N 29 janeiro/fevereiro/maro de 2012 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X

O MINISTRIO PBLICO NA CONSTITUIO DE 1988: AVALIAO SOBRE O SEU PAPEL NO CONTROLE DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA

Promotor de Justia em Sergipe, Mestre em Direito Constitucional pela UFC, professor de Direito Constitucional em cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Tiradentes e da Universidade Federal de Sergipe, autor dos livros Mandado de Injuno um instrumento de efetividade da Constituio (Ed. Atlas) e Direito Constitucional (Editora Revista dos Tribunais).

Carlos Augusto Alcntara Machado

Antes de iniciar qualquer abordagem de natureza cientfica, impende a identificao de um marco terico, objetivando delimitar ou definir, de forma precisa, o objeto de anlise. Assim, buscar-se-, inicialmente, a partir da especificao dos mecanismos de controle da Administrao Pblica, a avaliao do papel do Ministrio Pblico nesse mbito de atuao, decorridas duas dcadas da promulgao da Carta-Cidad de 1988. Desde a abertura do texto constitucional, logo no seu prtico, foram expressamente consagrados os compromissos solenemente assumidos pelo legislador constituinte na construo jurdica do Estado brasileiro: o Brasil foi formal e juridicamente concebido na sua stima verso 1 Constituio de 1988 como um Estado Democrtico de Direito, sob a forma republicana de governo. Democracia e Repblica, dois princpios fundamentais ou duas idias-fora forjados como mandamentos nucleares do nosso sistema jurdico. Princpios que, como reconhece o notvel administrativista argentino Agustin Gordillo 2 , se constituem, a um s tempo, em norma e diretriz do sistema. O saudoso Geraldo Ataliba 3 , com o rigor cientfico que caracterizava o seu pensamento, averba em clssica monografia: "como princpio fundamental e bsico, informador de todo o nosso sistema jurdico, a idia de Repblica domina no s a legislao, como o prprio Texto Magno, inteiramente, de modo inexorvel,

A Emenda Constitucional n 01/69, como Carta Magna formalmente concebida, no est sendo considerada. 2 Introduccin al Derecho Administrativo, vol. I, Abeledo Perrot, Buenos Ayres, 1966, p. 176. 3 Repblica e Constituio, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1985, p. 5.

penetrando nos seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos ou recnditos meandros. Nas pegadas do festejado juspublicista 4 , no se pode olvidar, de igual forma, que regime republicano regime de responsabilidade. Diz ainda o Mestre que a responsabilidade a contrapartida dos poderes em que so investidos os mandatrios. Na forma republicana de governo, os agentes pblicos respondem pelos seus atos. Isto porque, como registra Michel Temer 5 , o agente responsvel pelos seus atos perante o povo por estar cuidando da res publica. Arremata: a responsabilidade corolrio do regime republicano. Introduzindo o tema nos presentes termos, e como decorrncia lgica da base principiolgica apresentada, de se concluir que a Administrao Pblica estar sempre sujeita a controle. Mais precisamente: o controle abranger todos os rgos de quaisquer dos Poderes estatais inclusive o Legislativo e o Judicirio , no desempenho especfico da atividade administrativa, independentemente de ser exercida como funo tpica ou mesmo atpica. Em regra o controle da Administrao Pblica encargo eminentemente estatal. de se reconhecer, por outro lado, que num regime democrtico haver espao garantido para manifestao, tambm, de controle popular. Para tanto, o ordenamento jurdico fornecer os respectivos instrumentos. Na Carta de 1988 destacam-se os seguintes meios de controle social: a ao popular (art. 5, LXXIII); a possibilidade de denncia de irregulares ou ilegalidades perante os Tribunais de Contas (art. 74, 2) e, ainda, a participao ativa dos usurios dos servios pblicos na Administrao Pblica direta ou indireta. Neste ltimo caso o controle se materializa atravs do administrado, seja apresentando reclamaes sobre a qualidade dos servios, tendo acesso a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, ou, mesmo, representando contra o exerccio negligente ou abusivo do cargo, emprego ou funo na Pblica Administrao (art. 37, 3, I a III). Averba a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro 6 que, o controle da Administrao Pblica constitui poder-dever dos rgos a que a lei atribui essa funo precisamente pela sua finalidade corretiva. Logo, tal controle no ser passvel de renncia, nem poder ser retardado, sob pena de responsabilidade do agente omisso. Na linha dos ensinamentos da douta publicista, de se concluir que o controle da Administrao Pblica tem como finalidade primeira dar cumprimento ao mandamento constitucional constante do art. 37, caput, da Constituio Federal, atravs de medidas de fiscalizao ou de correo. Fazer com que a funo administrativa seja exercida em perfeita sintonia com os princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, o que se pretende com o controle da Pblica Administrao. Evidente que o controle no se restringe to somente imposio do cumprimento de tais princpios. No entanto, so os mais relevantes e o objeto da
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Idem, p. 38. Elementos de Direito Constitucional, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983, p. 184. Direito Administrativo, Atlas, So Paulo, 2003, p. 599.

presente exposio restringir-se- ao princpio da legalidade que, em ltima anlise, para onde convergem todos os outros, j que expresso direta do protoprincpio (nomenclatura muito utilizada pelo Ministro-poeta Carlos Britto) do Estado Democrtico de Direito. A doutrina, ordinariamente, classifica o controle da Administrao Pblica quanto ao rgo que o exerce (administrativo, legislativo e judicial), e, ainda, em relao ao momento em que ocorre (preventivo, concomitante e sucessivo). Partindo do prprio texto constitucional, pode-se chegar outra classificao: controle externo e controle interno. Estabelece o art. 74 da Lex Maxima que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero de forma integrada, sistema de controle interno. O controle interno na administrao pblica direta decorre do poder de autotutela. Reconhecido h dcadas pelo Poder Judicirio, nos termos das Smulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, hoje, quando o exerccio da autotutela conduz restrio de direitos dos administrados, imperioso se torna a observncia dos princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Esse, o controle interno, praticado no interior da Administrao Pblica direta. Cabe ao Congresso Nacional, no entanto, o desempenho do controle externo, por assim dizer, de fora para dentro, exercido com o auxilio do Tribunal de Contas da Unio, nos termos dos arts. 70 e 71 da Lei Maior vigente. um controle tipicamente financeiro (fiscalizao contbil, oramentria, operacional e patrimonial), quanto legalidade, legitimidade, economicidade. Vale destacar que o Tribunal de Contas alm de fiscalizar, responde consultas, procede ao julgamento de contas e aplica sanes (multas). As regras constitucionais sobre o controle externo, por fora dos arts. 31 e 75 da Constituio Federal, tambm se aplicam aos Estados-membros e municpios. Compete, ainda, ao Congresso Nacional o controle poltico de determinados atos do Poder Executivo, apreciados prvia ou sucessivamente (nomeaes; interveno federal; estado de stio e estado de defesa; convocao de Ministros; pedidos de informao, etc.). Destaque-se, nesse passo, a importante competncia do Congresso Nacional mas, lamentavelmente, em completo desuso para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa (art. 49, V CF). Pela prpria essncia da tripartio das funes estatais, competir ao Poder Judicirio o exerccio do controle externo da legalidade dos atos da Administrao Pblica. Alm dos meios processuais em geral, previstos no ordenamento jurdico e responsveis pela operacionalizao do princpio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5, XXXV CF), a Carta da Repblica consagra remdios especficos de controle da legalidade da Administrao Pblica: o Direito de Petio, o Habeas Corpus, o Habeas Data, o Mandado de Segurana (individual e coletivo), a Ao Popular e a Ao Civil Pblica.

Aps a promulgao da Constituio de 1988, o Ministrio Pblico, inegavelmente, passou a ser a instituio que mais foi aquinhoada pelo legislador constituinte de instrumentos, meios e atribuies para o exerccio efetivo do controle da Administrao Pblica. Tal constatao se obtm quer pela sua organizao, quer pelas prerrogativas e funes institucionais identificadas na Lei-Me. Assim, de rgo que gravitava e, mais do que isso, integrava a estrutura de organizao do Poder Judicirio ou do Poder Executivo 7 , passou a compor o ttulo constitucional Da Organizao do Poderes (Ttulo IV), em seo de captulo especfico (Captulo IV Seo I), sem guardar qualquer relao de dependncia com os Poderes Estatais classicamente concebidos (Executivo, Legislativo e Judicirio). Optou o legislador-mor em inscrever o Ministrio Pblico em captulo especialmente destacado para as agora denominadas funes essenciais justia. Em razo da nova topografia constitucional e do regime jurdico especial, alguns passaram a conferir-lhe o status de quarto poder, o que no parece ser a melhor exegese. O Ministrio Pblico foi dotado, todavia, de natureza sui generis, de quase-poder. Nesse sentido, averbou o Min. Paulo Brossard, em voto proferido 8 , quando do exerccio do seu excelso labor: embora se diga que o Ministrio Pblico no Poder, falta pouco para s-lo. foroso reconhecer que o Ministrio Pblico, como condio necessria para assegurar o desembaraado exerccio de suas nobres funes, recebeu do supremo legislador prerrogativas de Poder, com autonomia funcional, administrativa e financeira ( 2 e 3 do art. 127 CF). A Carta da Repblica, no seu art. 168, destacou a autonomia financeira do Ministrio Pblico, equiparando-o aos demais Poderes estatais, ao determinar o repasse at o dia 20 de cada ms, em duodcimos, dos recursos correspondentes s dotaes oramentrias respectivas, compreendidos, inclusive, os crditos suplementares e especiais. Impugnao sobre a existncia de autonomia financeira do Ministrio Pblico tema superado, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Apreciando a matria algumas vezes, assentou a Corte Suprema que, de fato, o Ministrio Pblico dispe de autonomia financeira e os atos normativos infraconstitucionais explicitaram o que j estava implicitamente consignado na Carta da Repblica.

Na Constituio de 1934 o Ministrio Pblico foi includo no captulo Dos rgos de cooperao das atividades governamentais (arts. 95 a 98); na Constituio de 1937, junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 99); na Constituio de 1946 (arts. 125 a 128), em ttulo prprio, atribuindo ao Ministrio Pblico Federal (MPF) a representao judicial da Unio; na Constituio de 1967, em seo integrante do captulo reservado ao Poder Judicirio (arts. 137 a 139) e na Emenda Constitucional n 01/69, em seo de captulo destinado organizao do Poder Executivo (arts. 94 a 96). 8 STF ADI-MC 514/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01.09.91.

Assim se manifestou o STF 9 : O reconhecimento da autonomia financeira em favor do Ministrio Pblico, estabelecido em sede de legislao infraconstitucional, no parece traduzir situao configuradora de ilegitimidade constitucional, na medida em que se revela uma das dimenses da prpria autonomia institucional do Parquet. Reconheceu o Excelso Pretrio, no mesmo julgado 10 , bem antes da alterao do atual 2, do art. 127, da Lei Maior 11 , que a autonomia financeira do Ministrio Pblico dizia respeito tambm iniciativa de lei para fixao dos vencimentos e da poltica remuneratria de seus servidores. A Corte, em outro julgado, decidiu (MS-AgR-QO 21.291/DF, 12.04.91):

"A norma inscrita no art. 168 da Constituio revestese de carter tutelar, concebida que foi para impedir o Executivo de causar, em desfavor do Judicirio, do Legislativo e do Ministrio Pblico, um estado de subordinao financeira que comprometesse, pela gesto arbitrria do oramento - ou, at mesmo, pela injusta recusa de liberar os recursos nele consignados -, a prpria independncia poltico-jurdica daquelas Instituies. Essa prerrogativa de ordem jurdico-institucional, criada, de modo inovador, pela Constituio de 1988, pertence, exclusivamente, aos rgos estatais para os quais foi deferida (Sem o grifo no original).

Ademais, atentar contra o livre exerccio do Ministrio Pblico, crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, consoante comando inserto no inciso II, do art. 85, da Carta Fundamental. No exerccio de parcela do Poder Estatal, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico so instituies co-irms. A primeira, responsvel pela administrao da Justia; a segunda, essencial funo jurisdicional do Estado. Nesse toar, a Constituio-cidad determinou que as regras constitucionais definidoras do regime jurdico da magistratura (art. 93) fossem aplicadas, no que couber, ao Ministrio Pblico (art. 129, 4). Os requisitos constitucionais para ingresso na carreira esto equiparados (art. 93, I e 3 do art. 129 CF: concurso pblico de provas e ttulos; participao da OAB na sua realizao; exigncia ao bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observncia, nas nomeaes, da ordem de classificao). Demonstrando a irmandade dos agentes

ADI-MC 514/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01.09.91. Reconhecendo tambm a autonomia financeira do MP os seguintes acrdos: ADI 63/AL Rel. Min. Ilmar Galvo j. em 13.10.93; ADI 126/RO Rel. Min. Octavio Gallotti j. em 29.08.91; ADI 153/MG Rel. Min. Nri da Silveira j. em 30.03.95 e ADI-MC 1.757/ES Rel. Mon. Ilmar Galvo j. em 19.02.98. 11 A Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, modificou o original dispositivo ( 2 do art. 127), incluindo as seguintes expresses: poltica remuneratria e planos de carreira.
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polticos das duas carreiras magistrados e membros do Ministrio Pblico a Constituio Federal assegurou-lhes quase idnticas garantias e vedaes. O Ministrio Pblico no est hierarquizado a qualquer outro rgo ou Poder 12 . Como afirmou o eminente Min. Celso de Mello, tratando da instituio em exame, o princpio da independncia funcional reveste-se de carter tutelar. de ordem institucional (CF, art. 127, 1) e, nesse plano, acentua a posio autnoma do Ministrio Pblico em face dos Poderes da Repblica, com os quais no mantm vinculo qualquer de subordinao hierrquico-administrativa 13 . No sem razo Jos Frederico Marques 14 afirmava, h muitos anos, que no cabe ao magistrado [nem muito menos aos Chefes do Poder Executivo] dar ordens ao Ministrio Pblico, no plano disciplinar e da jurisdio censria. Invocando, mais uma vez, o Min. Celso de Mello, de se concluir que o Ministrio Pblico no rgo ancilar do governo. A funo ministerial atende ao Estado Democrtico de Direito e somente a ele deve ateno. A Carta da Repblica 15 definiu o Ministrio Pblico como uma instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Por ser uma instituio permanente, o Ministrio Pblico, ao agir, manifesta a soberania do Estado. Pelo seu grau de importncia e definio constitucional, como registra Hugo Nigro Mazzilli 16 , o Ministrio Pblico tornou-se clusula ptrea implcita: Ao afirmar seu carter permanente, o poder constituinte originrio vetou, implicitamente, que o poder constituinte derivado suprimisse ou deformasse a instituio ministerial, pois, caso contrrio, haveria forma indireta de burlar o princpio. Averbe-se, nessa linha, a lcida concluso expressa na tese 17 apresentada por Gregrio Assagra de Almeida, quando afirma que se o Ministrio defensor do regime democrtico e, se a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em um Estado de Direito, o Ministrio Pblico tornou-se, com a CF/88, Instituio constitucional fundamental do Estado de Direito. Portanto, integrante do ncleo intangvel da Constituio Federal. Com tais atributos, os membros do Ministrio Pblico migraram da histrica e subserviente condio de procuradores do rei, passando por uma posio intermediria de procuradores do Estado, para enfim atingirem o patamar de
Hely Lopes Meirelles in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, RT, vol. VIII. Voto proferido no HC 67.759-2/ RJ. 14 A Reforma do Poder Judicirio, vol. I, So Paulo: Saraiva, 1979, p. 175. 15 Art. 127 CF. 16 Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 142. No mesmo sentido Emerson Garcia, op. cit., p. 41. 17 Tese aprovada no VII Congresso Estadual do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, realizado em Tiradentes (MG), nos dias 21 a 23 de maro de 2007.
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procuradores da sociedade 18 , verdadeiros promotores de justia, almejados pela sociedade, rf que se encontrava de agentes pblicos independentes do assdio dos poderosos. Hoje, a Lei Maior veda, expressamente, a representao judicial das entidades pblicas pelo Ministrio Pblico (art. 129, IX). Assim aparelhado, encontrou o Ministrio Pblico arejado espao para exercer as suas funes. Em perodo anterior promulgao da Carta de 88, o direito infraconstitucional j colocava disposio do Ministrio Pblico, um importante instrumento de controle da Administrao: a Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85). sabido, no entanto, que antes da criao da Ao Civil Pblica, o rgo ministerial j exercia um relevante papel no processamento do Mandado de Segurana, como tambm na Ao Popular, apesar de no dispor de legitimidade ativa ad causam, em regra, visando provocar a tutela judicial para a realizao do controle da Administrao Pblica, atravs de tais aes. No Mandado de Segurana, desde h muito reconhecido pela doutrina, o Ministrio Pblico oficiante necessrio - sob pena de nulidade do processo - como parte pblica autnoma, com o relevante mister de velar pela correta aplicao da lei e pela regularidade do processo 19 . Na Ao Popular sua interveno ser mais efetiva ainda. A lei que regula a ao popular, de 1965, exige a participao do Ministrio Pblico. O seu no chamamento ao traz ao processo um vcio insanvel 20. Promulgada a Carta-Cidad e elevado o Ministrio Pblico ao patamar de guardio do regime democrtico com muito mais sentido a sua interveno no processo da ao popular, porquanto se constitui em instrumento de controle de atos administrativos concretos, desde que lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Singular, a posio processual do rgo ministerial no processo da Ao Popular. Dever participar como rgo interveniente, exercendo a funo de parte pblica autnoma 21 . Conforme ensinamento de Jos Afonso da Silva 22 , as atividades ou funes do Ministrio Pblico no processo da Ao Popular podem ser classificadas em
Nesse sentido, ver as lies de Raulino Jac Brning, O Controle dos Atos Administrativos pelo Ministrio Pblico, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1989, pp. 68/69. 19 Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, So Paulo: RT, 13 ed., p.38. 20 Consoante registro da nota 2, ao art. 6 da Lei de Ao Popular no Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor de Theotnio Negro, 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 1035, anula-se o processo desde o momento em que deixou de ser intimado o MP (RJTJESP 114/188). 21 Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 98, leciona que o Ministrio Pblico tem posio singular na ao popular: parte pblica autnoma. 22 Ob. cit., pp. 199/200.
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obrigatrias e facultativas. Em relao s atividades obrigatrias, a Lei de regncia (Lei n 4.717/65) atribui ao Ministrio Pblico deveres; no que pertine s facultativas, consagra direitos, faculdades. Ingressa o Ministrio Pblico no processo da ao popular logo na fase inicial. Ao despachar a exordial, o magistrado ordenar, alm da citao dos rus, a intimao do representante do Ministrio Pblico (art. 7, I, a da Lei n 4.717/65). Com tal ato processual o parquet tomar conhecimento da ao e ter o dever constitucional e legal de agir, na qualidade de custos legis (defensor da ordem jurdica) e, notadamente, como curador do patrimnio pblico e social, verificando a regularidade do processo e, se for o caso, argindo eventuais falhas detectadas. Pela dico do 4 do art. 6 da Lei n 4.717/65 dever do Ministrio Pblico acompanhar todas as fases do processo, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem.

Desincumbindo-se da primeira funo, dever, ainda, providenciar para que as requisies determinadas pela autoridade judiciria sejam atendidas no prazo consignado. Outro aspecto importante a condio que poder ser assumida pelo membro do Ministrio Pblico: sucessor do autor popular. Logo, se o autor desistir da ao ou no promover o seu adequado andamento por desdia, sero publicados editais, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico promover o prosseguimento da ao (art. 9, da Lei n 4.717/65) 23 . A hiptese diz respeito faculdade e no dever. Evidentemente que, sem embargo da vedao constante da parte final do art. 6, 4, da Lei da Ao Popular, onde preceituou o legislador ordinrio que defeso ao Ministrio Pblico assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores, isso no quer dizer que no possa se manifestar, quando do seu parecer final, pela improcedncia da ao. Por fim, duas observaes: 1) Das sentenas e decises proferidas contra o autor da ao suscetveis de recurso, podero recorrer qualquer cidado e o Ministrio Pblico (art. 19, 2 - Lei n 4.717/65); e

Eis o texto expresso da Lei: Se o autor desistir da ao ou der motivo absolvio de instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no art. 7, II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90 dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.

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2) Caber, ainda, ao Ministrio Pblico promover a execuo da sentena condenatria, caso o autor popular assim no proceda no prazo de 60 (sessenta) dias da publicao da sentena de segunda instncia (art. 16 Lei n 4.717/65). Resumindo, de se reconhecer, na linha da jurisprudncia 24 que o parquet, na Ao Popular, tem funes mltiplas: fiscal da lei; parte principal (promoo da responsabilidade civil ou penal quando for o caso); e substituto do autor ou seu sucessor. Ao lado dos j tradicionais instrumentos de controle de atos da Administrao Pblica, como o Mandado de Segurana e a Ao Popular , em 1985, veio a lume a Lei n 7.347, valioso instrumento de defesa da sociedade. No entanto, s com a promulgao da Constituio vigente que o legislador constituinte ampliou o campo de utilizao da Ao Civil Pblica para a proteo tambm do patrimnio pblico e social e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Registrou ainda a Carta Constitucional que funo institucional do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, II). Apesar de tal meio processual ser colocado disposio das pessoas polticas estatais (Unio, Estado-membro e Municpio), a Ao Civil Pblica passou a ser utilizada ordinariamente em face dessas pessoas. No ano de 1992, em sintonia com o preceito constitucional gravado no 4 do art. 37, promulgada a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429), imprescindvel instrumento de combate corrupo (enriquecimento ilcito, prejuzo ao errio e violao dos princpios constitucionais de observncia obrigatria por parte da Administrao Pblica). Em 1993, com o advento da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625/93), restou consignado, na esteira do indigitado disciplinamento constitucional, que caberia ao Ministrio Pblico Estadual a promoo da Ao Civil Pblica para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou do Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades de que participem (art. 25, IV, b). Como se percebe, apesar de outras entidades pblicas ou privadas possurem legitimidade ativa para a propositura da Ao Civil Pblica, a independncia do Ministrio Pblico e os instrumentos constitucionais que lhe foram outorgados (inqurito Civil, poder de notificao, requisio de informaes, de exames periciais e de documentos, inquirio de testemunhas, requisio para conduo coercitiva), como reconhece, com acuidade, Maria Sylvia Zanella de

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Tribunal de Justia do Distrito Federal, Apelao Cvel 20010150053118APC DF, deciso em 27.05.2002, DJU de 21.08.2002.

Pietro 25 , fazem dele o rgo mais bem estruturado e mais apto para exercer o controle da Administrao Pblica. No entanto, ao longo desses vinte anos, o exerccio do controle da Administrao Pblica, como atesta em valioso trabalho monogrfico 26 o brilhante membro do Ministrio Pblico Federal, Paulo Gustavo Guedes Fontes, ensejou variados questionamentos jurdicos - particularmente de ordem processual - quer pela doutrina, quer pela jurisprudncia. As questes suscitadas diziam respeito ao preenchimento das condies da ao, particularmente quanto legitimidade ativa e possibilidade jurdica do pedido. Um primeiro questionamento se relacionava legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes civis pblicas, visando tutelar interesses individuais homogneos, como, por exemplo, o direito de usurios de servios pblicos em face da majorao abusiva de tarifas pblicas. Sabe-se, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) 27 , que direitos individuais homogneos so aqueles decorrentes de origem comum. No possuem, como os qualificados como coletivos stricto sensu ou mesmo os denomidados difusos, natureza indivisvel. Na verdade, so direitos que podem ser perfeitamente individualizados, apesar de a lei (CDC) autorizar a defesa coletiva. Considerando a peculiaridade do interesse e a sua origem legal (CDC), entendiam, inicialmente, parte da doutrina e a jurisprudncia, particularmente pelo fato de a Constituio somente se referir a "interesses coletivos ou difusos" (art. 129, III), que no dispunha o Ministrio Pblico de legitimatio ad causam para a defesa de interesses individuais homogneos. Agregava-se, ainda, outro argumento importante: a atuao do rgo ministerial na condio de rgo agente, somente estaria autorizada diante da indisponibilidade do interesse. Caso disponvel, vedada estaria a atuao ministerial. Aps intensos e calorosos debates, decidiu o Supremo Tribunal Federal que o Ministrio Pblico dispe de legitimidade ativa para a defesa de interesse individual homogneo, porque espcie do gnero interesse coletivo. Condicionou, no entanto, a Egrgia Corte 28 , o reconhecimento da legitimidade do parquet comprovao da relevncia social do interesse que se busca tutelar, em sintonia com disposto no art. 127 da Carta Constitucional. Em matria tributria, diversamente, o STJ 29 e o STF 30 lhe negaram a legitimidade. No se pode olvidar, que h uma expressa vedao legal para o
Op. cit., p. 599. O controle da Administrao pelo Ministrio Pblico, Del Rey, Belo Horizonte, 2006. 27 Lei n 8.078, de 11.09.90, art. 81, Pargrafo nico, III. 28 STF - RE-AgR-ED 470.135/MT, d. em 25.05.2007. Neste julgado o STF decidiu que "o Ministrio Pblico tem legitimao para ao civil pblica em tutela de interesses individuai homogneos dotados de alto relevo social" 29 STJ - AgRG no Ag 862.623/DF, d. em 18.03.2008; EREsp665.773/DF, d. em 26.0.2008 e REsp 799.841/RS, d. em 18.10.2007
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manejo da Ao Civil Pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios possam ser individualmente determinados (Pargrafo nico do art. 1 da Lei n 7.347/85, introduzido pela Med. Prov. 2.180-35, de 24.08.2001). Ponto objeto de profundas discusses em torno da utilizao da Ao Civil Pblica (ACP) o que se relaciona possibilidade de ser nela suscitado controle incidental de constitucionalidade. Considerando que a deciso final na ACP opera efeitos erga omnes, defendeu-se que a sua utilizao significaria usurpao de competncia originria do STF. A mais alta Corte de Justia brasileira assentou, enfim, o entendimento de ser a Ao Civil Pblica instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestado em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio (RCL 1733 - DJU de 01.12.2000). Outro tema recorrente, particularmente no primeiro decnio de promulgao da Constituio de 1988, objeto de importante divergncia doutrinria e jurisprudencial, foi a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do patrimnio pblico, mediante Ao Civil Pblica, apesar da clareza das disposies constitucionais e legais. Com o tempo, consolidou-se o entendimento no Superior Tribunal de Justia 31 e no prprio Supremo Tribunal Federal 32 que a defesa do errio constituir-se-ia em autntico interesse difuso e, portanto, assegurada a legitimidade do Ministrio Pblico, por agir como substituto processual de toda a coletividade. Nesse toar, passou-se a admitir a legitimidade do rgo ministerial em ao civil pblica quando questionasse atos ou contratos administrativos, o que tem se revelado uma prtica muito comum. Como se percebe, importantes avanos podem ser destacados na atuao vintenria do Ministrio Pblico no Brasil. Problemas existem na utilizao do meio processual em exame quando o espao de atuao reconhecido como reservado ao discricionria do Administrador. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia que o Poder Judicirio no pode substituir a Administrao Pblica na verificao de convenincia e oportunidade de realizao de determinados atos administrativos, como por exemplo a construo de uma praa ou uma de avenida. Mesmo que em tese as pessoas polticas estatais possam vir a ser condenadas em obrigao de fazer, de fato, h um espao reservado unicamente
STF - RE-AgR 248.191/SP, d. em 01.10.2002 e RE 206.781/MS, d. em 06.02.2001. STJ - REsp 675.458/RJ, d. em 20.11.2007 e REsp 695.214/RJ, d. em 14.08.2007. Em 10 de agosto de 2006, o Superior Tribunal de Justia aprovou a Smula n 329, com o seguinte verbete: "O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civl pblica em defesa do patrimnio pblico". 32 STF - AI-AgR 642.034/SP, d. em 20.11.2007; RE-AgR 262.134/MA, d. em 12.12.2006; AI-AgR 495.632/SP, d. em 23.05.2006 e RE-AgR 459.138/PR - 01.04.2008.
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ao dos agentes do Poder Executivo, no sendo lcito ao Juiz tomar decises substituindo-se ao Administrador. Evidente que tal discricionariedade pode ser reduzida diante do caso concreto. H casos em que se revela imprescindvel a atuao judicial (reforma de uma escola que ameace os alunos - com risco de desabamento, v. g.). No entanto, mesmo em tais situaes, com imposio de obrigaes materiais aos entes estatais, h dificuldades (princpio da separao do poderes, reserva do possvel, previso oramentria, etc.). Existem julgados, contudo (inclusive da Suprema Corte), reconhecendo a possibilidade de controle judicial de polticas pblicas, relativizando a chamada clusula de reserva do possvel, quando diante de direitos prestacionais sociais, de ndole constitucional, como direito creche, pr-escola, ao ensino fundamental, etc. um campo ainda no suficientemente explorado e creio que, no futuro, poder, de igual forma, ser objeto de mais aes ministeriais. O limite a prpria Constituio; so os direitos garantidos na prpria Constituio, integrantes do chamado mnimo existencial devido a todos. No julgamento do RE-AgR 410.715/SP, reconheceu o Excelso Pretrio que embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional". Muitos passos foram e sero dados, particularmente diante das omisses estatais. Mesmo reconhecendo alguns poucos excessos praticados por membros isolados do Ministrio Pblico e operaes sensacionalistas realizadas individualmente, a instituio cresceu sobremaneira e soube concretizar as nobres misses constitucionais que lhes foram confiadas, particularmente na rea de controle da legalidade dos atos da Administrao Pblica. Os avanos, como visto, foram substanciais no campo judicial. No entanto, h um importante campo de atuao ministerial que apesar de utilizado dever ser melhor desenvolvido: a atividade extrajudicial. O Ministrio Pblico brasileiro ps-88, particularmente na defesa dos interesses difusos e coletivos, foi erigido condio de um verdadeiro ombudsman. O ombudsman deve desempenhar relevante papel poltico no relacionamento com os poderes estatais, Legislativo e Executivo, influenciando, inclusive, na formulao de polticas pblicas.

A legislao vigente oferece importantes instrumentos de natureza nojurisdicional que devem ser mais eficientemente manejados pelos membros do Ministrio Pblico. No uso de tais atribuies o MP expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis. Cabe-lhe, ainda, sugerir ao Poder competente a edio de normas e a alterao da legislao em vigor. Buscando evitar a judicializao de conflitos e uma mais clere soluo de problemas sociais, a Lei n 7.347/85 consagrou valioso instrumento de resoluo de conflitos na esfera extrajudicial. Eis o texto do dispositivo ( 6 do art. 5): "Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo". Os TACs (Termo de Ajustamento de Conduta) vm sendo lavrados em todo o Brasil. Incontveis demandas judiciais foram evitadas e o que melhor crticos problemas resolvidos num curtssimo espao de tempo. Os membros do Ministrio Pblico, no exerccio de suas atribuies institucionais, na condio de ombudsman, de defensor da sociedade, de guardio dos interesses difusos e coletivos, podem e devem viabilizar uma interlocuo com os Poderes estatais para encurtar espaos na soluo de problemas e inclusive para evitar que ocorram com mais regularidade. Cito uma experincia do Ministrio Pblico de Sergipe, de quem tenho a honra de participar. No se desconhece que dever do Poder Pblico garantir o ensino fundamental obrigatrio e gratuito para todos (art. 208, I - CF). A Carta Constitucional preceitua que o acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo ( 2 do art. 208). Diz mais: o no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa em responsabilidade da autoridade competente ( 3 do art. 208 - CF). Regularmente, e j h alguns anos, o Ministrio Pblico de Sergipe, em parceria com setores da Administrao Pblica estadual e municipal, realiza o chamado Censo Educacional, nos bairros e cidades, objetivando detectar a situao de crianas e adolescentes sem acesso aos direitos fundamentais (documentos, escola, etc.). Tal iniciativa tem como fundamento o disposto no 3 do art. 208 da Constituio Federal (Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino fundamental...). Em uma dessas tpicas atividades extrajudiciais restou comprovado que em um determinado Bairro da cidade de Aracaju, extremamente carente, onde muitos

viviam do lixo, havia centenas e centenas de crianas sem escola e quase nenhum equipamento pblico. O bairro era conhecido como Terra Dura. Diante do descaso da Administrao Pblica com o sofrido povo daquele bairro, o MP poderia ter ajuizado diversas aes civis pblicas em face do Estado e Municpio, bem como aes de improbidade administrativa. Preferiu, no entanto, agir de forma diversa, fazendo uso dos instrumentos que a Constituio e as leis colocaram disposio da instituio, no exerccio de sua atividade extrajudicial. O Ministrio Pblico, com a sua autoridade e prerrogativas constitucionais, liderou esse processo e envolveu no somente setores governamentais politicamente rivais (federal, estadual e municipal), mas tambm a iniciativa privada, celebrando Termos de Ajustamento de Conduta, visando a soluo dos problemas que afligiam o desassistido bairro E qual o resultado obtido ? Hoje se encontra erguida e em pleno funcionamento a maior escola pblica de Aracaju, com 3.200 alunos, e localizada exatamente naquele bairro, denominado agora de Santa Maria. Dispe, inclusive, de um moderno laboratrio de informtica e parque esportivo. A escola foi batizada com o "Vitria de Santa Maria". administrada por um conselho gestor, com a participao do Ministrio Pblico. Foram celebrados TAC's, de igual forma, para, no mesmo complexo, serem construdos um frum e uma delegacia de polcia. Caso se optasse, sem nenhum tentativa extrajudicial, pelo ajuizamento imediato de aes, em quanto tempo seriam julgadas ? Haveria alguma garantia de xito, considerando questionamentos sobre controle judicial de polticas pblicas, reserva do possvel, discricionariedade administrativa, possibilidades oramentrias, etc.? Evidente que as atribuies extrajudiciais dos membros do Ministrio Pblico demandam uma forte estrutura de apoio administrativo, estrutura esta que, particularmente em relao ao Ministrio Pblico estadual, ainda no existe como desejado. Mais tudo um processo. J dizia Herclito que ningum entra duas vezes nas guas do mesmo rio. Assim o Ministrio Pblico. Vejo, como extremamente positiva, a sua evoluo nesses vinte anos. A sociedade apreendeu a admir-lo e a depositar confiana, por vezes, como seu ltimo refgio. Os excessos detectados so pontuais. uma instituio, cujos valorosos membros, tendo como norte e limites de atuao a Constituio Federal e as leis, exercem o relevante papel de agentes de transformao da sociedade.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988: Avaliao sobre o seu Papel no Controle da Legalidade Administrativa. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, de Instituto 2012. Brasileiro de Direito Pblico, na n. 29, janeiro/fevereiro/maro Disponvel Internet:

<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-29-JANEIRO-2012-CARLOS-AUGUSTOMACHADO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observaes: 1) 2) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-187X Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br

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