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Captulo I - Responsabilidade Civil Direito Romano. Responsabilidade objetiva. Surgimento do fator "culpa". Lei Aquilia.

Responsabilidade civil no direito brasileiro prcodificado. No Cdigo Civil e no Projeto. Conceito de responsabilidade civil. Princpio de ordem pblica ou proteo de interesses privados. 1. No chegou o Direito romano a construir uma teoria da responsabilidade civil, como, alis, nunca se deteve na elaborao terica de nenhum instituto. Foi todo ele construdo no desenrolar de casos de espcie, decises dos juzes e dos pretores, respostas dos jurisconsultos, constituies imperiais que os romanistas de todas as pocas, remontando as fontes e pesquisando os fragmentos, tiveram o cuidado de utilizar, extraindo-lhes os princpios e desta sorte sistematizando os conceitos. Nem por isto, todavia, de se desprezar a evoluo histrica da responsabilidade civil no direito romano. Em verdade, muito do que o direito moderno apresenta vai-se enraizar na elaborao romana. At mesmo ao evidenciar os contrastes, as fontes prestam no despicienda contribuio. difcil, dizem Alex Weill e Franois Terr, "precisar o histrico da responsabilidade civil". Num perodo mais remoto, e que denominam eles responsabilidade arcaica, retm o "agente", aquele por cujo fato o prejuzo foi causado, antes que o "autor", aquele pela culpa do qual houve o dano (Weill e Terr, Droit Civil, Les Obligations, n 580, p. 596).

Certo , entretanto, que nos mais antigos monumentos legislativos, que antecederam por centenas de anos a civilizao mediterrnea, vestgios h de que o tema fora objeto de cogitaes. Vem do ordenamento mesopotmico, como do Cdigo de Hamurabi, a idia de punir o dano, instituindo contra o causador um sofrimento igual; no destoa o Cdigo de Manu, nem difere essencialmente o antigo direito Hebreu (Leonardo A. Colombo, Culpa Aquiliana, ns 26 e segs.). Mais avanada, a civilizao helncia legou o conceito de reparao do dano causado, com sentido puramente objetivo, e independentemente da afronta a uma norma predeterminada (Ludovic Beauchet, Histoire du Droit Priv de la Rpublique Athnienne, vol. IV, p. 387). O estudo da responsabilidade civil no se detm nestes sistemas, porque, se historicamente todas as noes se entrecruzam, o Direito romano que oferece subsdios a qualquer elaborao jurdica, porque, de um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criao do substracto essencial da formao dos sistemas que, nestes dois mil anos de civilizao crist, vicejam no que se denomina civilizao jurdica ocidental, que eu sempre qualifiquei de romano-crist.

2. Nos primrdios do antigo Direito romano prevaleceu a noo bsica do delito. Os delicta constituram o fator gentico da responsabilidade, com a caracterizao de algumas figuras de delitos civis: furtum, noxia et injuria (Giffard, Prcis de Droit Romain, vol. II, n 310).

Na origem, porm, a idia predominante a vingana privada, no que, alis, no se distanciam as civilizaes que o precederam (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 20; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 10; Demogue, De la Rparation Civile des Dlits, p. 5; Colin et Captant Cours lmentaire de Droit Civil Franais, vol. II, n 180; Malaurie et Ayns, Cours de Droit Civil Les Obligations, n 12). A esta fase, seguem-se a da composio voluntria, a das composies legais, a da reparao pelo Estado (Frderic Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 419 e segs., 7 ed.). Remontando Lex XII Tabularum, l se encontram vestgios da vingana privada, marcada todavia pela interveno do poder pblico, no propsito de disciplin-la de uma certa forma: Tabula VIII, lei 2, onde se l: si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto (Girard, Textes de Droit Romain, p. 17). Nesta fase da vindicta no se podia cogitar da idia de culpa, dada a relevncia do fato mesmo de vingar (Alvino Lima, ob. cit., p. 21). Nesta fase,nenhuma diferena existe entre responsabilidade civil e responsabilidade penal (Malaurie e Ayns, loc. cit.).

Esta equivalncia (talio) da punio do mal com o mal (lei de Talio) esboa a perspectiva de uma composio entre a vtima e o ofensor, uma vez que ao membro quebrado se faa o mesmo no causador do dano (talio esto) na falta de um acordo (ni cum eo pacit). A j se apresenta uma composio

voluntria, inserida na soluo transacional: a vtima, ao invs de imposio de igual sofrimento ao agente, recebia, a ttulo de poena, uma importncia em dinheiro ou outros bens (Girard, Manuel, p. 392). A ela segue-se a composio legal, em que, segundo Girard, puniam-se, um tanto timidamente, as ofensas fsicas pessoa da vtima: membrum ruptum (ruptura de um membro), os fractum (fratura de um osso), iniuria (ofensas ordinrias) como violncias leves, bofetadas, golpes (Girard, p. 419). No se encontra, portanto, na Lei das XII Tbuas, um princpio determinante da responsabilidade civil, seno a cogitao de casos concretos (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 22; Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, p. 21). O ltimo passo, segundo Girard, consiste em "considerar o Estado interessado no somente na represso das infraes dirigidas contra ele, mas tambm dirigidas contra os particulares" (Girard. Manuel, p. 413). Quando cogita do que concedido ao particular ofendido, no v propriamente uma reparao, porm uma poena, em dinheiro, destinada vtima. A medida, entretanto, que a pena privada perde o carter de punio, toma corpo a idia correlata de reparao (Rudolph von Jhering, LEsprit du Droit Romain, vol. 1, n 53; Frderic Girard,Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 417 e segs.; Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romain, vol. II, n 5 e segs.; Colin e Capitant, Cours, Elmentaire de Droit Civil voL II, n 284; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. 1, n 19 e segs.). A partir de quando a autoridade pblica assegura a punio do culpado, "o aspecto civil se dissocia do penal" (Malaurie e Ayns, loc. cit.).

3. Com o desenvolvimento da civilizao romana, as figuras delituais revelaram-se insuficientes para conter todas as espcies de reparaes. Outras situaes lhes foram aditadas, em que se no figurava um delictum, mas a este se assemelhavam, como se se tratasse de delitos, quasi delicta: Positum et suspensum, quando colocado um objeto em edifcio havendo possibilidade de a coisa cair ou causar dano aos transeuntes; effusum et deiectum, que consistia em derramar lquido ou lanar uma coisa sobre a via pblica; si iudex litem suam facit, que sujeitava o juiz que sentenciasse de m f a ressarcir o dano; receptum nautarum, cauponum, stabularum, que impunha ao capito do navio, ao dono da hospedaria ou do estbulo responder pelos danos e furtos praticados por seus prepostos quanto aos bens de seus clientes (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 233).

No chegaram os jurisconsultos romanos a substituir totalmente a vingana privada por uma norma geral definidora da responsabilidade civil (Raymond Monier, Manuel Elmentaire de Droit Romain, vol. II, n 41). Jamais distinguiram completamente a pena da reparao, ou da idia de punio e, conseguintemente, trataram como idias consmiles a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal (Genvive Viney, La Responsabiit Civile, in Trait de Droit Civil, sob a direo de Jacques Ghestin, p. 5). O que estava na mira das consideraes eram as figuras tpicas dos delicta, a que se aditaram os quasi delicta, tal qual

no direito germnico a vingana de sangue (Wehrgeld) ligada enumerao dos diversos delitos que fora dominada pelo sentimento de solidariedade familial assume caractersticas de responsabilidade coletiva. Como observam Malaurie e Ayns, no se cogitava de satisfazer a vtima ou sua famlia, porm de atingir aquele que materialmente causou um dano.

4. Onde se realiza a maior revoluo nos conceitos jus-romansticos em termos de responsabilidade civil com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da Repblica (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, p. 107). To grande revoluo que a ela se prende a denominao de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposio contratual. Foi um marco to acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento "culpa", como fundamental na reparao do dano. A Lex Aquilia, bem assim a consequente actio ex lege Aquilia, tem sido destacada pelos romanistas e pelos civilistas, em matria atinente responsabilidade civil. Sem haver derrogado totalmente a legislao anterior, a Lei Aquilia originria de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, conforme se v de um texto de Ulpiano, in Digesto, Livro IX, Tt. II, fr. I, 1: Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. Abre, em verdade, novos horizontes responsabilidade civil, posto no haja enunciado um princpio geral. Seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano

causado (Raymond Monnier, Manuel, vol. II, n 41; Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 24). Dividida em trs captulos, dos quais o segundo pouca significao oferece nela, ainda predomina a reparao de danos originrios de fatos concretos (morte de um escravo ou de um animal do rebanho, quitao por parte do adstipulator em prejuzo do credor). O terceiro captulo tinha em vista o damnum iniuria datum (Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. II, n 10), conceito mais genrico que haveria de ser ampliado pela jurisprudncia, a qual o estendeu do dano a uma coisa corprea (damnum corpore datum) ao que atingia uma coisa incorprea (damnum non corpore datum) (Aguiar Dias, loc. cit.), esclarecendo Moreira Alves que no damnum iniuria datum considerava-se um dano a qualquer coisa alheia, animada ou inanimada (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano. vol. II, p. 380). Foi, portanto, obra do pretor e dos jurisconsultos ir alm dos casos previstos no texto. Partindo da figura originria do damnum, foi alcanar a noo mais geral de prejuzo, assinalando os irmos Mazeaud que "o dano que no causava prejuzo no dava lugar a indenizao" (Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. I, n 23). Em verdade, a Lex Aquilia revogou todas as leis anteriores sobre o dano e seus efeitos: Lex Aquilia omnibus legibus, quae ante se de damno iniuria locata sunt derogavit; sive XII tabularum sive alia quae sit (Ulpiano, Liber 18, ad Edictum). No obstante a importncia da Lei Aquilia, o Direito romano "permaneceu fiel s suas origens, somente intervindo o legislador para resolver os casos de espcie, admitindo-se a responsabilidade

civil somente onde existem esses casos" (Mazeaud n 26). Cumpre, todavia, "reconhecer" que a multiplicao dos casos particulares levou a admitir, "no ltimo estgio do direito romano", a evoluo que abrangia a maior parte dos prejuzos materiais, mas tambm os "prejuzos morais" (Mazeaud, n 26). Avana a necessidade de reparao mesmo que inexistisse um corpo lesado (corpus laesum), encontrando-se fora da Lei Aquilia soluo mediante a utilizao da actio utilitatis causa (Leonardo Colombo, Culpa Aquiliana, n 39, p. 114).

5. Importante determinar a idia de "culpa" e como esta surgiu. Ao direito romano interessava, primitivamente, apurar a existncia do damnum. Considerando, entretanto, os casos em que este era provocado por um louco ou um menor, em quem falta a razo, foi preciso introduzir no conceito de responsabilidade um novo fator: "se eles no so responsveis por seus atos, no cometem falta nenhuma" (Mazeaud, n 27). Somente nos fins da Repblica emergiu a concepo da culpa aquiliana, que enunciada por Gaius, no texto adiante transcrito na sua integridade, concluindo os irmos Mazeaud que "a palavra iniuria tornou-se sinnima de culpa" (n 27). Enorme controvrsia, contudo, divide os autores, assinalada com toda exatido por Aguiar Dias: de um lado os que sustentam, com amparo nos textos, que a idia de culpa era estranha Lei Aquilia; de outro lado, os que defendem a sua presena como elementar na responsabilidade civil, repetindo a parmia clebre ( possivelmente devida a uma interpolao): In Lege Aquilia et

levissima culpa venit. Dentro dessa polmica, acrescenta Aguiar Dias que o conceito de culpa no exerceu influncia nos problemas da responsabilidade civil (Da Responsabilidade Civil, vol. 1, n 16). Ilustrando esta controvrsia, e meramente a ttulo de amostragem, podem-se mencionar numerosos romanistas num e noutro campo adverso. Sustentando que a idia de culpa fundamental na reparao do dano, in Lege Aquilia, so de se lembrar: Edouard Cuq, Manuel des Institutions Juridiques des Romains, p. 570; Filippo Serafini, Istituzioni di Diritto Romano, vol. II, p. 185; Van Wetter, Pandectes, vol. IV, 491; Biondo Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 506; Maynz, Cours de Droit Romain, vol. II, p. 466; Foignet, Trait Elmentaire de Droit Romain, p. 168; Marcel Planiol, Trait Elmentaire de Droit Civil, vol. II, n 863. No campo oposto, outros, no menos opinados, sustentam ser o conceito de culpa estranho Lei Aquilia: Arangio Ruiz, Responsabilit Contractuelle, p. 226; Emilio Betti, Teoria Generale delle Obbligazioni, vol. III, n 7; Giovanni Pacchioni, Dei Delitti e Quasi Deitti, in Diritto Civile Italiano, vol. IV, Parte 2, n 3; Pietro Dei Francisci, Sintesis histrica dei Derecho Romano, p. 501. Apesar de autoridades respeitveis considerarem que na Lex Aquilia no se inseria o elemento anmico da culpa, as Institutas de Gaio consideram-no em termos claros: Is iniuria autem occidere intellegitur cuius dolo aut culpa occiderit; nec ulla lege damnum quod sine iniuria datur

reprehenditur; itaque impunitus est qui sine culpa aut dolo malu casu quodam damnum committit (Gaius, Institutiones, III, p. 211). Na traduo: "Matar injustamente significa matar com dolo ou culpa; nenhuma outra lei pune o dano causado sem injustia; resta ento sem punio quem, sem culpa nem dolo mau, comete um dano." Destacando a parte final do texto - impunitus est qui sine culpa et dolo malu casu quodam damnum committit, concluise admitir que "o elemento subjetivo da culpa" foi introduzido, "contra o objetivismo do direito primitivo" (Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 28). Para que se configure o damnum injuria datum, de acordo com a Lei Aquilia, era necessrio determinar trs elementos: a) damnum, ou leso na coisa; b) iniuria, ou ato contrrio a direito; c) culpa, quando o dano resultava de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa (Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. II, p. 280). Plantando suas razes no direito romano, posto que timidamente, a idia veio inserir-se no conceito de responsabilidade civil por toda a Idade Mdia. Consagrado no direito costumeiro, ingressou no direito moderno pelas mos de dois civilistas de maior peso, Domat e Pothier. Vale transcrever, em sua literalidade, dispensando apenas na ortografia, as palavras de Domat: "Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, lgeret, ignorance de ce quon doit savoir, ou autres fautes semblables, si legres quelles puissent tre, doivent tre repare par celui dont limprudence ou autre faute y a donn lieu. Car cest um tort quil a fait, quand mme il naurait pas eu intention de

nuire" (Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel, Paris, 1776, Livro II, Tt. VIII, Sect. IV, p. 153). Dada sua influncia na construo da doutrina francesa, pode-se dizer que a teoria da responsabilidade civil nos Cdigos modernos deve muito ao Cdigo Napoleo. Neste monumento legislativo de 1804, vai buscar inspirao o conceito de responsabilidade civil no sculo passado, notadamente o princpio enunciado no art. 1.382: Tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. Afirma-se, mesmo, que a "reparao" se desvencilhou da exigncia de "casos especiais" somente a partir do sculo XVIII, quando foi enunciado um princpio geral, "obrigando a reparar todos os danos que uma pessoa causar a outra por sua culpa" (Malaurie e Ayns, loc. cit.). Isto no obstante, o Cdigo Civil francs, depois de assentar a regra geral do art. 1.382 acima transcrito, enumera nos arts. 1.384 a 1.386 casos particulares, de que a doutrina veio a desenvolver a responsabilidade civil fora do princpio subjetivo da culpa, como ser apontado no Captulo seguinte.

6. Nosso direito pr-codificado pode ser estudado em trs fases distintas, no tocante responsabilidade civil. Na primeira, observa-se que as Ordenaes do Reino tinham presente o direito romano, mandado aplicar como subsidirio do direito ptrio, por fora da chamada Lei da Boa Razo (Lei de 18 de agosto

de 1769), cujo art. 2 prescrevia "que o direito romano servisse de subsdio, nos casos omissos, no por autoridade prpria, que no tinha, mas por serem muitas as suas disposies fundadas na boa razo". A segunda fase inaugura-se com o Cdigo Criminal de 1830, que esboa, no instituto da "atisfao", a idia de ressarcimento, que encontra em Aguiar Dias apreciao encomistica, ao dizer que as regras ali estabelecidas poderiam oferecer aos tribunais brasileiros, mesmo ainda hoje, "orientao segura para apreciar os casos de responsabilidade civil" (Da Responsabilidade Civil, vol. I, n 13). A terceira fase inicia-se com Teixeira de Freitas, cuja genialidade nunca demais encarecida. Opunha-se ele a que a responsabilidade civil estivesse geminada criminal. Em nota ao art. 799 da Consolidao das Leis Civis, 3 ed., reportase Lei de 3 de dezembro de 1841, que derrogou o Cdigo Criminal, revogando-lhe o art. 31 e o 5 do art. 269 do Cdigo de Processo, estabeleceu, em conseqncia, que "a satisfao do dano causado pelo delito passou para o seu lugar prprio, que a legislao civil". No art. 800 e segs. desenvolve o instituto, do qual destacam-se algumas disposies orientadoras da reparao do dano ex delicto. Cogita da responsabilidade do delinqente (art. 798), estabelecendo a necessidade de ser pedida a indenizao por via de ao cvel, na qual o dano pessoa e aos bens do ofendido ser avaliado por rbitros (arts. 801 a 804). Estabelece a solidariedade dos co-delinqentes (art. 806).

Cogita da responsabilidade indireta (art. 808). Minudencia os diversos aspectos da reparao e liquidao do dano. Torna ao assunto a Nova Consolidao de Carlos de Carvalho, e detidamente alude ao instituto da responsabilidade civil, que considera independente da criminal (art. 1.013). Fundamenta a responsabilidade civil no conceito de culpa (art. 1.014); desenvolve a doutrina da responsabilidade indireta (art. 1.015); alude responsabilidade em caso de desmoronamento de edifcios e construes (art. 1.019), e, no de dano causado por coisas inanimadas, institui a presuno de culpa (art. 1.020). Desenvolve o princpio da responsabilidade dos funcionrios pblicos (art. 1.021), mas exime a Unio de responder pelos danos provenientes de erros ou abusos de funcionrios ou empregados pblicos, ou pelos prejuzos sofridos por particulares em tempo de perturbaes intestinas ou de guerra civil (art. 1.021). Concede ao regressiva Unio e aos Estados, contra as autoridades e as partes interessadas que forem convencidas de culpa ou dolo (art. 1.022, 4). Da influncia dessas idias, e particularmente do Cdigo Civil francs, no se esquivou o Cdigo Civil de 1916, que consagrou no art. 159 a teoria da culpa, a que retornarei em mincia no Captulo seguinte, embora tenha reconhecido casos especiais de responsabilidade sem culpa, como ser mais adiante estudado. 7. No chegam os autores a um acordo quando tentam enunciar o conceito de responsabilidade civil. Alguns incidem no defeito condenado pela lgica, de definir usando o mesmo vocbulo a ser

definido, e dizem que a "responsabilidade" consiste em "responder", no que so criticados, com razo, por Aguiar Dias. Outros estabelecem na conceituao de responsabilidade a aluso a uma das causas do dever de reparao, atribuindo-a ao fato culposo do agente; outros, ainda, preferem no conceituar. Passando em revista algumas definies, procurarei salientar a sua essncia. Washington de Barros Monteiro salienta a "importncia da responsabilidade no direito moderno" (Curso de Direito Civil, vol. 5, p. 385). Silvio Rodrigues enfatiza a afirmao segundo a qual o princpio informador de toda a teoria da responsabilidade aquele que impe "a quem causa dano o dever de reparar" (Direito Civil, vol. 5, n 7). Na mesma linha de raciocnio inscreve-se Serpa Lopes, para quem a responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuzo (Curso de Direito Civil, vol. 5, n 144, p. 188). No menor a disperso na doutrina estrangeira. Razo existe para tal desencontro de opinies, pois, como enunciam os irmos Mazeaud, logo no prtico de seu clssico Trait Thorique et Pratique de la Responsabilit Civile, a matria to difcil de se definir, que na prpria conceituao j se apresentam as divergncias dos autores, nela despontando a luta entre a doutrina tradicional da culpa e a teoria objetivista do risco (Trait, vol. I, n 1). Desta mesma acusao no se exime Savatier, cuja obra sobre a responsabilidade civil Georges Ripert qualifica de "monumental". E, na verdade, Sabatier apresenta uma definio, assentada na "obrigao que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano

causado a outrem por um fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das coisas dependentes dela" (Trait de la Responsabilit Civile, vol. i, n I). Em termos semelhantes o conceito de Malaurie e Ayns: "A responsabilidade civil a obrigao de reparar o dano que uma pessoa causa a uma outra" (ob. cit., n 10). Num maior aprofundamento, Pontes de Miranda considera, no conceito de responsabilidade civil, um "aspecto da realidade social", enxergando nela "um processo de adaptao", que mais se corporifica nas sanes. No entanto, indagao que ele mesmo formula - "Como ento caracterizase a responsabilidade?" - responde que a intervm o apriorismo que o leva a mudar a pergunta: "Cientificamente cumpria perguntar-se como se explica a reparao?" Desloca o raciocnio para o princpio geral da "proibio de ofender - neminem laedere, que sintetiza a realidade formal do direito". Incursiona pelos diversos sistemas jurdicos, consulta os Cdigos, envereda pelo casusmo dos diversos tipos concretos de responsabilidade, mas, a rigor, deixa sem resposta a indagao bsica do em que consiste a responsabilidade civil (Tratado de Direito Privado, vol. 53, 5.498, p. 1 e segs.). Marty e Raynaud colocam-se num plano pragmtico, discutindo se "uma pessoa que vtima de um dano em sua integridade fsica, em seus sentimentos e em seus bens, dever resignar-se a suportar o prejuzo ou poder obter reparao de outra pessoa". E neste ngulo de visada raciocina que "a teoria da responsabilidade civil esfora-se em responder a esta questo e determinar em que

condies uma pessoa pode ser considerada responsvel pelo dano sofrido por outrem e obrigada a reparar este dano" (Droit Civil, tomo II, vol. 1, Les Obligations, n 356). Os grandes mestres da responsabilidade civil, em suas obras sistemticas, procuram sintetizar o conceito, deslocando a noo abstrata da responsabilidade civil para a configurao concreta de quem seja responsvel, dizendo que "uma pessoa 6 civilmente responsvel quando est sujeita a reparar um dano sofrido por outrem" (Mazeaud, Mazeaud e Mazeaud, Leons de Droit Civil, vol. II, n 374). De Page, depois de assinalar que "a deformao proporcional ao uso" do vocbulo, observa que em sentido tcnico, alia-se mais ao "resultado" do que ao "fundamento" da instituio. Mas acrescenta que o elemento dominante, invariavelmente, sobressai na "obrigao de reparar o dano", independentemente de fundamentar e de justificar (Trait lmentaire de Droit Civil Belge, vol. II, n 903). Planiol, Ripert e Boulanger, circunscritos ao Direito positivo, e tendo em vista o que dispe o art. 1.382 do Code Civil, contentam-se em afirmar que a existncia de uma "obrigao de reparar uma obrigao legal que nasce da culpa cometida" (Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 892). Igualmente procurando o conceito no Direito positivo, e sofrendo, portanto, as influncias da poltica legislativa, e as tendncias do legislador por uma das teorias que se digladiam ao cuidarem do dever de reparao, Genevive Viney ensina que a

expresso "responsabilidade civil", na linguagem jurdica atual, " o conjunto de regras que obrigam o autor de um dano causado a outrem a reparar este dano, oferecendo vtima uma compensao" (Trait de Droit Civil, sons la dirction de Jacques Guestin, volume sobre Responsabilit Civile, Introduction, n 1). Levando, pois, em considerao as ponderaes dos Mazeaud, que, por serem especialistas, maior autoridade revelam, difcil conter em uma frase concisa a amplitude da responsabilidade civil. Sem se ater ao problema da responsabilidade moral, que iria desaguar na teoria subjetiva, e sem procurar isolar a responsabilidade civil, dentro do universo da responsabilidade como conceito geral, o jurista verifica que a tendncia da doutrina aliar a noo tcnica da responsabilidade civil obrigao de reparar o prejuzo sofrido por uma pessoa, independentemente de identificar a causalidade. Na ocorrncia de um dano, seja material seja moral, a ordem jurdica procura determinar a quem compete a obrigao de reparar, e em torno desse dever enunciam-se os princpios que no seu conjunto formam a noo genrica da obrigao ressarcitria. Mas a indagao central em que consiste a responsabilidade civil - resta irrespondida. Assim que Starck, no prlogo de sua obra, cogita do tema indiretamente, quando diz que "a reparao dos danos que a atividade dos homens causa aos outros homens constitui o problema central do direito contemporneo" (Essai dune thorie gnrale de la Responsabilit Civile

considre em sa doublefonction de Garantie et de Peine Prive, p. 5). O clssico Sourdat, partindo do conceito geral de "responsabilidade" (obrigao de reparar o prejuzo resultante de um fato de que algum o autor direto ou indireto), e fazendo a distino entre responsabilidade penal (reparao do prejuzo causado sociedade na ordem moral), assenta que a responsabilidade civil consiste em reparar, por meio de uma indenizao pecuniria, o dano causado aos indivduos (Trait Gnral de la Responsabilit, vol. I, p. 1). Para Lalou a idia de responsabilidade reportase s de obrigao e garantia. O problema abrange todas as matrias concernentes atividade humana: em moral, nas relaes internacionais, em direito pblico, em direito penal, em direito privado. Concentrando-se na responsabilidade civil, enxerga de um lado, "essencialmente a vtima de um dano e, de outro, uma pessoa obrigada a indenizar" (Trait Pratique de la Responsabilit Civile, n I). Fixando um conceito, acrescenta: "Em todos os casos, a responsabilidade traduz-se por uma obrigao de indenizar" (p. 5). Em sua obra clssica Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a "obrigao de reparar mediante indenizao quase sempre pecuniria, o dano que o nosso fato ilcito causou a outrem" (Teoria delle Obbligazioni, vol. v, n 143, p. 224). Alterini chega a uma concluso mais ou menos anloga atravs de um raciocnio: "Todos so

passveis de sofrer um dano. Mas nem sempre esse dano ressarcvel. A ressarcibilidade do dano principia por pressupor que seja juridicamente atribuvel a outro sujeito; e tem um limite objetivo que o circunscreve em quanto reparvel" (Atilio Anibal Alterini, Responsabilidad Civil, n 7, p. 20). Partindo de tal raciocnio, e independentemente de se definir por uma das correntes, acrescenta: "A reparao civil consiste em uma prestao que se impe ao responsvel por um dano injusto" (n 10, p. 23).

8. Em minhas Instituies de Direito Civil (vol. I, n 115) observo que enquanto a obrigao de reparar o mal permanece meramente abstrata ou terica, no interessa seno moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparao do dano, toma-a o direito a seu cuidado, e constri a teoria da responsabilidade civil. No , portanto, a responsabilidade civil divorciada da responsabilidade moral, dentro na teoria subjetiva. Desprendida uma da outra que o bice cresce, para encarar a matria de modo mais geral. Em termos assim genricos, o conceito no assume nenhum compromisso com as duas correntes que disputam as preferncias: a teoria subjetiva da culpa e a teoria objetiva da responsabilidade sem culpa. Uma noo abrangente no deve permanecer limitada. No desenvolvimento da matria atinente responsabilidade civil, no h motivo para que um conceito exclua qualquer delas. A rigor elas se completam e tero (ao menos durante algum tempo) de conviver uma ao lado da

outra, visando ao reparao do dano.

mesmo

objetivo

que

De quantos tentam conceituar a responsabilidade civil, emerge a idia dualista de um sentimento social e humano, a sujeitar o causador de um mal a reparar a leso. A variedade de conceitos revela a insatisfao do jurista em plantar-se nos termos de uma definio formal. Como sentimento social, a ordem jurdica no se compadece com o fato de que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa. Vendo no agente um fator de desequilbrio, estende uma rede de punies com que procura atender s exigncias do ordenamento jurdico. Esta satisfao social gera a responsabilidade criminal. Como sentimento humano, alm de social, mesma ordem jurdica repugna que o agente reste inclume em face do prejuzo individual. O lesado no se contenta com a punio social do ofensor. Nasce da a idia de reparao, como estrutura de princpios de favorecimento vtima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na responsabilidade civil estar presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo como pedaggica, a que no estranha idia de garantia para a vtima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar. Tendo em vista a reparao, a responsabilidade civil oferece um plus adicionado reparao. Esta pressupe a existncia de um dano. Mas o dano permanece no plano abstrato se o direito positivo no identificar o sujeito a quem

atribuvel. O socilogo pode contentar-se com a configurao filosfica da responsabilidade. O jurista tem o dever de ir mais longe. Sente a necessidade de identificar o autor do dano, e oferecer ao ofendido a satisfao que, alm de afirmar a existncia da leso, impe sanes ao causador dela. E concretiza essas sanes. A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compem o binmio da responsabilidade civil, que ento se enuncia como o princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano. No importa se o fundamento a culpa, ou se independente desta. Em qualquer circunstncia, onde houver a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento, a estar a responsabilidade civil. 9. Em relao ao Cdigo Civil francs, divide-se a doutrina ao conceituar a responsabilidade civil: uns consideram-na princpio de ordem pblica; outros, proteo de interesses privados. Para os autores franceses, em geral, os preceitos do art. 1.382 e segs. consagram um princpio de ordem pblica. Essas disposies estabelecem deveres legais inderrogveis pela vontade das partes (Colin e Capitant, Cours de Droit Civil Franais, vol. II, n 194, 4; Marcel Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, n 882; Baudry-Lacantinerie e Barde, Obligations, vol. IV,

n 2.869; Henri Lalou, Responsabilit Civile, n 506). Para a jurisprudncia belga, esses dispositivos do Cdigo Napoleo "no regulamentam seno interesses privados e individuais, tendo por finalidade exclusiva salvaguardar um interesse geral. Eles no so, portanto, de ordem pblica" (Henri de Page, Trait Elmentaire, vol. ii, n 911). As duas concepes - publicista e privatista em torno das mesmas disposies de um mesmo Cdigo revelam um ntido divrcio (De Page, loc. cit.) testemunhado por opinados autores, como Josserand (Cours de Droit Civil Positif Franais, vol. II, n 474 e segs.; Demogue, Obligations, vol. V, n 1.192 e segs.; Mazeaud e Mazeaud, Responsabilit Civile, vol. II, n 2.571 e segs.). A discusso no tem apenas interesse terico. Reflete-se no plano prtico, uma vez que, a prevalecer o carter publicscito, descaberia a "clusula de no indenizar", que somente admissvel se se entenderem os citados preceitos como de ordem privada (v. Captulo XVI, infra). Entre ns, a caracterizao privatstica do art. 159 do Cdigo Civil deve prevalecer. Estatuindo que est sujeito a reparar o dano todo aquele que por ao ou omisso voluntria violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, deixa contudo ao arbtrio do lesado postular o ressarcimento ou deixar de faz-lo, bem como realizar composio com o ofensor, na pendncia da lide que instaurar. A conceituao da responsabilidade civil, sem o carter de ordem pblica, predomina em a dogmtica brasileira e

reflete-se positivamente na jurisprudncia. Assim sendo, manifesta a legitimidade e eficcia da clusula de no indenizar, o que ser objeto de cogitao ao se tratar dos excludentes de responsabilidade (Captulo XVI, infra). De iure condendo, a mesma concepo privatstica de prevalecer, tendo em vista que o Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B) conserva redao (salvo alterao de forma, no substancial) que se revela fiel ao critrio advindo do art. 159 do Cdigo Civil de 1916. Com efeito, segundo o disposto no art. 186 do aludido Projeto, a definio de ato ilcito assenta na ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que venha a violar direito ou causar dano a outrem. O art. 929 estabelece que o agente do ilcito danoso obrigado a reparar o dano. A redao do art. 929 parece conduzir a filosofia do Projeto para o campo da concepo publicista. Sua anlise, porm, no contexto geral revela que a reparao do dano um direito do lesado, que pode exerc-lo ou deixar de o fazer, como pode, ainda, eximir o agente mediante clusula expressa, ou transferir para um terceiro o dever ressarcitrio mediante contrato de seguro.