Você está na página 1de 30

UNIDADE 01

Introduo Cincia do Direito: denominao, carter propedutico, enciclopdico e epistemolgico. O conhecimento cientfico: conceito, caractersticas, fundamentao filosfica.

I TEORIA GERAL DO DIREITO versus INTRODUO CIENCIA DO DIREITO

1 DENOMINAO

A Teoria Geral do Direito ramo do conhecimento que estuda a realidade jurdica, buscando seus elementos na Filosofia do Direito e nas cincias jurdicas auxiliares. Mas, para os fins aqui propostos TGD tem o mesmo sentido de Introduo Cincia do Direito, Introduo ao Estudo do Direito, ou Introduo ao Direito. Segundo Maria Helena Diniz a Introduo Cincia do Direito uma matria, ou um sistema de conhecimentos, que tem por escopo fornecer uma noo global ou panormica da cincia que trata do fenmeno jurdico, propiciando uma compreenso de conceitos jurdicos comuns a todas as disciplinas do currculo do curso de direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia tcnico-jurdica. Pela Portaria 1.886/94, do antigo Ministrio da Educao e do Desporto, a terminologia indicada Introduo ao Direito, mas isso a nomenclatura dessa disciplina introdutria tem ficado ao critrio das instituies de ensino. Seguimos a orientao da Prof. Maria Helena Diniz que utiliza a terminologia Introduo Cincia do Direito.

2 CARATER PROPEDUTICO

A Introduo Cincia do Direito tem um carter propedutico ou preparatrio, porque d ao estudante que ingressa na faculdade de Direito uma noo geral sobre a cincia jurdica, servindo de ponte entre o ensino mdio e a graduao.

3 CARTER ENCICLOPDICO

A Introduo Cincia do Direito tem um carter enciclopdico, porque trata dos diversos ramos do direito e de cincias afins como a Filosofia, a Sociologia e a Histria.

4 CARTER EPISTEMOLGICO

A Introduo Cincia do Direito no uma cincia, mas tem um carter epistemolgico, porque apresenta conceitos cientficos sobre o Direito.

II O CONHECIMENTO CIENTFICO

1 CONCEITO DE CINCIA

Do latim scientia, que vem do vocbulo scire, que significa saber. Por isso, no sentido vulgar (comum) cincia quer dizer conhecimento. O conhecimento vulgar no tem carter cientfico, por no obedecer a um mtodo ou sistemtica. So as percepes cotidianas obtidas sem estudo sistematizado dos objetos. Ex: saber que a chuva cai etc.. Tambm chamado de conhecimento emprico. J o conhecimento cientfico metdico, sistematizado, verdadeiro,

fundamentado e limitado a um determinado objeto, que se chama de objeto cognoscvel. Segundo a prof. Maria Helena Diniz, o conhecimento cientfico ou cincia um complexo de enunciados verdadeiros, rigorosamente fundados e demonstrados, com sentido limitado, dirigido a um determinado objeto.

2 CARACTERSTICAS

Metdico. O mtodo a direo ordenada do pensamento na elaborao da cincia. a garantia de veracidade de um conhecimento. Sistemtico. O carter sistemtico consiste na organizao pensamento. Verdadeiro. O carter verdadeiro a certeza do saber cientfico. Fundamentado. A fundamentao a justificao e demonstrao do resultado. 2

Limitado. O conhecimento cientfico limitado a um objeto determinado.

3 FUNDAMENTAO FILOSFICA

A Filosofia o amor pelo saber. Todas as cincias esto em estreito contato com a Filosofia. A epistemologia a base filosfica da cincia, porque contm as linhas norteadoras do saber cientfico, por explicar, de modo crtico, seu objeto, seu mtodo e seus pressupostos.

UNIDADE 02

Cincia jurdica: problemas epistemolgicos, objeto e definio. Cincia jurdica e cincias afins.

I - CINCIA JURDICA: PROBLEMAS EPISTEMOLGICOS, OBJETO E DEFINIO

1. PRINCIPAIS PROBLEMAS EPISTEMOLGICOS

Considerando as caractersticas do conhecimento cientfico j estudadas, podemos afirmar que os principais problemas epistemolgicos da cincia jurdica so: a) as consideraes sobre seu carter cientfico; b) a especificidade de seu mtodo; c) a determinao de seu objeto; d) a dificuldade em distinguir a cincia jurdica de outras cincias que tem como objeto de estudo fenmenos jurdicos; A prof. Maria Hena Diniz cita outros que consideramos de menor importncia. Para os adeptos do ceticismo cientfico-jurdico, o direito seria insuscetvel de conhecimento de ordem sistemtica, porque seu objeto modifica-se no tempo e no espao. Apesar das dificuldades acima apontadas, prevalece que a Jurisprudncia uma cincia, por ser um conhecimento metdico, sistemtico, demonstrado e dirigido a um objeto determinado. Seu objeto seria separado dos demais fenmenos por abstrao.

2. OBJETO

O objeto da cincia jurdica o direito, na acepo de ordenamento jurdico. Segundo Miguel Reale, enquanto o termo direito se refere ao objeto, a expresso Direito sinnima de Jurisprudncia, cincia do direito ou cincia jurdica.

3 DEFINIO

No direito romano, a cincia jurdica era conhecida como Jurisprudncia. Para os romanos, Jurisprudncia era o conhecimento das coisas divinas e humanas, do justo e injusto. Abrangia no s problemas de justia, mas tambm outras questes humanas e at mesmo divinas. Hoje, a cincia jurdica tem um sentido menos abrangente, mas ainda correto utilizar-se a expresso Jurisprudncia, como sinnimo, assim como cincia do direito. Segundo Maria Helena Diniz, a cincia do direito tem um sentido amplo e um sentido estrito. Em sentido amplo a cincia do direito qualquer estudo metdico, sistemtico e fundamentado dirigido ao direito . Nesse sentido, abrange todas as disciplinas jurdicas, como a sociologia jurdica, a histria do direito, a teoria geral do direito, a filosofia do direito etc.. Na acepo estrita, a cincia do direito consiste, genericamente, no pensamento tecnolgico que busca expor, metdica, sistemtica e fundamentadamente as normas vigentes de determinado ordenamento jurdico positivado no espao e no tempo, e estudar os problemas relativos sua interpretao e aplicao procurando apresentar solues viveis para os possveis conflitos, orientando como devem ocorrer os procedimentos que objetivam decidir questes conflitivas. Nesse sentido, o Direito tambm conhecido como dogmtica jurdica.

II - CINCIA JURDICA E CINCIAS AFINS

1 CINCIA JURDICA

Nas diversas classificaes das cincias podemos dizer que o Direito integra a categoria das cincias morais (Aristteles), cincias culturais, cincias do esprito (Wilhelm Dilthey), cincias humanas e cincias sociais (Augusto Conte e Hans Kelsen). Qual a diferencia do Direito para outras cincias que estudam os fenmenos jurdicos? Para Kelsen, a diferena est no carter normativo do Direito. Enquanto as demais cincias sociais seriam causais, porque se ocupam do 5

comportamento humano como ele , o Direito se preocupa com o dever ser. A cincia jurdica, portanto, uma cincia social normativa.

2 TEORIA GERAL DO DIREITO

uma cincia que se ocupa com a realidade jurdica, situando-se entre a filosofia do direito, e a cincia do direito. Sua proximidade da filosofia do direito se d em razo dos temas que considera e da generalidade com que os trata. E sua relao com a cincia do direito por tratar da experincia a partir do direito positivo.

3 LGICA JURDICA

a cincia das leis e das operaes formais do pensamento jurdico ou a reflexo critica sobre a validade do pensamento jurdico, indicando como o intelecto deve agir no estudo do direito, na interpretao, na integrao, na elaborao e na aplicao jurdicas. Desdobra-se em analtica jurdica, que abrange a lgica dentica relativa s proposies normativas; a segunda, e em dialtica jurdica, que d sentido de desenvolvimento ao Direito. O princpio lgico um dos princpios informativos do Direito (princpios informativos: lgico, jurdico, poltico e econmico).

4 CIBERNTICA JURDICA

possvel falar em ciberntica jurdica? H uma ciberntica aplicvel ao Direito? A doutrina cita como exemplos: a) o processo eletrnico nos tribunais; b) os sistemas de processamentos de dados utilizados pela Receita Federal (Serpro), pelo Ministrio da Fazenda (Siafi), pelo Congresso Nacional (Prodasen) e pelos tribunais; c) o centro de ciberntica jurdica criado pelo TACrimSP (julgar modelos). A ciberntica jurdica estuda o papel das mquinas e recursos tecnolgicos na atividade do operador do direito, especialmente na formao dos atos e termos processuais, na seleo de normas jurdicas, na atualizao de dados bibliogrficos e 6

jurisprudenciais e, at mesmo, na classificao e comparao de provas.

5 DIREITO COMPARADO

o ramo da cincia que estuda, comparativamente, o direito positivo, bem como os motivos e o modo como o direito se desenvolveu nos diversos pases, com o intuito de uniformiz-lo e orientar a reforma legislativa do direito nacional. O estudo dos grandes sistemas jurdicos um estudo de direito comparado. Por que nos Estados Unidos um juiz no precisa fundamentar suas decises, tanto como deve um magistrado no Brasil ou na Europa continental? Por que no Brasil adotamos o princpio da substanciao da causa de pedir e na Itlia, adota-se o princpio da individualizao quanto causa de pedir, elemento da ao. Por que adotamos o sistema de jurisdio nica e a Frana no?

6 PSICOLOGIA FORENSE

A psicologia forense estuda os fenmenos mentais juridicamente relevantes, facilitando o trabalho do legislador e dos operadores do direito. um ramo do conhecimento que subsidia vrias disciplinas jurdicas, especialmente, o direito penal e o direito civil, em questes como imputabilidade, capacidade civil, guarda, tutela de menores e curatela de interditos.

7 SOCIOLOGIA JURDICA

a cincia que, por meio de tcnicas de pesquisa emprica, visa estudar relaes recprocas existentes entre a realidade social e o Direito.

8 HISTRIA DO DIREITO

o ramo do conhecimento que estuda, cronologicamente, o direito como fato social, salientando as causas de suas mutaes, a evoluo de suas fontes e o 7

desenvolvimento jurdico de um certo povo, mostrando sua projeo temporal em conexo com as teorias em que se baseiam esses processos modificativos.

9 POLTICA JURDICA

Segundo Maria H. Diniz, a cincia da organizao do Estado que procura estudar as relaes entre autoridade e cidados e as formas e meios jurdicos adequados consecuo dos fins da comunidade por meio da ao estatal.

UNIDADE 03

As escolas cientficas: o jusnaturalismo: consideraes gerais e classificao; a escola exegtica: consideraes gerais e crtica ao exegetismo; o historicismo.

I O JUSNATURALISMO

1 Consideraes gerais

O Jusnaturalismo, ou escola do Direito natural, o pensamento cientfico que entende o Direito como um fenmeno natural, inerente condio humana, por razes ontolgicas e teleolgicas, mas nunca como um fenmeno histrico ou cultural. Deita razes na Antiguidade, guando no se concebia qualquer distino entre Direito e Moral, atravessou toda a Idade Mdia e tem defensores mesmo nos tempos modernos.

2 Classificao

A) Jusnaturalismo objetivo e material

Concebia o direito natural como o conjunto de normas ou princpios morais imutveis, resultantes da natureza das coisas e do homem, apreendidos imediatamente, pela inteligncia humana como verdadeiros. Dava ao Direito um fundamento teleolgico, porque o associava inteligncia humana e vontade divina. Foi a concepo que prevaleceu durante toda a Idade Mdia. Tem como expoente Toms de Aquino, que pertencia a uma corrente filosfica conhecida como Escolstica.

B) Jusnaturalismo subjetivo e formal

Desenvolveu-se a partir do sculo XVII, devido ao processo de secularizao da 9

vida. Nessa etapa, o jusnaturalismo abandonou suas razes teleolgicas e passou a buscar fundamento na razo humana, ou seja, em aspectos ontolgicos do homem. Dentre os adeptos do jusnaturalismo subjetivo, uns entendiam a natureza do ser humano como genuinamente social (Locke, Grotius e Pufendorf) e outros acreditavam que o homem seria individualista (Rousseau, Hobbes e Spinoza).

II A ESCOLA EXEGTICA

1 Consideraes gerais

Para a escola exegtica, o direito reduzia-se s leis. A lei seria a nica fonte do Direito. Os adeptos dessa corrente entendiam que o trabalho do julgador resumia-se aplicao mecnica das leis, sendo dispensada at mesmo sua interpretao, para que isso no resultasse em criao ou reforma do direito, deturpando a vontade do legislador. Todavia, no se pode dizer que os exegticos negavam o jusnaturalismo. Eles apenas acreditavam que o direito natural poderia ser positivado nas leis. O surgimento dessa escola foi uma conseqncia da afirmao dos ideais liberais do sculo XIX, advindos do iluminismo, dos processos revolucionrios que derrubaram os regimes absolutistas e do surgimento do capitalismo industrial e da consolidao das instituies parlamentares pela legitimao popular. Foi na Frana onde essa escola mais ganhou adeptos, onde praticamente todos os grandes juristas da poca a seguiam. Entre eles esto Proudhon, Bugnet, Laurent e Marcad. Na Alemanha, a escola exegtica recebeu o nome de pandectismo e na Inglaterra, ficou conhecida como escola analtica. Com o tempo, essa escola passou a admitir a interpretao histrica, como forma de se encontrar o esprito das leis, cumprindo a vontade de seu criador. Mais adiante, tambm se passou a admitir a interpretao lgico-sistmica, com o fim de dirimir aparentes contradies nos textos legislativos. 10

2 Crtica ao exegetismo

A revolta dos fatos contra os cdigos (Gaston Morand) Surgiram vrias correntes utilitaristas, teleolgicas e sociolgistas do direito.

III HISTORICISMO JURDICO

Entendia que o direito, longe de ser uma criao arbitrria da vontade estatal, era produto da conscincia popular, em determinadas condies de tempo e lugar, da qual o costume a manifestao mais autntica, livre e direta. O direito era resultado da longa evoluo histrica da conscincia coletiva. Seu maior representante foi jurista alemo Friedrich Carl von Savigny. A idia central do pensamento historicista de Savigny era a oposio escola exegtica, que compreendia o direito a partir das codificaes. Entendia que o legislador no cria o direito, mas apenas o traduz em normas escritas. Segundo Savigny, uma lei no tinha o condo de inserir ou retirar o direito dos crebros. Por isso, as normas jurdicas s teriam valor se fiis ao esprito do direito consuetudinrio. As leis seriam apenas uma forma de externar o direito. Alm de Savigny, tambm eram adeptos dessa escola, Gustav Hugo e Georg Friedrich Puchta.

11

UNIDADE 04

As escolas cientficas: o positivismo: consideraes gerais, subdiviso; o normativismo; o culturalismo: consideraes gerais, o tridimensionalismo jurdico.

I POSITIVISMO JURDICO

1. Consideraes gerais

O positivismo uma corrente que buscou se distanciar do jusnaturalismo, para reconhecer como cincia jurdica somente o direito positivo vigente na sociedade. O termo positivismo designa tanto o positivismo sociolgico ou sociologismo jurdico, como o positivismo jurdico estrito.

2. Subdiviso

A) Positivismo sociolgico ou sociologismo jurdico

O positivismo sociolgico ou sociologismo jurdico considera a cincia jurdica, ora como cincia positiva da norma, ora como sociologia ou psicologia jurdica, pois entende que o Direito uma cincia oriunda da Sociologia. Segundo os crticos dessa corrente, o positivismo sociolgico no conseguiu se desprender dos valores morais do jusnaturalismo, sendo informado pelo direito natural. Os principais representantes dessa corrente foram Augusto Comte e Durkheim.

B) O positivismo jurdico estrito

a corrente do positivismo que prega a amoralizao completa do direito, excluindo da cincia jurdica qualquer base moral ou de direito natural. Seus principais defensores foram Rudolf von Ihering (amoralizao psicossocial: interesse geral e fora social), Georg Jellinek (amoralizao poltico-estatal: soberania) e Hans Kelsen (amoralizao lgico-tcnica: direito positivo como sistema normativo) 12

II NORMATIVISMO JURDICO OU RACIONALISMO DOGMTIVO

O normativismo jurdico ou racionalismo dogmtico uma construo de Hans Kelsen que consistiu na expresso mxima do positivismo jurdico estrito. Trata-se de uma corrente de pensamento que submeteu a cincia jurdica a uma dupla depurao, retirando de seu mbito a anlise de aspectos fticos e valorativos, em busca da pureza metdica para a cincia jurdica. Para fazer essa depurao, Kelsen se utilizou do dualismo neokantiano do ser e do dever ser, sendo este a expresso da normatividade do direito, objeto da investigao jurdica. Assim, a cincia do direito seria puramente normativa. Contrape-se s concepes que identificam no Direito, fatos e valores, como o jusnaturalismo, o historicismo, o culturalismo e o prprio positivismo sociolgico. Surgiu como conseqncia da nova ordem mundial marcada pela primeira guerra mundial, pela crise do capitalismo na dcada de 1930 e a ascenso de regimes fundados em novas doutrinas poltico-sociais, como o socialismo, o nazismo, o fascismo etc., onde a construo jurdica era muito influenciada pela valorao poltica. Segundo Kelsen, a estrutura lgica da ordem jurdica piramidal, pois a cincia jurdica estabelece uma hierarquia, de modo que a norma de escalo inferior se harmonize com a que lhe for imediatamente superior, que lhe d validade e assim sucessivamente, at alcanar a norma hipottica fundamental. A norma hipottica fundamental seria um pressuposto gnosiolgico, ou seja, um precedente lgico do conhecimento, posta pelo jurista para tornar possvel a pesquisa jurdico-cientfica. No uma norma positiva. Ela pensada pelo jurista. Depois da norma hipottica vem a norma bsica, que a Constituio do Estado e depois as demais normas, organizadas em um sistema piramidal.

III CULTURALISMO JURDICO

1. Consideraes gerais

O culturalismo jurdico concebe o direito como um objeto criado pelo homem, 13

dotado de um sentido de contedo valorativo, pertencente ao campo da cultura. Cultura tudo que o homem acrescenta s coisas, com a inteno de aperfeio-las. a natureza transformada ou ordenada pela pessoa humana. O culturalismo jurdico enfatiza os valores do direito, sendo que alguns desses valores assumem maior importncia sob o influxo de contedos ideolgicos, de acordo com a problemtica social de cada tempo e lugar. Subdivide-se em teoria cultural objetiva e que entende que o substrato do direito um objeto fsico, mundano e objetivo; e teoria egolgica ou subjetiva, para a qual o objeto do direito seria a conduta humana, objeto cultural egolgico. A primeira corrente tem como principais defensores Recasns Siches e Miguel Reale; a segunda tem como principal defensor Carlos Cossio.

2. O tridimensionalismo jurdico

Segundo Miguel Reale, a estrutura do direito tridimensional, visto como elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupondo sempre uma situao de fato, referida a determinados valores. O direito a integrao entre fato, valor e norma, que esto em constante atrao polar, no havendo como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta est relacionada, nem a norma que incide sobre ela. A teoria da tridimensionalidade do direito rejeita todas as concepes setorizadas do direito, por entender no ser possvel estudar o Direito sem considerar o aspecto ftico e valorativo.

14

UNIDADE 05

Natureza e Cultura. O ser e o dever ser. Direito e Moral: Teoria do mnimo tico, caractersticas comuns e distino entre normas jurdicas e normas morais. Sano e coao.

I NATUREZA E CULTURA

A realidade natural e a realidade cultural. a diferena entre o dado e o construdo. Cultura tudo que o homem acrescenta s coisas, com a inteno de aperfeio-las. a natureza transformada ou ordenada pela pessoa humana. H uma transformao do dado em construdo, a partir da idia de valor. Ex: a construo de bens e utenslios em geral. A cultura est diretamente relacionada idia de valor e a fins. Da seu carter axiolgico e teleolgico. Da a distino entre o ser e o dever ser. O primeiro est ligado realidade natural e o segundo realidade cultural, idia de valor.

II DIREITO E MORAL

1 tica e moral

A moral o conjunto de preceitos e normas que a generalidade dos indivduos de uma comunidade aceitam como adequados ou vlidos. A tica a reflexo terica sobre os princpios que regem as diversas morais assumidas por pessoas de grupos e comunidades diferentes da nossa.

2 Direito e moral

A) Teoria do mnimo tico

Consiste idia de que o direito tutela apenas o mnimo de moral considerado 15

indispensvel existncia social. Haveria uma interseco entre Direito e moral. A crtica que se faz que o Direito no tutela apenas valores morais, mas tambm normas amorais e at imorais. Exemplos: prazos processuais e sociedades empresria (um dos scios trabalha mais, embora tenha o mesmo capital social).

B) Caractersticas comuns entre normas jurdicas e normas morais

As normas jurdicas e morais tm em comum suas bases ticas e a imperatividade, pois ambas constituem normas de comportamento, ou seja, impem deveres.

C) Distino entre normas jurdicas e normas morais

A norma jurdica dotada das seguintes caractersticas:

a) Bilateralidade: criam relaes jurdicas entre duas ou mais pessoas. b) Atributividade: autoriza uma das partes a exigir o cumprimento da norma. c) Coercibilidade: permite o emprego da fora, ou coao em potencial. d) Heteronomia: imposta por terceiro, o Estado.

A norma moral tem as seguintes caractersticas:

a) Unilateralidade b) Autonomia

III SANO E COAO

A) Coao

No sentido comum, coao quer dizer violncia. Para o Direito Civil (art. 151), coao um vcio de vontade que causa a anulabilidade do ato jurdico. 16

Na acepo que nos interessa, a coao um atributo do Direito (norma jurdica), consistente no uso organizado da fora, para fazer com que se cumpram as normas jurdicas. As normas morais no so dotadas de coao.

B) Sano

Tanto as normas morais como as normas jurdicas so dotadas de sano. A sano decorrente do descumprimento da norma moral tem uma vertente individual e outra coletiva. A sano individual equivale ao arrependimento, remorso etc... A sano coletiva consiste nas formas de repulsa social ao infrator da norma moral. Mas numa e noutra, a sano moral no est associada coao. J a sano resultante do descumprimento da norma jurdica caracteriza-se por sua organizao e predeterminao e sua aplicao privativa do Estado. A sano jurdica pode, assim, ser conceituada como a parte da norma jurdica que determina uma punio a seu infrator. No comeo, valiam as vinganas coletivas e privadas. Depois outras formas de sano como os duelos, a lei do talio, as ordlias etc. Depois, a sano tornou-se um monoplio estatal que exercido por meio da funo jurisdicional do Estado.

17

UNIDADE 06

Fontes do Direito: noes gerais. Fontes materiais. Fontes formais estatais, no-estatais e supra-estatais.

I FONTES DO DIREITO

1 - Noes Gerais

Fonte em sentido comum o lugar de onde brota gua. Aplicvel ao Direito, fonte jurdica diz respeito ao nascedouro do direito.

2 Classificao

A classificao tradicional divide as fontes do direito em materiais e formais. Fontes materiais ou reais so aquelas que apontam para sua gnese, so fontes de produo. So os fatos sociais, ticos, histricos, polticos etc., determinantes dos valores tutelados pela ordem jurdica. So as fontes materiais que informam a elaborao das normas jurdicas. As fontes formais so os meios de manifestao do direito, sendo, portanto, fontes de cognio. Quem quiser conhecer o direito, deve busc-lo nas fontes formais. Subdividem-se em estatais e no estatais.

II FONTES FORMAIS ESTATAIS

1 Legislao (ver art. 59 CF)

So as normas jurdicas de carter geral oriundas do poder legiferante do Estado. Podem ser primrias, como as normas constitucionais, as leis ordinrias etc.., ou secundrias como os decretos regulamentares, as instrues normativas etc.. 18

As espcies legislativas esto previstas no art. 59 da Constituio Federal. O processo legislativo inclui:

a) iniciativa; b) discusso; c) deliberao ou votao; d) sano ou veto; e) promulgao; f) publicao.

3 Convenes internacionais

Como regra, criam normas gerais para disciplinar as relaes entre os Estados. O tratados ou convenes internacionais tm fora de lei, ou norma constitucional se versar sobre direitos humanos e aprovado com qurum qualificado (art. 5 CF)

3 - Jurisprudncia

Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicao de normas a casos idnticos ou semelhantes, sendo uma norma geral aplicvel a todas as hipteses similares, enquanto no houver modificao na lei ou na orientao dos tribunais. Hoje, a jurisprudncia uma importante fonte do direito, por conta da smula vinculante (art. 102, 2 da CF). A jurisprudncia constitui, portanto, um costume judicirio que se forma pela prtica dos tribunais. Alm de subsidiar a soluo de processos judiciais, a jurisprudncia tambm influencia a produo legislativa. Ex: a deciso do TSE sobre fidelidade partidria.

III FONTES FORMAIS NO ESTATAIS 19

1 Costume

O costume a forma de expresso do direito decorrente da prtica reiterada e constante de certo ato, com a convico de sua necessidade jurdica. O costume fonte subsidiria ou supletiva, pois completa a lei, preenchendo lacunas do direito. Ver art. 4 da LICC. O costume comercial prova-se pela certido da Junta Comercial. No mbito do direito civil, o juiz pode aplicar o costume notrio ou de seu conhecimento; se no o conhecer, deve exigir de quem o alega sua prova (art. 337 do CPC).
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.

Trs so as espcies de costume: o secundum legem (na lei), o praeter legem (supre lacunas da lei) e o contra legem (contra a lei).

2 Doutrina

a atividade cientfico-jurdica, desenvolvida pelos estudiosos do direito, consistente na anlise, sistematizao e interpretao das normas jurdicas. A doutrina teve sua origem nas responsa prudentium do Imprio Romano, mas o problema terico da doutrina como fonte s apareceu no sculo XIX. Segundo a prof. Maria Helena, a doutrina uma forma de expresso do direito consuetudinrio, resultante da prtica reiterada de juristas sobre certo assunto, cujos pensamentos so aceitos pelos seus contemporneos. Exerce grande influncia sobre o processo legislativo. Ex: teoria da impreviso.

3 O negcio jurdico

20

Resulta da atividade negocial e consiste em norma jurdica particular e individual, que vincula apenas os participantes da relao jurdica. A norma jurdica negocial no goza de autonomia, pois s ser jurdica em combinao com norma geral que estabelece sanes.

4 Convenes de grupos sociais

Os grupos sociais, como igrejas, clubes, sindicatos etc., tambm tm o poder de estabelecer suas prprias ordenaes jurdicas, desde que de acordo com a ordenao da sociedade. Exemplos: estatutos, decises assembleares etc..

21

UNIDADE 07
Norma jurdica: noes gerais, elementos essenciais e classificao. Validade e eficcia da norma jurdica.

1 NOES GERAIS Gnese: A norma jurdica surge de um ato decisrio do poder que se sujeita prudncia objetiva, exigida pelo conjunto das circunstncias ftico-axiolgicas em que se encontram os respectivos destinatrios. Conceito: Segundo Maria Helena Diniz, a norma jurdica um objeto cultural egolgico, tendo por substrato regular a conduta humana em interferncia intersubjetiva, e, por sentido, a tentativa de realizar a justia. 2 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA NORMA JURDICA A) Imperatividade: a essncia genrica da norma de direito, no sentido de que seu escopo dirigir o comportamento humano. A norma jurdica imperativa, ou prescritiva, porque impe um dever, situando-se no mbito da normatividade tica. B) Autorizamento (atributividade): caracterstica da norma que autoriza uma das partes a exigir da outra seu cumprimento. o que Miguel Reale chama de bilateralidade atributiva. 3 CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS A) Quanto imperatividade a) impositivas so normas de natureza cogente ou de ordem pblica, as quais tutelam interesse geral. Ex: art. 3 do CC (capacidade). b) dispositivas so normas que tutelam interesses particulares, dos quais as partes podem dispor. Ex: art. 1640 do CC (regime de bens).

B) Quanto ao autorizamento 22

a) mais que perfeitas cujo descumprimento acarreta a nulidade do ato e sano ao infrator. Ex: Bigamia (arts. 1548, II, co CC e 235 do CP) b) perfeitas - cujo descumprimento acarreta apenas a nulidade do ato. Ex: art. 1647 CC (alienao de bens imveis sem autorizao do cnjuge). c) menos que perfeitas cujo descumprimento acarreta apenas saco ao infrator. Ex: art. 1523, I CC (casamento de vivo sem inventrio) d) imperfeitas cujo descumprimento no acarreta nenhuma conseqncia. C) Quanto hierarquia a) normas constitucionais b) leis, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues d) decretos regulamentares e) normas internas f) normas individuais D) Quanto natureza de suas disposies a) substantivas de direito material, que criam, modificam ou extinguem relao jurdica. b) adjetivas normas de direito processual. E) Quanto sua aplicao a) de eficcia absoluta so normas insuscetveis de alterao. Ex: art. 60, 4 CF. b) de eficcia plena tm aplicabilidade imediata e dispensam regulamentao. Ex: art. 14, 2 CF (alistamento) c) de eficcia relativa restringvel - tm aplicabilidade imediata, mas admitem regulamentao ulterior. Ex: art. 5, XII CF (interceptao telefnica). d) de eficcia relativa complementvel dependem de leis complementares. Ex: art. 146 CF (disposies gerais em matria tributria) F) Quanto ao poder de autonomia legislativa 23

a) nacionais e locais conforme vigorarem em todo o territrio nacional ou parte dele. b) federais, estaduais e municipais conforme editadas pela Unio, Estados e Municpios. G) Quanto sistematizao a) codificadas corpo orgnico de normas sobre determinado ramo do direito. Ex: Cdigo Civil, Cdigo Penal etc.. b) consolidadas conjunto de leis esparsas sobre determinado assunto. Ex: CLT. c) esparsas ou extravagantes leis especficas editadas isoladamente. Ex: Lei do inquilinato. 4 VALIDADE DA NORMA JURDICA 4.1 - Validade formal ou vigncia a prpria vigncia da norma, decorrente da observncia dos tramites constitucionais para o processo de elaborao. uma qualidade da norma Jurdica que expressa uma relao entre normas. Exige a presena dos seguintes requisitos: a) rgo competente; b) competncia em razo da matria c) observncia do procedimento estabelecido na Constituio. Merece destaque a disciplina da vigncia da lei no tempo (arts. 1 e 2 da LICC), e no especo (arts. 8 e 9 da LICC). A) mbito temporal da validade ou vigncia da lei no tempo : a) Conceito: O mbito temporal de validade constitui o perodo durante o qual a norma tem vigncia. Vigncia temporal , portanto, o perodo em que a norma tem atuao no ordenamento jurdico. 24

b) Incio da vigncia da lei : Salvo estipulao em contrrio, a lei entra em vigor, no Brasil, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias aps sua publicao, e no exterior, aps trs meses de publicada (art. 1, 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil). c) Vacatio legis: o intervalo entre a data da publicao da lei e o incio de sua vigncia. d) Revogao: a perda da vigncia da lei em razo da supervenincia de lei nova. Pode ser total ou parcial, tcita ou expressa: Ab-rogao supresso total da norma anterior; Derrogao torna sem efeito apenas uma parte da lei anterior; Expressa - quando o legislador declara extinta a lei velha; Tcita quando houver incompatibilidade entre a lei velha e a nova, prevalecendo esta (art. 2, 1 da Lei de Introduo do Cdigo Civil). B) mbito especial da validade ou vigncia da lei no espao: O mbito espacial de validade diz respeito ao espao, ou seja, o lugar no qual a lei vigora. Pelo princpio da territorialidade, a lei se aplica no territrio do Estado que a promulgou. De acordo com o princpio da extraterritorialidade os Estados permitem que, em seu territrio, se apliquem, em certas hipteses, normas estrangeiras. O Brasil adotou o princpio da territorialidade moderada, pelo qual se aplica a lei brasileira em nosso territrio, incluindo, porm o territrio ficto, como embaixadas, consulados, embarcaes pblicas onde quer que se encontrem e embarcaes privadas nacionais em alto mar, bem como embarcaes privadas estrangeiras em nosso mar territorial. O mesmo se aplica s aeronaves. Ver arts. 7, 8 e 9, 10, 12, 17 da Lei de Introduo do Cdigo Civil. 4.2 - Validade ftica ou eficcia Validade ftica ou eficcia uma qualidade da norma que se refere sua adequao social, ou seja, a aptido da norma de produzir efeitos concretos, por 25

estar em correspondncia com o interesse da coletividade. 4.3 - Validade tica. a justia contida na norma, como seu fundamento axiolgico.

26

UNIDADE 08

O Direito positivo: noes gerais. Direito objetivo e Direito subjetivo. Direito pblico e Direito privado. Diviso geral do Direito positivo.

I DIREITO POSITIVO

1 NOES GERAIS

Ao longo de nossos estudos vimos que o direito ora tem sentido de norma, ora de autorizao ou permisso, ora de qualidade de justo. Isso revela a dificuldade de se atribuir um nico sentido para o direito, tornando necessria sua decomposio analtica em vrios conceitos. Vimos que em sentido amplo a cincia do direito qualquer estudo metdico, sistemtico e fundamentado dirigido ao direito . Na acepo estrita, a cincia do direito consiste no pensamento tcnico que busca expor de forma metdica, sistemtica e fundamentadamente as normas vigentes de determinado ordenamento jurdico positivado, bem como estudar os problemas relativos a sua interpretao e aplicao, procurando apresentar solues viveis para os possveis conflitos e orientando como devem ocorrer os procedimentos que objetivam decidir questes conflitivas . O direito positivo justamente esse conjunto de normas referido no conceito de direito em sentido estrito. Segundo a Prof. Maria Helena Diniz, o direito positivo o conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico que se impem e regulam a vida social de um dado povo em determinada poca. Para o prof. Miguel Reale, o direito positivo a ordenao heternoma das relaes sociais baseada numa integrao normativa de fatos e valores.

2 DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

2.1 Direito Objetivo

Segundo a Prof. Maria Helena Diniz, direito objetivo o complexo de normas 27

jurdicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sano no caso de violao.

2.2 Direito Subjetivo

a permisso atribuda pela norma de se exercer o direito nela previsto. O carter subjetivo decorre do fato de que a norma se destina s partes na relao jurdica, instituindo em favor das mesmas direitos e obrigaes e, por conseqncia, a possibilidade de qualquer delas exigir o cumprimento da norma jurdica violada. O direito subjetivo subdivide-se em: a) direito subjetivo comum da existncia, que consiste na possibilidade de exerccio do direito, sem que haja violao da norma. Ex: direito de usar um bem que lhe pertence (art. 1.228, primeira parte, CC). b) direito subjetivo de defender direitos, que consiste na autorizao de fazer cessar a ilegalidade, pressupondo o descumprimento da norma (art. 1.228, segunda parte, CC).

3. DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO

3.1. NOES GERAIS

A clssica diviso do direito em pblico e privado oriunda do direito romano. Para os romanos, o direito pblico era aquele concernente ao estado dos negcios romanos; o direito privado, o que disciplinava os interesses particulares. Esse critrio da utilidade ou interesse falho, porque no se pode afirmar, com segurana, se o interesse protegido do Estado ou dos indivduos, pois nenhuma norma atinge apenas o interesse do Estado ou o do particular. Ex: casamento, meio ambiente etc.. Teorias: a) interesse todas essas caractersticas. 28 predominante; b) da forma da relao jurdica

(subordinao ou coordenao); c) dos atos de imprio. O critrio mais adotado rene

Conceito da Prof. Maria Helena Diniz (fls. 278).

3.2. DIVISO GERAL DO DIREITO POSITIVO

A) DIREITO PUBLICO INTERNO

a)

Constitucional:

Visa

regulamentar

estrutura

bsica

do

Estado,

disciplinando a sua organizao ao tratar da diviso de poderes, das funes e limites de seus rgos e das relaes entre governantes e governados, ao limitar suas aes.

b) Administrativo: Disciplina o exerccio de atos administrativos praticados por quaisquer dos poderes estatais, com o escopo de atingir fins sociais e polticos ao regulamentar a atuao governamental, a execuo dos servios pblicos, a ao do Estado no campo econmico, a administrao dos bens pblicos e o poder de polcia.

c) Tributrio: Consiste no conjunto de normas que correspondam, direta ou indiretamente, instituio, arrecadao e fiscalizao de tributos.

d) Financeiro: Rege a despesa e a receita pblicas.

e) Processual: Rege a atividade do Poder Judicirio e dos que a ele requerem ou perante ele litigam, correspondendo funo estatal de distribuir a justia.

f) Penal: Constitui um complexo de normas que definem crimes e contravenes, estabelecendo penas, com as quais o Estado mantm a integridade da ordem jurdica, mediante sua funo preventiva e repressiva.

g) Previdencirio: Conjunto de normas reativas as contribuies para o seguro social e aos benefcios dele decorrentes.

B) DIREITO PBLICO EXTERNO 29

a)

Direito

internacional

pblico:

Consiste

no

conjunto

de

normas

consuetudinrias e convencionais que regem as relaes, diretas ou indiretas, entre Estados e organismos internacionais.

b) Direito internacional privado: Regulamenta as relaes do Estado com cidados pertencentes a outros Estados, dando solues para os conflitos de leis no espao. Segundo Maria H. Diniz, trata-se, na verdade, de ramo do direito pblico interno.

C) DIREITO PRIVADO

a) Civil: Rege as relaes obrigacionais, patrimoniais e familiares que se formam entre indivduos encarados como tais, ou seja, enquanto membros da sociedade.

b) Empresarial: Disciplina a atividade negocial do empresrio e de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, destinada a fins de natureza econmica, desde que habitual e dirigida produo de resultados patrimoniais.

c) Trabalho: Regulamenta as relaes entre empregador e empregado, abrangendo normas, princpios e instituies relativas organizao do trabalho e da produo e condio social do trabalhador assalariado.

d) Consumidor: Disciplina as relaes existentes entre fornecedor e consumidor.

H uma tendncia de publicizao do direito privado.

30