Apontamentos 01

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006-2007
Joana Pinto e Catarina Medeiros 1
Captulo I: A lei em especial
Polissemia da lei Lei pode ter mltiplos significados, nomeadamente, tanto pode significar Direito objectivo, como regra jurdica, como fonte de Direito, Justia, diploma, acto de funo normativa ou da funo legislativa ou da funo legislativa.
Lei material e Lei formal

Lei em sentido formal significa que o acto corresponde aos requisitos de forma constitucionalmente previstos Lei em sentido material implica a existncia das caractersticas das normas e tem de decorrer da funo poltica
Elaborao da Lei
Passa por vrias fazes, nomeadamente a iniciativa, a apreciao e discusso, a deliberao ou votao, a promulgao e, em certas situaes, a referenda ministerial.
Publicao da Lei
A lei para poder ser conhecida e, portanto, obedecida pelos seus destinatrios, tem de ser publicada. Segundo o artigo 119, a lei deve ser publicada no Dirio da Repblica sob pena de ineficcia.
Vigncia da Lei
Vaccacio Legis Representa o lapso de tempo entre a publicao e a vigncia da lei e visa permitir o conhecimento da lei de forma a evitar surpresas e a garantir um perodo de adaptao s alteraes normativas a introduzir no universo jurdico De acordo com o artigo 5, n2 do CC, a prpria lei pode determinar a vaccacio legis. Se no o fizer aplica-se o regime subsidirio e supletivo definido por legislao especial, a Lei n 74/98, de 11 de Novembro, que estipula a durao de 5 dias para o continente, 10 para as ilhas e 30 para o estrangeiro, contados a partir do dia da publicao no Dirio da Repblica
Cessao da Vigncia da Lei
A cessao dos efeitos tem, por vezes, alcance retroactivo: os efeitos so dados como no produzidos no passado, passando-se praticamente tudo como se o acto no tivesse sido celebrado.
Muitas vezes a cessao projecta-se para o futuro, na medida em que a vida pretrita do acto salva-se, mas a sua energia estanca-se.
Revogao
Livre destruio dos efeitos de um acto jurdico por vontade do seu autor ou autores, com ou sem retroactividade. um acto discricionrio porque no depende de fundamento especial. Joana Pinto e Catarina Medeiros 3
Revogao Bilateral Quando um contrato se extingue por mtuo consentimento dos contraentes, que de acordo o desfazem, podendo faz-lo s para o futuro ou tambm no pretrito. Ex: Artigo 406, n1 CC
Revogao Unilateral Excepcionalmente, reconhecida a uma das partes a faculdade de, por si, dar sem efeito o contrato, com ou sem retroactividade. Ex: a venda a retro- artigo 927 e sgs
Revogao Total Quando se atinge todo o contedo da lei revogada.
Revogao Parcial Quando se atinge s uma parte do contedo, isto , quando so atingidas algumas disposies, deixando estas de vigorar, enquanto as restantes se mantm intactas.
A Revogao pode resultar de: a) Uma manifestao expressa de vontade do legislador, que declara abolir certa lei ou certas disposies da lei, ou todas as leis ou disposies legais sobre determinada matria. b) De uma mera instituio, de uma regulao contraditria com a constante lei anterior. A lei nova que se mostra incompatvel com a antiga, prevalece sobre ela, revogando-a. Revogao Tcita
Revogao Tcita No h uma expressa vontade revogatria. O legislador no declara querer revogar certa lei, manifesta sim indirecta ou tacitamente essa vontade atravs da concepo de uma disciplina jurdica com ela inconcilivel. No podem subsistir duas leis contraditrias, sendo por isso que se d preferncia que exprime a vontade mais recente do legislador. A lei anterior apenas se considera revogada naquilo em que ele for incompatvel lei nova. Em tudo o mais continua a vigorar Quando uma lei nova regula globalmente matria j regulada por lei anterior, sem desta, contudo, fazer revogao expressa.
Leis de mbitos diferentes Revogao A lei especial posterior no revoga a lei geral anterior, na medida em que ambas podem coexistir. A lei especial vem apenas subtrair lei precedente aquela categoria de casos particulares para que formulada. A lei geral posterior no revoga a lei especial anterior, em princpio.
Agora, se resultar inequivocamente da lei nova que esta teve a inteno de uniformizar os regimes jurdicos, proibindo a existncia de regime ou regimes especiais, ento a a lei geral revogar a lei especial.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Afastamento da Repristinao: revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara, conforme vem expresso do artigo 7, n4 CC.
Resciso
Destruio dos efeitos de um acto jurdico por iniciativa de um dos seus autores, com base em fundamento objectivo que lhe outorga esse direito. um acto vinculado, condicionado ocorrncia de justa causa, como tal admitido por lei. Opera por simples declarao do interessado dirigida outra parte, suposta a existncia de causa justificativa ou mediante deciso judicial.
Caducidade
Os efeitos jurdicos desapareceram em consequncia de facto no voluntrio. No lhe est subjacente uma manifestao de vontade. D-se certo acontecimento e o acto perde automaticamente valor. A caducidade tambm pode ser ou no retroactiva.
Ex: Celebra-se um acto em que se faz depender da ocorrncia de facto futuro e incerto, a cessao dos seus efeitos.
Ocorrido esse facto, os efeitos extinguem-se por via de regra retroactivamente, como se o acto no tivesse sido realizado. Joana Pinto e Catarina Medeiros 6
Resoluo
O termo resoluo ajusta-se s duas espcies que atrs referi, resciso e revogao unilateral. Este termo empregado para designar os casos em que o contrato se desfaz por iniciativa ou vontade. A resoluo aparece algumas vezes abrangendo a caducidade, nomeadamente no artigo 270 CC. Por um lado, falamos em resciso quando estamos perante uma resoluo com justa causa, por outro referimo-nos caducidade quando se trata de extino automtica e de revogao unilateral ou bilateral, e por conseguinte, quando o acto perde o seu valor por livre vontade do seu autor ou autores.
Quando temos uma lei desactualizada o Estado deve intervir substituindo-a por uma lei nova. A razo de ser da lei pode desaparecer sem que desaparea necessariamente a lei.
Extino de uma norma

1. A prpria lei contm em si um limite sua vigncia. Sendo a lei temporria nasceu j com o seu fim previsto. Caducidade da lei
2. A lei revogada por uma lei posterior. A extino d-se em consequncia de nova e contrria manifestao de vontade do legislador, incompatvel com a subsistncia da lei antiga.
Caducidade da lei artigo 7 CC
Limite temporal nsito na prpria norma Ela mesma marca o perodo da sua vigncia. Todavia, o perodo de vigncia da lei incerto, porque pode ser determinado segundo uma situao transitria, que pode durar mais ou menos tempo.
Ex: A Lei A foi feita para vigorar durante o estado de guerra, por isso caducar quando este estado cessar.
Neste caso, necessrio que a prpria lei subordine a sua eficcia a um evento futuro, delimitador de prazo certo ou incerto.
A extino de uma lei resulta do aparecimento da lei posterior. Esta ltima atinge a lei antiga, revogando-a. A ordem de prioridade no se define pela entrada em vigor, mas sim pela data da sua publicao. Ou seja, de duas leis a mais antiga a que primeiro foi publicada.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Poder ocorrer que a lei nova que foi publicada posteriormente lei velha, venha a vigorar primeiro.
Captulo II: A Aplicao das leis no Tempo
A norma jurdica produz dois efeitos: 1. A norma no oponvel seno a partir do momento em que publicitada para que possa ser conhecida pelos seus destinatrios; 2. A norma no produz efeitos antes da sua entrada em vigor, salvo casos especiais
A norma que no tenha estipulado o tempo da sua durao, aplica-se indefinidamente at que seja revogada.
Principio da Irretroactividade da Lei
Publicada uma lei que revoga a outra anterior, pe-se o problema do mbito de eficcia da lei nova.
Em princpio, essa eficcia s se projecta sobre o futuro, deixando inclume o passado.
Artigo 12, n1 CC. As disposies transitrias no bastam. A lei regula s os factos futuros, no se aplicando aos factos passados. Quando falamos em factos temos de ter em conta as situaes por eles geradas.
A lei nova, no pode perturbar as relaes que a lei antiga estabilizou, nem negar os direitos que a lei antiga concedera aos indivduos, e mais ainda, no lhe poder impor obrigaes de que antes os considerara isentos.
Assim sendo ressalvam-se os factos ocorridos no passado. 10
Joana Pinto e Catarina Medeiros
Disposies Transitrias
A lei nova por vezes resolve ela prpria os problemas suscitados pela sucesso das leis, mediante as chamadas disposies transitrias.
Tais disposies podem ter carcter formal ou material.
Direito transitrio formal: disposies que se limitam a determinar qual das leis, a lei antiga ou a lei nova aplicvel a determinadas situaes. Direito transitrio material: disposies que estabelecem regulamentao prpria, no coincidente com a lei antiga nem com a lei nova para certas situaes. Destinam-se a adaptar o regime da lei nova a situaes existentes no momento da sua entrada em vigor.
Retroactividade
No concebvel que uma situao criada no passado tenha de se manter eternamente imutvel, no acompanhando as mudanas da vida social, tanto mais que as leis tm em cada momento pretenso de realizarem a justia e por isso a nova lei que altera a anterior f-lo na busca de melhor realizar os fins que o Direito prossegue. A Constituio probe a retroactividade no mbito do Direito Penal, segundo o artigo 29 CRP.
a) Retroactividade extrema Aplica-se a lei nova a todos os factos passados, no se salvaguardando sequer o caso julgado Este tipo de retroactividade excluda do Direito portugus, salvo no mbito do Direito penal caso a lei nova tenha contedo mais favorvel para o arguido. Joana Pinto e Catarina Medeiros 11
b) Retroactividade quase extrema Aplica-se a lei nova aos factos passados mas respeitando o caso julgado Artigo 2, n4 CP.
Artigo 12, n2 CC
Primeira parte: Se a nova lei dispuser sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s abrange os contratos que vierem a ser celebrados no futuro.
Ex: A nova lei dispe que o contrato de trabalho tem de ser celebrado por escrito. Assim sendo, entende-se que tal lei s abrange os contratos que vierem a ser celebrados no futuro, aps a entrada em vigor da nova lei. validade formal
Ex: Se a nova lei dispuser que o nubente tenha de ter idade mnima de 18 anos, s se aplica aos casamentos futuros. validade formal
Ex: Se a nova lei dispuser que em caso de acidente de viaco, o automobilista ter de pagar pessoalmente uma parte da indemnizao devida pelos danos causados, tambm s se aplica aos factos (acidentes) futuros (efeitos do facto).
No que respeita ao contedo (efeitos) de certas relaes jurdicas que subsistam data da entrada em vigor da lei nova, presume-se, at prova em contrrio que se aplica a lei nova abstraindo-se dos factos que lhe deram origem. Se no for possvel a sua abstraco ento no se aplica a lei novas mas a lei antiga aos factos pendentes
Ex: Uma lei sobre a obrigao de indemnizar no se pode abstrair dos factos que esto na base da responsabilidade. A lei nova s se aplicar aos factos novos que aconteceram depois da entrada em vigor da nova lei. Aos factos anteriores e efeitos que subsistam aplica-se, desta feita, a lei antiga
Ex: Uma lei sobre relaes entre proprietrio e inquilinos pode no ter em conta os factos que estiveram na origem dessa relao e aos contratos pendentes e futuros aplicar-se a lei nova.
Estados pessoais: aplica-se a lei antiga quanto sua constituio e a lei nova quanto ao seu contedo.
Negcios jurdicos: Aplica-se a lei antiga Obrigaes: Aplica-se a lei antiga ao contrato e aos efeitos a ele intimamente ligados, e aplica-se a lei nova quanto aos efeitos que se separam do acto originrio.
Direitos reais: aplica-se a lei antiga no que se refere existncia, validade, objecto e contedo ligado constituio do estado familiar. Aplica-se lei nova quanto ao contedo autonomizado da constituio do estado.
Sucesso por morte: quanto forma do testamento aplica-se a lei antiga e quanto sucesso, por interpretao extensiva (visto a morte ser um facto e no um acto jurdico), a lei vigente no momento da morte
Lei aplicvel em matria de contratos
No que respeita s condies de validade formal e substancial, so regidos pela lei vigente no tempo da sua celebrao.
Relativamente aos efeitos, o princpio o de que em caso de dvida a nova lei s visa os factos novos, ou seja os contratos que se celebraram depois da sua entrada em vigor, mas se a lei dispuser directamente sobre o contedo das relaes ou situaes jurdicas em matria subtrada livre disponibilidade das partes, a lei nova de aplicao imediata.
Leis sobre prazos

Artigo 297 do CC
Prazo mais curto: Dispe o nmero 1 que a lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior tambm aplicvel aos prazos que j estiverem em curso. Porm o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a no ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.
Prazo mais longo: Se a nova lei estabelecer um prazo mais longo do que o da lei anterior o prazo da nova lei que se aplica. Mas, se o prazo j estiver a correr, computa-se nele todo o tempo decorrido do momento inicial.
Leis interpretativas
Artigo 13 do CC.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Relativamente s leis interpretativas no vigora o princpio da no retroactividade, porque no se trata de estabelecer um novo regime, mas to-s de clarificar a lei anterior. Se a lei interpretativa for mais favorvel do que a lei interpretada, pode ser aplicada a desistncia do autor ou confisso do arguido no homologadas pelo tribunal, permitindo a desistente ou confidente a sua reconsiderao e consequente revogao. (artigo 13, n2) A lei interpretativa retroactiva porque se integra na lei interpretada, fazendo, portanto, parte dela. Assim, a lei interpretada produz efeitos nos moldes que resultam da lei interpretativa a partir do momento da sua entrada em vigor
Ressalvam-se os efeitos j produzidos: Pelo cumprimento da obrigao Por sentena transitada em julgado Por transaco mesmo se no homologada Por actos de natureza anloga aos anteriormente referidos.
Direito Penal e Processual

Direito Penal Proibio da retroactividade (artigos 2 CP e 29 CRP), salvo no caso da lei nova ser mais favorvel ao arguido do que a lei antiga (29 n4 CRP). Se fosse possvel aplicar retroactivamente as leis incriminadoras, significaria que o agente tendo agido em conformidade com o Direito, no praticando facto proibido, poderia mais tarde a vir a ser punido. No existe razo da proibio no que reporta ao se aplicar regras favorveis ao arguido porque esse caso trata de se favorecer a liberdade
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Direito Processual A lei nova aplica-se imediatamente mesmo sobre os casos pendentes para regular a sua tramitao.
Teoria dos Direitos Adquiridos
Os direitos adquiridos sombra de uma lei tm de ser respeitados pelas leis posteriores.
Sujeitas s leis novas s esto as meras expectativas
- Se um indivduo tem um direito que adquiriu em consequncia de acto ou facto produzido em harmonia com determinada lei, as leis novas no o lhe podero tirar. - Se for uma expectativa, esta no goza de proteco jurdica.
Ex: A faz um contrato com B, constituindo-se seu credor. A adquire em face de B um direito, cujo contedo est demarcado na lei vigente. Neste contexto, tal direito mantm-se intacto.
Ex: C parente de D numa relao que lhe d esperana de vir a ser seu herdeiro caso D falea sem testamento. C tem uma simples expectativa desprovida de tutela legal.
Teoria das Situaes Objectivas e Subjectivas
A. Situaes Jurdicas Subjectivas Joana Pinto e Catarina Medeiros 16
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 - As que resultam para os indivduos de uma manifestao da sua vontade, exercidas em harmonia com a lei, e que se tornam subjectivas por terem contedo puramente individual ou particular. - Se o individuo se encontra numa situao cujo contedo ele determina livremente. - As situaes vindas do passado, colocadas perante uma lei nova que aparece so para ela inatacveis, quando subjectivas. - A lei nova ser
B. Situaes Jurdicas Objectivas - So as situaes consistentes em meros poderes legais atribudos pela lei s pessoas em virtude da ocorrncia de certos factos. - Situao jurdica com um contedo fixado imperativamente pela lei. - As situaes jurdicas vindas do passado, colocadas perante uma lei nova que aparece so por ela atacveis nas suas manifestaes posteriores, quando so objectivas - A lei nova no ser retroactiva
Teoria do Facto Passado
Todo o facto jurdico, isto , todo o facto que produz efeitos jurdicos, seja um acontecimento casual ou um acto do homem, regulado por uma lei, em si e nas suas consequncias, e a lei aplicvel deve ser a que estava em vigor quando o facto se produziu.
Segundo o princpio da irretroactividade, subsistem intactos os efeitos j produzidos ou que esto a ser produzidos data da entrada em vigor da lei nova, ao passo que tambm continuaro a regular-se pela lei precedente os efeitos que vierem a desenvolver-se mais tarde.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Efeitos Extintos Os j realizados totalmente sob o imprio da lei anterior Ex: Celebrou-se um contrato de que nasceu uma divida que se mostra paga ao tempo da mudana legislativa. Efeitos Pendentes Os que esto em curso, em desenvolvimento, quando a nova lei aparece. Ex: Celebrou-se um contrato de que nasceu uma dvida que no foi por ora satisfeita.
Efeitos Futuros Os ainda no produzidos, mas que podem ocorrer ou viro a ocorrer como consequncia mais ou menos longnqua de um facto passado. Ex: Celebrou-se um contrato sujeito a condio suspensiva, ou seja, A doa a B um prdio sob a hiptese deste vir a ter um filho.
Todos os efeitos que so desenvolvimentos de um facto com a sua sede temporal no passado devem reger-se pela lei vigente data desse facto. Assim sendo, factos e efeitos, tudo fica sob a alada da lei antiga, sob pena de retroactividade.
Teoria das Situaes Jurdicas de Execuo Duradoura e das Situaes Jurdicas de Execuo Instantnea.
1) Situaes Jurdicas de Execuo Instantnea
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 A sua realizao esgota-se em determinado momento, no se prolongando por lapso de tempo mais ou menos longo. EX: Celebra-se uma compra e venda. As obrigaes que da advm no foram logo realizadas. Neste contexto, nesse espao de tempo de espera a lei foi alterada
Deve manter-se o respeito da lei antiga sob pena de retroactividade. Embora sejam situaes vindas de trs, resolvem-se de um momento para o outro mediante um acto isolado.
2) Situaes Jurdicas de Execuo Duradoura Surgem para viver mais ou menos indefinidamente, e a execuo delas opera-se continua e periodicamente. H que abrir na vida das situaes jurdicas duradouras uma separao entre o passado e o futuro. Esta separao dada pela entrada em vigor da nova lei, e o que nela h de passado pertence ao domnio da lei antiga, e o que futuro pertence rbita da lei nova. Aplica-se a lei nova nas suas manifestaes actuais e na sua projeco sobre o futuro.
Inconstitucionalidade de certas Leis Retroactivas
As leis restritas de direitos, liberdades e garantias. As leis criminais mais desfavorveis ao arguido. E ainda, segundo a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, qualquer outra lei quando deva entender-se que a sua retroactividade envolve concretamente a violao de alguma norma ou princpio constitucional.
Captulo III: Integrao da Lei
Lacunas
Aps o tribunal ter verificado que o caso jurdico e como tal merece regulamentao, isto , necessita de regulamentao jurdica que no existe, sinal de que estamos perante uma falte de lei, uma lacuna. Havendo uma lacuna ser necessrio preench-la e integr-la, ou seja, ser necessrio criar uma norma para decidir o caso que necessita de soluo e para o qual no h norma aplicvel.
Lacuna Falta de uma disposio que se aplique directamente a determinada matria, de entre as fontes de Direito vigentes. So espaos em branco que tm de ser preenchidos. S h lacuna quando a matria necessita de regulamentao jurdica e essa regulamentao no existe.
Denegao da Justia O juiz no pode deixar de julgar o caso com o pretexto da existncia de lacunas, e por conseguinte, da falta de norma aplicvel. Segundo o artigo 8, n1 CC, o tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei. Tal facto envolve responsabilidade civil e penal.
Lacunas Intencionais A ausncia de regulamentao jurdica traduz uma opo consciente do legislador. Joana Pinto e Catarina Medeiros 20
Lacunas no intencionais Correspondem a um vazio jurdico no propositado. neste caso que a cincia de Direito procura preencher o vazio jurdico procedendo integrao de lacunas.
Lacunas normativas Lacunas resultantes do carcter incompleto de uma lei.
Lacunas de regulao Reportam-se omisso de um regime aplicvel a um determinado instituto ou rea da vida social.
Lacunas Patentes Ausncia de uma norma ou regime legal para regular uma determinada situao.
Lacunas Ocultas Apesar da norma existir, na sequncia da sua interpretao conclui-se que o seu sentido no se coaduna com a soluo legal apropriada para o caso concreto.
Integrao Processo lgico-jurdico atravs do qual se procura a soluo normativa que preencha o vazio jurdico aberto pela identificao de uma lacuna. Artigo 10 CC.
Processos de Integrao Intra sistemticos
a) Analogia Aplicao de um preceito jurdico estabelecido para certo facto, a outro facto juridicamente relevante, mas com directa ou implcita regulao. Artigo 11 CC O caso omisso e o caso anlogo tm de ser semelhantes, tm de ter a mesma razo. Invoca-se o princpio segundo o qual onde h a mesma razo deve haver a mesma disposio. Se a razo a mesma a disposio tambm deve ser. H analogia sempre quando a razo de decidir no caso omisso e no caso previsto a mesma. Artigo 10, n2 CC H analogia sempre que a diferena entre o caso omisso e o caso previsto reside em pontos irrelevantes para a regulamentao jurdica - Artigo 10, n3CC Tem de haver uma certa coincidncia entre os elementos estruturais do caso regulado e do caso omisso. A analogia uma espcie de alargamento do esprito da lei, que transcende os seus prprios limites de forma a integrar uma lacuna das fontes de Direito. Anlogo no abrange o caso omisso. H aqui a criao de uma norma nova porque a norma existente para o caso Ex: Artigos: 157; CC 289, n3 CC 274, n2 CC 295 CC
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Ex: Durante muito tempo no houve regulamentao para a navegao area, mas havia regulamentao para a navegao e transporte martimos. Porque os dois tipos de transporte tinham muitas similitudes entre si, aplicou-se por analogia a regulamentao do transporte martimo aos transportes areos que dela careciam. Analogia Legis A analogia faz-se com base num preceito isolado, nico.
Analogia Iuris A analogia faz-se com base num conjunto de disposies, num complexo de preceitos jurdicos.
Normas excepcionais O artigo 11 dispe que as normas excepcionais no comportam a analogia. As normas excepcionais como se afastam do regime comum, estabelecem um regime contrrio ao comum e, por isso, so vlidas apenas para os casos limitados, precisamente apenas para os casos nela previstos.
Se so vlidas para os casos nelas previstos, ento racional a admisso da interpretao extensiva porque na interpretao, mesmo extensiva, o que o intrprete procura fixar so os casos mesmo previstos na norma.
b) Norma ad hoc Quando uma matria diferente de tudo o que est legislado, no possvel empregar-se a analogia. No caso das normas excepcionais no possvel a integrao de lacunas por analogia Artigo 11CC Joana Pinto e Catarina Medeiros 23
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O direito criminal, quanto s normas incriminatrias tambm probe a analogia. Artigo 1, n3 CP Em todos os casos acima referidos a integrao de lacunas feita atravs da norma ad hoc
Artigo 10,n3 CC, afirma que tais situaes devem ser resolvidas segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema
Ou seja, o intrprete cria a norma para o caso concreto respeitando o esprito do ordenamento.
O Sistema entendido como fonte inspiradora do intrprete que abrange todas as normas e princpios. Afasta uma situao casustica pura, pois a situao resolvida segundo uma norma geral e abstracta. Assim sendo, a norma ad hoc no aplicvel para o caso omisso concreto, persistindo assim esta lacuna para o futuro. Neste contexto, o julgador portugus goza de plena liberdade para legislar o caso concreto. O juiz decidir segundo a norma que ele prprio criaria se tivesse de legislar. O julgador tem de se manter dentro do esprito do sistema, pois no possui a discricionariedade do legislador e, por conseguinte, no pode agir como este criando solues inovadoras. A lei manda estabelecer a norma objectivamente mais adequada em face dos princpios gerais do nosso Direito.
Processos de Integrao Extra sistemticos

a) Normativos Verificada a lacuna o juiz comunicaria ao legislador que aprovaria, ento, a regulamentao em falta. A regulamentao legal no deve ser refm dos circunstancialismos do caso concreto, nem pode acudir com a presteza necessria a todos os casos omissos. b) Discricionrios A lei pode reconhecer s autoridades administrativas a competncia para decidir os casos concretos com base em razes de convenincia ou oportunidade. As autoridades administrativas tomam as decises que considerarem mais adequadas tutela do interesse pblico. O legislador permite Administrao uma margem de livre deciso sobre os casos concretos.
c) Equitativos Conduz o juiz a resolver o caso concreto omisso luz dos critrios equitativos.
Captulo IV: Interpretao da Lei
Interpretao
Abrange tanto a determinao do verdadeiro sentido das normas explicitadas, como tambm a descoberta de solues aplicveis aos casos omissos. Se h lacunas necessrio que estas sejam preenchidas.
Este processo tem dois fins, nomeadamente o esclarecimento da norma e a integrao da omisso.
A interpretao torna-se necessria a todas as leis, sejam obscuras ou claras. A lei existe para ser cumprida e no apenas para ser conhecida. A tcnica de interpretao chama-se hermenutica. Para aplicar a lei sempre necessrio compreend-la. A actividade interpretativa requer experincia e vocao, o que engloba a existncia de sentido crtico, de um perfeito domnio no s do vasto matria legislativo como tambm do esprito que o domina, de um conhecimento da nossa histria jurdica e das relaes que o nosso sistema jurdico mantm com os sistemas jurdicos dos outros pases.
Interpretao Subjectivista Procura determinar o pensamento real do legislador, isto , a vontade historicamente real do legislador, entendido como a pessoa que fez a lei.
Subjectivismo histrico: atende vontade histrica do legislador, quilo que o legislador quis quando fez a lei
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Subjectivismo actualista: procura descortinar a vontade que o legislador teria nas condies em que a lei aplicada, quilo que o legislador queria na actualidade. Considera-se que a nossa lei consagra a orientao subjectivista actualista, embora moderada. E considera-se que essa orientao a correcta porque o dever de obedincia ao legislador ou ao poder legtimo exige que se procure a determinao de uma vontade histrica prescrita.
Interpretao Objectivista Procura determinar o sentido da lei em si, ou seja, o sentido da forma objectivada no texto da lei, desligado pessoa que a fez.
Objectivismo Histrico: atribui objectivao lingustica do texto um sentido invarivel, permanecendo a lei imutvel para sempre.
Objectivismo Actualista: entende que o sentido a retirar do texto da lei pode variar conforme as circunstncias, nomeadamente a razo da interpretao sistemtica.
Interpretao Doutrinal Actividade livre feita pelos jurisconsultos tericos e prticos que se pauta por obedecer apenas a regras cientficas ou tcnicas. Goza apenas da autoridade intrnseca das razes em que se baseia. No tem, por isso, qualquer fora vinculativa, apenas detm valor persuasivo sustentado pelo prestgio do intrprete ou da coerncia lgica da argumentao.
Interpretao Autntica Emana do prprio legislador.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O legislador que elaborou a lei duvidosa, carecida de esclarecimento, d ento esse esclarecimento fazendo a sua interpretao atravs da nova lei. lei interpretativa vinculativa, ainda que esteja errada. Se a interpretao aduzida pela lei interpretada correcta verifica-se uma verdadeira interpretao Se a pretensa interpretao na realidade altera o sentido da norma anterior, ento esta ltima revogada e a lei interpretativa que continua a ter exclusiva vigncia.
Especialidades da Interpretao Autntica Artigo 13 CC
A lei interpretada tem de se entender e aplicar, desde a origem, com significado a ela atribudo pela lei interpretativa, que goza pois de retroactividade neste sentido. Mas esta retroactividade no total: a. A sentena com trnsito em julgado, da qual j no h recurso, isto , a situao encontra-se definitivamente julgada. b. O cumprimento da obrigao traduz-se na ideia de que determinada obrigao foi cumprida em harmonia com certa norma jurdica vigente, tal como as partes entendiam essa norma. c. Transaco o acordo pelo qual as partes previnem ou terminam o litgio mediante recprocas concesses. d. Outros actos que tambm impliquem o inequvoco reconhecimento do direito por ambas as partes ou por aquela a quem o direito oposta.
Interpretao Oficial Joana Pinto e Catarina Medeiros 28
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Esta interpretao pode vincular em termos de obedincia hierrquica. No vincula para alm disso e, por conseguinte, no vincula tambm para os tribunais. certo que existem diplomas legais que contm um artigo dizendo que as dvidas suscitadas por diploma sero resolvidas por dispacho. Todavia, segundo o artigo 115, n5 CRP, nenhuma lei pode conferir aos actos de outra natureza, o poder de, com eficcia externa, interpretar ou integrar qualquer dos seus preceitos.
Interpretao Judicial a interpretao feita pelos tribunais num processo. S tem valor vinculativo no processo em si.
Interpretao Histrica Tem por finalidade reconstituir o sentido que a lei tinha no momento da sua elaborao e entrada em vigor, independentemente da evoluo da vida social.
Interpretao Actualista Determina o sentido que a lei tem no momento da sua aplicao, procurando uma lei que corresponda s circunstncias do tempo em que aplicada.
Elementos da Interpretao
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 a. Elemento Literal Atende s palavras em que a lei est expressa, ou seja, atende letra da lei. Pretende determinar o sentido das diversas palavras que a compe. As palavras nem sempre so suficientes para se fazer uma interpretao correcta, na medida em que so umas vezes vagas ou equvocas e outras vezes dizem menos ou de mais. O sentido literal no d garantias de estarmos a construir a significao decisiva e definitiva. O elemento literal necessrio mas no suficiente. necessrio, mas no suficiente. A interpretao das leis no consiste s na leitura, mas na compreenso do seu significado. Artigo 9, n1 Porm, segundo o disposto no n2 do artigo 9 o elemento literal necessrio.
Artigo 9, n2 CC: No pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expressa. Artigo 9, n1 CC: A interpretao no deve cingir-se letra da lei ()
Exegese: interpretao centrada no elemento literal
b. Elemento Lgico A interpretao literal e lgica no se contrapem, so apenas duas fases distintas da mesma interpretao A actividade interpretativa traduz-se no seguinte processo: parte-se da letra e chega-se ao esprito, ao sentido profundo do preceito.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 certo que uma palavra pode ter mais do que um sentido, por isso as palavras que no tenham acepo jurdica especfica esto em regra usadas no sentido comum. Neste contexto, quando o termo empregado possui uma significao comum e uma significao jurdica especial, o legislador tender a optar pela segunda. Aps a realizao da interpretao literal passa-se interpretao lgica, atravs da qual se procura indagar o esprito da disposio. Para tal, atende-se ao elemento racional, ao elemento histrico e ao elemento sistemtico, os chamados elementos lgicos.
c. Elemento Racional A interpretao deve atender satisfao de determinada necessidade que o legislador sente como justificativa do preceito e que constitui, pois, a sua razo de ser. Consiste no fim visado pelo legislador ao fazer a lei. A lei est para ratio iuris como o meio para o fim, e quem quer o fim quer o meio Descobrimos o fim que o legislador pretendeu, atendendo s circunstncias polticas, econmicas, sociais, morais e outras em que a lei foi elaborada e que justificaram a a elaborao da lei.
d. Elemento Histrico A maior parte dos preceitos em vigor radicam de outros mais ou menos antigos. Assim sendo, verifica-se que no surgem de modo sbito. Neste contexto, compreende-se porque que o sentido de uma lei pode ser esclarecido atravs da sua gnese e evoluo.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Conhecer os antecedentes normativos, os trabalhos preparatrios da lei e as circunstncias sociais, econmicas e polticas, podem ser teis para clarificar o sentido da norma. O elenco histrico refora o elemento racional ou preenche a sua deficincia.
Occasio legis: conjunto de circunstncias da sociedade que justificam o aparecimento da lei.. e. Elemento Sistemtico Decorre da integrao num sistema coordenado do preceito a interpretar. O preceito enquadra-se num conjunto com princpio, meio e fim. As leis interpretam-se umas s outras A relacionao do preceito com o conjunto vai contribuir para melhor esclarecer a norma.
Conjunto: constitudo pelo contexto da norma e os lugares paralelos. Contexto da norma: normas contguas norma interpretada, nomeadamente a epgrafe que o precede e os textos que esto imediatamente antes e depois. Lugares paralelos: normas no contguas norma interpretada, ou seja, aqueles textos que se encontram mais longe da lei em questo.
Artigo 9, n1 CC, manda ter em conta a unidade do sistema jurdico.
f. Elementos Complementares Tais elementos so as regras fundamentais da interpretao:
1. Presume-se que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Artigo 9, n3 CC Joana Pinto e Catarina Medeiros 32
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 2. Presume-se que na lei no h normas, frases ou at mesmo palavras inteis. 3. A lei no impe impossveis. 4. Onde a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir.
Quando a lei aplica uma estatuio a uma previso delimitada de certo modo, presumese que a aplica a toda a previso, no sendo lcito ao intrprete distinguir casos em que se aplica, casos em que no se aplica. Mas tratando-se de uma mera presuno, o intrprete pode concluir que o legislador usou uma expresso geral de mais, no sendo sua vontade submeter-lhe certos casos particulares.
Espcies de Interpretao
Interpretao Declarativa O sentido da lei mostra-se conforme o significado decorrente das palavras da lei. Limita-se a declarar ou enunciar o contido nas palavras da lei. Nas palavras com pluralidade de sentidos, os termos pluri-significativos so duvidosos. Desta forma, ser a interpretao lgica que nos dir qual dos sentidos gramaticais em presena o conforme com o esprito da lei.
Interpretao Declarativa Lata: toma-se como exacto o sentido lato Interpretao Declarativa Restrita: toma-se como certo o sentido restrito.
Exemplos: - Artigo 1 do Cdigo Civil de Seabra: S o homem susceptvel de direitos e obrigaes.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 A palavra homem tanto pode significar indivduo do sexo masculino ( sentido restrito) como indivduo em geral, do sexo feminino ou masculino (sentido lato)
A Interpretao Declarativa no conduz a resultado diferente do que a letra comporta. Apenas esclarece qual das significaes literais em jogo , legislativamente a correcta.
Na Interpretao Declarativa nada se estende, nada se restringe. Nem se alarga, nem se limita a significao das palavras. Apenas se clarifica que, das significaes gramaticalmente possveis, a boa, luz do esprito do preceito, ou mais ampla ou mais limitada.
Interpretao Extensiva Tal interpretao supe que o resultado da interpretao literal no coincide com o da interpretao lgica. O legislador disso menos do que queria. Omitiu o que devi explicitar. Quando o legislador introduz nas palavras um elemento especfico que deveria omitir, valendo o seu comando para toda uma categoria mais vasta de hipteses. A letra da lei mais restrita que o seu esprito.
Exemplos: Artigo 1462 CC: Se o usufruto for constitudo numa universalidade de animais, o usufruturio obrigado a substituir com as crias novas cabeas que, por qualquer motivo, vierem a faltar
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 claro que, se no houver crias novas mas faltarem cabeas ao usufruturio, este dever substitui-las mesma por outras.
Artigo 877, n1 CC: Os pais e avs no podem vender a filhos ou netos, se outros filhos ou netos no consentirem na venda.
claro que tambm se entende que a proibio aplicada aos bisavs.
No devemos confundir a interpretao extensiva e restrita com a interpretao declarativa lata ou restrita. Enquanto que na interpretao extensiva ou restrita o esprito est em desarmonia com a letra, na interpretao lata ou restrita os dois aspectos coincidem perfeitamente e o que apenas se faz , entre duas significaes literais, escolher-se a mais harmnica com o esprito da disposio legal. O Cdigo Penal vigente afasta apenas a analogia, no excluindo a interpretao extensiva. O legislador deve ser cuidadoso ao fazer analogia sob aparncia de interpretao extensiva. Esta ltima no transcende o mbito do preceito. As prprias normas jurdicas excepcionais no escapam possibilidade de se fazer interpretao extensiva.
Norma excepcional: aquela que estabelece para determinado caso ou categoria de casos uma regulamentao que representa desvio ao regime geral.
Artigo 11 CC: As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 A Interpretao Extensiva deve distinguir-se do alargamento do campo de uma norma efectuada por outras normas Ex: Artigo 939CC alarga a outros contratos o regime de compra e venda, mas no impe uma interpretao extensiva.
Interpretao Restritiva Quando o legislador disse mais do que queria Compreendeu na lei o que no devia compreender. Assim, o resultado da interpretao literal no coincide com o da interpretao lgica O legislador tendo-se expressado muito genericamente, s queria de facto referir-se a determinada categoria de casos. O texto vai para alm do sentido. Cabe ao intrprete limitar a norma aparente.
Exemplos: Artigo 282 CC: Considera usurio, e como tal anulvel, o negcio jurdico por fora do qual uma pessoa, explorando certa situao, como o estado mental de outra parte, obtm para si ou para terceiro a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou injustificados.
evidente que no pode tratar-se de qualquer estado mental, por exemplo, no se pode estar a referir a um estado mental lcido e firme. S poder tratar-se de um estado mental repressivo.
Menor no emancipado, no um sentido possvel do termo menor.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Interpretao Abrogante Por vezes, num texto legal encontram-se dois ou mais preceitos entre si incompatveis. Tal incompatibilidade pode ser meramente literal e ento vence-se por meio da interpretao lgica, que por exemplo restringe um dos preceitos e o torna harmnico com o outro. Se esta incompatibilidade for mais profunda, os dois preceitos no podem subsistir cumulativamente, pois impossvel obedecer a duas ordens antagnicas. Assim sendo, ter de se sacrificar um dos preceitos, dando-o por inexistente. A Interpretao abrogante certifica que o preceito nasceu morto, pois no pode viver dentro do sistema a que pertence. Com esta interpretao restringe-se de tal forma a letra que ela desaparece e o preceito fica sem contedo. Fica ento a norma sem contedo vlido. Este processo excepcional, pois o intrprete tem o dever de, na medida do possvel, salvar a norma, buscando para esta um sentido til. Em princpio ilcita a interpretao abrogante.
Interpretao Enunciativa O intrprete deduz da norma interpretada outras normas, afins ou perifricas. O intrprete utiliza a norma como enunciado ou principio de implicao. Este mtodo transforma a norma substantiva numa fonte de outras normas substantivas. A lei que autoriza um fim, autoriza tambm os meios sem os quais esse fim se no pode atingir. Se o fim incondicionalmente proibido, so-no tambm os meios a ele conducentes.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Principais instrumentos da Interpretao Enunciativa: 1. Maiori ad minus Quem tem direito ao mais tem direito ao menos, ou seja, se o mais permitido o menos -o igualmente.
2. Minori ad maius Se proibido o menos, s-lo- logicamente o mais.
3. Contario sensu A lei diz que s proibido ou s permitido certa coisa. Neste contexto, o restante na primeira hiptese permitido e na segunda proibido. Da excepo infere-se a regra oposta S possvel considerar-se legtimo o argumento a contrario sensu se tivermos a certeza de que a norma de que se parte vale exclusivamente para as situaes nela contempladas. A norma tem de ser averiguadamente excepcional. Se a norma consagra para certos casos uma excepo, ento ser lcito concluir que para os demais casos vale a regra oposta.
Captulo V: Justia Privada
Autotutela
A ttulo excepcional o Direito fundamenta e regula formas de autotutela que se traduzem em reaces dos particulares como meio de defesa dos seus direitos.
Modalidades de Autotutela
Legtima Defesa Visa afastar qualquer agresso ilegal, actual ou iminente contra pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro. S admitida quando no for possvel recorrer autoridade pblica em tempo til.
Pressupostos da Legtima Defesa: 1) A agresso tem de ser ilegal, injusta ou ilcita. Ter de ser uma agresso humana, pois s assim se justifica que o agredido se defenda, agredindo o seu agressor, com o fim de evitar que o mal se consume. 2) A agresso tem de ser actual e iminente. 3) H legtima defesa patrimonial e pessoal, prpria e alheia. 4) Exige a no produo no agressor de um dano manifestamente superior ao que poderia resultar se a agresso se concretizasse. Assim sendo no se compreenderia que: - O guarda matasse com um tiro o garoto que estivesse a furtar laranjas de um pomar. - Ou o facto de algum estar a injuriar outrem permitisse a este anavalh-lo mortalmente. Joana Pinto e Catarina Medeiros 39
Exemplo: Rafael, para se defender de um ladro que o assalta tem como nico meio de defesa uma arma de fogo. Neste contexto, Rafael atira no assaltante ferindo-o
um meio adequado, apesar do disparo poder ter tido ferido o ladro mais gravemente do que este o faria. Exige sempre racionalidade e necessidade de defesa.
Estado de Necessidade Acto de destruir ou danificar coisa pertencente a outrem, justificado pela necessidade de remover ou afastar um perigo actual ou iminente de ocorrncia de um dano manifestamente superior para a pessoa e/ou patrimnio do agente ou de terceiro. Supes um perigo actual do dano, no prprio ou no terceiro, cuja gravidade susceptvel de justificar o dano causado por quem reage. Permite-se destruir ou danificar coisa alheia para afastar, do agente ou do terceiro, um perigo actual. Tem muita importncia no mbito do Direito Penal. O prejuzo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado pelo agente ou at por outras pessoas. Exige-se que o agente no seja responsvel pela produo do perigo actual ou iminente de que vtima ou de que terceiro vtima.
Exemplos: - Introduo em casa alheia como refgio numa noite de tempestade. - Derrube de rvores para travar o avano de um incndio. Joana Pinto e Catarina Medeiros 40
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 - Manuel tem de arrombar a porta de casa do vizinho para escapar ao fogo da sua. Aco Directa Fundamenta o recurso fora com o fim de evitar a inutilizao prtica do direito. Pode traduzir-se na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, bem como na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito. Artigo 336 uma previso de larga generalidade. Admite-se desde que seja indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais. Exige-se expressamente a racionalidade dos meios empregues.
Limitaes:
Pressupe a impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais.
Dever de no exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo.
Exemplos: Derrubar uma cerca e entrar no quintal do vizinho para recuperar a mquina de cortar relva que aquele retirou da nossa propriedade sem autorizao. Empurrar e afastar o indivduo que nos impede de entrar na nossa faculdade Carlos a quem furtaram a rdio de automvel, vem encontrar, um ms depois, o bem furtado noutro veculo que arromba para se reaver a coisa indevidamente desviada.
Direito de Resistncia
aplicado nas relaes entre particulares e os poderes pblicos ou nas relaes entre os particulares, no quadro espcie de relaes de poder.
Exemplo: Direito do trabalhador resistir a uma ordem ilegtima de entidade patronal para abandonar o seu posto de trabalho.
O Cidado pode repelir pela fora uma agresso ilcita. legtimo opor-se a um comando jurdico ou a uma qualquer conduta pblica se no for possvel recorrer em tempo til aos meios normais de tutela pblica. O Estado de Direito faculta, em princpio, aos cidados o acordo a garantias administrativas e contenciosas adequadas tutela dos seus direitos.
Comparao das modalidades
O que tm em comum? A afirmao de que lcito agir, em determinados casos, pela fora tanto contra as pessoas como contra as coisas, para conseguir a efectivao ou a defesa de um direito ou patrimnio do agente ou de terceiro.
O que os distingue? Joana Pinto e Catarina Medeiros 42
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Tanto na legtima defesa como na aco directa suposto no ser possvel recorrer fora pblica. Enquanto que na aco directa o sujeito sem que algum o tenha agredido, toma a iniciativa de agir para evitar a inutilizao prtica do direito, na legtima defesa o sujeito apenas reage para se defender de uma agresso actual e ilegal. O Estado de Necessidade distingue-se da Aco Directa, porque o sujeito no estado de necessidade no toma a iniciativa de agir e antes se limita a defender-se de um perigo. Por sua vez, considerado distinto da legtima defesa, porque a sua reaco no se dirige a suster uma agresso mas a evitar as consequncias danosas do facto perigoso. No Estado de Necessidade no legtimo o exerccio da fora contra pessoas, mas somente contra coisas.
Captulo VI: Ordens Normativas
Nem todo o normativo social jurdico, ou seja, nem todas as normas, cujo o contedo enuncia o dever ser, referentes ao comportamento humano em sociedade so Direito.
As normas jurdicas no esgotam o universo normativo, tendo, por isso, de conviver com outros fenmenos normativos sociais de natureza no-jurdica.
Ordem do trato social Regras de cortesia ou de civilidade entre os membros da sociedade que facilita a convivncia mtua
Ordem religiosa Fixa os deveres de cada um relativamente a Deus. O seu fundamento encontrado na f, tendo a sua expresso principal no comportamento de cada homem perante sim prprio, sem prejuzo de comportar tambm manifestaes no seu comportamento para com os outros membros da sociedade.
Ordem moral Estabelece deveres de natureza tica, procurando o aperfeioamento da pessoa perante si prpria e no seu comportamento em relao.
A ordem normativa da sociedade detm um carcter complexo. Nas sociedades primitivas existia uma considervel confuso conceitual entre a ordem jurdica e as ordens de trato social, religiosa e moral, verificando-se uma clara identificao substancial entre as normas jurdicas e as normas religiosas.
Pode-se verificar a existncia de influncia directa de tais ordens normativas na formulao de diversos preceitos jurdicos, na medida em que o prprio Direito acolhe em algumas das suas normas regras de conduta cuja a origem se encontra na ordem do trato social, na ordem religiosa ou na ordem moral.
Direito e Ordem do Trato Social
A Ordem do Trato Social um conjunto de usos, prticas e regras de comportamento social, nomeadamente regras de etiqueta e de cortesia, que tm como fim facilitar ou tornar mais agradvel a convivncia social.
Tais regras sociais detm natureza normativa o que faz com que sejam assistidas de uma certa vinculatividade social decorrente da presso que o grupo exerce sobre os seus membros no sentido de obter destes o respectivo comportamento, sendo a sua inobservncia sancionada por uma reaco social adversa que pode ir da mera reprovao at completa marginalizao do respectivo grupo
Existem simples hbitos de grupos de no detm carcter normativo, e por conseguinte, no integram a ordem do trato social, apesar de apresentarem certas semelhanas com as normas desta ordem.
No mbito da ordem social podem recortar-se dois sectores distintos:
a) Normas de trato social aplicveis nas relaes com todos os membros da sociedade b) Normas de trato social que apenas so aplicveis no mbito interno das relaes entre membros de certos grupos da sociedade
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 A Ordem de Trato Social assistida de uma certa vinculatividade, fazendo com que os respectivos destinatrios enfrentem sanes sociais caso no cumpra as normas da ordem. Distino entre Ordem do Trato Social e Direito
Ao contrrio do que sucede com as normas jurdicas, pelas normas de trato social nunca perpassa a garantia dos valores ou dos fins da justia, da segurana ou da liberdade da sociedade. A Ordem de trato social visa ordenar a vida em sociedade de acordo com valores que no se reconduzem aos fins visados pelo Direito. Se verdade que as normas de trato social contribuem para se viver melhor em sociedade, o certo que por elas no passa uma essencialidade que permita dizer que so indispensveis para a conservao e o progresso da sociedade. As normas de trato social nunca so na sua globalidade o produto de uma elaborao intencional dos rgos do Poder pblico, antes resultam de uma vigncia social inorgnica. No tm autor nem destinatrio determinado. A violao das normas de trato social nunca gere qualquer tipo de sanes aplicadas por rgos do Poder pblico. No possvel exigir o cumprimento ou aplicao judicial das normas de trato social, nem sequer intentar uma aco de responsabilidade civil por eventuais danos resultantes do respectivo incumprimento, inexistindo aqui, em consequncia, qualquer tutela jurisdicional de garantia da ordem do trato social.
Relaes de interdependncia Certos usos ganham relevncia e vo-se tornando normas jurdicas, ou seja, as normas consuetudinrias que se formam na sociedade so fruto do facto dos usos ganharem uma progressiva convico de obrigatoriedade junto dos membros da sociedade. Joana Pinto e Catarina Medeiros 46
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O Direito e a ordem de trato social contentam-se com o simples cumprimento dos seus preceitos. Ambos prosseguem fins educativos da sociedade, visando disciplinar comportamentos humanos em sociedade. Tais usos podem tornar-se implcitos nas normas jurdicas Os usos da sociedade podem ir contra as normas jurdicas, falando-se assim de insucesso das normas jurdicas, levando a uma certa falta de efectividade por parte do Direito.
Direito e Ordem Religiosa
A ordem religiosa estabelece o relacionamento de cada pessoa com Deus, tendo como fundamento a f e a sua expresso tanto no comportamento de cada um perante si prprio como perante as outras pessoas.
Embora regulem o comportamento do indivduo em relao aos outros membros da sociedade as normas religiosas tm sempre em vista a relao entre o indivduo e Deus como elemento teolgico nuclear
As normas religiosas tm reflexo a nvel das relaes sociais. Como o homem reflexo de Deus, o relacionamento do indivduo com Deus tambm compreende o seu relacionamento com os seus semelhantes.
Distino entre as normas religiosas e as regras jurdicas:
As normas religiosas, ainda que dotadas de uma operatividade horizontal, continuam a ter como ponto de referncia o relacionamento de cada crente com Deus. Joana Pinto e Catarina Medeiros 47
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 No que respeita s normas religiosas a obrigatoriedade surge intimamente ligada f, na medida em que s quem tem f, quem crente, sente que se encontra perante uma obrigao. No existe qualquer coercibilidade material no que se refere s normas religiosas. certo porm que h sanes que advm do reconhecimento do pecado, mas tais so puramente espirituais. Relaes de interdependncia Dificuldades delimitativas existentes entre as normas religiosas e as normas jurdicas: a) Ausncia da separao entre Igreja e Estado. b) Com o Estado Laico verificou-se uma separao entre o mbito religioso e o mbito estadual. A Igreja e o Estado j no interferem nas funes um do outro.
Captulo VII: Fontes de Direito

Fonte de Direito: Fonte de direito designa o modo de formao ou de revelao da norma jurdica, isto , refere-se aos comportamentos humanos que, dentro duma comunidade social determinada, formam as instituies que a estruturam e criam ou revelam as normas jurdicas que por ele se revelam.
Embora de forma incompleta o Cdigo Civil refere-se s fontes nos seus artigos 1 e 4.
A ordem jurdica composta por regras, as quais tm uma origem histrica qual se d o nome de fonte.
Os modos como o Direito se forma ou revela podem variar no espao e no tempo.
Direito consuentatudinrio Consenso e adeso reiterada da comunidade ao reconhecimento de deveres e direitos recprocos, de regras de comportamento social. Revela-se nos costume enquanto obrigatrio
medida que a vida social se tornou mais complexa e sobretudo que o poder central se organizou mais firmemente as regras passam a ser predominantemente criadas por esse poder e revestem a forma escrita. A Lei torna-se a principal fonte de Direito.
A palavra fonte polissmica . Sentido orgnico: rgos competentes para criar normas jurdicas. Sentido instrumental: Textos ou diplomas que contm as normas jurdicos. Sentido tcnico-jurdico ou formal: Corresponde aos modos de formao e revelao das normas jurdicas. Quando se fala em formao est-se a pensar no facto de que derivam as normas, na sua gnese ou no processo de formao. Sentido filosfico: fundamento da obrigatoriedade da norma jurdica. Sentido sociolgico: causa que determinou a criao de norma e condicionou o seu contedo. Sentido poltico: rgo criador da norma. Sentido histrico: os antecedentes histricos das normas jurdicas.
EQUIDADE Ou a justia do caso concreto, no se traduz numa verdadeira fonte de Direito, na medida em que constitui uma soluo no normativa de litgios, isto , situase margem das regras pois no pressupe sempre a sua existncia. um modo de revelao do Direito mas no de regras. Permite que a sentena do legislador adapte a justia s circunstncias da situao concreta, em semelhana rgua lsbica que se ajustava aos contornos da pedra. O direito portugus restritivo no que respeita ao recurso equidade, como resulta no artigo 4 CC, s admitindo a sua aplicao nos casos legalmente previstos. Tem importncia em matria de integrao de lacunas ou em situaes de substituio da lei como critrio decisional. Joana Pinto e Catarina Medeiros 50
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Depende da previso legal, nomeadamente ou de uma clusula compromissria que a preveja ou de um acordo das partes no mbito da sua autonomia. EX: o artigo 339, n2. Funo dulcificadora A equidade abrange certos valores ou sentimentos que se distinguem da justia propriamente dita e se destinam em geral a suavizar os rigores da lei e, em ltima instncia a humanizar o direito.
Funo resolutria ou decisria Nos ordenamentos jurdicos encontra-se expressa a referncia equidade como critrio de deciso de casos. Admite-se que em certos condies o julgador em vez de resolver o caso mediante a aplicao de normas do ordenamento, o decide mediante a aplicao de um juzo de equidade, ou seja, segundo a sua conscincia com base no prprio sentimento de justia, de acordo com princpios de direito natural. Deixa prudncia do legislador adoptar a soluo que entenda mais conveniente e oportuna para cada situao. Artigo 4
Funo flexibilizadora A equidade tambm pode intervir como elemento constitutivo da prpria norma. Na redaco de certas normas existe um certo grau de indefinio e maleabilidade, o que permite ao julgador preencher aquando a aplicao dessas normas
Funo interpretativo-aplicadora um recurso disposio do operador jurdico, no processo de interpretao e aplicao de normas. Joana Pinto e Catarina Medeiros 51
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O operador ao interpretar as normas para efeito da sua aplicao procede individualizao e concretizao das regras gerais abstractas, o que sempre, de alguma maneira, implica a adequao ao caso.
Funo integradora de lacunas um dos processos de integrao certo que, no processo de integrao de lacunas, dada a necessidade de ajustar a soluo s circunstncias do caso, a equidade acaba por estar envolvida.
Funo correctiva Possibilidade de corrigir ou modificar a lei, restringindo-a.
Fontes de Direito Internacional O Artigo 8 CRP estabelece que as fontes de Direito Internacional fazem parte do Direito portugus, embora em alguns casos exijam algumas condies. No caso das normas e princpios de direito internacional geral ou comum essa integrao imediata atravs de uma clusula de recepo automtica prevista no n1. No caso das normas resultantes das convenes necessria a sua ratificao ou aprovao regular e apenas vigoram enquanto vincularem internacionalmente o Estado portugus. Resulta do n 2 do artigo 8 CRP e do artigo 227, n2 CRP uma clausula de recepo plena condicionada. No que respeita s normas de organizaes internacionais de que Portugal seja parte, a sua vigncia automtica e directa desde que tal esteja previsto nos tratados constitutivos. Joana Pinto e Catarina Medeiros 52
Fontes Internas Fontes de origem interna, criadas dentro das fronteiras nacionais. Princpios gerais do Direito H que atender unidade e sistematicidade do sistema jurdico nacional e aos valores subjacentes, como a dignidade da pessoa humana.
LEI A Lei tem hoje em dia, no nosso ordenamento jurdico, um papel preponderante, por vezes demasiado empolado, conduzindo certos autores defesa de um positivismo exacerbado que se traduz num monoplio legal. Posio privilegiada no universo das fontes, sobretudo devido ao reforo da institucionalizao estadual e da presso de uma sociedade que anseia por respostas rpidas e precisas.
COSTUME fonte no voluntria, imediata e autnoma. Prtica social reiterada, qual anda associado o sentimento de obrigatoriedade da norma que lhes corresponde. O consenso e a adeso reiterada da comunidade ao reconhecimento de direitos e deveres recprocos de regras de comportamento social fazem surgir com significado imperativo o direito consuetudinrio. Joana Pinto e Catarina Medeiros 53
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 At meados do sculo XVIII o costume foi a principal fonte de Direito. Convico de se estar a obedecer a uma regra geral e abstracta obrigatria, a uma norma preexistente. O Costume s fonte de Direito na medida em que h convico de que a prtica reiterada imposta pelo Direito j existente.
A facilidade de legislar e a tendncia do Direito escrito para excluir o Costume como fonte de Direito est fortemente latente no nosso Cdigo Civil.
O artigo 1 no o refere como fonte de Direito O artigo 7 no o contempla como forma de revogao da lei.
Se o artigo 348 CC se refere expressamente ao direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, cuja fonte o costume, leva-nos a constatar que o Cdigo Civil, afinal, considera o costume como fonte de Direito.
O Costume pode de facto revogar ou suspender a lei.
Se uma norma for considerada por todos, incluindo os tribunais, como abolida, ela perde efectivamente a sua vigncia, no obstante do artigo 7 no contemplar esta forma de vigncia de lei.
O Direito Constitucional reconhece a relevncia interpretativa e integrativa do costume.
O Direito Internacional Pblico, cuja normatividade de fontes consuetudinria faz parte integrante do direito portugus (ART. 8, n1 CRP)
Requisitos do Costume: - Uso Joana Pinto e Catarina Medeiros 54
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 - A conscincia da sua obrigatoriedade jurdica. Uso O artigo 3 refere-se aos usos. Os usos s se transformam em Costumes, como fontes criadoras do Direito, quando so acompanhados da opinio iuris, ou seja, da conscincia da obrigatoriedade jurdica. O uso a observncia habitual de certa conduta. Os usos contratuais servem ou contribuem para a exacta determinao do alcance e consequncias do acto jurdico. Umas vezes a lei manda explicitamente que se atente aos usos, e h ento que respeit-los de forma directa, nos termos que ela defenir. Por disposio especial da lei os usos so de observar para qualificar juridicamente determinado comportamento (Ex: 218, 1163); para integrar certo acto jurdico (Ex: 10 RAU); e para estabelecer outros efeitos jurdicos (Ex: 234, 763) Outras vezes a lei nada diz acerca dos usos, mas estes, caso existam, podero contribuir para a correcta aplicao dos critrios legais de interpretao e integrao dos actos jurdicos. um puro facto, sendo por isso que o julgador no est obrig-lo a investiga-lo. O litigante que o invocar que se acha adstrito a prov-lo, sem o que ele no poder ser atendido. Com a excepo do uso notrio, que sendo do conhecimento geral no ter de ser provado nem sequer alegado. No podem ser contrrios aos princpios da boa f.
Relao costume/ lei Costume secundum legem: costume confirmativo ou interpretativo das normas Costume paeter legem: costume integrativo que regula hipteses de que a lei no trata
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Costume contra legem: costume contrrio lei, ou seja, que contraria o disposto em lei escrita.
JURISPRUDNCIA A Jurisprudncia entendida no mbito da actividade dos tribunais, uma vez que engloba o conjunto de decises atravs das quais estes resolvem os litgios que lhes so submetidos. O julgador no pode recusar-se a julgar sob forma de qualquer pretexto, seja ele qual for. (Artigo 8). O dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do preceito legislativo. Muitas vezes sucede que o julgador est perante um texto de lei ambguo, equivoco ou se encontra na presena de uma lacuna. Nestes casos torna-se necessrio que com o seu engenho e bom senso, o legislador esclarea a dvida ou preencha a omisso. O juiz nunca aplica direito da sua inveno, limita-se a aplica o Direito que j existe, explicito ou implcito, no nosso sistema jurdico. O juiz dispe, de facto, do poder de determinar qual a regra aplicvel ao caso e de lhe fixar contedo. A soluo que o tribunal profere possui pena de eficcia concreta, no sentido de que s obrigatria para as partes que intervm no litgio. Se idntica questo de direito se levantar noutro processo, o juiz no est vinculado ao veredicto que primeiro emitiu, pode mudar de opinio, resolvendo agora a questo segundo critrio diferente. A Jurisprudncia no cria Direito, revela-o. Ao determinar que norma se aplica ao caso concreto, a jurisprudncia entendida como sendo um modo de revelao do Direito. Porm as decises do caso concreto tm de se conformar sempre com as regras gerais e abstractas que lhe cumpre aplicar. Joana Pinto e Catarina Medeiros 56
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 uma fonte mediata de Direito, recebendo a sua autoridade das regras gerais e abstractas que lhe cumpre aplicar. Na nossa ordem jurdica, as decises dos tribunais s vinculam no caso concreto decidido, ressalvados os casos em que a Constituio ou a lei lhes atribui fora obrigatria geral. O facto das leis e das outras fontes no preverem todas as situaes, e a consequente existncia de lacunas, revela que seria descabido que na falta de lei expressa os tribunais tivessem de recorrer ao legislador para completar a lei. necessrio conhecer-se a interpretao seguida pelos tribunais. No existe entre ns a regra do precedente como nos pases anglo-saxnicos. A interpretao rgida da separao de poder conduz limitao do juiz a um papel de mero aplicador da lei. Artigo 203- sujeita os tribunais apenas lei A jurisprudncia sobretudo no domnio das concretizaes das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados e no domnio do desenvolvimento do Direito, assume um papel de legislador complementar.
Acrdos com fora obrigatria geral/ Referncia aos Assentos
Os Assentos destinavam-se a esclarecer dvidas que resultavam da interpretao das leis. A interpretao que os assentos estabeleciam era vinculativa a todos, sendo por isso que se afirma que tinha valor de normas jurdicas. Hoje em dia, so considerados inconstitucionais, por violarem o principio da tipicidade normativa prevista no artigo 112, n6, CRP. Os assentos representavam a verdadeira fonte de Direito, na medida em que transcendiam a simples funo de julgar. Ficavam a constituir doutrina geral obrigatria, norma vlida para os tribunais. Joana Pinto e Catarina Medeiros 57
Hierarquizao do Tribunais Os tribunais formam uma hierarquia judiciria, dentro da qual ocupam graus. Tal hierarquia implica que as decises dos tribunais inferiores possam ser submetidas a apreciao dos tribunais superiores, mediante recurso. O processo pode depois voltar aqueles, ou para executar o veredicto do tribunal de recurso ou para julgarem de novo o caso em harmonia com esse veredicto. As decises emitidas pelos tribunais so individuais, sem eficcia normativa, o que pressupe que eles podero julgar de outro modo em futuros casos semelhantes. Os juzes so independentes, julgam segundo a lei e a sua conscincia, no tendo de obedecer a ordens. H jurisprudncia obrigatria em matria penal. O Tribunal Supremo ordena aos tribunais que sigam nos seus julgados a orientao por ele estabelecida. A independncia dos tribunais encontra-se consagrada no artigo 207 CRP.
DOUTRINA a actividade dos jurisconsultos tericos e prticos que estudam as vrias normas, procurando determinar o seu valor e extenso. Investigam as conexes existentes entre as normas, extraindo desses princpios concluses e consequncias. Os jurisconsultos estudam, publicam e pronunciam-se sobre determinadas matrias dos cdigos e outras leis. Em Portugal, a doutrina no considerada fonte de Direito, pois no cria direito novo, na medida em que o jurisconsulto ao descortinar novas verdades, ao fazer novas aplicaes, est apenas a desenvolver um contedo j latente no Direito. Est a fazer a sua leitura da lei.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 certo que h casos omissos na lei para os quais a actividade dos jurisconsultos permite preench-los. Uma opinio doutrinria no tem poder vinculativo. comum os tribunais recorrerem a opinies de Doutrina, mas os tribunais so sempre livres de as acatar os afastar ou at mesmo substitui-las por outras. Nenhuma opinio possui obrigatoriedade. Fonte mediata e indirecta que influencia e orienta a vida jurdica, contribuindo para a formao das leis e iluminando os caminhos da sua aplicao e funcionamento.
Captulo VIII: Regra Jurdica
Para o Direito a regra necessariamente um critrio de deciso. Surge como medianeira da soluo jurdica dos casos concretos. D ao interprete o critrio pelo qual ele pode julgar o caso. Mas nem todo critrio jurdico de um caso uma regra jurdica.
Critrios de deciso : Materiais - Critrios normativos Formais Equidade
A regra jurdica um critrio material da soluo, pois contm uma apreciao sobre uma categoria de solues.
Tal apreciao generalizadora de uma categoria de casos pode ser expresso pela palavra qualificao.
Assim sendo, pode-se afirmar que a regra jurdica permite qualificar os casos concretos, e por esse meio torna possvel a deciso.
Regra jurdica # Regra de conduta
A regra jurdica sempre critrio de qualificao e deciso dos casos concretos, mas no necessariamente uma regra de conduta.
A regra retroactiva no pode ser considerada um imperativo, porque ningum poder adequar pe ela a sua conduta.
Regras meramente qualificativas: A ordem jurdica necessita de delimitar os elementos com que trabalha e sobre as quais estabelece suas valoraes, sendo estes nomeadamente as pessoas, coisas, aces As regras respeitantes a personalidade jurdica ou a capacidade, as regras que definem e classificam as coisas, as regras que caracterizam aces humanas so verdadeiras regras jurdicas. Destinam-se unicamente a qualificar e dar preciso aos elementos de base.
Regras que automaticamente produzem efeitos jurdicos: Produzem efeitos jurdicos no mundo do Direito independentemente de qualquer comportamento humano voluntrio ou que se limitam a eliminar outras regras no mesmo recognitivo.
Regras sobre regras: As normas revogatrias que se limitam a eliminar outras regras, no tem nada que as permita qualificar como um imperativo.
Previso e Estatuio
A norma jurdica composta por um antecendente e um consequente. O antecendente designado de Previso.
Previso: representao do evento ou situao da vida.
Estatuio: estabelecimento, como consequente, da necessidade de uma conduta.
A norma jurdica fixa padres de conduta adequados s situaes que de futuro advenham. A representao da situao futura figurada a maior parte das vezes de forma geral e abstracta, isto , segundo um modelo que se acomodaro realidades concretas e futuras. Pode, porem haver normas jurdicas cujo acontecimento futuro seja singular e concreto. Estatuio: A previso, antecedente liga a norma como consequente, a necessidade de uma conduta. A necessidade dessa conduta, em cada pessoa a quem a norma se dirija, chamase dever ou obrigao. sempre geral e abstracta, seno no estaramos perante uma regra jurdica, mas perante um preceito singular e concreto.
Natureza da regra jurdica
Comando: A norma s se dirige as pessoas capazes de entender e cumprir um comando, com excluso de menores, loucos Aqui os destinatrios da norma jurdica seriam s as pessoas capazes. As restantes no poderiam praticar actos ilcitos, pois no teriam conscincia disto. Valorao: O Direito coloca face a face dois sujeitos: a um impe um dever, a outro reconhece um direito. O Direito no se limita a afirmar e registar factos, ele d ordens. certo que o legislador se expresse de modo indicativo, mas s o faz com o propsito de simplificao. As normas permissivas no so imperativas mas resultam destas ltimas.
Ex: A regra segundo a qual as pessoas podem andar na rua uma norma jurdica, porque a lei impe a todas que no se oponham a que as outras andem na rua e refora esta imposio com medidas de proteco coactiva.
Bilateralidade: Traduz-se na especial das prescries jurdicas, que tem dois destinatrios: 1. O sujeito de um dever. 2. O titular do correlativo direito. Os direitos de uns tm com reverso os deveres de outros, pressupondo assim a existncia de duas partes. A norma jurdica uma regra de conduta externa nas relaes com os outros, que se encaminha para os dois lados, tendo em vista a harmonia social. Joana Pinto e Catarina Medeiros 63
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Conclui-se que a bilateralidade no uma caracterstica da norma jurdica na medida em que h situaes em que temos s direitos ou s deveres, nomeadamente o direito propriedade, ou o dever de no matar. Embora, a bilateralidade, personifique a alteridade social do Direito.
Ex: A lei que declara ao devedor que pague, o que significa dizer ao mesmo tempo que o credor tem o direito a esse pagamento.
Coercibilidade: Em caso de inobservncia do Direito legitimo faze-la valer pela fora. a coercibilidade que permite distinguir o Direito das outras formas de conduta. Os estmulos que levam alguns ao acatamento das leis so o medo ou receio de incorrer em medidas coercivas. O que interessa no a coaco, a coactividade como possibilidade jurdica. A coactividade existe sempre no direito como tendncia para a coaco, como desejo do ordenamento jurdico de ser respeitado a todo o transe, mesmo pela fora, se necessrio e possvel.
Hipoteticidade A regra s se aplica aos factos que prev, ou seja, preciso que se verifique um facto que preencha a previso normativa para se poder tirar as devidas consequncias. Nenhum regra se aplica por si s.
Ex: S h cem flexes quando o cadete no faz a cama e no quando ele no arruma o quarto ou quando tem menos de seis. Joana Pinto e Catarina Medeiros 64
Imperatividade O Direito coloca face a face dois sujeitos: a um impe um dever a outro reconhece um direito. O Direito no se limita a afirmar e a registar factos, ele d ordens. certo que o legislador se expressa no modo indicativo, mas s o faz com o propsito de simplificao. As normas permissivas no so imperativas, mas resultam destas ltimas. No uma caracterstica da regra jurdica, pois h regras que no traduzem uma ordem ou um comando do legislador, nomeadamente as regras definitrias, qualificativas sobre regras. Todavia, as regras jurdicas constituem por si critrios de deciso.
Ex: A regra segundo a qual as pessoas podem andar na rua uma norma jurdica, porque a lei impe a todos os que andem na rua, reforando esta imposio com medidas de proteco coactiva.
Generalidade uma das caractersticas base da norma jurdica. Traduz-se na ideia de que a norma prescrita tem como destinatrio uma categoria de pessoas no individualmente determinadas. Garante o tratamento igualitrio e imparcial dos indivduos na medida em que, ao ser formulada, a norma jurdica deve ter em conta o que na vida surge com maior frequncia, abstraindo-se das particularidades que afluam nas mltiplas hipteses, permitindo assim um prvio conhecimento das solues jurdicas.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Assim, sabe-se de antemo de que forma se decidir determinado tipos de conflitos que venha a surgir, possuindo-se a garantia de que sero tratados da mesma forma todos os indivduos que se encontrem em iguais condies As normas jurdicas que vinculam uma dada categoria, nomeadamente aquelas que pautam a actuao do Presidente da Repblica, tambm so dotadas de generalidade, mais precisamente de generalidade sucessiva. Tais normas aplicam-se a quem estiver a ocupar o cargo de Presidente da Repblica, podendo ser hoje A e daqui a 5 anos B. Entende-se por generalidade horizontal as normasd que se aplicam simultaneamente a todos aqueles que estiverem em determinada situao.
Existem tambm estatuies singulares e concretas, que so denominadas de preceitos e no de normas jurdicas, ainda que se revistam de forma de lei. Os preceitos contratuais no podem ser considerados normas jurdicas, tendo em conta que estas ltimas detm factispecie. Sendo esta heternima, no fruto da autonomia de vontades, da advindo a impossibilidade de existncia de pretensas regras contratuais.
Os professores Galvo Telles e Oliveira de Ascenso consideram que a generalidade inerente prpria noo de norma jurdica.
J o professor Marcelo Rebelo de Sousa afirma que a generalidade uma caracterstica meramente tendencial da norma jurdica.
Artigo 1, n2 CC e 18, n3 CRP.
Abstraco Abstracto contrape-se a concreto.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 abstracta a norma que estabelece a obrigatoriedade de um comportamento ou de qualquer outra consequncia jurdica em virtude da verificao de uma situao tpica ou potencial. A disposio tem de estar sempre aparelhada para disposio futura. H trs argumentos que negam que a abstraco seja caracterstica da regra jurdica: 1. A factispcie abrange factos e/ou situaes que no so acontecimentos, so estados, podendo estes estarem j plenamente realizados. 2. H regras jurdicas retroactivas, o que nos leva a concluir que a regra exclusivamente retroactiva, que se destina somente a atingir uma soluo passada, no detm abstraco, pois no est aparelhada para resolver casos futuros que venham a produzir-se. 3. O preceito contratual que disciplina comportamentos futuros das partes, tem abstraco, mas no tem generalidade. Assim sendo, no h norma jurdica porque individual. Se h verdadeiras normas que representam s critrios referentes ao presente e ao passado, conclui-se que a abstraco no uma caracterstica da norma jurdica.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Classificao das normas:
Critrio estrutural
a) Regras principais a regra preexistente, aquela que outorga o Direito, tendo o legislador querido dizer que se outorgava aquele direito. Resulta directamente da interpretao do direito objectivo
b) Regras derivadas Quando de uma regra principal se retira uma outra. Encontra-se implcita na regra preexistente. Tendo em conta o principio de que a lei que reconhece um direito legitimo os meios indispensveis para seu exerccio. Por deduo lgica, no contrariada pela finalidade do preceito, podemos chegar ate outras regras, diversas da regra principal, mas dela derivada.
Ex: Se no estado de necessidade se permite destruir ou danificar coisa alheia, ento tambm se pode retirar que igualmente possvel usar coisa alheia, j que o uso um acto menos intenso do que a destruio.
Critrio do sentido
1. Regras autnomas e no autnomas A norma jurdica no se representa como um todo fechado, mas sim como uma regulao completa de determinada realidade
Regras Autnomas Formam por si um comando completo, positivo ou negativo. Tm, por si, um sentido completo.
Regras no autnomas S fazem sentido relacionadas ou conexadas com outras normas que completem, restrinjam ou esclaream. So simples parcelas de um comando jurdico que apenas podem ser tomadas em conta com referncia a esse comando, em torno do qual gravitam. No estabelecem qualquer regime limitando-se a proceder a definies ou classificaes. Distinguem-se das proposies jurdicas no normativas como as classificaes legais e as definies legais. Nelas se incluem regras sobre regras que fixam o mbito de regras anteriores.
2. Regras de Conflitos Destinam-se a resolver os conflitos entre vrias leis ou vrios ordenamentos jurdicos. Tais conflitos surgem por estarem em causa situaes ou matrias susceptveis de carem, em princpio, sob a alada dessas leis ou ordenamentos.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Ex: Conflito entre a lei revogada e a lei nova; Conflito entre a lei nacional e a lei estrangeira
3. Regras de Remisso Regras de Devoluo Desprovidas de material prprio, chamam a si, para regular determinado caso, um preceito ou um grupo de preceitos expressamente formulados para outro ou outros casos, cuja disciplina estendem ao primeiro Para completar o sentido de tais regras, temos de olhar para a regra da qual remete. Ex: artigo 939 CC
Fices
Instrumento de tcnica legislativa destinado a transportar a regulamentao jurdica de certo facto para outro facto que se reconhece ser distinto do primeiro mas que, por uma razo ou por outra, se quer sujeitar ao mesmo tratamento.
Assume-se que um facto igual ao um outro previsto numa outra regra, mesmo se a realidade jurdica no coincida com a realidade matria.
Declara-se serem artificialmente os dois factos iguais Aparentemente aplica-se a mesma lei, mas no fundo aplica-se uma lei renovada. A fico no torna real o que no o , mas gera as mesmas consequncias que se produziriam se o fosse.
Reconduz-se ao igual tratamento de relaes materialmente distintas, levando adopo de determinada regulamentao por meio de simples remisso figurativa ou artificial.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Efeitos da fico Retroactividade da anulao Retroactividade da declarao de nulidade de um negcio jurdico
Fico associada a uma presuno iuris et de iure Presuno a ilao que se tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. Como base no facto conhecido d-se como provado o facto desconhecido. Mas aquele contra quem a presuno invocada pode ilidi-la, demonstrando que o facto desconhecido no corresponde realidade. Mas em certos casos a lei probe a ilidio e o facto desconhecido que pode no ser verdadeiro dado como real.
Fico associada verificao da condio D-se como verdadeira, sem possibilidade de prova em contrrio, se for impedida, contra as regras de boa f, por aquele a quem prejudica. D-se como no verdadeira se for provocada, nos mesmo termos, por aquele a quem aproveita. Artigo 275, n2 uma regra no autnoma
Presunes Absolutas Presunes absolutas so as que so estatudas sem possibilidade de prova em contrrio. So distintas das presunes relativas 71
Joana Pinto e Catarina Medeiros
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O resultado igual quele que se prev. O resultado equivalente ao de uma fico jurdica. Tambm aqui pode haver uma divergncia entre a realidade jurdica e a realidade material.
Artigo 243 CC- Presuno absoluta O terceiro, mesmo que esteja de boa f, est inibido de o provar, pois a lei presume a m f, sem possibilidade de prova em contrrio. A presuno muito semelhante fico, apenas variam no modo tcnico da sua apresentao. Realiza-se praticamente a identificao de antecedentes, uma vez que se exclui a possibilidade de se demonstrar que a realidade diversa. Da situao derivaro fatalmente as mesmas normas, consequncias que daquele cuja a verificao se presume.
Relativas Constituem a regra, nos termos do n2 do artigo 350 CC. So susceptveis de ser contrariadas mediante prova, ou seja so ilidveis.
4. Regras Interpretativas Podem ser injuntivas ou dispositivas. Podem s-lo de fontes de direito ou de negcios jurdicos. Fixam o sentido de uma outra regra.
Regras interpretativas injuntivas Joana Pinto e Catarina Medeiros 72
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Aquelas que interpretam fontes de direito. Fixam o entendimento das fontes, fixam-no objectivamente, sem atender vontade das partes As que se aplicam independentemente da vontade dos sujeitos. Por via de regra, os negcios jurdicos que atentam contra regras injuntivas so nulos, nos termos do artigo 294 CC.
Regras Interpretativas dispositivas Aquelas que interpretam negcios particulares. Visam esclarecer os termos que os particulares usaram porque quiseram, esclarecendo qual a disposio. Podem ou no ser aplicadas, atendendo vontade das partes. So, no fundo, regras facultativas
5. Regras inovadoras Acrescentam algo de novo ordem jurdica porque modificam o enquadramento jurdico pr-existente.
Critrio dos Efeitos
1. Regras Proibitivas Regras que vedam determinadas condutas. Quase todas as normas penais so proibitivas.
2. Regras Perceptveis Impe uma conduta. Ex: normas que impe o cumprimento de servio militar.
3. Regras Permissivas Permitem determinado comportamento baseado na vontade humana. As permisses no so necessariamente recprocas de proibies, e mesmo quando o so continuam independentes destas. A permisso no precisa de ser enunciada pois tudo o que no seja proibido o . As normas so permissivas pois atribuem uma faculdade.
Regras permissivas/subordinantes Aquelas em que a permisso dada a uma pessoa tem como contrapartida necessria a sujeio, imposta a outro, das consequncias daquele agir.
Ex: direitos de separao ou divrcio.
Critrios de Relao
1. Regra Geral Constitui o direito-regra, ou seja, estabelece o regime-regra para o sector de relaes que regulam. Tem aplicao mais extensa, abrangendo todas as relaes de determinada categoria. Toma um grupo de relaes e regula-o na sua plenitude.
2. Regra Especial Uma regra especial em relao a outra quando, sem contrariar substancialmente o princpio nele contido, a adopta a circunstncias particulares. A especialidade pode ser caracterstica de todo um ramo do direito, de institutos jurdicos ou de disposies particulares
Especialidade entre ramos do Direito
tpica a relao existente entre o Direito Civil e o Direito Comercial O Direito Comercial no um Direito excepcional em relao ao Direito Civil. O Direito Comercial adapta o Direito Civil vida comercial. O Direito Comercial , em conjunto, um direito especial, em relao ao Direito Civil. O Direito Comercial no um direito excepcional, uma vez que esta adaptao se faz por concretizao e no por negao dos princpios do Direito Civil.
Especialidade entre institutos jurdicos e disposies particulares
No processo civil, quando se recorre a juzo, em principio, abre-se s partes o chamado processo comum. Porm, para certas finalidades houve que realizar uma adaptao nos termos do processo, com vista a corresponder mais adequadamente ao objecto do litigio.
3. Regras Comuns e Particulares a) Regras particulares: quando se aplicam apenas a certas categorias de pessoas b) Regras comuns: quando se aplicam generalidade de pessoas.
Hoje em dia as leis so comuns, visam na grande maioria dos casos todos e qualquer um
Antigamente eram concedidos privilgios.
4. Regras universais, regionais e locais Esta classificao reporta-se ao mbito de validade territorial das normas.
a) Universais: as que se aplicam em todo o territrio do Estado b) Regionais: as que apenas se aplicam numa determinada regio. c) Locais: as que apenas se aplicam no territrio de uma autarquia local. Tomando como exemplo, as posturas e regulamentos locais.
5. Leges plus quam perfectae. Leges perfectae. Leges minus quam perfectae. Leges imperfectae. Joana Pinto e Catarina Medeiros 76
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Esta classificao tradicional tem a ver com as consequncias jurdico-civis e jurdicopenais que se seguem violao de uma norma imperativa
a) Leges plus quam perfectae: normas cuja violao importa ao mesmo tempo a nulidade do acto e uma pena.
Ex: Pai negoceia com outrem favores de uma filha. O negcio nulo (280,n2) e aplica-se uma sano penal (405, CP)
b) Leges perfectae: normas cuja violao importa nulidade do acto, mas sem pena. Ex: Negcio contrrio ao bom costume
c) Leges minus quam perfectae: normas cuja violao importa uma pena, mas no a nulidade do acto. Ex: A venda de um produto depois da hora regulamentar do encerramento da loja, implica uma pena para o comerciante.
d) Leges imperfectae: normas cuja violao no importa qualquer espcie de sano. Ex: Normas que tm por destinatrios certos rgos superiores do Estado.
6. Regras excepcionais. A Regra formalmente excepcional autoriza a utilizao do argumento a contrario sensu. Joana Pinto e Catarina Medeiros 77
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 A regra substancialmente excepcional implica a proibio da analogia S casualmente uma regra ser possvel de ambas as qualificaes.
Critrio da disponibilidade
1. Regra Imperativa A conduta que estatui obrigatria, verificada a sua previso. Artigos: 1877 e 1874 CC
2. Regra Supletiva Aquelas que se destinam a suprir a falta de manifestao de vontade das partes sobre determinados pontos do negcio que carecem de regulamentao. O Direito das Obrigaes, dominado pelo principio da autonomia negocial, o domnio de eleio das normas supletivas.
Ex: A se obrigou a entregar uma coisa a B, mas nada se estipulou sobre o lugar do cumprimento. Aqui intervm as normas supletivas dos artigos 772 e seguintes do CC.
So aquelas que podem ser afastadas pela vontade das partes. Tais regras estabelecidas pelo legislador tambm exprimem ou incorporam uma certa concepo de justia da comunidade jurdica.
O seu afastamento por clusulas negociais s deveria ser reconhecido quando para tal existisse uma justa causa.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 No que respeita aos contratos de adeso, a parte mais forte, abusando da sua posio dominante, e atravs das condies gerais do contrato por ele ditadas, afasta todas aquelas disposies legais supletivas que no lhe convm
Captulo IX: Sanes
Sano: Reaco desfavorvel da ordem jurdica ao incumprimento das normas, consistindo essa reaco na privao de um bem Sanes negativas: perante condutas indesejadas, a ordem jurdica, reage priori, prevenindo-as, e, a posteriori, reprimindo-as
Sanes materiais:
Sanes Reconstitutivas
Visam repor a situao que existiria se no tivesse ocorrido a violao da norma jurdica. Artigo 562 CC A sano opera, neste caso, uma reposio, restaurao ou reconstituio natural. O infractor forado a reconstituir ao proprietrio a coisa de que indevidamente se apropriara ou destruira.
Execuo Especfica: recorre-se a tribunal para que este apreenda o objecto que o infractor se apropriou, obrigando-o a intergar o dito objecto.. Por vezes, no possvel a execuo especfica: a) Quando o infractor destri a coisa que deve entregar; b) Quando a prestao que o infractor deve entregar constitui um facto fungvel.
Sanes Compensatrias ou indemnizatrias

Se nos termos do artigo 566, n1, a reconstituio natural no for possvel, no for meio adequado, deve proceder-se ento indemnizao por equivalente. Indemnizao equivalente assenta na entrega de uma soma pecuniria que restitua vtima a situao patrimonial que teria se no tivesse ocorrido o facto ilcito. No caso de no ser materialmente possvel a reconstituio da situao actual , assiste ao lesado o direito indemnizao dos prejuzos sofridos, de natureza patrimonial e no patrimonial. Ou seja, por vezes os danos causados pelo facto ilcito no tm natureza patrimonial, so sim danos morais. Neste contexto, o autor do facto ilcito fica ento obrigado a compensar esses danos atravs de uma soma pecuniria.
Sanes Punitivas
Mal destinado a castigar o violador da norma, dado o seu comportamento culposo e eticamente reprovvel As sanes punitivas so aplicveis nos casos mais graves da ordem jurdica. Tais sanes traduzem-se na aplicao de penas, as quais implicam simultaneamente a privao de um bem, tal como, a vida, a liberdade, e valores patrimoniais, e, uma reprovao de conduta do infractor. O delinquente por assim dizer obrigado a prestar contas prpria sociedade pela violao da ordem estabelecida.
Pena de coima: clausula penal, artigo 810 CC Penas disciplinares: punies aplicadas infraco de deveres que impendem sobre determinadas categorias profissionais no exerccio da respectiva actividade laboral. Joana Pinto e Catarina Medeiros 81
Artigo 2034 CC- excluso de lista de herdeiros por motivo de indignidade. tambm considerado uma pena.
Sanes Preventivas
Medidas destinadas a impedir a violao da ordem jurdica, a prevenir ou a evitar a inobservncia das normas.
Exemplos: Interveno da autoridade pblica no exerccio da actividade dos particulares, fiscalizando, limitando, condicionando ou sujeitando a autorizaes prvias o exerccio de certas actividades. Visa evitar os danos sociais que delas poderiam eventualmente resultar. Proibio da prtica de determinada actividade ou exerccio de certa profisso queles que tenham sido condenados por determinados delitos. Em casos destes, sano aplicada em consequncia do delito, acresce como medida preventiva a inabilitao do autor do delito para o exerccio de determinada actividade ou profisso. Medidas de segurana: a quem pratique certo crime em condies que revelem particular perigosidade do agente, alm da pena ser-lhe- aplicada, se for necessria, uma medida de segurana.
Sanes Compulsivas ou compulsrias
Estas destinam-se a actuar sobre o infractor da norma, por forma a constrang-lo a adoptar o comportamento devido que at a omitiu.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Nos sistemas jurdicos contemporneos no existe a priso por dvidas, salvo em casos excepcionais. (Artigos 2003 a 2020 do CC). Dos meios compulsivos existentes importante que se destaque, o direito de reteno, a excepo de no cumprimento e a clusula penal. O devedor que no obedea sentena que o condena a cumprir a sua obrigao , ademais disso, desde logo condenado a pagar ao credor elevada uma soma bastante por cada dia, semana ou ms de atraso no cumprimento da sentena. Trata-se de um meio de assegurar a eficcia e pronta observncia das sentenas condenatrias dos tribunais, um meio apto para poupar o credor entre muitas coisas s delongas e despesas da aco executiva. (Artigo 829)
Sanes jurdicas:
Invalidade
a principal sano dos negcios jurdicos ilcitos ou ilegais. Consiste na no produo de feitos jurdicos, pelo menos daqueles que as partes queriam que o negcio produzisse. Apresenta duas formas principais. a nulidade e a anulabilidade.
Inexistncia Jurdica
Corresponde aos casos mais graves de ilicitude. Para o Direito no existe sequer uma aparncia do acto, nenhum efeito jurdico pode ser atendido.
Nulidade
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Verifica-se quando o acto no produz efeitos jurdicos, pelo menos aqueles que as partes queriam que produzisse. No produz efeitos jurdicos desde a sua origem, independentemente da declarao de nulidade. No tem prazo para a sua invocao pelos interessados e pode ser declarada por iniciativa do prprio tribunal Pode ser invocada por qualquer interessado e ainda declarada ex officio por qualquer tribunal. Resulta fundamentalmente dos seguintes vcios: vcio da forma, vcio de objecto, da falta de vontade e da contrariedade relativamente lei.
Vcio de forma: artigo 220 CC Vcio de objecto: artigo 280 CC Falta de vontade: artigos 240, n2; 245; 246 Contrariedade lei: artigo 294
Anulabilidade
Os efeitos jurdicos produzem-se mas ficam merc de uma das partes, que tem o direito de anular o negcio, ou seja, de destruir esses efeitos retroactivamente. Tem prazo para ser arguida e s a podem invocar as pessoas em cujo interesse a lei estabelece O acto anulvel produz efeitos at sua revogao ou deciso judicial de anulao. A anulabilidade decorre principalmente da incapacidade do agente e dos vcios de vontade.
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Incapacidade do agente: artigo 125 CC
Vcios de vontade: - Erro (artigo 249 CC) -Dolo (artigo 253 CC) -Coaco (artigo 255 CC) - Incapacidade acidental (artigo 257)
Ineficcia
Irregularidade que afecta o acto, impedindo a lei deste produzir os seus efeitos.
Captulo X: Positivismo Jurdico
Base: condenao ou repdio de toda a metafsica (premissa j em si de natureza metafsica)
Assenta unicamente no Direito Positivo, afasta a hiptese do Direito Natural Surge com o empirismo cientfico Reaco ao jus naturalismo Evoluo do positivismo em Frana: a) O jus naturalismo fixa-se na razo humana e a doutrina do Direito Natural vem orientar a populao b) A razo reduz-se a escrito e passa a lei. Confuso de fontes, necessidade de codificar (Cdigo de Napoleo, razo escrita) c) Venerao da razo prolonga-se na lei que a transcreve. J no necessrio procurar a razo, basta limitar-se lei porque esta agora razo escrita. d) Acreditando que a razo j est plasmada na lei basta seguir-se a lei, afastando o Direito Natural, atingindo assim o puro Positivismo Jurdico.
Passa-se da exege para o apuramento dogmtico; da filosofia para a Teoria Geral do Direito
Fundamental - isolamento do dado jurdico positivo Entendimento de Direito Positivo. o O observado efectivamente na sociedade (ser) o O imposto por rgos pblicos (deve ser) o O que o Estado proclama como Direito (deve ser)
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Tentando-se afastar a metafsica afasta-se tambm referncias ordem social, repercusso efectiva da regra, poltica legislativa Direito passa a limitar-se a caractersticas formais, essencialmente coero ou coercibilidade Direito como tcnica de controlo social (ordem coactiva da conduta) Positivismo apoiou ditaduras Agora h uma aposta nos Direitos Humanos supra-lei (espcie de Direito Natural)
Captulo XI: Valores da Ordem Jurdica
Justia
Os gregos comparavam a justia lei do homem e das coisas, lei csmica inflexvel que fixa o lugar e os limites de cada ser (igualdade)
Justia divina - perfeio da vontade divina Conceito mais importante - constante e perptua vontade de atribuir a cada um o seu (Ulpiano)
Nossa tradio - aco humana conforme vontade divina Plato - harmonia das partes como garantia da paz na alma e na cidade Cristos - plenitude da bondade moral e observncia da vontade divina Conceito estrito - justia como virtude exclusivamente social Objecto - direito de cada um Virtude que tem a ver com a relao com o outro (alteridade) e reciprocidade
Justia Comutativa relaes recprocas entre os membros da sociedade
Justia Distributiva deveres da sociedade para com os seus membros
Justia Geral Deveres dos cidados para com a sociedade
Justia Social Justia em direitos, remuneraes, etc.. (melhores salrios, melhores condies para os pobres) doutrina social da igreja
Segurana Jurdica
Consiste em dar estabilidade populao garantindo-a na constante alterao da ordem jurdica (que no sejam penalizados amanh por algo que hoje lhes era dado como certo)
uma valor hierarquicamente menos elevado que a justia No dispensvel Ordem social = Justia + Segurana Poltica resolve confronte Justia vs Segurana Mesmo sendo a justia mais importante nunca se pode descurar a segurana
Certeza jurdica
Garantia da possibilidade de conhecimento das normas jurdicas pelos cidados, medida que estas vo surgindo para que as possam cumprir
Ex: publicao da nova lei no Dirio da Repblica e vacatio legis para que haja o seu conhecimento, possibilitando assim o seu cumprimento
Nega a existncia de outro Direito alm do direito positivo, posto historicamente em rigor na sociedade por determinao humana.
Repdio por toda a metafsica Repudiaram o Direito natural Direito que efectivamente vigora.
Captulo XII: Direito
Noo de Direito
Direito e quotidiano esto intimamente ligados A palavra Direito polissmica: o Direito Objectivo o direito subjectivo o cincia o disciplina
Direito Objectivo
Diviso Direito natural/Direito Positivo, para uns ambos para outro so o positivo
Direito positivo tem existncia material efectiva e bastante mutvel n o tempo e no espao
Direito Natural superior e anterior, emana da prpria natureza e tendencialmente imutvel e universal
Definio de Direito depende ento da concepo de cada um e da conjugao (ou falta dela) entre Direito Positivo e Direito Natural
Direito Subjectivo
Poder num espao de liberdade que nos concedido (Direito vida, etc..) Poder mediato Direito subjectivo est sujeito ao Direito Objectivo
*PS- Direito Objectivo escreve-se sempre com maisculas e direito subjectivo s quando inicia a frase.
Direito Cincia
Cincia que estuda o conjunto das normas jurdicas na sua forma e contedo de acordo com uma lgica muito prpria (mtodo jurdico)
Captulo XIII: Mtodo Jurdico
Jurisprudncia dos Conceitos
Mtodo: percurso para atingir um fim Problemas com mtodo surgiram da interpretao e integrao de lacunas Surgem escolas, jurisprudncia dos conceitos O sistema apresenta todas as solues A lacuna pode aparentemente existir mas no findo a regra estar sempre mais ou menos implcita no sistema
Positivismo veio apoiar esta teoria, embora no se deve confundir ambas Crticas: o Utiliza construes afastadas da vida, o que daria um cariz anmalo ao sistema de direito a que afinal chegaria o Abusa da lgica formal afastando o elemento valorativo o Conduz a resultados indesejveis
ltima acusao mais forte porque temos que julgar o mtodo pelos resultados a que chegamos
Raciocnios logicamente impecveis podem levar a resultados puramente nocivos
Doutrina actual abandonou a jurisprudncia dos conceitos devido sua limitao lgica formal, construes artificiais e desinteresse pelos resultados
Jurisprudncia dos Interesses
Ope-se jurisprudncia dos conceitos e tambm tem origem alem Como o Direito existe para a realizao de interesses, opomos estes lgica O sistema no apresenta todas as solues e quando isso acontece h que atender aos interesses
Teve influncia em Coimbra por Manuel de Andrade e Vaz Serra Hoje apela-se jurisprudncia dos valores, afirmando que os interesses so demasiado materiais
Apreciao
Prof. Oliveira Ascenso defende que depende do entendimento de interesses Se considerarmos interesses como entes de facto, realidades sociolgicas, que surgem como causas, e os comandos jurdicos como efeitos, ento os interesses do-nos o litgio, no a soluo
Tendo em conta que uma soluo pode ser simultaneamente benfica e prejudicial, dependendo das vertentes nunca se poder pensar que os interesses sejam s por si uma soluo
Atendendo aos interesses positivados (o objecto das valoraes manifestadas pelo legislador) continua a haver uma exagerada subjectivizao da soluo por encontrar, refutando a caracterstica da imperatividade da norma jurdica
Tendncias Anti legalistas e Fenomenologistas e Afins
Escola do Direito Livre A lei passa a esquema orientador, o intrprete no est vinculado aos juzos de valor legais e poder sempre controlar sempre a soluo do caso concreto Subjectivismo total e o direito s surge na deciso vinculativa Torna arriscada esta concepo pois basta dar uma boa impresso ao juiz para que este decida a seu favor
II-
Fenomenologia e Orientaes Afins
Esta posio leva o concreto a ter mais relevncia que o abstracto da norma jurdica, faz desacreditar a utilidade do sistema e aumenta o subjectivismo
Tpica, Verdade e Ponderao
Surgiu o interesse pela tpica como forma de reaco a uma abstraco excessiva
tpica basta nexos fragmentrios, no sendo necessrios todos os sistemas
Tenta encontrar 1 rol de pontos de vista que lhe dem a soluo Joana Pinto e Catarina Medeiros 94
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 O grande problema da metodologia surge-nos porque por vezes os casos concretos englobam vrios institutos inerentes em diversos diplomas que necessitam ser correctamente conjugados A ponderao um factor que se divide em trs aspectos o Escolhas dos pontos de vista relevantes o Valorao destes o A sua ponderao S a ponderao permite uma soluo fundamentada que permita um controlo racional
O Uso Alternativo do Direito
Intensificado em Itlia e Espanha consiste em aproveitar cada buraquinho do sistema jurdico para favorecer os mais explorados
Traduz preocupao pela justia de solues Pe em primeiro plano o contedo e no a forma das normas Representa afirmao da justia face a uma ordem jurdica que a viola
Direito Alternativo
Repdio total da ordem positiva formal como emanao da classe exploradora
Surgiu no Brasil
Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007 Deixa tudo na sorte ou azar da seleco do juiz e da sua influencibilidade, torna-se arbitrria Surge em nome da ideia social de justia (Cludio Souto)
Apreciao
Direito Alternativo um retrocesso na evoluo Quebra da unidade do sistema e criao de uma lotaria judiciria Concepo da justia assente sobre um sentimento de agradabilidade Ignora sculos de aperfeioamento da objectividade do sistema Devemo-nos basear no sistema jurdico e na interpretao e aplicao que encontramos respostas, caso contrrio a emenda pior que o soneto
Anlise Econmica do Direito
Corrente de origem norte-americana Aplica aos institutos jurdicos o esquema da anlise micro-econmica, fundado na anlise custo/benefcio
Nunca pode ser uma metodologia geral pois apenas explica aspectos parcelares do fenmeno jurdico
Economia pode apoiar na reforma das instituies existentes mas nunca tornarse uma metedologia

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Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006-2007

Joana Pinto e Catarina Medeiros 1

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Captulo I: A lei em especial

Lei material e Lei formal

Joana Pinto e Catarina Medeiros 2

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Cessao da Vigncia da Lei

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Revogao Total Quando se atinge todo o contedo da lei revogada.

Joana Pinto e Catarina Medeiros 4

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Joana Pinto e Catarina Medeiros 5

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Extino de uma norma

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Caducidade da lei artigo 7 CC

Joana Pinto e Catarina Medeiros 8

Joana Pinto e Catarina Medeiros 9

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Captulo II: A Aplicao das leis no Tempo

Principio da Irretroactividade da Lei

Em princpio, essa eficcia s se projecta sobre o futuro, deixando inclume o passado.

Assim sendo ressalvam-se os factos ocorridos no passado. 10

Joana Pinto e Catarina Medeiros

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Tais disposies podem ter carcter formal ou material.

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Joana Pinto e Catarina Medeiros 12

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Lei aplicvel em matria de contratos

Joana Pinto e Catarina Medeiros 13

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Leis sobre prazos

Joana Pinto e Catarina Medeiros 14

Direito Penal e Processual

Joana Pinto e Catarina Medeiros 15

Teoria dos Direitos Adquiridos

Sujeitas s leis novas s esto as meras expectativas

Teoria das Situaes Objectivas e Subjectivas

A. Situaes Jurdicas Subjectivas Joana Pinto e Catarina Medeiros 16

Teoria do Facto Passado

Joana Pinto e Catarina Medeiros 17

1) Situaes Jurdicas de Execuo Instantnea

Joana Pinto e Catarina Medeiros 18

Inconstitucionalidade de certas Leis Retroactivas

Joana Pinto e Catarina Medeiros 19

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Captulo III: Integrao da Lei

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Lacunas normativas Lacunas resultantes do carcter incompleto de uma lei.

Joana Pinto e Catarina Medeiros 21

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Processos de Integrao Intra sistemticos

Joana Pinto e Catarina Medeiros 22

Processos de Integrao Extra sistemticos

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Joana Pinto e Catarina Medeiros 25

Apontamentos de Introduo ao Estudo do Direito 2006/2007

Captulo IV: Interpretao da Lei

Joana Pinto e Catarina Medeiros 26

Interpretao Autntica Emana do prprio legislador.