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1 INTRODUO

Visando a sistematizar a questo, faremos, neste rpido estudo, uma anlise dos principais institutos legais e jurisprudenciais correlatos, possibilitando uma compreenso didtica do problema. Discorrer sobre o tema "responsabilidade" no , fcil, tendo em vista que se trata de uma matria de natureza interdisciplinar, pois no se refere somente ao Direito Civil, mas sim a praticamente todos os outros ramos do Direito, conforme nos diz DINIZ (1996, p. 3/4):

[...]Toda manifestao da atividade que provoca prejuzo traz em seu bojo o problema da responsabilidade, que no fenmeno exclusivo da vida jurdica, mas de todos os domnios da vida social. Realmente, embora alguns autores, como Josserand, considerem a responsabilidade civil como a grande vedete do direito civil, na verdade, absorve no s todos os ramos do direito - pertencendo seara da Teoria Geral do Direito, sofrendo as naturais adaptaes conforme aplicvel ao direito pblico ou privado, mas os princpios estruturais, o fundamento e o regime jurdico so os mesmos, comprovando a tese da unidade jurdica quanto aos institutos basilares, uma vez que a diferenciao s se opera no que concerne s matrias, objeto de regulamentao legal - como tambm a realidade social, o que demonstra o campo ilimitado da responsabilidade civil.

Inicialmente, devemos lembrar que a palavra "responsabilidade" tem sua origem no verbo latino "respondere", significando a obrigao que algum tem de assumir com as conseqncias jurdicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de "spondeo", frmula atravs da qual se vinculava, no direito romano, o devedor nos contratos verbais. Ao recorrermos ao Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas (1995, p. 679), vemos que este apresenta, no que se refere responsabilidade, o seguinte verbete:

[...]RESPONSABILIDADE. S. f. (Lat., de respondere, na acep. de assegurar, afianar.) Dir. Obr. Obrigao, por parte de algum, de responder por alguma coisa resultante de negcio jurdico ou de ato ilcito. OBS. A

8
diferena entre responsabilidade civil e criminal est em que essa impe o cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a indenizao do dano causado.

No presente estudo, buscaremos fazer a distino entre responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, observando qual a regra geral no nosso ordenamento jurdico e, especificamente, no direito do trabalho. E dissertaremos a respeito da responsabilidade civil do empregador por ato do empregado.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL

2.1 HISTRICO

Nas Ordenaes do Reino, o direito romano era mandado aplicar como subsidirio ao direito ptrio, ditado pelo artigo 2 da chamada Lei da Boa Razo (Lei de 18 de agosto de 1769), que dizia que o direito romano servisse de subsdio, nos casos omissos, no por autoridade prpria, que no tinha, mas por serem muitas as suas disposies fundadas na boa razo. Essa foi a primeira fase do direito positivo brasileiro no que tange responsabilidade civil. A seguir, houve com o Cdigo Criminal de 1830, o incio da segunda fase, comeando a se delinear, com o instituto da satisfao, uma concepo do que seja ressarcimento. Sobre isso diz Jos de Aguiar Dias que estas regras, atualmente, seriam, para os tribunais nacionais, orientao segura para apreciar os casos de responsabilidade civil. Uma prxima fase, a terceira, tem incio pela genialidade de Teixeira de Freitas, o qual no concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada responsabilidade criminal. Ele observava, em seus escritos, que o ressarcimento do prejuzo ocasionado pelo delito passava a ser abordado como competncia da legislao civil. Isso ocorria, segundo ele, em conseqncia da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Cdigo Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o 5 do art. 269 do Cdigo de Processo. Nessa mesma poca, portanto, o instituto da responsabilidade civil se consolida como independente da responsabilidade criminal, passando, tambm, a se fundamentar no conceito de culpa, desenvolvendo-se a teoria da responsabilidade indireta, sendo admitida a presuno de culpa no dano causado por coisas inanimadas. Desenvolve-se, na mesma poca, o princpio da responsabilidade dos funcionrios pblicos. Dessas idias e do Cdigo Civil da Frana o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no deixou de sofrer influncia em sua elaborao. Nele, a teoria da culpa ficou

10 consagrada no art. 186 , mesmo que tenha estabelecido casos especficos de responsabilidade sem culpa. 2.2 CONCEITO O conceito de responsabilidade civil bastante debatido na atualidade. Mas algo pode ser afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda : Quando fazemos o que no temos o direito de fazer, certo que cometemos ato lesivo, pois que diminumos, contra a vontade de algum, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigaes, o que genericamente o mesmo. E diz mais, sobre isso, Pontes de Miranda : O que se induz da observao dos fatos que em todas as sociedades o que se tem por ofensa no deve ficar sem satisfao, sem ressarcimento. Pode haver a responsabilidade tanto no plano jurdico como no plano moral. No plano jurdico, pode ocorrer a responsabilidade jurdica na rea penal e na rea civil. A responsabilidade jurdica vai emergir quando se der um prejuzo. A reao a esse prejuzo se d na rea penal ou na rea civil, conforme o ofendido, titular do direito violado, seja a sociedade ou um indivduo. No caso de ser a sociedade, a responsabilidade ser penal; caso seja um indivduo, o ofendido, a responsabilidade ser civil. Eis, abordando o tema, a viso de Pontes de Miranda : H fatos que so, no direito penal, delitos, sem o serem no direito civil. Exemplo: a tentativa de assassnio, que constitui crime, mas a que falta o elemento dano para compor a figura do delito civil. Em geral, as contravenes de polcia. A lei civil, a que incumbe restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito at agora adotado em linhas gerais, que o do individualismo jurdico), as situaes jurdicas , pois, reparar danos, somente se preocupa com os danos que se realizaram, com o que efetivamente sucedeu. No assim o direito penal, a que interessa o prprio dano possvel, pois sua misso social deve caber a vigilncia da ordem social. O dever jurdico da responsabilidade pode basear-se em contrato, fato ou omisso, advindo, assim, tanto da conveno como da norma jurdica. Pode, pois, a responsabilidade civil, singelamente, definir-se como a obrigao de reparar o

11 prejuzo causado a algum. A responsabilidade civil visa reparao amparada no princpio naeminem laedere. Isso exposto muito ajuda no entendimento e conceituao do que a responsabilidade civil. DINIZ (1996, p.15) define:

[...]A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.

Portanto, havendo um dano, prejuzo, h de ser responsabilizado o causador do mesmo, para que indenize o lesado. Assim, se, por um lado, encontra dificuldade a doutrina para conceituar responsabilidade civil, por outro lado fcil o entendimento das conseqncias prticas que a mesma faz surgir nas relaes sociais. Surge para a pessoa fsica e jurdica o dever de reparar os danos que causar a outrem. No se pode, ao falar de responsabilidade civil, deixar de mencionar que Ren Savatier considera-a como a obrigao que se impe a certa pessoa de reparar o dano que porventura cause a outrem, por um fato prprio, por fato de outras pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.

2.3 CONSIDERAES GERAIS

Nos diversos ordenamentos jurdicos, em nvel internacional, no homognea a postura frente responsabilidade civil. Antnio Lindbergh C. Montenegro em sua obra de responsabilidade civil alerta que: No estgio atual do direito a responsabilidade civil apresenta tendncias diversas de acordo com o desenvolvimento cultural e social dos povos. Nos pases do primeiro mundo, assim considerados aqueles de economia forte, verifica-se o fenmeno da diminuio do campo da responsabilidade, com o conseqente agigantamento de rgos coletivos de reparao e dos seguros sociais e voluntrios. Nos pases decadentes, ao contrrio, dilata-se a rea da responsabilidade civil, merc de uma legislao demaggica e eleitoreira que, a despeito de proteger as vtimas, entrava o desenvolvimento empresarial, principalmente da pequena empresa.

12 Hans Kelsen ajuda a entender responsabilidade civil dizendo que o indivduo obrigado a no causar a outrem qualquer prejuzo com sua conduta mas, no caso de, com essa causar a outrem um dano, tem que indenizar esse prejuzo. Na sua concepo, h dois deveres: como um dever principal no causar prejuzo e como dever subsidirio ressarcir os prejuzos causados. Portanto, o dever de ressarcir prejuzos no uma sano, mas toma o lugar do dever principal violado, o de no causar prejuzo a outrem. A indenizao compulsria do dano surgir quando o dever de ressarci-lo espontaneamente no for cumprido, sendo imposta, como sano, atravs do rgo aplicador do Direito. Diz o Cdigo Civil Brasileiro que o causador do dano ofensa ou violao de direito alheio responde com os seus bens pela reparao do prejuzo causado. tambm nele que vem inserta, em seu artigo 186, a noo de responsabilidade civil adotada em nosso ordenamento: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Filiou-se, pois o Cdigo Civil teoria de que a responsabilidade civil surgir a partir da constatao de culpa, atingindo a todos que de uma maneira ou outra estejam vinculados ao prejuzo dano causado. Admite o Cdigo Civil a responsabilidade sem culpa apenas em questes restritas, raras e especialssimas. A avaliao da responsabilidade, bem como a verificao da culpa, so reguladas pelo estatudo no Cdigo Civil Brasileiro. A obrigao de indenizar surgir no momento da ocorrncia de trs pressupostos: 1 do dano prejuzo; 2 o ato ilcito, ou o risco dependendo da lei exigir ou no a culpa do agente; 3 o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores. O fundamento principal da responsabilidade civil est na culpa. Essa, no entanto, tem se mostrado insuficiente para cobrir toda a variedade de prejuzos indenizveis. Atualmente, os juristas esto convencidos de que a responsabilidade civil construda sobre o conceito de culpa j no satisfaz. Como bem nota PEREIRA (1996, p.28):

13
[...]Numa j previsvel reforma legislativa, de antever entre ns que alm do ressarcimento fundado no procedimento antijurdico do agente, a ordem jurdica assentar os lineamentos de uma doutrina que comporte hiptese vrias de responsabilidade a que estranha a culpa do agente. E, na verdade, o Projeto do Cdigo de Obrigaes consignou duplo fundamento ao princpio da responsabilidade: a culpa, o risco objetivamente considerados. O Projeto de Cdigo Civil de 1975, aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984, abrigou a soluo que preconizamos.

2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL X RESPONSABILIDADE PENAL

Uma classificao bastante relevante para o presente estudo a que diz respeito distino entre "responsabilidade civil" e "responsabilidade penal". Um primeiro ponto que deve ser enfocado o fato de que, pela responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilcito tem a obrigao de reparar o dano causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigao esta que, se no for mais possvel, convertida no pagamento de uma indenizao (na possibilidade de avaliao pecuniria do dano) ou de uma compensao (na hiptese de no se poder estimar patrimonialmente este dano), enquanto, pela responsabilidade penal ou criminal, deve o agente sofrer a aplicao de uma cominao legal, que pode ser privativa de liberdade (ex: priso), restritiva de direitos (ex: perda da carta de habilitao de motorista) ou mesmo pecuniria (ex: multa). Nas palavras de BITTAR (1990, p.3):

[...]a reparao representa meio indireto de devolver-se o equilbrio s relaes privadas, obrigando-se o responsvel a agir, ou a dispor de seu patrimnio para a satisfao dos direitos do prejudicado. J a pena corresponde submisso pessoal e fsica do agente, para restaurao da normalidade social violada com o delito", pois o "princpio que governa toda essa matria o do neminem laedere - um dos princpios gerais do direito consoante o qual a ningum se deve lesar, cujos efeitos em concreto se espraiam pelos dois citados planos, em funo do interesse maior violado (de pessoa, ou de pessoas, de um lado; da sociedade ou da coletividade, de outro) e conforme a tcnica prpria dos ramos do Direito que a regem, a saber: a) Direito Civil (para as violaes privadas) e b) o Direito Penal (para a represso pblica).

14 preciso, contudo, que fique claro que ambos os casos (responsabilidade civil e responsabilidade criminal) decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilcito ou, em outras palavras, como no desejado pelo Direito, pois praticado em ofensa ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Desta forma a ilicitude jurdica uma s, do mesmo modo que um s, na sua essncia, o dever jurdico. Em seus aspectos fundamentais h uma perfeita coincidncia entre o ilcito civil e o ilcito penal, pois ambos constituem uma violao da ordem jurdica, acarretando, em conseqncia, um estado de desequilbrio social. Mas, enquanto o ilcito penal acarreta uma violao da ordem jurdica, quer por sua gravidade ou intensidade, a nica sano adequada a imposio da pena, no ilcito civil, por ser menor a extenso da perturbao social, so suficientes as sanes civis (indenizao, restituio in specie, anulao do ato, execuo forada, etc.). A diferena entre o ilcito civil e o ilcito penal , assim, to-somente, de grau ou de quantidade. Esta distino tem grande importncia para a inteligncia do tema que nos propomos estudar, tendo em vista que o dano moral implica responsabilizao tanto na esfera civil, quanto penal, pelo que se conclui que as sanes tambm se consubstanciaro de formas jurdicas distintas, de acordo com o respectivo ramo do Direito. Por isso, explicite-se que a diferena entre estes institutos de grau, e no de substncia, do que resulta a possibilidade de sua aplicao conjunta, em funo de um mesmo fato, sem que ocorra bis in idem. Entretanto, a bem da verdade, na busca de uma viso globalizada da questo, h de se lembrar que este entendimento de ilcito, proposto pelos ilustres doutrinadores citados, como gerador da responsabilidade, deve ser complementado pela noo de responsabilidade decorrente de imposio legal, em funo do risco da atividade, que, de acordo com o princpio metodolgico adotado, pode no ser considerado um ato ilcito, mas que tambm gera uma responsabilizao, independentemente de culpa.

15 2.5 TEORIA SUBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Nesta teoria a responsabilidade civil est embasada, em todos os casos, na presena certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tnue, uma conduta antijurdica. O agente do prejuzo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudncia, negligncia ou impercia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislao admite-os, na prtica, como equivalentes, com o nome comum de culpa. A conduta do agente responsvel pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Est, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuzo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo com culpa - o seu modo de agir. A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, d ensejo a uma indenizao, encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro. A essa teoria filiou-se o Cdigo Civil ptrio. Por esse motivo, a princpio, a responsabilidade civil surgir da comprovao de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuzo causado. Sobre isso acentua PEREIRA (1996, p.32) :

[...]No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergncia, originando as correntes que dividem os autores, na fundamentao do dever ressarcitrio, dando lugar teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva. A essncia da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim procedendo, no considera apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. Somente ser gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurdica reveste de certos requisitos ou de certas caractersticas. Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

A culpa em um dado episdio danoso pode ser do lesante, do lesado, ou de ambos lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa de cada um na

16 ocorrncia do prejuzo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso, ser atribudo proporcionalmente o nus da recomposio, na medida exata da contribuio de cada um no resultado final danoso.

2.6 TEORIA OBJETIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A existncia ftica do dano, sem indagar a existncia de culpa, como acontece na teoria subjetiva, a caracterstica da responsabilidade objetiva. Ou seja, no necessria a presena da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente e o prejuzo por ele causado. O agente responsvel por um ato lesivo, que colocar em risco algum bem jurdico de outrem, atravs desse ato, ser, pois, considerado o elemento gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado. Torna-se necessrio, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Em essncia essa teoria est vinculada idia do risco quem provoca uma leso ao valor alheio , ipso facto, responsvel pelo ressarcimento do lesado. Essa obrigao pela recomposio do prejuzo independer da verificao comprovao de culpa na conduta do agente lesante. A culpa presumida pela legislao ou simplesmente dispensada a sua comprovao. suficiente ter ocorrido o dano e sua associao conduta que o causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presena de culpa, no agir do que ocasionou a leso, mas no prescinde da presena dos demais elementos da responsabilidade civil. Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a leso. Essa teoria conhecida como responsabilidade sem culpa. No Cdigo Civil nacional, a excepcionalidade da presena da teoria objetiva evidente. Como exemplo tpico aparece a responsabilidade que cabe aos patres e comitentes em caso de atos praticados por seus empregados e prepostos, que est expressa no Cdigo Civil, em seu artigo 932, inciso III: So tambm responsveis pela reparao civil: III o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele. importante que se tenha em mente, portanto, que a responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que, no obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da

17 sociedade moderna, em vrios pases do mundo, sendo que no ordenamento ptrio, encontra-se prevista em vrias legislaes especiais. A responsabilidade objetiva tambm denominada responsabilidade pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, conclui-se que h os que preferem estabelecer distino entre responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco, responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenizao decorreria da existncia de um evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco especfico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de ao to somente os riscos imprevisveis ou excepcionais. Para minimizar questes mais de ordem bizantina do que tcnico-jurdica, a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipteses que escapassem da rbita da responsabilidade subjetiva.

2.7 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA X RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A responsabilidade civil subjetiva a decorrente de dano causado diretamente pela pessoa obrigada a reparar, em funo de ato doloso ou culposo. Em outras palavras, a responsabilidade civil subjetiva implica necessariamente a incluso de um quarto pressuposto caracterizador, decorrendo, portanto, da conjugao dos seguintes elementos: a) ao ou omisso; b) dano; c) elo de causalidade entre ao/omisso e dano; d) o dolo ou culpa do agente causador.

18 Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizar quando o agente causador do dano atuar com negligncia ou imprudncia, conforme cedio doutrinariamente, atravs da interpretao da primeira parte do art. 186 do Cdigo Civil. Entretanto, hipteses h em que no necessrio ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de "responsabilidade civil objetiva". Segundo tal espcie de responsabilidade, a conduta do agente causador do dano, conquanto dolosa ou culposa, irrelevante juridicamente, haja vista que somente ser necessria a existncia do elo de causalidade entre o dano e o ato do agente, para que surja o dever de indenizar. As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encar-la como uma mera questo de reparao de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. de se ressaltar que o movimento objetivista surgiu no final do sculo XIX, quando o Direito Civil passou a receber a influncia da Escola Positiva Penal. Como j deve ter sido percebido, o nosso vigente diploma material civil abraou a teoria subjetivista, conforme se infere de uma simples leitura do referido art. 186, que fixa uma regra geral da responsabilidade civil. Entretanto, as teorias objetivas no foram de todo abandonadas, havendo diversos disposies esparsas que as contemplam. Apesar de nosso Cdigo Civil ter adotado a teoria clssica da culpa, a teoria objetiva se estabeleceu em vrios setores da atividade, atravs de leis especiais. Assim , por exemplo, que o Decreto n. 2681, de 1912, disciplina a responsabilidade civil das estradas de ferro, tendo em vista o risco da atividade exercida. Em matria de acidente do trabalho, a Lei 6367, de 19 de outubro de 1976, se fundou no risco profissional e a reparao dos danos causados aos trabalhadores passou a se fazer independentemente da verificao da culpa, e em valores prefixados. Tambm o Cdigo Brasileiro do Ar (Decreto-Lei 32, de 18 de novembro de 1966), tendo em conta o risco da atividade explorada, estabelece em bases objetivas a responsabilidade civil das empresas areas. A Lei 6453, de 17 de outubro de 1977, em termos objetivos, disps sobre a responsabilidade civil por danos nucleares.

19 Esta concepo de que a regra geral de responsabilidade civil a responsabilidade subjetiva, mas que possvel haver hipteses de responsabilidade objetiva, em funo de previso legal, tornar-se- muito importante para o desenvolvimento deste estudo, pois essa classificao da responsabilidade, em relao ao seu fundamento, exerce relevante funo para a caracterizao e reparao do dano moral decorrente da relao de emprego, como veremos em captulos posteriores.

2.8 NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Como corolrio deste captulo, antes de partirmos para a anlise propriamente dita do dano moral, faz-se mister expor algumas palavras acerca da natureza jurdica do instituto da responsabilidade civil, com o intuito de explicitar alguns posicionamentos que j foram ventilados nesta exposio. Com efeito, j expomos que tanto a responsabilidade civil, quanto a responsabilidade penal decorrem da prtica de um ato ilcito, ou seja, de uma violao da ordem jurdica, gerando desequilbro social (ressalva-se como exceo, por rigor tcnico, a possibilidade de a responsabilidade civil decorrer, tambm, de uma imposio legal, em funo do risco da atividade exercida). Ora, a conseqncia lgico-normativa de qualquer ato ilcito uma sano, podendo esta ser definida, portanto, como a conseqncia jurdica que o no cumprimento de um dever produz em relao ao obrigado. Entretanto, talvez no haja elemento da relao jurdica mais sujeito a descaminhos teorticos e despropositados deslocamentos conceituais do que esse da sano. Isso acontece porque h uma grande confuso na utilizao dos termos "sano" e "pena" que constantemente so tratados como sinnimos, quando, em verdade, trata-se de dois institutos que esto em uma relao de "gnero" e "espcie".

20 A sano, como j exposto, a conseqncia lgico-jurdica da prtica de um ato ilcito, pelo que, em funo de tudo quanto foi exposto, a natureza jurdica da responsabilidade, seja civil, seja criminal, somente pode ser sancionadora. Entretanto, no h que se dizer que a indenizao ou compensao, decorrente da responsabilidade civil, seja uma pena, pois esta uma conseqncia da prtica de um delito (o ato ilcito, na sua concepo criminal), ou seja, a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido pela lei penal. Sendo assim, tanto a determinao judicial de pagamento de indenizao ou reparao, quanto a condenao de um ru em uma determinada pena caracterizam nada mais do que o reconhecimento, por parte do rgo jurisdicional, de que houve a prtica de um ato ilcito, devendo ser aplicada a sano correspondente, de acordo com a espcie adequada. No caso da responsabilidade civil originada de imposio legal, como a hiptese, por exemplo, dos acidentes de trabalho ou das atividades nucleares, as indenizaes devidas no deixam de ser sanes, que decorrem no por causa de algum ato praticado pelo responsabilizado civilmente, mas sim por um reconhecimento do direito positivo (previso legal expressa) de que os danos causados j eram potencialmente previsveis, em funo dos riscos profissionais da atividade exercida. Realmente, a construo de uma ordem jurdica justa - ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais - repousa em certas pilastras bsicas, em que avulta a mxima de que a ningum se deve lesar. Mas, uma vez assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente, a outrem, cabe-lhe sofrer os nus relativos, a fim de que se possa recompor a posio do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se faa sentir ao lesante o peso da resposta compatvel prevista na ordem jurdica. Na satisfao dos interesses lesados que, em ltima anlise, reside a linha diretiva da teoria em questo, impulsionada, ab origine, por forte colaborao humanista, tendente a propiciar ao lesado a restaurao do patrimnio ou a

21 compensao pelos sofrimentos experimentados, ou ambos, conforme a hiptese, cumprindo-se assim os objetivos prprios. Por tais fundamentos, conclumos que a natureza jurdica da

responsabilidade ser sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenizao ou compensao pecuniria. A fim de entendermos melhor todo o contexto de empregado e empregador na relao de emprego, teceremos alguns comentrios acerca do Contrato de Trabalho e da Relao de Trabalho

22

3 CONTRATO DE TRABALHO E RELAO DE TRABALHO

3.1 CONCEITO

Haver contrato de trabalho sempre que uma pessoa fsica se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar servios para outra e sob dependncia desta, durante um perodo determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remunerao; quanto relao de emprego, dar-se- quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar servios para outra, sob dependncia desta, em forma voluntria e mediante o pagamento de uma remunerao, qualquer que seja o ato que lhe d origem.

3.2 NATUREZA JURDICA

So 2 as teorias: Contratualismo, a teoria que considera a relao entre empregado e empregador um contrato; o seu fundamento reside numa tese; a vontade das partes a causa insubstituvel e nica que pode constituir o vnculo jurdico; anticontratualismo, ao contrrio, sustenta que a empresa uma instituio, na qual h uma situao estatutria e no contratual; o estatuto prev as condies de trabalho, que so prestadas sob a autoridade do empregador, que detentor do poder disciplinar; a Lei Brasileira define a relao entre empregado e empregador como um contrato, mas afirma que o contrato corresponde a uma relao de emprego (CLT, art. 442). * o contrato de trabalho contrato de direito privado, consensual, sinalagmtico (perfeito), comutativo, de trato sucessivo, oneroso e, regra geral, do tipo dos contratos de adeso

23 3.3 CLASSIFICAO

Quanto forma: pode ser verbal ou escrito, a relao jurdica pode ser formada pelo ajuste expresso escrito, pelo ajuste expresso verbal ou pelo ajuste tcito; quanto durao: h contratos por prazo indeterminado e contratos por prazo determinado (CLT, art. 443); a diferena entre ambos depende simplesmente de ver se na sua formao as partes ajustaram ou no o seu termo final; se houve o ajuste o quanto ao termo final, o contrato ser por prazo determinado; a forma comum o contrato por prazo indeterminado.

3.4 CONTRATO DE TRABALHO INDIVIDUAL

o acordo, tcito ou expresso, formado entre empregador e empregado, para a prestao de servio pessoal, contendo os elementos que caracterizam uma relao de emprego.

3.5 CONTRATO DE TRABALHO COLETIVO

o acordo de carter normativo, formado por uma ou mais empresas com entidades sindicais, representativas dos empregados de determinadas categorias, visando a auto-composio de seus conflitos coletivos.

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4 EMPREGADO E EMPREGADOR

4.1 CONCEITO DE EMPREGADO

Empregado a pessoa fsica que presta pessoalmente a outrem servios no eventuais, subordinados e assalariados. "Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio" (CLT, art. 3).

4.2 REQUISITOS LEGAIS DO CONCEITO DE EMPREGADO

Pessoa fsica: empregado pessoa fsica e natural; continuidade: empregado um trabalhador no eventual; subordinao: empregado um trabalhador cuja atividade exercida sob dependncia; salrio: empregado um trabalhador assalariado, portanto, algum que, pelo servio que presta, recebe uma retribuio; pessoalidade: empregado um trabalhador que presta pessoalmente os servios.

4.3 CONCEITO DE EMPREGADOR

o ente, dotado ou no de personalidade jurdica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado; "considera-se empregador a empresa. individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios" (CLT, art. 2).

25 4.4 PODER DE DIREO

a faculdade atribuda ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrncia do contrato de trabalho, deve ser exercida.

4.5 PODER DE ORGANIZAO

Consiste na ordenao das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades da produo, visando a obteno dos objetivos econmicos e sociais da empresa; a empresa poder ter um regulamento interno para tal; decorre dele a faculdade de o empregado definir os fins econmicos visados pelo empreendimento.

4.6 PODER DE CONTROLE

Significa o direito de o empregador fiscalizar as atividadas profissionais dos seus empregados; justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador no pode ter cincia de que, em contrapartida ao salrio que paga, vem recebendo os servios dos empregados.

4.7 PODER DISCIPLINAR

Consiste no direito de o empregador impor sanes disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas em conveno coletiva) ou estatutria (previstas no regulamento da empresa), subordinadas forma legal; no direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas so a suspenso disciplinar e a advertncia; o atleta profissional ainda passvel de multa.

26 4.8 TIPOS DE EMPREGADOR

H o empregador em geral, a empresa, e o empregador por equiparao, os profissionais liberais, etc.; quanto estrutura jurdica do empresrio, h pessoas fsicas. firmas individuais e sociedades, sendo principal a annima; quanto natureza da titularidade, h empregadores proprietrios, arrendatrios, cessionrios, usufruturios, etc.; quanto ao tipo de atividade, h empregadores industriais, comerciais, rurais, domsticos e pblicos.

4.9 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS GRUPOS DE EMPRESA

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (CLT, art. 2, 2).

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5 ADMISSO DO EMPREGADO

5.1 NATUREZA

A natureza do ato de admisso do empregado explicado de modo diferente pelo contratualismo e pelo anticontratualismo; pelo primeiro, a admisso um ato de vontade das partes do vnculo jurdico; um contrato de adeso, pelo qual o empregado, sem maiores discusses sobre os seus direitos, simplesmente adere aos direitos previstos nas normas jurdicas sem sequer pleite-los ou negoci-los com o empregador; pelo segundo, o vnculo entre empregado e empregador no um contrato; no h acordo de vontades; a admisso no tem natureza negocial, contratual; as partes no ajustam nada; o empregado comea simplesmente a trabalhar.

5.2 FORMA DO CONTRATO

Os ajustes sero expressos ou tcitos; os expressos, por sua vez, sero verbais ou escritos; o contrato de trabalho informal; pode algum tornar-se empregado porque verbalmente fez um trato nesse sentido; porque assinou um contrato escrito; pode, ainda, algum tornar-se empregado porque, embora nada ajustando, comeou a trabalhar pra o empregador sem a oposio deste.

5.3 DURAO DO CONTRATO

O empregado, quando admitido de forma expressa, o ser por prazo indeterminado ou determinado (CLT, art. 443); silenciando-se as partes sobre o prazo, o contrato ser por prazo indeterminado; a CLT permite contratos a prazo, em

28 se tratando de atividades de carter transitrio, de servio cuja natureza ou transitoriedade o justifique e em se tratando de contratos de experincia.

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6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR PERANTE O NOVO CDIGO CIVIL

A partir do momento da vigncia do novo Cdigo Civil Brasileiro - CCB, 11 de janeiro de 2.003, aumentou a responsabilidade do empregador tomador em relao a seus terceirizados. O cdigo anterior, de 1916, classificava como ato ilcito, o dano causado a terceiro, por culpa, da mesma forma que o atual, porm com o acrscimo do dano moral, conforme expresso no nosso cdigo atual:

[...] Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Conforme observa-se a regra geral, a culpa, em lato sensu, foi mantida como requisito para o direito indenizao, entretanto a grande novidade que o atual cdigo nos apresenta trata-se do art. 933, que no requer a demonstrao da culpa.

30 Como podemos ler e interpretar a combinao desses artigos? Qual a lei especial? Com relao ao empregador (patro) e seus empregados (trabalhadores com carteira assinada), nada mudou, ou seja, basta que o autor (vtima empregado ou seu sucessor) demonstre a culpa do acidente ou da doena do trabalho para ficar estabelecido o nexo causal. A culpa presumida, o judicirio tem entendimento pacfico neste sentido, j sumulado conforme a Smula 341 do STF presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Dessa forma, a nova lei, atravs do art. 186, ratifica o entendimento sumulado. o que se denomina no direito de responsabilidade SUBJETIVA, exige prova de dolo ou culpa (negligncia, impercia ou imprudncia), aplica-se entre empregado e seu empregador, por dispositivo constitucional:

Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Responde o empregador de forma objetiva, pelos atos praticados por seus prepostos empregados, no exerccio do trabalho (art. 932, III e 933). Porm, quando houver acidente do trabalho, em uma empresa que tiver trabalhadores terceirizados, a situao diferente. Aplica-se a responsabilidade subjetiva (citado anteriormente) ao empregado terceirizado com relao ao seu empregador, porm este trabalhador acidentado tambm pode ajuizar ao contra o tomador, onde ento as regras sero outras, pois no h relao de emprego entre o trabalhador terceirizado com relao ao tomador, porm o acidente ocorreu nas dependncias do tomador, conforme doutrina de Maria Helena Diniz: o perigo deve resultar do exerccio da atividade e no do comportamento do agente. Neste caso, de trabalhadores terceirizados, com relao ao tomador (empresa principal, a tomadora dos servios) vale a responsabilidade OBJETIVA

31 teoria do risco, que independe de prova de dolo ou culpa. Aplica-se entre os autnomos, estagirios, trabalhadores terceirizados de prestadores de servio com relao ao tomador, o criador do risco (contratante). Sendo segurado da previdncia social, receber, independentemente da culpa, as benesses previdencirias, previstas na lei n 8.213/91 (lei especial). Sem culpa, contra o criador do risco que responder pelos danos causados. Os empregados das empreiteiras ou contratadas devero provar dolo ou culpa com relao a seus empregadores. Porm, entendendo que seus empregadores no tm participao no evento, podem ingressar com ao contra o causador do dano, provando apenas o acidente, o nexo e o dano (material e ou moral) teoria objetiva. So cumulativas, sem qualquer deduo ou compensao. Sendo terceiros, obtero a reparao por responsabilidade objetiva, independentemente da culpa. A responsabilidade civil independente da criminal, conforme j previsto no cdigo anterior e ratificado no atual: Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.

6.1 PRESCRIO

Prescrio a perda do direito de ao. As aes decorrentes de acidentes do trabalho referem-se a pretenso de reparao civil, aplicando-se, a partir da vigncia deste cdigo, em 3 anos, conforme previso expressa:

Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: 3 Em trs anos:

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V - a pretenso de reparao civil;

Aplica-se para as aes de indenizao de correntes de acidentes do trabalho ajuizadas aps a vigncia deste cdigo, porm no se aplica a ao ajuizada contra a Previdncia Social referente a prestao por acidente do trabalho, decorrente de previso expressa na lei n 8.213/91.

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7 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NAS RELAES DE TRABALHO

Todas as reflexes aqui procedidas servem, em ltima anlise, para fixar apenas uma premissa: a responsabilidade patrimonial do empregador, no nosso direito positivo, no foge regra da responsabilidade civil subjetiva, a qual imprescinde do dolo ou culpa do agente. Assim sendo, no possvel se imputar a qualquer empregador uma responsabilidade por ato seu, sem que estejam presentes os quatro pressupostos bsicos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam: a) ao ou omisso; b) dano; c) elo de causalidade entre ao/omisso e dano; d) dolo ou culpa do agente. Desta forma, por exemplo, a previso do art. 7, XXVIII ("seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."), da Constituio Federal de 1988 traz, em verdade, duas regras distintas de responsabilizao: uma objetiva (referente ao seguro contra acidentes de trabalho), por conta direta do rgo previdencirio (e de forma indireta, somente, pelo empregador); e outra de natureza subjetiva, com fulcro no velho art. 159 do Cdigo Civil brasileiro, quando, a sim, a responsabilizao integral do agente patronal lesionante. Esta regra, porm, somente diz respeito responsabilidade civil do empregador por ato seu.

34 Esta afirmao se mostra importante, pelo fato de que, tratando-se de ato do empregado, alm da responsabilidade civil subjetiva deste agente, possvel se invocar a responsabilidade civil objetiva do empregador. o que veremos no prximo tpico, como arremate deste estudo.

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RESPONSABILIDADE

CIVIL

DO

EMPREGADOR

POR

ATO

DO

EMPREGADO

As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Mas, ento, qual a responsabilidade do empregador pelos atos de seu empregado? A resposta a esta questo se encontra expressa na previso legal dos arts. 932 e 933 do Cdigo Civil brasileiro, que dispem:

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos."

Essa previso legal afasta qualquer alegao de no responsabilidade do empregador pelos atos dos seus empregados, no havendo motivo para no se incluir tambm em relao a leses extrapatrimoniais. Deste modo, o patro, amo ou comitente tambm responsvel por atos ilcitos praticados por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (CC art. 932,III).

36 Na relao estabelecida entre patro, amo ou comitente com seus subordinados, h uma relao contratual hierrquica surgida entre uma pessoa, em favor de quem o servio prestado, e outra que a que presta o servio. Essas relaes, suscetveis de gerar as situaes jurdicas de responsabilidade, decorrem ou de um contrato de prestao de servios, conforme o cdigo civil, ou de outras formas, governadas pelas leis trabalhistas ou por um contrato de preposio simplesmente, sem as caractersticas dos dois supramencionados. O domstico ou o servial aquele que fica ligado ao servio de outra pessoa ou de sua famlia, enquanto que o preposto est vinculado a um contrato de preposio, exercendo certas funes subordinadas a autoridade do comitente. Assim, entre o preposto e o comitente h um vnculo hierrquico de subordinao, sendo necessrio para configurar tal situao que esse dirija inteiramente o preposto na execuo do trabalho, sem que o mesmo goze de qualquer independncia no exerccio das funes que lhe foram confiadas, podendo a atividade se materializar de forma duradoura ou em um ato isolado (transitrio). Dessa forma, aquele que confia o seu carro a um terceiro sem lhe dar qualquer instruo no se torna um comitente, por no haver o vnculo de subordinao. Exemplificando: no podem ser considerados prepostos do dono da obra o empreiteiro contratado, ou os trabalhadores contratados pela empreiteira, nem, ainda, o motorista de txi em relao ao passageiro. Para que subsista a responsabilidade do patro por ato culposo do empregado preciso que este esteja a servio daquele, no exerccio do trabalho, ou por ocasio dele. Essa subordinao hierrquica prevista no art. 932,III, a condio do dependente, isto , daquele que recebe ordens, sob poder ou direo de outrem, independentemente de ser ou no assalariado, ela tambm voluntria , mas esta diversa da subordinao do filho em relao ao pai, do tutelado ou curatelado em relao ao tutor ou curador, que se define como subordinao legal. Faz-se necessria a observao de que sempre que se tratar de relaes de consumo, no ser mais aplicvel a norma do art. 932 do Cdigo Civil, mas o Cdigo do Consumidor que, inclusive, adotou a teoria objetiva da responsabilidade.

37 necessrio cuidado para no confundir o fenmeno das relaes de preposio com a representao, a primeira ocorre nos casos de locao de servios enquanto a segunda nos casos de mandato. Dessa maneira, se o representante comete um ato danoso, esta executando ordem dada pelo representado, respondendo pelo seu prprio ato como co-autor ou como cmplice. Se, entretanto, o representante cometer um ato em contrrio s ordens do representado, apenas aquele responder pelo ato. O patro amo ou comitente somente ser responsvel se: a) houver prejuzo causado a terceiro, por fato do preposto; b) o preposto cometeu o fato lesivo no exerccio de suas funes; c) houver culpa do preposto ou do empregado; d) existir relao de emprego ou de dependncia entre o causador do ato danoso e o patro, amo ou comitente; e) houver presuno de culpa in vigilando ou in eligendo do patro (smula 341 do STF). Em relao ao terceiro requisito, a culpa do preposto deve ser provada pela vtima do prejuzo, ao contrrio do que ocorre com a culpa do comitente, que presumida e no necessita de comprovao. No haver tambm necessidade da vtima provar a relao de preposio quando esta estiver evidenciada na situao concreta. Ex.: Se o motorista estava dirigindo o veculo no momento do atropelamento, presume-se ser ele preposto da empresa proprietria do referido veculo. Para que se possa estabelecer a responsabilidade civil do empregador pelo dano causado por seu empregado, deve o ato ter sido praticado no exerccio de atividade ou funo; assim se o agente poca dos fatos no se encontrava mais no servio do ex- empregador, no cabe a este a reparao do dano , conforme interpretao do art.933 do CC. Sem a demonstrao dessa circunstncia ilcito concluir pela responsabilidade do preponente. Em face da responsabilidade subjetiva, o prejudicado dever apenas provar o dano e que o mesmo foi causado por ato culposo do empregado ou preposto. A prova da culpa do preposto indispensvel, j que se trata de responsabilidade subjetiva, na qual sem culpa no h o dever de indenizar, ao contrrio da responsabilidade objetiva.

38 A redao do art. 933 demonstra que esta responsabilizao independe do dolo especfico do empregador, satisfazendo-se com a culpa (" in vigilando", quando decorre da falta de ateno com o procedimento de outrem, ou " in eligendo", decorrente da m escolha do preposto), que, inclusive, engloba a negligncia, explicitada no aludido dispositivo. Contudo, vale destacar que a jurisprudncia sumulada do Supremo Tribunal Federal sobre a matria interpreta os dois dispositivos no sentido de que " presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto" (Smula 341), o que demonstra cabal e inequivocamente esta responsabilizao responsabilidade. Se provada a culpa do empregado ou preposto, surge uma presuno absoluta de culpa do patro ou comitente, restando um campo muito restrito para este se exonerar da obrigao de indenizar. S conseguir exonerar-se se provar: caso fortuito, fora maior ou que o ato danoso absolutamente estranho atividade exercida, praticado fora do exerccio das suas funes. Alm do mais, basta que o dano tenha sido causado por ocasio do trabalho, isto , o empregador responde pelo ato do empregado mesmo que a relao entre esse ato e suas funes seja simplesmente incidental, temporal, local ou cronolgica. Assim, nosso Cdigo Civil se apresenta muito amplo e severo com relao ao patro. Parece-nos, porm, ser medida de extrema justia resguardar-se, sempre, a possibilidade da ao regressiva do empregador para ressarcimento dos gastos que teve pelos atos de seus empregados, uma vez que o efetivo violador da norma jurdica foi o empregado, e no diretamente a empresa empregadora. De fato, havendo previso contratual especfica, seja na admisso, seja na eventual apurao do fato na vigncia da relao jurdica de direito material (o que plenamente possvel se tiver ocorrido um procedimento reclamatrio interno srio), plenamente possvel a denunciao da lide do empregado assediante, na ao ajuizada pelo empregado assediado contra a empresa, de forma a verificar legal por ato de terceiros, o que responde a uma

39 especificamente a delimitao de responsabilidades pelo ato discutido em juzo. Segundo o disposto no art. 462, 1 o da CLT, que prevalece sobre o art. 1.524 do CC, se o empregado agir dolosamente poder o empregador denunci-lo lide por ato danoso causado a terceiro. Assim, s em caso de dolo, ou avena no contrato de trabalho, responde o empregado. A previso do 1 do art. 462 consolidado, traz a regra geral sobre a possibilidade de descontos no salrio do trabalhador (" Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivo de lei ou de contrato coletivo ."), que expressamente preceitua: "Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado." Assim sendo, recomendada, inclusive, a insero nos contratos individuais e/ou coletivos (convenes ou acordos coletivos) de clusula especfica sobre esta matria, de forma a resguardar o ressarcimento da empresa pelo dano imputvel diretamente ao empregado. No estudo dos artigos 932,III, e 933 encontramos um conflito de princpios, pois o art. 932,III, estatui o princpio da responsabilidade absoluta do empregador, enquanto o art. 933 coloca que a responsabilidade se positivaria, provando-se que o empregador concorreu com culpa ou negligncia. Esta inverso de princpios deveuse a uma emenda do Senado, que imps ao contedo dos projetos uma lamentvel involuo. No propsito de afeioar o Cdigo Civil s necessidades do progresso jurdico, vrias solues tm sido propostas. Dessas teorias, umas sacrificam o art. 932, outras implicam em considerar no existente o art. 1.523. Outra corrente, com a teoria da substituio, que a mais aceita, entende que ao recorrer o empregador aos servios do empregado, este um longa manus daquele, que est prolongando a sua prpria atividade, de tal modo que o ato do substituto, no exerccio de suas funes, ato do prprio substitudo.

40 A presuno de culpa, tanto a in eligendo dever de bem escolher os funcionrios, como a in vigilando dever de vigi-los, estabelecida no art.1.521 e nasceu da observao dos fatos, ganhando essa doutrina da presuno de culpa consistncia nos tribunais. No entanto, a culpa presumida torna-se cada vez mais inadequada, em face das transformaes da economia e da organizao do trabalho, j que em uma grande empresa o patro se distancia cada vez mais de seus funcionrios, mantendo contato direto apenas com alguns. Assim, sugere-se a teoria do riscoproveito ou do risco da empresa para justificar melhor a responsabilidade do patro. Em face de nosso Direito, optou-se como regra pela teoria da culpa e convenceram-se de que no teria validade, para efeito de concretizar a responsabilidade do patro, impor ao lesado a prova de culpa deste, ou da concorrncia de culpa ou negligncia. Neste sentido, a jurisprudncia evoluiu para a presuno de culpa, como demonstra a smula 341 do STF. desse contexto que resultam os requisitos da responsabilidade do empregador ou comitente, que so: 1) um prejuzo causado a terceiro por fato do proposto; 2) o preposto de ter agido no exerccio de suas funes; 3) culpa do preposto. Surge a responsabilidade do patro ou comitente justamente por ter escolhido mal o executor do servio (culpa in eligendo), por ter faltado nas instrues ou nas ordens que lhe deu (culpa in instruendo) ou, ainda, por ter-se omitido na fiscalizao da atividade exercida pelo preposto (culpa in vigilando). Com base nesses princpios podemos dizer que inexiste a obrigao ressarcitria quando o causador do dano agia fora de suas funes e a vtima sabia disto. Mas, no contesto da doutrina subjetiva, h que ficar provado que o preposto incidiu em culpa. No se exime, contudo, o preponente sob a alegao de que o preposto executou mal as suas funes. Resta, contudo, a questo se o preposto agia no limite de suas funes no momento do dano, e no exerccio dela ou se as ultrapassou, estando o lesado na cincia ou no conhecimento dessa circunstncia. Da conclui-se que o empregador no responsvel pelo dano se a vtima sabia que o preposto procedia fora de sua

41 misso. A responsabilidade do preponente existe desde que o ato danoso seja cometido durante o tempo do servio, e esteja em relao com este servio, no ocorrendo se o ato realmente verificou-se fora do servio, isto , sem conexo nem de tempo nem de lugar de servio com as funes confiadas ao agente. Assim, se o preposto pratica ato com abuso ou desvio de suas funes o patro responsvel pela reparao de dano, at porque o terceiro no tem obrigao nem condies de saber os limites das funes do empregado. Considera-se suficiente a aparente competncia do preposto para o cargo para acarretar a responsabilidade do patro. Se, entretanto, o lesado tiver conhecimento desse excesso ou desvio, da incompetncia do funcionrio para o cargo, no haver responsabilizao do comitente. Da mesma forma, se o lesado age de forma precipitada, sem observar as cautelas normais no seu relacionamento com o preposto. Em se apurando esses extremos, o empregador responde pelo dano causado e obrigado a repar-lo, trata-se de um princpio de ordem pblica. Em resumo, a responsabilidade indireta do empregador percorre uma curva de cento e oitenta graus, partindo da concorrncia de culpa, caracterizada pela culpa in eligendo ou in vigilando; passando pela presuno de culpa do preponente; e marchando para a responsabilidade objetiva. Quanto questo da responsabilidade automobilstica, tem-se entendido que confiado um veculo a uma oficina mecnica para reparos, a responsabilidade pelos acidentes porventura ocorridos com o veculo do proprietrio da oficina. No entanto, se o dono do veculo entrega o mesmo para empregado da oficina para que este, em momentos de folga, fora de seus horrios normais de trabalho, promova os consertos necessrios, estabelece-se um vnculo de preposio entre ambos, sendo do dono do carro a obrigao de reparar. Diferente se o proprietrio da oficina consente que o mecnico realize a atividade ajustada diretamente pelo preposto em carter particular, quando o acidente ser por ocasio ou durante o momento do desempenho normal das tarefas, sendo responsabilizado o dono da oficina.

42 Mesmo que o carro tenha sido utilizado por preposto fora de seu trabalho, em coliso culposa, o dono do automvel ser responsabilizado por dono causado a terceiro. Assim, para gerar a obrigao de indenizar do preponente, basta que o acesso do motorista ao veculo tenha decorrido da relao existente entre ele e o patro. A circunstncia de ter ocorrido o acidente fora do horrio de trabalho, como em um domingo, irrelevante. J que o decisivo que o empregado tenha tido acesso ao veculo causador do evento danoso em razo do vnculo empregatcio existente. Se houve ato culposo do motorista, h co-responsabilidade do patro.

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9 CONCLUSO

Ante o exposto, podemos, concluir seguinte que embora existam previses legais de responsabilidade civil objetiva, a regra geral no ordenamento jurdico brasileiro a responsabilidade civil subjetiva. No Direito do Trabalho, esta regra no diferente, sendo a responsabilidade civil subjetiva o parmetro bsico para aferio da responsabilidade patrimonial do empregador. No que diz respeito responsabilidade civil do empregador por ato do empregado, a culpa presumida, por fora dos arts. 932 e 933 do vigente Cdigo Civil e da Smula 341 do Supremo Tribunal Federal. Embora reconhecida a responsabilidade objetiva do empregador por ato de seus prepostos, a responsabilizao subsidiria do empregado medida da mais ldima justia, devendo ser admitida, inclusive, a sua denunciao lide.

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REFERNCIAS

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