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Morais Advogados Associados

Av. Pedroso de Morais, n. 1619 Cj. 404 - Alto de Pinheiros CEP 05419-001 - So Paulo - Estado de So Paulo - Brasil Fone/Fax: 55 (0**11) 3 813-8343 Site: www.morais.com.br

EXCELENTSSIMA SENHORA DOUTORA JUZA FEDERAL DA 01 VARA CRIMINAL DA SEO JUDICIRIA DE SO PAULO.

AUTOS N. 2009.61.81.006924-0 (PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO CRIMINAL e de CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL N. 1.34.001.002139/2009-91)

SEVERINO anteriormente qualificado

ALEXANDRE nos

DE

ANDRADE do

MELO,

autos

PROCEDIMENTO

INVESTIGATRIO em epgrafe, que lhe promove o MINISTRIO PBLICO FEDERAL, vem, por seu advogado in fine assinado, mui respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, no termos do artigo 514 do Cdigo de Processo Penal,

apresentar sua DEFESA PRELIMINAR, o fazendo nos seguintes termos:

I BREVE SNTESE

O representado est sendo acusado pelo I. Parquet Federal, por, em tese, ter incorrido na prtica criminal descrita no artigo 320 do Cdigo Penal Brasileiro.

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Segundo

narra

pea

acusatria,

representado teria, em tese, deixado de praticar ato de ofcio a fim de beneficiar um colega de profisso,

praticando assim, condescendncia criminosa. Aduz a acusao que o representado,

exercendo o cargo de Superintendente da Polcia Federal de So Paulo em exerccio, teria deixado a de comunicar o

Ministrio perpetrada

Pblico por um

Federal policial

sobre

eventual

conduta como

subordinado,

assim

determinado pela Lei de Improbidade Administrativa e por inmeras outras normas e instrues regulatrias. Por derradeiro, oferece denncia criminal em face do representado imputando-lhe a pratica de

condescendncia criminosa e de favorecimento pessoal. Por acertado, este M.M. Juzo ao analisar a pea ofertada, rejeitou parcialmente a denncia,

ressaltando que os delitos descritos nos artigos 320 e 348 do CP no se coadunam, ou seja, inaplicvel em uma mesma ao, pois, ntido o seu bis in idem.

Tendo em vista o exposto, decidiu por bem Vossa Excelncia aplicar tambm o disposto no artigo 514 do Estatuto do Rito e de a Penal, determinando dos a autuao do para as

procedimento apresentao

notificao

envolvidos vista que

defesa

preliminar,

haja

condutas teriam, em tese, sido praticadas no exerccio da funo.

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a sntese do necessrio.

II PRELIMINARMENTE

II.1

Da

Prescrio

da

Pretenso

Punitiva

Estatal

Extino da punibilidade pela perda do direito de agir do Estado.

Como cedio, o decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurdico. No campo penal, o transcurso do tempo incide sobre a convenincia poltica de ser mantida a persecuo criminal contra o autor de uma infrao ou de ser executada uma sano em face do lapso temporal minuciosamente determinado pela norma. Segundo o nobre jurisconsulto Damsio E. de Jesus, com a prescrio o Estado limita o jus puniendi concreto e jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situao criada pela violao da norma de proibio violada pelo sujeito. Prescrio penal, num conceito preliminar, nada mais do que a perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo, ou seja, a perda da pretenso punitiva (ou executria) do Estado ante o decurso de tempo sem o seu exerccio. Neste diapaso, nos termos do disposto no artigo 109 do Cdex Penal, a prescrio antes de transitar

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em julgado a sentena final, regula-se pelo prazo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. A regulada pela prescrio em da pretenso cominada na punitiva lei

pena

abstrato

penal

incriminadora, seja simples, seja qualificado o delito. O prazo prescricional varia de acordo com o mximo da sano abstrata privativa de liberdade, com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Para que se saiba qual o prazo de prescrio da pretenso

punitiva devemos verificar o limite mximo da pena imposta in abstracto no preceito sancionador e enquadra-lo em um dos incisos do artigo 109 do CP. In casu, o representado est sendo acusado da pratica de crime de condescendncia criminosa artigo 320 do Diploma Repressivo -, o qual dispe em seu preceito sancionador a pena de deteno de quinze dias a um ms ou multa. Aplicando o disposto no citado artigo 109 do Diploma, temos que a conduta do artigo 320 encontra-se, em tese, prescrita, vejamos: Art. 109 em A prescrio, a antes de

transitar

julgado

sentena

final,

salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao

crime, verificando-se: (...)

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VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. In albis, no se verifica, desde a data a quo at o presente momento, nos termos do artigo 110 do CP, nenhuma causa interruptiva da prescrio.

Sendo assim, se o dia de incio da prescrio operou-se em 22 de junho de 2007 (dies ad quo), o termo final (dies ad quem) seria 21 de junho de 2009.
Com efeito, no presente caso, a decretao da extino da punibilidade a medida que se impe, assim como disposto no artigo 107 do Cdigo Penal: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...) IV pela prescrio, decadncia ou

perempo; Ora Excelncia, at o presente momento

(processual) a denncia sequer chegou a ser recebida, haja vista que houve a aplicao do artigo 514 do CPP. Verifica-se pois, que nenhuma das chamadas causas interruptivas se operaram ao presente caso, e,

portanto, resta ntida a ocorrncia da prescrio. O recebimento da denncia, nos termos do artigo 516 e 517 do Estatuto do Rito, OCORRE aps a

apreciao da defesa preliminar:

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Art. 516. denncia,

O juiz rejeitar a queixa ou em despacho fundamentado, se

convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistncia do crime ou da improcedncia da ao. Art. 517. Recebida a denncia ou a

queixa, ser o acusado citado, na forma estabelecida no Captulo I do Ttulo X do Livro I. Maxima venia concessa, no resta

alternativa a este M.M. Juzo a no ser a aplicao do artigo 107, inciso IV do Diploma Repressivo Ptrio, com a conseqente decretao da extino da punibilidade de

SEVERINO ALEXANDRE DE ANDRADE MELO.

II NO MRITO

Caso

Vossa

Excelncia

no

entenda

pela

aplicao da preliminar acima alinhavada, ad argumentandum, passemos a analisar o meritum da presente acusao.

II.1 DA CONDUTA DO DPF NIVALDO X CONDUTA DO REPRESENTADO SEVERINO ALEXANDRE INOCORRNCIA, EM TESE, DE ILCITO

PENAL APLICAO DE SANO DISCIPLINAR.

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Com

efeito,

alinhavou-se

nas

linhas

pretritas que o ora representado teria, em tese, incorrido na prtica tipificada no artigo 320 do Cdex Penal, in verbis: Condescendncia criminosa Art. 320 de Deixar o funcionrio, por

indulgncia,

responsabilizar

subordinado

que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa. Entretanto, restar demonstrado nas linhas que seguem, que o ora representado SEVERINO ALEXANDRE

deixou, no exerccio de suas funes, de responsabilizar o DPF NIVALDO pelas condutas por ele praticadas. Conforme Capobianco 1, indulgncia por (d, vezes nos um ensina funcionrio tolerncia) Rodrigo pblico, deixa Jlio por de

piedade,

responsabilizar subordinado por uma prtica delituosa e, com isso, estar sujeito s penas do art. 320 do Cdigo Penal por condescendncia criminosa. E adverte: O crime estar caracterizado na hiptese em que o funcionrio, ciente da prtica delituosa, MAS SEM COMPETNCIA PARA RESPONSABILIZAR O AGENTE, no leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. (grifamos)

In Decises favorveis defesa, Ed. Mtodo, 3 Ed.

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Para o Ilustre jurista Paulo Jos da Costa Jnior, indispensvel que o agente tenha cincia da falta cometida pelo inferior hierrquico. Se no a teve, ainda que por negligncia, NO H CRIME ALGUM, j que a modalidade culposa no foi prevista. (destacamos) In particular, que o casu, necessrio possua frisar, competncia neste para

representado

responsabilizar o agente policial, assim como o fez, to logo teve conhecimento do fato. Agindo assim, dentro dos ditames legais de sua funo, por certo, o representado no praticou qualquer conduta criminosa, ilcita ou mproba, pelo contrrio. Vejamos. O representado ocupava, poca em que teve conhecimento do fato imputado ao DPF NIVALDO o cargo de Superintendente Regional da Polcia Federal (em

exerccio). Esclarea-se que o mesmo assumiu o mencionado cargo de chefia em meados do ms de julho de 2006. Eram os primeiros dias do exerccio da

funo (mais precisamente na data de 06 de julho de 2006), quando chegou ao conhecimento do representado a prtica do DPF NIVALDO. Conforme demonstrado pelas inclusas

cpias, o mencionado protocolado estava instrudo com os seguintes documentos:

1 -

Cpia do ofcio encaminhado por NIVALDO ao

Sr. Tamas (organizador do GP Brasil de Frmula 1);

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Parecer

formulado

pelo

DPF

Andreson

Souza

Daura;

3 -

DESPACHO do DPF Mrio Menin Jnior, onde o

mesmo decide: Assim, antes de se instaurar inqurito policial, entendo ser de bom alvitre solicitar informaes Autoridade Policial ou se instaurar uma

sindicncia, objetivando apurar os motivos e como forma utilizadas as credenciais solicitadas, a fim de que possa ser verificado se houve a solicitao de vantagem fato indevida ser e ai, com as a demonstrao medidas

desse

tomadas

devidas

persecutrias. (...) 2 Encaminhe-se o expediente ao Ilmo. Sr.

CORREGEDOR REGIONAL DE POLCIA, sugerindo, ainda o encaminhamento do expediente ao Protocolo Central para obteno de nmero SIAPRO de modo a

possibilitar seu registro no SINPRO, anotando-se que documento confidencial. So Paulo, 1 de novembro de 2004.

Encaminhamento

do

protocolado

ao

Ncleo

COR/DPF, conforme determinao do DPF Mrio Menin, na data de 17 de janeiro de 2005, o ento

Superintendente Regional Dr. JOS IVAN GUIMARES

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LOBATO

requisitou

instaurao para ao

de

Processo as

Administrativo irregularidades

Disciplinar atribudas

apurar DPF

NIVALDO

BERNARDI, por ocasio da utilizao de documento com timbre oficial para fins particulares.

Assim,

chegando

ao

conhecimento

do

representado todo o protocolado, o mesmo, aos 18 dias do ms de julho de 2006, seguindo-se o trmite legal e em razo do exerccio de suas funes, determinou a

instaurao do Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar a responsabilidade funcional atribuda ao servidor NIVALDO BERNARDI, Delegado de Polcia federal, classe

especial, matrcula 2.426.795, lotado e em exerccio na DELEFAZ-SR/DPF/SP, outubro de 2004, por com ter expedido ofcio aos para do 15 de fins

timbres empresa

oficiais, promotora

particulares,

endereado

Grande

Prmio do Brasil de Frmula 1, solicitando credenciais para o citado evento, fato que, em no tese, inciso constitui VIII, do

transgresso

disciplinar

capitulada

artigo 43, da Lei n. 4.878, de 03/12/1965. O comento, SR/DPF/SP, o qual Processo fora Administrativo sob o Disciplinar n. sido em

registrado normalmente,

020/2006todos os

transcorreu

tendo

envolvidos formalmente ouvidos. Ao final, em parecer exarado pela

Corregedoria Regional de Polcia Federal, o representado acolheu as razes ali expressas e adotou como razo de decidir:

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I Sancionar o DPF NIVALDO BERNARDI, matrcula 2.426.795, com a pena de suspenso de 02 (dois) dias, por restar provado nos autos do processo administrativo n. 020/2006-SR/DPF/SP, a prtica de infrao disciplinar capitulada no inciso VIII, do artigo 43, da Lei 4.878/65, por ter expedido, em 15/10/2004, ofcio com timbres oficiais, para fins particulares, endereado para o a terceiros, Prmio

solicitando

credenciais

Grande

Brasil de Frmula 1.

II

Ao

NUDIS/COR/SR/DPF/SP

para

providenciar

portaria. So Paulo, 22 de junho de 2007. Ao rgo chegou final do procedimento que o DPF disciplinar, NIVALDO de o

concluso norma

apenas sano

transgrediu

uma

disciplinar,

passvel

administrativa, jamais fora concludo que o mesmo havia praticado conduta ilcita, assim descrita no Cdigo Penal. Com efeito, a legislao suscitada pelo I. Membro do Parquet Federal em sua pea vestibular aduzem que o agente pblico deve ser responsabilizado caso deixa de comunicar ao Ministrio Pblico a prtica de crime, entretanto, manifestado a conduta do DPF e NIVALDO, pela ao teor do da

pelo

representado

Corregedoria

polcia no configurava ilcito penal, apenas transgresso disciplinar.

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Portanto,

dentro

de

seu

poder

discricionrio, o representado agiu dentro do seu dever legal, profissional e regulamentar, e, em momento algum, preteriu suas obrigaes regulamentares em favor do DPF NIVALDO, assim como quer fazer crer a i. acusao.

II.2 - O PODER DISCRICIONRIO DO DELEGADO DE POLCIA

Toda

atividade

policial,

por

sua

natureza, possui, em tese, o condo de tolher direitos dos cidados. Esses direitos dos indivduos, garantidos como princpios mestras constitucionais, de todo o so, de fato, uma das

chaves

nosso

sistema

normativo.

Exatamente por isso, precisam eles ser visto como critrio maior, mormente no campo penal, sob pena de estar o agente incidindo em eventual abuso de autoridade. E, se pacfico que o prprio Estado-juiz no pode olvidar de observar com a devida mxima cautela esses direitos constitucionais, pois no tambm fadado o a deve esta ser pela

Autoridade

Policial,

cometer

abusos manifestos contra os direitos da pessoa humana, sob o argumento de que no lhe conferido pela norma

competncia para se levar a efeito, de acordo com o seu discernimento, a medida mais adequada ao caso concreto. As Autoridades Policiais, por suposto,

constituem-se agentes pblicos com labor direto frente s garantias individuais do indivduo. , pois, da essncia

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das

suas

decises,

por

isso,

conterem

elas

inseparvel

discricionariedade, tudo sob pena de, agindo-se de forma contrria, cometerem-se os maiores abusos possveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da Lei, ausentes de qualquer interpretao mais acurada, separadas da lgica e do bom senso. A fundamentao plausvel, lgico, deve ser elemento sempre unificado ao ato discricionrio da

Autoridade Policial. Mencionado ato ser sempre legtimo, se devidamente fundamentado. De fato, dentro do nosso ordenamento

encontra-se o princpio elementar da proporcionalidade, com raiz na lgica e no bom senso, exigindo-se que o decisum respectivo seja fundamentado luz do princpio do livre convencimento motivado. A respeito desse poder discricionrio ora festejado, alis, vale trazer baila excerto doutrinrio da lavra do eminente HELY LOPES MEIRELLES 2 onde ele nos faz interessante observao no sentido de que nem mesmo com relao aos atos vinculados o administrador est limitado a executar a lei cegamente: "Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionria do Poder Pblico, o administrador ter de decidir sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que conduzam a atividade.

Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, 14 ed., pgs. 143/144 - Revista dos Tribunais.

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Resta claro, portanto, a faculdade de o Delegado de Polcia, conforme o seu pertinente juzo de valor, tomar a melhor deciso que lhe surgir conscincia, vertendo-se para a lavratura do auto ou no, consoante a sua apreciao daquilo que for o mais conveniente e o mais oportuno diante do caso em concreto. No caso em comento, o representado, por convenincia e oportunidade, entendeu que o ato praticado por seu subordinado no se tratava de um ato ilcito, e, em assim o sendo, agindo dentro de sua discricionariedade e, dentro da mais legtima legalidade, aplicou a pena prevista no artigo 43, inciso VIII, da Lei 4.878/65.

III CONCLUSO

Ex Excelncia a

expositis, a

requer da

se

digne

Vossa do

decretar

extino

punibilidade

representado SEVERINO ALEXANDRE DE ANDRADE MELO, nos termos do disposto no artigo 107, inciso IV, do Cdigo Penal c.c. 397, IV do Cdigo de Processo Penal, com o conseqente arquivamento representado. dos presentes autos em relao ao ora

Subsidiariamente,

caso

no

seja

este

entendimento de Vossa Excelncia, requer-se que a rejeio da r. denncia em relao ao representado SEVERINO

ALEXANDRE DE ANDRADE MELO, haja vista que o fato imputado ao representado, evidentemente, no constitui crime,

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aplicando-se

artigo

397,

inciso

III,

do

Cdigo

de

Processo Penal.

Agindo DIREITO e a JUSTIA.

assim,

estar

prevalecendo

Termos em que, Pede deferimento.

So Paulo, 06 de julho de 2009.

PAULO JOS ISZ DE MORAIS OAB/SP 124.192

ALUISIO MONTEIRO DE CARVALHO OAB/SP 273.231