Você está na página 1de 54

FACULDADE DE DESENVOLVIMENTO E INTEGRAO REGIONAL FADIRE CURSO ADMINISTRAO IV PERODO DISCIPLINA: ADMINISTRAO PBLICA PROFESSORA: LCIA HELENA DE OLIVEIRA

SILVA EMAIL: LULUZINHA.HELENA@HOTMAIL.COM CELULAR: 99685376 ALUNO(A): ADMINISTRAO PBLICA COMO FUNO DO ESTADO. Em breve sntese, o Estado composto de Poderes, que representam uma diviso estrutural interna, destinada execuo de certas funes estatais. Esses poderes do Estado, segundo a clssica tripartio de Montesquieu, so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A nossa Constituio estabelece expressamente que so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CF, art. 2), bem assim veda que haja deliberao sobre Emenda Constituio tendente a abolir a separao dos Poderes (CF, art. 60, 4, III). A Constituio atribui a cada um dos Poderes do Estado determinada funo tpica: ao Legislativo atribuda a funo normativa, de elaborao de leis (funo legislativa); ao Executivo, a funo de dar execuo, diante de casos concretos, lei (funo administrativa); ao Judicirio, a funo de aplicar a lei (funo jurisdicional). Entretanto, no Brasil, no h exclusividade no exerccio dessas funes, no h um rgida, absoluta, diviso dos Poderes, mas sim preponderncia na realizao desta ou daquela funo. Assim, embora os Poderes tenham funes precpuas (funes tpicas), a prpria Constituio autoriza que tambm desempenhem funes que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funes atpicas). So as chamadas ressalvas (ou excees) ao princpio da separao dos Poderes . No mbito do Direito Administrativo, a expresso Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e rgos constitucionais responsveis pela funo poltica do Estado. O Governo tem a incumbncia de zelar pela direo suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando unidade da soberania estatal. A noo de Administrao Pblica pode ser visualizada em sentido amplo ou restrito. No seu sentido amplo, a expresso abrange tanto os rgos governamentais (Governo), aos quais cabe traar os planos e diretrizes de ao, quanto os rgos administrativos, subordinados, de execuo (Administrao Pblica em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais. A Administrao Pblica em sentido amplo, portanto, compreende tanto a funo poltica, que estabelece as diretrizes governamentais, quanto a funo executiva, que as executa. J o conceito de Administrao Pblica em sentido estrito que deve ser utilizado nesse resumo - no alcana a funo poltica de Governo, de fixao de planos e diretrizes governamentais, mas to-somente a funo propriamente administrativa, de execuo de atividades administrativas. Em sentido formal (subjetivo ou orgnico), conceitua-se Administrao Pblica como o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas destinadas execuo das atividades administrativas. Neste sentido, a Administrao Pblica corresponde a todo o aparelhamento de que dispe o Estado para a consecuo das polticas traadas para o Governo. Em sentido material (objetivo ou funcional), a expresso administrao pblica (em minsculo mesmo) consiste na atividade administrativa executada pelo Estado por meio de seus rgos e entidades. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhes faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judicirio. Os poderes do Estado, na clssica tripartio de Montesquieu, so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, a cada um deles correspondendo uma funo que lhe atribuda com precipuidade.

Assim, a funo precpua do Poder Legislativo a elaborao da lei (funo normativa), a funo precpua do Poder Executivo a aplicao da lei num ato individual e concreto (funo administrativa) e a funo precpua do Poder Judicirio a aplicao coativa das leis em substituio aos litigantes (funo jurisdicional). Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, h juristas de peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funes estatais so apenas duas, a de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto feito pela Administrao quanto pela Jurisdio). A nvel nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funes administrativa (legislar e executar: programao e realizao de objetivos pblicos) e jurisdicional. A expresso "administrao pblica", em nosso direito, utilizada para designar o conjunto de entidades e rgos a servio do Estado, incumbidos da funo administrativa (sentido subjetivo) e, tambm, a funo do Estado agindo in concreto para a satisfao de seus fins de conservao, de bem-estar individual dos cidados e de progresso social, ou seja, a prpria funo administrativa (sentido objetivo). Assim, em sentido objetivo ou material, administrao pblica (ou funo administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. A administrao pblica, para alguns, utilizada em sentido amplo, compreendendo a funo poltica (GOVERNO), que traa as diretrizes governamentais e a funo administrativa propriamente dita (ADMINISTRAO), que as executa. certo que no h uma separao precisa entre esses dois tipos de funo (a poltica ou de governo e a administrativa). Sob o ponto de vista do contedo, no se distinguem, pois em ambas as hipteses h aplicao concreta da lei. No item seguinte, porm, tentar-se- traar o alcance de cada uma dessas expresses. GOVERNO E ADMINISTRAO Hely Lopes traa a diferena entre as duas expresses: "Governo em sentido formal, o conjunto de Poderes e rgos constitucionais; em sentido material, o complexo de funes estatais bsicas; em sentido operacional, a conduo poltica dos negcios pblicos. Na verdade, o governo ora se identifica com os Poderes e rgos supremos do Estado, ora se apresenta nas funes originrias desses Poderes e rgos como manifestao da soberania. A constante, porm, do governo a sua expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e de manuteno da ordem jurdica vigente. O governo atua mediante atos de soberania ou, pelo menos, de autonomia poltica na conduo dos negcios pblicos. Administrao Pblica em sentido formal (ou subjetivo), o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do governo; em sentido material (ou objetivo), o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Numa viso global, a administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas. A administrao no pratica atos de governo; pratica, to-somente, atos de execuo, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competncia do rgo e seus agentes. So os chamados atos administrativos. Comparativamente, podemos dizer que: Governo atividade poltica e discricionria. Administrao atividade neutra, normalmente vinculada lei ou norma tcnica. Governo conduta independente. Administrao conduta hierarquizada. Governo comanda com responsabilidade A administrao executa sem

constitucional e poltica, mas sem responsabilidade constitucional ou poltica, responsabilidade profissional pela execuo. mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo. A administrao o instrumental de que dispe o Estado para pr em prtica as opes polticas do governo. Isto no quer dizer que a administrao no tenha poder de deciso. Tem. Mas o tem somente na rea de suas atribuies e nos limites legais de sua competncia executiva, s podendo opinar e decidir sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opo poltica sobre a matria." A funo poltica ou de governo implica numa atividade de ordem superior referida direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e sua unidade, dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para outras funes, buscando a unidade da soberania estatal. Ela abrange atividades que decorrem diretamente da Constituio e por esta se regulam, dizendo respeito mais polis, sociedade, nao, do que a interesses individuais. Para Di Pietro, a funo poltica (governo em sentido objetivo) compreende as atividades colegislativas e de direo. A administrao, como se v, resume-se execuo das grandes decises fixadas pelo governo (diretrizes), abrangendo as seguintes atividades: o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica. A polcia administrativa compreende toda a atividade de execuo das limitaes administrativas, que so restries impostas por lei ao exerccio de direitos individuais em benefcio do interesse coletivo. Servio pblico toda atividade que a administrao pblica exerce, direta ou indiretamente, para satisfazer as necessidades coletivas, atividades que, por sua essencialidade e relevncia foram, atravs da lei, assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. Atente-se, todavia, a que a funo administrativa, como sabido, no desempenhada apenas pelo Poder Executivo (muito embora o seja, em sua maior parte, por este), mas tambm pelo Legislativo e Judicirio (ex. organizao de seus servios e servidores). interessante lembrar, por fim, que a administrao pblica objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo objeto de estudo do direito constitucional. RELAO DA ADMINISTRAO Sinceramente no compreendo o que se quis dizer com "relao da administrao". Como o tpico seguinte "interpretao administrativa", o qual recebe trato, por grande parte dos autores, sob o ttulo de "Interpretao do Direito Administrativo" e juntamente com o tema "Relaes do Direito Administrativo com Outras Disciplinas", entendi que era este, na verdade, o tema objeto deste ponto. Pois bem, como "relaes do direito administrativo com outras disciplinas", Hely Lopes assevera, verbis: A) "Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantm estreita afinidade e ntimas relaes, uma vez que ambos cuidam da mesma entidade: o Estado. Diversificam-se em que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituio poltica do Governo, ao passo que o direito administrativo cuida, to-somente, da organizao interna dos rgos da administrao, de seu pessoal e do funcionamento de seus servios, de modo a satisfazer as finalidades que lhes so constitucionalmente atribudas. Da termos afirmado que o Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura, de sua substncia, no aspecto esttico, enquanto o Direito Administrativo estuda-o na sua movimentao, na sua dinmica. Encontram-se, muitas vezes, em setores comuns o que os leva ao entrosamento de seus princpios, e sob certos aspectos, assemelhao de suas normas. Mas bem de ver que no se confundem: um d os lineamentos gerais do Estado, institui os rgos essenciais, define os direitos e garantias individuais; o outro (direito administrativo) disciplina os servios pblicos e

regulamenta as relaes enter a administrao e os administrados dentro dos princpios constitucionais previamente estabelecidos. B) Com o direito tributrio e com o financeiro so sensveis as relaes do direito administrativo, dado que as atividades vinculadas imposio e arrecadao de tributos realizao da receita e efetivao das despesas pblicas so eminentemente administrativas. C) Com o direito penal a intimidade do direito administrativo persiste sob muitos aspectos, a despeito de atuarem em campos bem diferentes. Certo que o ilcito administrativo no se confunde com o ilcito penal, assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. Mas no menos verdade que a prpria lei penal, em muitos casos, tais como nos crimes contra a administrao pblica, subordina a definio do delito conceituao de atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar administrao prerrogativas do direito penal, como ocorre na caracterizao de infraes dependentes das chamadas normas penais em branco. D) Com o direito processual (civil e penal) o direito administrativo mantm intercmbio de princpios aplicveis ambas as disciplinas, na regulamentao de suas respectivas jurisdies. Se, por um lado, a justia comum no dispensa algumas normas administrativas na movimentao dos feitos, por outro, a jurisdio administrativa serve-se de princpios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. No raro, so as prprias leis administrativas que determinam a aplicao de normas processuais comuns e princpios gerais do direito judicirio aos casos anlogos da administrao. E) Com o direito do trabalho, e especialmente com as instituies de previdncia e assistncia ao assalariado, o Direito Administrativo mantm sensveis relaes, j porque tais organizaes so institudas, entre ns, como autarquias administrativas, j porque as relaes entre empregadores e empregados, em boa parte, passaram do mbito do Direito Privado para o campo do Direito Pblico, com o fim precpuo de mant-las sob a regulamentao e fiscalizao do Estado. Essa publicizao do Direito do Trabalho muito o aproximou do Direito Administrativo, principalmente quando as autarquias e entidades paraestatais contratam empregados no regime da CLT, para atividades de natureza empresarial. F) Com o direito eleitoral, novo ramo do Direito Pblico que se tem desenvolvido largamente entre ns, como atestam o Cdigo Eleitoral e leis complementares, o Direito Administrativo tem muitos pontos de contato na organizao da votao e apurao dos pleitos, no funcionamento dos partidos polticos, no ordenamento e fiscalizao da propaganda partidria e em outros assuntos de carter nitidamente administrativo, embora da competncia da Justia Eleitoral. Pode-se afirmar, mesmo, que toda a parte formal dos atos eleitorais permanece sob a regncia do Direito Administrativo, uma vez que aquele Direito no dispe de mtodos prprios para a execuo das atividades que lhe so reservadas. Seus princpios especficos s alcanam os aspectos materiais dos atos eleitorais e o julgamento de seus recursos, sabido que a Justia Eleitoral parte integrante do Poder Judicirio. G) Com o direito municipal, cronologicamente o ltimo esgalho do Direito Pblico Interno, o Direito Administrativo mantm intensas relaes, uma vez que operam ambos no mesmo setor da organizao governamental, diversificando apenas quanto s peculiaridades comunais. O crescente desenvolvimento e a especializao das funes locais deram origem autonomia do Direito Municipal, mas nem por isso prescinde ele dos princpios gerais do Direito Administrativo. Ao revs, socorre-se com frequncia das normas administrativas na organizao de seus servios, na composio de seu funcionalismo e no exerccio das atividades pblicas de seu interesse local. O Municpio, como entidade poltico-administrativa, rege-se, funcionalmente, pelos cnones clssicos do Direito Administrativo, mas se organiza e se autogoverna pelos princpios do moderno Direito Municipal. Da a simbiose existente entre esses dois ramos do Direito Pblico. H) Com o Direito Civil e Comercial as relaes do Direito Administrativo so intensssimas, principalmente no que se refere aos contratos e obrigaes do Poder Pblico com o particular. A influncia do Direito Privado sobre o Direito Pblico chega a tal ponto que, em alguns pases, aquele absorveu durante muito tempo o prprio direito administrativo, impedindo sua formao e desenvolvimento, como agudamente observou Dicey no Direito anglo-norte-americano. Mas

inevitvel essa influncia civilista, j pela antecedncia da sistematizao do Direito Privado, j pela generalidade de seus princpios e de suas instituies, amoldveis, sem dvida, a todos os ramos do Direito Pblico. (...). Entre ns, Pas carente de estudos administrativos, a aplicao de princpios civilistas ao Direito Pblico tem raiado pelo exagero e causado no poucos erros judicirios nas decises em que interessada a Administrao nos conflitos com o particular, merecendo a justa crtica de Bilac Pinto contra essa imprpria filiao doutrinria das decises jurisdicionais em matria administrativa." Citado autor, cujas lies foram acima transcritas, tambm identifica as relaes do Direito Administrativo com as Cincias Sociais em geral, a Cincia da Administrao e a Poltica, que podero ser checadas por quem achar necessrio (pgs. 42 e 43 da 27 edio). I) Odete Medauar acrescenta, ainda, que "o direito ambiental outra disciplina recente que se articula bem com o direito administrativo. Cuidando, em essncia, de normas relativas qualidade do meio ambiente como fundamental para a qualidade de vida, o direito ambiental vale-se, igualmente, de figuras do direito administrativo para alcanar efetividade dos seus preceitos. Exemplo: poder de polcia, sanes administrativas, licenas." INTERPRETAO ADMINISTRATIVA Interpretar extrair o contedo da norma, sua significao, sua mens legis. "Interpretao administrativa" pode tanto referir-se interpretao da norma de direito administrativo, como tambm espcie de classificao da interpretao quanto a seu agente. Segundo Digenes Gasparini, a interpretao pode ser (a) legislativa (tambm conhecida por autntica), (b) judicial, (c) doutrinria, (d) popular e (e) administrativa, conforme seja o seu autor o Legislativo, o Judicirio, o estudioso, o administrado ou a Administrao Pblica. A interpretao da norma de direito administrativo obedece s mesmas regras de interpretao das demais normas, particularizando-se, no que diz respeito utilizao dos vetores de interpretao: os princpios. Os vetores que guiaro o intrprete em busca do significado da norma de direito administrativo so os princpios: a) da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO e b) da INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAO, DOS INTERESSES PBLICOS, os quais, juntos, formam o contedo do chamado regime-jurdico administrativo. Hely Lopes, porm, d matria tratamento diverso, o qual, em razo de sua autoridade como estudioso, merece total considerao: "O estudo da interpretao das normas, atos e contratos administrativos no tem correspondido, entre ns, ao progresso verificado nesse ramo do direito. Adiantados como estamos em muitos aspectos da cincia jurdica, no cuidamos, ainda, com a profundidade devida, de fixar as regras bsicas da aplicao desse novel ramo do direito pblico interno, o que nos leva a utilizar quase que exclusivamente, da hermenutica civilista em matria administrativa. O direito administrativo no refratrio, em linhas gerais, aplicao analgica das regras de direito privado, mesmo porque j no se pode mais consider-lo um direito excepcional. Mas, sendo um ramo do direito pblico, nem todos os princpios de hermenutica de direito privado lhe so adequados. A diversidade de objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que ela se dirigem, o interesse pblico que elas visam a tutelar exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e contratos administrativos. Ao nosso ver, a interpretao do direito administrativo, alm da utilizao analgica das regras de direito privado que lhe forem aplicveis, h de se considerar necessariamente, esses trs pressupostos: 1o) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2o) a presuno de legitimidade dos atos da administrao; 3o) a necessidade de poderes discricionrios para a administrao atender ao interesse pblico. 1) Com efeito, enquanto o direito privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o direito pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa

desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia ao Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicar da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia. 2) O segundo princpio que h de estar sempre presente ao intrprete o da presuno de legitimidade dos atos administrativos. Essa presuno, embora relativa, acompanha toda a atividade pblica, dispensando a Administrao da prova da legitimidade dos seus atos. 3) O terceiro princpio o de que a Administrao Pblica precisa se utilizar freqentemente de poderes discricionrios na prtica rotineira de suas atividades. Esses poderes no podem ser recusados ao administrador pblico, embora devem ser interpretados restritivamente quando colidem com direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existncia legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intrprete e aplicador da lei delimitar seu campo de atuao, que o do interesse pblico. Afora estas regras privativas do direito pblico, admite-se a utilizao dos mtodos interpretativos do direito civil (LICC, arts. 1 o a 6o), que a lei de todos, quando estabelece princpios gerais para a aplicao do direito. Os princpios do direito civil so trasladados para o direito administrativo por via analgica, ou seja, por fora de compreenso e no de extenso. A distino que fazemos fundamental, e no pode ser confundida sem graves danos interpretao. A analogia admissvel no campo do Direito Pblico a que permite aplicar o texto da norma administrativa espcie no prevista, mas compreendida no seu esprito (entendo, nesse ponto, data venia, que o mais correto falar-se em interpretao analgica, e no analogia, uma vez que, ao se aplicar esta, est-se criando norma administrativa nova, o que no possvel em virtude do princpio da legalidade estrita que rege a Administrao Pblica); a interpretao extensiva, que negamos possa ser aplicada no direito administrativo, a que estende um entendimento do direito privado, no expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu esprito, criando norma administrativa nova. A distino sutil, mas existente, o que levou Vanoni a advertir que le due attivit sono tanto vicine que exigem do intrprete a mxima cautela no estabelecimento do processo lgico que conduzir exata aplicao do texto interpretado". Considerando que em nenhum outro ponto do Programa fala-se explicitamente dos princpios administrativos e este um tema que fatalmente ser cobrado, considero ser este o ponto em que dever ser tratado o assunto, por isso acrescento as seguintes consideraes: Em se tratando de princpios, os doutrinadores no so unnimes ao arrolar os que consideram nortear a atividade administrativa, por isso trarei colao o maior nmero deles, utilizando-me, todavia, da enunciao feita por Jos dos Santos Carvalho Filho, segundo os qual esses cnones pr-normativos norteadores da conduta do Estado podem ser de duas ordens, os princpios expressos (previstos na CF) e os reconhecidos (admitidos doutrinariamente). Trataremos, inicialmente dos expressos1: A) PRINCPIO DA LEGALIDADE (arts. 5, II, 37, caput,e 84, IV, da CF) Tem como origem mais prxima a criao do Estado de Direito, o qual se submete s leis que edita. Como bem reala Hely Lopes, o administrador pblico s pode agir se previamente existir uma norma que o autorize a tanto, ao passo que o particular pode agir, desde que nenhuma norma o proba, ou seja, no s NO pode agir contra ou praeter legem como tem de agir secundum legem. Realce-se, todavia, que no vigora em Direito Administrativo o princpio da legalidade estrita (atuar apenas de acordo com a lei em sentido estrito), devendo a conduta do administrador pautar-se tambm por normas inferiores lei (na prtica, por distoro, bem verdade, muitas portarias e decretos valem mais do que a lei).
1

No farei uma exposio muito longa sobre o assunto, pois bastante terico, todos ns j o estudamos e, pois, relembrarei apenas os aspectos mais importantes.

Para Celso Antnio, esse princpio a traduo jurdica de um propsito poltico: garantir que a atuao do Executivo seja a concretizao da vontade do povo, consubstanciada na atividade legiferante de seus representantes. Visa, pois, a impedir qualquer exacerbao personalista dos governantes e, por outro lado, a enaltecer a cidadania. O perfil do princpio da legalidade, em cada sistema jurdico, conferido pela prpria Constituio, que pode lhe dar um contorno mais lato ou mais estrito, permitindo, em alguns casos, os chamados decretos autnomos, noutros no. No Brasil, com a edio da EC n 32, passou-se a argumentar que se teria passado a admitir o decreto autnomo, em virtude de alteraes introduzidas no art. 84 (principalmente no inciso VI), mantendo-se apenas no inciso IV do mesmo dispositivo (o qual fala em regulamento para a fiel execuo da lei) a referncia necessidade de prvia existncia de lei. Esse o entendimento de Hely Lopes, por exemplo, todavia o predominante o contrrio a essa tese, entendendo-se que as previses daquele aquele inciso VI tambm submetem-se lei. Com efeito, Celso Antnio argumenta que o exerccio dessa competncia do Presidente da Repblica no poder implicar imposies a terceiros de obrigaes de fazer ou no fazer sem respaldo na lei previamente existente, caso contrrio estar-se-ia ofendendo o art. 5, II, da Constituio. Existem restries excepcionais ao princpio da legalidade: (a) medidas provisrias; (b) estado de defesa e (c) estado de stio. Quanto s MEDIDAS PROVISRIAS, atentar s alteraes introduzidas pela EC n 32/2001: (a) valem por 120 dias, aps o que, no sendo apreciadas pelo Congresso Nacional, perdem a eficcia ab initio; (b) se no apreciadas por cada Casa do Congresso at 45 dias aps sua publicao, passam a ter prioridade, urgncia e geram o sobrestamento das demais deliberaes at serem analisadas; (c) para algumas matrias expressamente se vedou a utilizao dessas medidas, restando pacificado o que o STF j havia jurisprudencialmente pacificado: cabem medidas provisrias em matria tributria, mas tero de ser convertidas em lei at o ltimo dia do exerccio para que o tributo possa ser cobrado no seguinte, isso se for daqueles que se submetem ao princpio da anterioridade; (d) as medidas provisrias publicadas at a edio da EC n 32 tiveram sua eficcia prorrogada at que venham a ser revogadas por outra medida, ou seja. definitivamente rejeitadas pelo Congresso Nacional; (e) etc.. Celso Antnio, tratando do assunto, arrola cinco principais diferenas entre medida provisria e lei, sustentando ser uma impreciso tcnica a referncia a que aquelas tm fora de lei: 1) as MP so forma excepcional de regular assuntos; a lei, forma ordinria; 2) as MP so normalmente efmeras; as leis no e, ainda que temporrias, tm sua vigncia nelas prprias fixada; 3) as MP so precrias e a persistncia da lei s depende do prprio rgo que a emanou; 4) se a MP no confirmada, perde eficcia ex-tunc e a lei revogada o com efeitos ex-nunc; 5) a MP demanda pressupostos especficos, de relevncia e urgncia, para serem editadas, ao passo que as leis no como esses pressupostos so constitucionalmente fixados, o autos afirma que o Poder Judicirio no est se imiscuindo na atividade do Congresso ao controlar a efetiva ocorrncia, na prtica, daqueles pressupostos. Quanto ao ESTADO DE DEFESA (o qual requer manifestao do Congresso Nacional apenas a posteriori) e ao ESTADO DE STIO (que demanda prvia manifestao do Congresso), enquanto perdurarem (em geral no mximo 30 dias, prorrogveis por igual perodo) permitem-se tambm algumas restries obrigao da Administrao Pblica de agir to somente dentro dos limites legais impostos, todavia no demais lembrar que as medidas tomadas so susceptveis de controle judicial. B) PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: Significa dispensar aos administrados que se encontrem em situao idntica tratamento igual. , pois, uma faceta do princpio da isonomia e, por outro lado, do da finalidade (sempre buscar-se o interesse pblico, o que no se coaduna com a perseguio, em alguma hiptese, apenas do interesse particular, hiptese em que obviamente ocorrer situao discriminatria). Encontra previso no art. 37, caput, incisos II e XXI, e, ainda, art. 175, todos da CF. Jos Afonso da Silva, todavia, d conotao diversa a esse princpio, entendendo que ele significa que os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao

rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. C) PRINCPIO DA MORALIDADE: Para alguns consistiria no princpio da legalidade sob um ponto de vista material, e no formal. O administrador deve no s agir de acordo com a lei, mas tambm distinguir entre o honesto e o desonesto. Tal diretriz est consignada no Cdigo de Conduta da Administrao Pblica, nos cdigos de tica das entidades da Administrao Indireta, o que significa que deve nortear no s a relao administrador-administrado, como tambm a relao dos agentes pblicos entre si. Compreende-se no mbito desse princpio os da lealdade e da boa-f, da ressaltar Celso Antnio que a Administrao no pode, em casos concretos, sem prvia e pblica notcia, alterar sua orientao para sancionar, agravar a situao de administrados ou denegar-lhes pretenses. Se o ato imoral tipificar-se como ato de improbidade, ser sancionado de acordo com a Lei n 8429/92 (e art. 37, 4, da CF), com as normas de direito penal ou mesmo ser considerado crime de responsabilidade do Presidente da Repblica (art. 85, V, da CF). Outras formas de tutela da moralidade so a ao popular e a ao civil pblica. D) PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Visa a possibilitar o controle por parte dos administrados da conduta dos administradores (transparncia para se controlar a legalidade e a eficincia), que pode ser veiculado por dois instrumentos bsicos (art. 5, XXXIV, da CF): (a) o direito de petio e (b) as certides. Uma vez negado o exerccio destes ou no sendo respeitados integralmente, cabem as garantias do MS e do HC. E ainda cabe o habeas data. A tal princpio submetem-se no s a Administrao Direta, mas tambm a Indireta (inclusive as entidades de direito privado que a compem). Na esfera administrativa, o sigilo apenas admitido quando imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII, da CF). E) PRINCPIO DA EFICINCIA: Era denominado, no projeto da EC n 19/98, de princpio da qualidade do servio prestado e corresponde ao princpio italiano da boa administrao. Resultou de reclamos da sociedade por servios melhor prestados, consistindo, atualmente, tal princpio num dever constitucional do administrador. Relembre-se, todavia, que antes mesmo da incluso expressa de tal princpio, j era ele um norte a ser exigido na atividade administrativa, tanto que o art. 37, 3, da CF, ainda na redao anterior EC n 19, estabelecia que as reclamaes relativas prestao de servios pblicos sero disciplinadas em lei. O princpio da eficincia dever ser observado no s na prestao de servios aos administrados, mas tambm nos servios internos das pessoas estatais (busca de melhores tecnologias, da qualidade total). Questo tormentosa pertence ao controle da observncia desse princpio pelo Poder Judicirio, dado o seu contedo fluido e de difcil controle luz do Direito. O controle judicial sofre limitaes e s deve incidir quando se tratar de comprovada ilegalidade, pois o Poder Judicirio no pode compelir a tomada de deciso que entende ser de maior grau de eficincia, nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princpio da eficincia , como adverte Vladimir da Rocha Frana em trabalho especfico sobre o assunto 2. O Judicirio no pode, na verdade, imiscuir-se no que de competncia constitucional do Administrador. Esses so os princpios expressos. Passemos, adiante, aos princpios reconhecidos: F) PRINCPIO DA FINALIDADE: Corresponde a mais do que uma decorrncia, e sim a uma verdadeira inerncia do princpio da legalidade, pois est nele contido, a aplicao da lei tal qual . Segundo Caio Tcito, a obrigao jurdica no uma obrigao inconsequente, ela visa a um fim especial, presume um endereo, antecipa um alcance, predetermina o prprio alvo . Aplicar a lei sem respeitar-se a finalidade nela traada significa descumpri-la, da porque o desvio de finalidade ou desvio de poder enseja atos nulos. O administrador deve pautar-se no s pela finalidade genrica (o interesse pblico), mas tambm pela finalidade especfica de cada lei a que esteja dando execuo. Nos dois casos, acaso descumprida a finalidade (genrica ou especfica), haver desvio de poder, censurvel, inclusive,
2

Eficincia Administrativa na Constituio Federal , RDA220, pg. 175, 2000.

pelo mandado de segurana (concebvel contra abuso de poder). G) PRINCPIO DA AUTOTUTELA: Defrontando-se com erros cometidos, a Administrao deve rever os atos viciados, para restaurar a situao de regularidade. Trata-se de verdadeiro dever do administrador e envolve dois aspectos da atuao administrativa: (a) aspectos de legalidade (anulao de atos ilegais) e (b) aspectos de mrito (convenincia e oportunidade) revogao quando no mais persistem. O Supremo Tribunal Federal consagra esse princpio nas Smulas n 346 ( A administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos ) e 473 (A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se origina direitos; ou revoga-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial ). Por oportuno, cumpre frisar, tambm, o PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: trata-se de controle de legalidade, que ser feito pelo Poder Judicirio, de quem no se pode excluir a apreciao de qualquer causa, dado que a ele conferida a unidade de jurisdio. H) PRINCPIO DA MOTIVAO: Implica o dever de a Administrao justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, seja prvia ou concomitantemente edio do ato. Diz-se que o dever de motivar uma exigncia de uma administrao democrtica e o prprio controle dos atos administrativos mais bem feito quando se sabem os fundamentos que o ensejaram. Importa lembrar que, em casos de atos discricionrios, em que a margem de liberdade do administrador pode existir exatamente no tocante ao motivo do ato (sendo vinculados apenas os elementos competncia, finalidade e forma), desde que sejam os seus motivos declarados incide a teoria dos motivos determinantes (o que era, a princpio, discricionrio torna-se de obrigatria observncia, os motivos declarados tero de haver ocorrido, sob pena de invalidade do ato). I) PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA: Tratam-se de exigncias de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade dos administrados. Em determinadas situaes, em que a urgncia na defesa do interesse pblico requer providncias imediatas, pode a Administrao, obviamente, olvidar aqueles preceitos e, noutras, podem eles ser postergados transitoriamente quando se fazem necessrias providncias liminares, desta feita a serem tomadas pelo Poder Judicirio, e no pela Administrao ela prpria. Ademais, cumpre rememorar que o devido processo legal existe em sua feio formal e material. Pelo aspecto material, consiste no atrelamento, pelo Estado, a determinados fins antecipadamente propostos como os validamente perseguveis. Pelo aspecto formal, consiste no preestabelecimento dos meios eleitos como as vias idneas a serem percorridas para que, atravs delas, possa o Poder Pblico exprimir suas decises. J) PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA: Muito embora o Direito esteja em constante mutao, para ajustar-se a novas realidades, existe a preocupao de provocar o menor trauma possvel com as inovaes, preservando-se ao mximo as relaes j constitudas e que dependem da supervenincia de eventos futuros previstos. So expresses suas os institutos da decadncia, da prescrio, da precluso (na esfera processual), do usucapio, da irretroatividade da lei, do direito adquirido. Em virtude desse princpio, aliado aos da lealdade e da boa-f, como j dito anteriormente, ressalta Celso Antnio que a Administrao no pode, em casos concretos, sem prvia e pblica notcia, alterar sua orientao para sancionar, agravar a situao de administrados ou denegar-lhes pretenses. K) PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE e DA PROPORCIONALIDADE: Buscando subsdios nas consideraes de Dra. Germana sobre o assunto, pode-se sintetizar o tema da seguinte forma: Esses princpios no encontram referncia expressa no texto constitucional, muito embora possam ser considerados referidos por fora do art. 5, 2, da CF. Durante muito tempo sequer haviam sido positivados, todavia desde a edio da Lei n 9784/99 (lei do processo administrativo) esto expressamente previstos em seu art. 2.

So utilizados como tcnicas de controle, pelo Poder Judicirio, da constitucionalidade dos atos legislativos e controle dos atos administrativos. Doutrinariamente, h quem entenda razoabilidade e proporcionalidade como sinnimos, ou, ao menos, um como faceta do outro (como Celso Antnio, Lcia Figueiredo e Diogo Moreira Neto). Estes seguem a linha do Direito Argentino e Europeu. Outros, como Ada Pellegrini e Santiago Dantas, por influncia americana, entendem mais a razoabilidade como corolrio dos princpios do devido processo legal e da isonomia. Para a Professora Germana, h pontos comuns entre os dois princpios. A razoabilidade tem duas acepes: (a) noo de racionalidade e (b) noo de razoabilidade em sentido estrito. A proporcionalidade se identifica mais com a primeira. Explica-se: o teste da racionalidade envolve a adoo de critrios como a adequao e a exigibilidade (que so as duas facetas do princpio da proporcionalidade, ao lado da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a relao entre os meios e o fim) e o teste de razoabilidade refere-se mais ao mtodo de obteno do equilbrio entre os interesses em conflito. Jurisprudencialmente, analisando-se as decises do STF, observa-se que, num primeiro momento, os princpios da proporcionalidade/razoabilidade eram identificados com a teoria do desvio legislativo (existindo este, no havia proporcionalidade/razoabilidade); numa segunda fase, correspondem mais ao princpio da igualdade; numa terceira, ao devido processo legal. PERSPECTIVAS E TENDNCIAS MODERNAS. O FUTURO DA ADMINISTRAO COMO FUNO. O ESTADO MNIMO E OS SERVIOS. As transformaes imperativas na seara administrativa reclamam a participao ativa da sociedade, resguardada a o e fiscalizao e controle estatal. A ideia de SOCIEDADE PARTICIPATIVA deu-se com a superao da conscincia da personalidade pela conscincia da sociedade (afirmada em sua autonomia coletiva e direito de participao coletiva), ampliando-se a exigncia de abertura de novos canais de atuao poltica aptos para a formao da defesa e promoo desses mltiplos interesses. Denota-se a insuficincia das representaes e a consequente pluralizao das instituies participativas, desde a ampliao dos debates polticos at o surgimento de agncias reguladoras e entidades intermdias (intermediadoras entre o Estado e a sociedade). Segundo Celso Bastos, apenas com a retirada do monoplio de desfrute dos Poderes Pblicos haver estimulo de competio que acabara com a inrcia estatal. A Administrao Pblica, constitucionalmente cometida s organizaes polticas, passou por sucessivas fases evolutivas: do absolutismo (administrao regaliana), estatismo (administrao burocrtica) e democracia (administrao gerencial), esta ultima, representada no Brasil, pela reforma administrativa, desenvolvida numa primeira etapa constitucional e na etapa legislativa. A sobrecarga de demandas, a maior conflitualidade social nos regime democrticos e pluralistas e a maior distribuio e desconcentrao do poder nas sociedades democrticas (poliarquia) provocaram a falncia institucional do sistema. Necessitava-se imprimir racionalidade as organizaes polticas existentes, na busca de decises LEGTIMAS e EFICIENTES. A partir desses princpios LEGITIMIDADE e EFICINCIA - desdobraram-se novos princpios fundantes do novo conceito de administrao pblica: polticos, tcnicos e jurdicos. PRINCPIOS POLTICOS: A) PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE- que consiste na relao entre nveis de concentrao de poder e respectivos nveis de interesse a serem satisfeitos (ex: interesses individuais, sociais menores, sociais maiores e sociedade civil; ou organizao poltica local, regional, nacional e internacional) sem ingerncia da esfera superior na inferior, mas a relao do ente maior para o menor e de estimulao, coordenao, cooperao e colaborao NOVO CONCEITO DE DESCENTRALIZACO.

B) PRINCPIO DA PARTICIPACO POLTICA- aproximao dos administrados nas discusses e ate mesmo nas decises polticas. PRINCPIOS TCNICOS: A) PRINCPIO DA AUTONOMIA- outorga da necessria flexibilidade a entidades para adequarem suas funes s diferentes necessidades de gesto da coisa pblica. Conjuga-se com o PRINCPIO DA PARTICIPACO, pois sua aplicao leva a extenso da ao administrativa alm da estrutura do Estado, atravs de transferncias de execuo de atividades estatais a entes da sociedade tcnicas da ampliao da autonomia de gesto da administrao publica e extenso a entes para e extraestatais. B) PRINCPIO DA PROFISSIONALIZACO: gesto gerencial profissional, corrigindo as deformaes da administrao pblica. PRINCPIOS JURDICOS: A) PRINCPIO DA TRANSPARNCIA: Instrumental para a realizao dos princpios da participao e da impessoalidade, possibilitando controle estatal e SOCIAL dos atos administrativos, este ltimo menos oneroso, mais eficiente e propulsor do espirito cvico. B) PRINCPIO DA CONSENSUALIDADE: substituio, sempre que possvel, da imperatividade pelo consenso nas relaes Estado-sociedade, possibilitando a criao de atrativos para que a sociedade civil atue em parceria com o Estado. A filosofia do Estado mnimo a seguinte: o Estado, depois de abraar, por vrios anos, a execuo de muitas atividades empresariais e servios pblicos, com os quais sempre teve gastos infindveis e pouca eficincia quanto aos resultados, deve imprimir nova estratgia governamental: seu afastamento e a transferncia das atividades e servios para sociedades e grupos empresariais. O Estado do bem-estar procurando alcanar, como agente, atividades econmicas no desempenhadas por particulares, tendo como objetivo estar presente nas atividades de ensino, pesquisa, na rea de assistncia social, previdncia, chegou exausto no modelo original de 1988, modelo esse que se caracterizou pela insero no texto constitucional de inmeros direitos at ento no alcanados e, em verdade, dificilmente alcanveis em funo da realidade socioeconmica brasileira3. Tal perspectiva reflete-se marcantemente no direito administrativo, atravs da criao de novos institutos e redimensionamento de outros. Para isso, foi institudo o Programa Nacional de Desestatizao, atravs da Lei n. 8.031/90, que posteriormente foi revogada pela Lei n. 9.491/97 (que, por sua vez, j sofreu modificaes), que manteve, contudo, as linhas bsicas do Programa. Outros pilares desta adequao do modelo estatal s exigncias modernas foram, alm da desestatizao: 1) Emendas Constitucionais ns 06/95, 08/95, 09/95, que alteraram dispositivos constitucionais pertinentes participao do estado na atividade econmica (inclusive no tocante aos monoplios, ao conceito de empresa brasileira). 2) Abertura para o ingresso de capitais privados, atravs do ressurgimento das concesses, reduzindo o Estado a nveis insignificantes como agente direto da atividade econmica; 2) Propriedade privada assegurada na sua plenitude; 3) Responsabilidade fiscal a Lei de Responsabilidade Fiscal veio como instrumento eficiente para reduzir abusos e gastos desmedidos, evitando tambm, de outro lado, o descumprimento das obrigaes assumidas perante os credores internos e externos dos entes pblicos. Todos estes aspectos constituem reflexos da Reforma do Estado. Os objetivos da desestatizao e da reforma do Estado, dentre outros mais implcitos, so: reordenar a interveno do Estado na economia, concentrar esforos em reas e setores em que seja fundamental a presena do Estado, reduzir ou melhorar o perfil da dvida pblica, ampliar os investimentos da iniciativa privada e contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais.
3

Parte do texto do Dr. Francisco Queiroz Cavalcanti- Consideraes sobre o novo regime previdencirio dos servidores pblicos

Desestatizao a retirada da presena do Estado de atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da livre iniciativa) ou de setores em que ela possa atuar com maior eficincia (princpio da economicidade); o gnero, do qual so espcies a privatizao, a concesso, a permisso, a terceirizao e a gesto associada de funes pblicas. As atividades do Estado passaram a ser distribudas da seguinte forma: -Primeiro Setor - ncleo estratgico -Segundo Setor - ncleo das atividades exclusivas -Terceiro Setor- abrangendo as organizaes sociais e as sociedades civis de interesse pblico -Quarto Setor- produo de bens e servios (abrangendo as concesses, permisses e demais formas de delegao). Desregulamentao a reduo do volume de normas limitadoras da atividade econmica, de modo a reduzir os entraves burocrticos que elevam os custos das transaes. Privatizao a alienao de direitos que assegurem ao Poder Pblico, diretamente ou atravs de controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. Privatiza-se o que no deveria permanecer com o Estado, quer por violar o princpio da livre iniciativa, quer por contrariar o princpio da economicidade. Concesso: envolve uma atividade-fim do Estado, que a prestao de servios pblicos; um contrato administrativo por meio do qual a Administrao delega a um particular a gesto e a execuo, por sua conta e risco, sob controle do Estado, de uma atividade definida por como servio pblico. O Estado figura como poder concedente, cabendo-lhe acompanhar a adequada execuo do contrato e o atendimento do interesse pblico, podendo, a qualquer tempo, retomar a atividade. O concessionrio deve remunerar-se, basicamente, atravs de uma tarifa mdica cobrada do usurio e fixada de acordo com a proposta vencedora da licitao, devendo a tarifa ser capaz de remunerar o capital investido, custear a operao, viabilizar o aperfeioamento tecnolgico e assegurar o justo lucro do concessionrio. As normas gerais sobre concesso e permisso esto previstas na Lei n. 8.987/95. Com esta ideia de transferncia do quarto setor para a iniciativa privada, surgiu a necessidade premente do incremento da atividade estatal de regulao. A regulao o conjunto de atos normativos e administrativos da administrao pblica, praticados com o fito de preencher o vazio decorrente do recuo do estado agente. (ver mais no item especfico de agncias reguladoras- ponto 2.2). Distino importante: no se deve confundir a atividade de regulao com a atividade de regulamentao. A regulao envolve atos normativos e administrativos de concretizao daquele conjunto normativo (ex: a primeira etapa da disciplina das telecomunicaes uma regulao legislativa; aps a regulao legislativa, uma regulao normativa infra legal; abaixo disso, as medidas de concretizao desse poder regulatrio, e, aps isso, a imposio de sano, mediante processo regular, aos infratores daquele conjunto normativo). A regulamentao envolve aquilo que compete ao Presidente da Repblica por fora do art. 84 da Constituio, como exerccio de uma produo normativa secundria para dar efetividade a uma lei. Permisso: diferia da concesso, em doutrina, pelo fato de ser considerada um ato administrativo precrio e no um contrato, aplicando-se, no mais, os princpios gerais regedores da concesso. Ante a Lei n. 8.987/95, a diferena entre concesso e permisso de servio pblico situa-se em dois aspectos: a) a concesso atribuda a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, enquanto a permisso atribuda a pessoa fsica ou jurdica; b) a concesso destinar-se-ia a servios de longa durao, inclusive para propiciar retorno de altos investimento da concessionria; a permisso supe mdia ou curta durao. Terceirizao: envolve uma atividade-meio do Estado (limpeza, vigilncia, digitao etc.), isto , atividades instrumentais da Administrao para realizao dos seus fins, caracterizando-se, basicamente, pela contratao de servios, disciplinada pela Lei n. 8.666/93, que se destinam ao enxugamento da mquina administrativa e do quadro de pessoal.

Arrendamento: atravs do qual o Poder Pblico transfere a gesto operacional de um servio pblico a particular (arrendatrio), para que este o explore por sua conta e risco, colocando sua disposio um imvel pblico ou um complexo de bens pblicos, vinculados ao servio. Um exemplo o porto de Antonina, no Paran, que foi arrendado mediante licitao. No arrendamento, pode-se ajustar o pagamento Administrao, de importncia previamente determinada ou de percentual sobre o que for recebido pelo arrendatrio na explorao do servio. Franquia: mediante a qual o Poder Pblico igualmente transfere ao particular (franqueado) a execuo de servios pblicos, que devem ser realizados de modo padronizado; a padronizao alcana desde instalaes at horrios e organizao das atividades; dentre as possibilidades de ajustar a remunerao encontram-se as seguintes: o franqueado tem participao na receita advinda de sua atuao; ou ao franqueado pertence a receita, devendo remunerar o franqueador em quantia fixa ou percentual sobre as importncias recebidas. No Brasil, embora no disciplinada de modo explcito, a franquia deve sujeitar-se a licitao. O exemplo clssico a franquia que ocorre no mbito da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. Com a extino total ou parcial do monoplio estatal de alguns servios pblicos e outras atividades e com a transferncia total ou parcial, ao setor privado da execuo de tais servios e atividades, mediante concesses ou permisses, a questo regulatria passou a ter importncia crucial, fazendo surgir no ordenamento brasileiro as respectivas agncias reguladoras, que assumem a qualidade de autarquias especiais, cuja funo bsica reside especificamente em exercer o controle sobre as empresas agora encarregadas de prestar o servio pblico, visando mant-las ajustadas aos postulados fundamentais do programa de desestatizao e aos ditames do interesse pblico e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econmico. Legislao das agncias reguladoras: Lei n. 9.427/96 (ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica), Lei n. 9.472/97 (ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes), Lei n. 9.478/97 (ANP Agncia Nacional do Petrleo), Lei n. 9.782 (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) e Lei n. 9.984/00 (ANA Agncia Nacional de guas). O direito administrativo moderno tambm abre espao para o chamado terceiro setor, facilitando a atuao da sociedade civil, em cooperao com o Poder Pblico, na prestao de servios pblicos. Nesse sentido, a Lei n. 9.637/98 possibilita que o Poder Executivo federal qualifique como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura, sade, atendidos os demais requisitos da lei. As entidades assim qualificadas so declaradas de interesse social e utilidade pblica para todos os efeitos legais, podendo receber recursos oramentrios e bens pblicos (mediante permisso de uso) para o cumprimento dos objetivos do contrato de gesto. Igualmente, a Lei n. 9.790/99 permite ao Ministrio da Justia qualificar como organizaes da sociedade civil de interesse pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais consagrem ao menos uma das finalidades previstas na lei, dentre as quais merece destaque a promoo de direitos estabelecidos, a construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita complementar, a promoo da tica, da paz, da cidadania e da democracia. O vnculo de cooperao firmado atravs de termo de parceria, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico desenvolvidas pela entidade assim qualificada. ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA: ORGANIZAO Na organizao administrativa brasileira h uma diviso decorrente da forma federativa adotada pelo nosso Estado. denominada de diviso vertical, que no significa hierarquia entre os nveis. Segundo esse critrio, existe a Administrao Federal, a Administrao Estadual, a Administrao do Distrito Federal e a Administrao Municipal.

No aspecto horizontal, em cada uma dessas administraes, quanto o grau de complexidade a admitir, reparte-se a Administrao Pblica em Administrao Direta e Administrao Indireta. Essa diviso, com tal terminologia, ingressou no ordenamento brasileiro mediante o Decretolei 200/67, conhecido tambm como reforma administrativa. A sistematizao da estrutura administrativa preconizada pelo Decreto-lei 200/67 se propagou para o nvel estadual e municipal, por si, e tambm em virtude do Ato Institucional 8/69, que determinava a observncia dos princpios adotados na esfera federal na reforma dos Estados, Distrito Federal e Municpios com mais de 200 mil habitantes. Essa , na viso de Odete Medauar, a estrutura fundamental da Administrao Pblica no Brasil. Para avanarmos um pouco mais na organizao da Administrao Pblica brasileira ser fundamental relembramos alguns conceitos. Para Hely Lopes, a organizao do Estado matria constitucional no que concerne diviso poltica do territrio nacional, estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias fundamentais dos governados. Aps as disposies constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado, surge, atravs da legislao complementar e ordinria, a organizao administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e entidades paraestatais institudas para a execuo desconcentrada e descentralizada de servios pblicos e outras atividades de interesse coletivo. Em outras palavras, aps a organizao soberana do Estado, com a instituio constitucional dos trs Poderes que compem o Governo, e a diviso poltica do territrio nacional, segue-se a ORGANIZAO DA ADMINISTRAO, ou seja a estruturao legal das entidades e rgos que iro desempenhar as funes atravs de agentes pblicos. Essa organizao faz-se normalmente, por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando no exige a criao de cargos nem aumenta a despesa pblica, como se confere do art. 84, VI, b, da CF, com a redao conferida pela EC n 32/2001. Quando se estuda a organizao administrativa, dois termos habitualmente se tornam presentes: desconcentrao e descentralizao. Ambos ligam-se a uma ideia geral de transferncia de atribuies de um centro para a periferia. Existe desconcentrao administrativa quando atividades so distribudas de um centro para setores perifricos ou de escales superiores para escales inferiores, dentro da mesma entidade ou da mesma pessoa jurdica. Por exemplo: na Administrao Federal, em tese todas as atividades da sua competncia caberiam ao Presidente da Repblica, mas impossvel que s uma autoridade realize inmeras funes, da, num primeiro momento, haver a diviso dessas funes entre os rgos de assessoramento direto do Presidente e os Ministrios... Desse modo, na Unio, a desconcentrao se realiza do Presidente da Repblica para seus rgos de assessoramento direto e Ministrios, e no mbito de cada um desses rgos, a desconcentrao ocorre das autoridades que o encabeam para rgos de escales inferiores. V-se, portanto, que a desconcentrao leva distribuio de atividades no mbito de uma nica pessoa jurdica, ou entidade. Descentralizao administrativa a transferncia de atribuies e poderes de deciso em matrias especficas a entes dotados de personalidade jurdica prpria. Tais entes realizam, em nome prprio, as atividades que, em princpio, tm as mesmas caractersticas. Entidade pessoa jurdica, pblica ou privada. rgo elemento despersonalizado incumbido da realizao de atividades da entidade a que pertence, complexo de competncias. Os rgos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurdicas (entidades) como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigaes para a consecuo de seus fins institucionais. Por isso mesmo os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes, mas na rea de suas atribuies e nos limites de sua competncia funcional expressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos. Em sntese, podemos dizer que na desconcentrao h transferncia de atribuies para rgos integrantes da mesma entidade (mesma pessoa jurdica). Na descentralizao a transferncia de atribuies se d para uma nova entidade.

Pois bem, a chamada administrao direta confunde-se com as chamadas entidades estatais, que so pessoas jurdicas de direito pblico interno, integram a estrutura constitucional do Estado e tm poderes polticos e administrativos. Nossa administrao indireta formada a partir da descentralizao de funes especficas do Estado. , portanto, composta de entidades, pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, que tm apenas poderes administrativos. Integram a administrao indireta as entidades autrquicas, ou simplesmente autarquias, e as entidades paraestatais. As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, de natureza meramente administrativa, criadas por lei especfica, para a realizao de atividades, obras ou servios descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades econmicas, educacionais, previdencirias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinao hierrquica, sujeitas apenas ao controle finalstico de sua administrao e da conduta de seus dirigentes (o vnculo entre a entidade autrquica e a pessoa poltica que a criou de vinculao, e no subordinao). Relembrem-se, nesse ponto, as denominadas autarquias sob regime especial, como so caracterizadas, por exemplo, as universidades (porque tm maior liberdade e menor controle) e as agncias reguladoras, as quais podem destinar-se a (i) prestar servios pblicos, (ii) fomentar/fiscalizar atividades privadas, (iii) regular uso de bem pblico, etc. Sua maior caracterstica a existncia de mandatos para seus dirigentes, que so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao do Senado Federal. Importa trazer colao as principais crticas feitas ao modelo das agncias por Celso Antnio, para quem seriam elas inconstitucionais, mormente em virtude de: serem previstos para sua estrutura empregos pblicos (e no cargos pblicos) todavia esse dispositivo est suspenso por liminar em ADIN; algumas leis de agncias referirem-se a decretos do Presidente da Repblica, e no lei, para veicularem normas de licitao; as contrataes temporrias previstas no podiam durar tanto (36 meses), sob pena de se descaracterizarem como temporrias. As entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado cuja criao autorizada por lei especfica para a realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. So espcies de entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos. As entidades paraestatais so autnomas, administrativa e financeiramente, tm patrimnio prprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando vinculadas, no subordinadas, a determinado rgo da entidade estatal a que pertencem, o qual supervisiona e controla o seu desempenho estatutrio, sem interferir diretamente na sua administrao. Di Pietro, porm, diverge quanto s entidades que integram a chamada Administrao Indireta. Para ela integram a Administrao Indireta as autarquias4, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e as empresas estatais, que abrangem as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Segundo a autora, as chamadas entidades paraestatais no pertenceriam Administrao Indireta nem abrangeriam as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Tratam de pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade no lucrativa s quais o Poder Pblico dispensa especial tratamento, colocando a servio delas manifestaes de seu imprio como o tributrio, por exemplo. Trata-se de pessoa privada que exerce funo tpica (embora no exclusiva do Estado), como amparo aos hipossuficientes, de assistncia social, de formao profissional. Exatamente por atuarem ao lado do Estado recebem a denominao de paraestatais. So paraestatais, nesses termos, todas as entidades que so declaradas de utilidade pblica, as que recebem certificados de fins filantrpicos, os servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI), as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
4

As chamadas fundaes pblicas so consideradas autarquias (autarquias fundacionais), por se assemelharem em tudo a estas.

RGOS E AGENTES rgos pblicos Breve resumo Teorias sobre as relaes do Estado com os agentes pblicos Teoria do mandato: o agente pblico mandatrio da pessoa jurdica (crtica: o Estado, sem vontade prpria, no poderia outorgar mandato); Teoria da representao: o agente pblico representante do Estado por fora de lei, equipara-se o agente figura do tutor ou curador, que representam os incapazes (crticas: 1) equipara o Estado ao incapaz; 2) implica a idia de que o Estado confere representantes a si mesmo; 3) quando o representante ou o mandatrio ultrapassasse os poderes da representao, a pessoa jurdica no responderia por seus atos perante terceiros prejudicados). Teoria do rgo: a pessoa jurdica manifesta a sua vontade por meio dos rgos, de tal modo que quando aos agentes que o s compem manifestam a sua vontade, como se o prprio Estado o fizesse, substitui-se a ideia de representao pela de imputao. Com base na teoria do rgo, pode-se definir rgo pblico como uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. Nas palavras de Celso Bandeira de Mello, os rgos nada mais significam que crculos de atribuies, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados atravs dos agentes neles providos . Natureza dos rgos (teorias) Teoria subjetiva identifica os rgos com os agentes pblicos; essa teoria leva concluso que desaparecendo o funcionrio, deixar de existir o rgo! Teoria objetiva v no rgo apenas um conjunto de atribuies, inconfundvel com o agente. Ela criticada porque, no tendo o rgo vontade prpria, da mesma forma que o Estado, no explica como expressa a sua vontade, que seria a prpria vontade do Estado. Maria Helena Diniz acredita que essa teoria que hoje prevalece no Direito Brasileiro (nesse sentido, tambm, Celso Antnio Bandeira de Mello, conforme conceito j exposto). Teoria ecltica o rgo formado por dois elementos, a saber, o agente e o complexo de atribuies. Crtica: medida que exige os dois elementos para a existncia do rgo, leva concluso de que, desaparecendo um deles o agente desaparecer tambm o outro. Classificao dos rgos pblicos Quanto esfera de ao centrais (que exercem suas atribuies em todo o territrio nacional estadual ou municipal Ministrios, Secretarias...) e locais (que atuam sobre parte do territrio Delegacias de Polcia etc.). Quanto posio estatal: Independentes originrios da Constituio e representativos dos trs Poderes do Estado, sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional (Casas Legislativas, Chefia do Executivo e Tribunais). Autnomos so os que se localizam na cpula da Administrao, subordinados chefia dos rgos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e tcnica e participam das decises governamentais (Ministrios, Secretarias estaduais e municipais...). Superiores rgos de direo, controle e comando, mas sujeitos subordino e ao controle hierrquico da chefia; no gozam de autonomia administrativa nem financeira (Departamentos, Coordenadorias, Gabinetes...). Subalternos so os que se encontram subordinados hierarquicamente a rgos superiores de deciso, exercendo principalmente funes de execuo (sees de pessoal, de expediente, de almoxarifado...). Quanto estrutura: simples ou unitrios (constitudos por um nico centro de atribuies) e compostos (constitudos por vrios rgos, como os Ministrios). Quanto composio singulares (quando integrados por um nico agente Presidncia da Repblica) e coletivos (quando integrados por vrios agentes Tribunal de Impostos e Taxas).

Renato Alessai defende, ainda, que quanto sua estrutura, os rgos podem ser burocrticos (a cargo de uma s pessoa ou de vrias pessoas organizadas verticalmente, i.e. de forma que cada uma delas possa atuar individualmente, porm ligadas) e colegiados (formados por uma coletividade de pessoas fsicas). O mesmo autor ainda classifica os rgos, quanto suas funes, em ativos, consultivos ou de controles, segundo tenham por funo primordial o desenvolvimento de uma administrao ativa, ou de uma atividade consultiva ou de controle sobre outros rgos. So centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertenam. So unidades de ao com atribuies especficas na organizao estatal. Foram vrias as teorias a respeito do rgo pblico que procuravam explicar as relaes do Estado, pessoa jurdica, com seus agentes. Dentre elas podemos destacar as teoria do mandato, da representao e do rgo. A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, segundo a qual as pessoas jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo sustentou Gierke parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. No h, como se viu, entre a entidade e seus rgos relao de representao ou de mandato, mas sim de imputao, porque a atividade dos rgos identifica-se e confunde-se com o da pessoa jurdica. Da por que os atos dos rgos so havidos como da prpria entidade que eles compe. Assim, os rgos do Estado so o prprio Estado compartimentado em centros de competncia, destinados ao melhor desempenho das funes estatais. Por sua vez, a vontade psquica do agente (pessoa fsica) expressa a vontade do rgo, que a vontade do Estado, do Governo e da Administrao. Esse princpio da imputao volitiva tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato: basta a aparncia de investidura e o exerccio de alguma atividade pelo rgo e os efeitos da conduta vo ser imputados ao agente. ADMINISTRAO INDIRETA. AUTARQUIAS. ECONOMIA MISTA. FUNDAES. ORGANIZAO ADMINISTRATIVA A organizao Administrativa se constitui na estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as funes estatais, atravs de agentes pblicos, sendo que, no Brasil, o Decreto-Lei n. 200 de 1967, estabelece a organizao da Administrao Pblica Federal, determinando que esta compreende: I a Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; II a Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: a) autarquias; b) empresas pblicas; c) sociedades de economia mista; EMPRESAS PBLICAS. SOCIEDADES DE

d)

fundaes pblicas.

Em face do tipo de Estado adotado pelo Brasil (Federao), os seus componentes (Estadosmembros, Municpios e o Distrito Federal - art. 1, CF), alm da prpria Unio, gozam de autonomia poltico-administrativa, razo pela qual cada um disciplina a sua estrutura administrativa, respeitados os princpios constitucionais. (FARIA). As entidades administrativas no so detentoras de poderes polticos, mas to-somente de autonomia administrativa. No legislam, apenas exercem sua competncia conforme estabelecida na lei que as instituiu, ou autorizou sua instituio e no seu regulamento. So entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da chamada Administrao Indireta. ADMINISTRAO DIRETA A Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas e que desempenham diretamente as tarefas estatais. A Administrao Pblica , ao mesmo tempo, titular e executora do servio pblico. A administrao direta se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4, inciso I, Decreto-Lei n 200/67) (FARIA). A Administrao direta liga-se inerentemente administrao centralizada, tendo em vista que o Estado executa suas tarefas diretamente, por intermdio de seus rgos e agentes que integram sua estrutura funcional. A centralizao consiste na prestao de servios pelo Poder Pblico, atravs de suas prprias reparties, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. O servio , pois, realizado pela Administrao Direta. (FARIA) A organizao administrativa da Unio se encontra disciplinada no Decreto-Lei n 200/67, na Lei n 9.469/98 e alteraes posteriores. (FARIA) ADMINISTRAO INDIRETA: Administrao indireta o conjunto de pessoas jurdicas ou entidades (art. 4, II do DL 200/67) que, vinculadas Administrao Direta, tm o objetivo de desempenhar atividades administrativas de forma descentralizada. A criao de entidades da Administrao Indireta decorre de descentralizao administrativa. DESCENTRALIZAO Descentralizao a distribuio de competncias de uma para outra pessoa, com a transferncia da titularidade do servio, ou, simplesmente, de sua execuo. Por sua vez, a desconcentrao consiste na distribuio do servio entre vrios rgos de uma mesma entidade, para facilitar sua realizao e obteno pelos usurios. uma "espcie" de diviso do servio centralizado. (FARIA) Portanto, no se confunde a descentralizao, (distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica) com a desconcentrao (distribuio interna de competncias, entre os rgos de uma mesma pessoa). O Decreto-lei n. 200/67, porm, confunde tais conceitos, identificando descentralizao com desconcentrao e mesmo com colaborao entre as esferas federal, estadual e municipal. A descentralizao, por sua vez, pode ser administrativa ou poltica. Na descentralizao poltica, o ente criado goza de autonomia legislativa e poltica, podendo gerar suas prprias normas, subordinando-se apenas Constituio, como no caso dos Estados membros. A descentralizao [administrativa] possui trs modalidades:

a) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitrios, com seus Departamentos, regies, etc. No caso brasileiro, Maria Sylvia Zanella di Pietro enquadra na descentralizao territorial os antigos territrios federais. Observe-se que hoje ainda h territrios estaduais, como Fernando de Noronha; b) Funcional (por servios): o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Tal criao apenas pode ser feita por lei Alguns autores entendem que a descentralizao administrativa por servios, no caso brasileiro, ocorre apenas no tocante s autarquias. Contudo, h diversas leis transferindo a titularidade e a execuo de servios pblicos a fundaes pblicas e mesmo a pessoas de direito privado integrantes da Administrao (como a ECT ou a CEF); c) Por colaborao: a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, transfere-se a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, conservando o poder pblico a titularidade do servio. (FARIA) Para Maria Sylvia, so caractersticas do processo de descentralizao: - o reconhecimento da personalidade jurdica do ente descentralizado; - a concesso de capacidade de autoadministrao, com certa independncia em relao ao ente central; - a existncia de patrimnio prprio (como decorrncia da prpria personalidade); - a capacidade especfica (limitada execuo do servio pblico que foi transferido, de modo que vige o princpio da especializao); - a sujeio ao controle ou tutela exercido pelo ente instituidor (depende sempre de lei. Segundo Marcelo Caetano, os poderes de tutela administrativa no se presumem). Alguns autores se referem ainda descentralizao por colaborao, que se d atravs de contrato ou ato unilateral (concesses e permisses de servios pblicos). *Vide classificao acima. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o critrio utilizado pelo Decreto-lei n. 200/67 foi o critrio orgnico ou subjetivo, ou seja, no leva em considerao a atividade desempenhada pela entidade, para enquadr-la ou no na Administrao Pblica. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundao, sociedade de economia mista e empresa pblica). PRINCPIOS DA ADMINISTRAO INDIRETA Dentre os princpios gerais da Administrao previstos expressa ou implicitamente no art. 37 da CF/88, podemos destacar alguns que se aplicam peculiarmente Administrao Indireta: a) Reserva Legal: as pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica Indireta s podem ser institudas mediante lei (art. 37, IX CF/88). Interessante, no ponto, observar que tal princpio aplicase tambm criao de subsidirias de empresas pblicas e sociedades de economia mista. O STF, contudo, vem entendendo que no h necessidade de lei autorizadora especfica para sua criao, sendo bastante a previso genrica de criao de subsidirias na lei que criou a entidade primria (ADIN 1649-DF. INFO STF 201); b) Especialidade: A atividade exercida pela entidade de Administrao Indireta deve ser expressamente consignada em lei. Em se tratando de fundaes, tal lei deve ser de natureza complementar (art. 37, IX CF/88); c) Controle ou Tutela Administrativa: a entidade integrante da Administrao Indireta submetida ao controle pela Administrao Direta da pessoa poltica a que vinculada. Ex. Art. 19 DL 200/67. Esse controle tem aspecto poltico, institucional, administrativo e financeiro. ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA: So entes da Administrao Indireta: autarquias; empresas pblicas; sociedades de economia mista e fundaes pblicas (estatais).

AUTARQUIAS: So entes administrativos autnomos criados por lei, com personalidade jurdica de direito pblico interno, patrimnio prprio e atribuies especficas. uma forma de descentralizao administrativa. (FARIA) Maria Sylvia Di Pietro conceitua a autarquia como a pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com a capacidade de autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, sinteticamente, mas com precises, as autarquias podem ser definidas como pessoas jurdicas de direito pblicos de capacidade exclusivamente administrativa. Pelo conceito legal, (DL 200/67, art. 4, II) so entidades criadas para prestar atividades tpicas da Administrao Pblica. Porm, na evoluo do direito brasileiro, foram criadas algumas autarquias para prestar atividades econmicas, como a CEF que inicialmente era uma autarquia. Pode ser ainda conceituada como pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenho de funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado. So caractersticas das autarquias: - criao por lei ( exigncia constitucional, v. art. 37, XIX. Para Celso Antnio, o mesmo dispositivo implicitamente exige a lei tambm para extino); A lei deve ser de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo. A organizao das autarquias (funcionamento, procedimento interno, rgos, etc) pode ser feita mediante decreto. - personalidade de direito pblico (sujeita-se a todas as prerrogativas e limitaes impostas Administrao em geral, o que traz certas dvidas em relao ao regime que vem sendo conferido s agncias). No subsiste qualquer dvida quanto a serem pessoas jurdicas de direito pblico, tendo em vista a expressa insero das autarquias no rol de pessoas jurdicas de direito publico no novo Cdigo Civil (art. 41, IV). Sua personalidade tem incio a partir do incio da vigncia da lei instituidora; autarquia s deve ser outorgado servio pblico tpico. Atualmente, no podem, pois, exercer atividades de cunho econmico ou mercantil, que so prprias de sociedades de economia mista e empresas pblicas. - capacidade de autoadministrao - As autarquias possuem capacidade de autoadministrao, que consiste na possibilidade de deliberar a respeito das matrias especficas que lhes foram destinadas pela pessoa pblica poltica que lhes deu vida. (hoje em dia em flagrante reduo, vez que a gesto de pessoal centralizada na Secretaria de Recursos Humanos do Ministrio do Planejamento, de modo que as autarquias no geram sequer suas folhas de pagamento); J a autonomia se faz presente apenas nas pessoas pblicas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), que tm capacidade de criar o prprio direito, dentro de um mbito de ao fixado pela Constituio. - especializao dos fins e atividades ( uma das metas do Plano Diretor da Reforma do Estado: analisar as funes dos entes da Administrao Indireta para evitar superposies, como as que atualmente existem); - sujeio a controle ou tutela As autarquias esto sujeitas a um controle exercido pelo ente estatal a que pertencem, que restrito aos limites legais. ( a superviso ministerial. Para Celso Antnio, no permite recursos administrativos para o Ministrio, pois no h poder hierrquico). No h subordinao hierrquica da autarquia para com a entidade estatal a que pertence, mas sim mera vinculao. - Qualquer dos entes que formam o Estado Brasileiro pode criar uma autarquia. As regras gerais constitucionais aplicam-se a todas elas. Cumpre ressaltar entendimento do STF de que

inconstitucional a criao de autarquia de cunho interestadual, sendo impossvel criao de uma mesma autarquia com vinculao a diversos entes federativos(ACO 503/RS. INFO STF 247). - Seus bens e rendas so considerados patrimnio pblico . Os bens das autarquias so bens pblicos, a teor do que dispe o art. 98 do novo Cdigo Civil. Seus bens so, pois, impenhorveis, imprescritveis e imunes tributao. - Os privilgios administrativos do Estado se transmitem s autarquias. - As autarquias respondem individualmente por suas obrigaes e se sujeitam aos pagamentos a que forem condenadas. - O seu oramento idntico ao das entidades estatais, sendo seus contratos sujeitos licitao e estando o seu pessoal, em regra, subordinado Lei n 8.112/90. - Alm dos privilgios administrativos, as autarquias gozam das vantagens tributrias e das prerrogativas processuais da Fazenda Pblica. A imunidade tributria no deve se estender aos bens que no tiver destinao conforme as finalidades da autarquia (imunidade condicionada). O art. 475, I do CPC, com redao da Lei 10.352/2001, consagrou expressamente o duplo grau em caso de condenao de autarquias, o que, por sinal, j vinha previsto na Lei 9.469.97. Restou prejudicada a Smula STF 620. - As autarquias de regime especial so caracterizadas pelos privilgios especficos que a lei criadora lhes confere. Exemplos: Banco Central do Brasil, Universidade de So Paulo etc. O patrimnio inicial da autarquia formado a partir da transferncia de bens, mveis e imveis, da entidade criadora, os quais passam a pertencer nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimnio reincorporado ao ativo da entidade estatal que a criou. Em sendo pessoas jurdicas de direito pblico, seus bens so impenhorveis, sujeitando-se as execues ao sistema do precatrio. Gozam tambm dos prazos processuais dilatados (em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer) e da imunidade tributria recproca (a imunidade, como se sabe, s protege o patrimnio, as rendas e os servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s que delas decorram, no alcanando aqueles oriundos de atividade diversa, que podero ser tributados normalmente). As autarquias respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6). As dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em cinco anos (prescrio quinquenal). Com base nas caractersticas supra elucidadas, pode-se constatar que a autarquia um alongamento do Estado. Por fim, a forma de investidura dos dirigentes das autarquias ser aquela prevista na lei instituidora ou estabelecida em seu estatuto. A competncia para a nomeao privativa do Presidente da Repblica, conforme o art. 84, XXV, da CF/88 (simetricamente, ser do Governador, nos Estados e no DF, e do Prefeito, nos Municpios). FUNDAES Para a maioria dos autores, encabeados por Celso Antnio Bandeira de Mello, as fundaes tm personalidade jurdica de direito pblico, sendo uma espcie do gnero autarquia. Maria Sylvia Zanella di Pietro, considerando inclusive o teor da Emenda Constitucional n. 19/98, entende que as fundaes podem assumir o regime de direito pblico ou de direito privado, a depender de suas funes institucionais e do perfil consignado em lei. Em verdade, a discusso surgiu na poca em que a Constituio era omissa sobre o regime das fundaes, criando-se diversas entidades para burlar a exigncia do concurso pblico, entre outras. Majoritariamente entende-se que esto sujeitas ao mesmo regime das autarquias. A fundao consiste em um patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social.

Trata-se de atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio preordenado a certo fim social, regulamentada nos arts. 62 a 69 do CC/2002. Apesar das controvrsias e do disposto na Lei n 7.596/87, parte da doutrina e a maioria da jurisprudncia vm entendendo que a fundao pode ter natureza jurdica pblica ou privada, sendo que na primeira hiptese, ela uma modalidade de autarquia. A concluso acerca da natureza adotada depende de um exame da lei instituidora e dos estatutos. este o entendimento do STF. Cumpre ressaltar que, de acordo como art. 62, pargrafo nico do novo Cdigo Civil, a finalidade a que se destina atualmente inerente s fundaes, que somente podem ser institudas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Seu objetivo, portanto, no pode comportar o intuito de obteno de lucro. FUNDAO PBLICA DE DIREITO PRIVADO Sua posio, perante o Poder Pblico, a mesma das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Ainda quando adotada a natureza privada, a Fundao instituda pelo Poder Pblico muito diverge da figura definida pelo direito comum, pois, enquanto neste ela adquire vida prpria, independente da vontade do instituidor, quando criada pelo Estado ela se constitui em instrumento de ao da Administrao, mantendo-se ou extinguindo-se na medida em que sua atividade se revelar adequada consecuo dos fins pblicos. Nesses casos, a lei autoriza apenas a criao da entidade, sendo que sua personalidade jurdica surge somente com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas (art. 5. 3. DL 200/67). A fundao de direito privado se submete ao direito comum em tudo aquilo que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico. Tem regime jurdico, assim, de natureza hbrida, pois recebem o influxo de normas de direito pblico e de direito privado. No gozam das prerrogativas processuais inerentes Fazenda Pblica, a teor do que se verifica, p.ex, no art. 475, I CPC. Tem patrimnio constitudo de bens privados. O poder de gesto dos bens da prpria fundao, cabendo a responsabilizao civil e criminal dos responsveis em caso de desvio de finalidade. Sujeitam-se a Lei 8.666/93, que no fez distines acerca da natureza das fundaes pblicas. (art. 1., pargrafo nico). Praticam, porm, em regra, atos de direito privado, somente podendo ser considerados atos administrativos aqueles praticados em funo delegada do Poder Pblico. FUNDAO PBLICA DE DIREITO PBLICO: Conforme j exposto, a fundao de direito pblico se constitui em modalidade de autarquia, aplicando-se, pois, as mesmas regras, privilgios e restries que compem o regime administrativo das pessoas jurdicas pblicas (ex. criao, capacidade de auto-administrao, garantias aos seus bens pblicos, imunidade tributria etc.). Lei Complementar dever dispor acerca das reas de atuao das fundaes pblicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redao que lhe foi dada pela EC n 19/98. EMPRESAS ESTATAIS So todas as sociedades de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as empresas que, no se incluindo nessas categorias anteriores, so controladas pelo Estado. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so entidades com personalidade jurdica de direito privado, voltadas para a explorao da atividade econmica ou para a prestao de servio pblico. Em termos de regime jurdico, deve-se observar basicamente se prestam servio pblico ou no, pois, embora doutrinariamente se destinem a atuar no setor econmico, h diversos casos de empresas que prestam servios pblicos.

Essas se regem pelo art. 175, da CF, submetendo-se ao regime jurdico dos contratos administrativos, (Lei 8.666/93) com todas as clusulas exorbitantes e as prerrogativas, p. ex., da impenhorabilidade dos bens afetos ao servio pblico. Observe-se que o STF j entendeu que os bens, por exemplo, da ECT, no se sujeitam penhora, devendo a execuo se operar atravs do precatrio. As demais se submetem ao comando do art. 173, da CF, s podendo atualmente serem criadas para atender aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Em face da CF, possuem o mesmo regime trabalhista, comercial e tributrio das empresas particulares. Deve-se ressaltar, porm, que, uma vez sob controle do Estado, no esto inteiramente sujeitas ao regime de direito privado. No que se refere ao exerccio em si da atividade econmica, predominam as normas de direito privado. Nos aspectos ligados ao controle administrativo, resultante de sua vinculao com a Administrao Direta, incidem normas de direito pblico. Observe-se que o art. 37, 6, da CF, que versa sobre a responsabilidade objetiva do Estado, apenas se aplica s empresas estatais prestadoras de servios pblicos, no se aplicando s que exeram apenas atividades econmicas. A criao de empresas pblicas e sociedades de economia mista depende de lei especfica autorizativa, nos termos do art. 37, XIX da Constituio Federal (redao dada pela EC 19/1998). A lei especfica autoriza o Poder Executivo a, por ato prprio (um decreto), proceder instituio da entidade. O Poder Executivo dever providenciar o registro dos estatutos da entidade no registro competente, uma vez que esse registro que dar nascimento pessoa jurdica, e no a edio da lei autorizativa. A criao de subsidirias pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem assim a participao destas em empresas privadas, tambm depende de autorizao legislativa (art. 37, XX, CF). Empresas subsidirias so aqueles cujo controle e gesto das atividades so atribudos empresa pblica ou sociedade de economia mista criadas pelo Estado. A extino dessas entidades poder ser feita pelo Poder Executivo, mas depender, tambm, de lei autorizadora. Isso porque, em homenagem ao princpio da simetria jurdica, se a Constituio exige para a sua criao lei especfica autorizadora, somente outro ato desta natureza poder autorizar sua extino. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so criadas com o objetivo precpuo de permitir ao Estado a explorao de atividades de carter econmico. So, como bem leciona Jos dos Santos Carvalho Filho, verdadeiros instrumentos de atuao do Estado no papel de empresrio . So trs as principais diferenas entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista, a saber: I a forma jurdica As sociedades de economia mista devem ter a forma de Sociedade Annima (S/A), sendo reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades por Aes (Lei 6404/1976). As empresas pblicas podem revestir-se de qualquer das formas permitidas em Direito; II composio do capital O capital das sociedades de economia mista formado pela conjugao de recursos pblicos e recursos privados. As aes, representativas do capital, so divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porm, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das aes com direito a voto pertenam Unio ou a entidade da Administrao Direta Federal (Decreto-Lei 200/1967), ou seja, o controle acionrio dessas companhias do Estado. O capital das empresas pblicas, por sua vez, integralmente pblico, isto , oriundo e pessoas integrantes da Administrao Pblica. No h possibilidade de participao de recursos de particulares na formao do capital. A lei permite, porm, desde que a maioria do capital votante de uma empresa pblica federal permanea de propriedade da Unio, a participao no capital de outras pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como de entidades da Administrao Indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (Decreto-Lei 200/1967);

III foro processual (somente para entidades federais) As causas em que as empresas pblicas federais forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho, sero processadas e julgadas pela Justia Federal (CF, art. 109, I). As sociedades de economia mista federais no foram contempladas com o foro processual da Justia Federal, sendo suas causas processadas e julgadas na Justia Estadual. Da mesma forma, as empresas pblicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais tero suas causas processadas e julgadas na Justia Estadual. EMPRESAS PBLICAS So pessoas jurdicas de direito privado, autorizadas por lei especfica a se constiturem com capital exclusivamente pblico, para realizar atividades de interesse da Administrao instituidora, nos moldes da iniciativa particular. Exemplos (federais): Correios, Casa da Moeda, CEF, BNDES, SERPRO, etc. O que as caracteriza o seu capital exclusivamente pblico, diferindo, assim, da sociedade de economia mista, por no admitir a participao do capital particular, como tambm da autarquia, pois tem personalidade privada. A empresa pblica constituda por capital exclusivamente pblico (embora possam participar entidades da administrao indireta, como outras empresas pblicas e sociedades de economia mista, que tm natureza privada). Sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas (art. 173, 1, CF). Qualquer entidade poltica (estatal) pode criar empresa pblica, sendo necessria lei especfica que autorize tal instituio (art. 37, XIX, CF). O patrimnio da empresa pode ser utilizado, onerado ou alienado de forma regulamentar ou estatutria, independente de autorizao legislativa especial. O seu pessoal se subordina ao regime celetista, sendo vedada a acumulao remunerada (art. 37, XVII, CF) e exigvel concurso pblico para ingresso No possuem qualquer privilgio administrativo, tributrio ou processual. Cuidando-se de empresa pblica federal, as causas de seu interesse so julgadas na Justia Federal (art. 109, I, CF). A empresa pblica pode assumir qualquer forma admitida em direito (pode-se mesmo criar um novo tipo societrio, como a CODEVASF, cujo capital era integralmente da Unio e, mesmo assim, possua uma Assembleia Geral). O seu objeto , normalmente, a execuo de uma atividade empresarial, podendo ser tambm uma atividade no econmica de interesse coletivo, ou mesmo um servio pblico ou de utilidade pblica delegado pelo Estado. Neste ltimo caso (execuo de servio pblico), a jurisprudncia e a doutrina vm admitindo que a empresa pblica detenha privilgios prprios do regime jurdico de direito pblico ( questo ainda controvertida). A favor (Di Pietro, Gasparini, Bandeira de Mello). Contra (Hely Lopes, Jose dos Santos Carvalho Filho). SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Podem ser conceituadas como pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Pblica Indireta, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, com o controle acionrio do Poder Pblico, com participao do poder pblico e de particulares no seu capital e na sua administrao, para a realizao de atividade econmica ou servio de interesse coletivo. A sua estrutura e o seu funcionamento so de empresa particular. A sociedade de economia mista necessariamente assume a forma de sociedade annima, regulada pela Lei 6.404.76 (arts. 235 a 241).

A sociedade de economia mista constituda por capitais pblicos e privados (normalmente esses so irrisrios). O capital hbrido (pblico e privado) se constitui em um dos principais pontos caractersticos da sociedade de economia mista, mas no o nico, podendo a participao ativa do Poder Pblico na administrao de uma empresa dar ensejo ao conceito de economia mista. Observe-se que, enquanto as empresas pblicas federais tm prerrogativa de foro na Justia Federal, as sociedades de economia mista submetem-se Justia comum estadual. No tocante ao regime jurdico, criao, patrimnio, pessoal, privilgios e objeto, aplicam-se as regras referentes s empresas pblicas. A no sujeio das sociedades de economia mista ao instituto da falncia era expressamente previsto pelo art. 242 da Lei 6.404/76. Com o advento da Lei 10.303/2001, com vigncia a partir de 01.03.2003, o referido dispositivo foi expressamente revogado. Assim, as sociedades de economia mista passaro a se incluir no regime falimentar comum (DL 7.661/45), o mesmo ocorrendo com as empresas pblicas. Deve-se entender, contudo, que a falncia somente ser possvel em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. Em se tratando de prestao de servio pblico, a insolvncia deve ser regulada pela normas de direito pblico. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PBLICA Caractersticas comuns: - autorizao de sua criao por lei (a lei no cria a entidade, apenas autoriza a criao art. 37, XIX, da CF; a extino, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei, pois mero ato administrativo no pode desfazer ato do legislador); - personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que no desempenhe servio pblico, no integralmente o privado, vez que est sujeita aos princpios da Administrao Pblica, que determinam, p. ex., a necessidade de concurso pblico, a ilicitude da acumulao de cargos, empregos e funes pblicas etc.) - sujeio ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas) - desempenho de atividade de natureza econmica (embora, reitere-se, algumas prestem servio pblico). Com relao s licitaes, a E.C. n. 19/98 flexibilizou o regime das empresas estatais, sujeitando-as apenas aos princpios da Administrao Pblica, mas permitindo a criao de estatutos especiais. Trata-se de norma constitucional a depender de regulamentao, enquanto esta no vier, a Lei n. 8.666/93 continua aplicvel. TERCEIRO SETOR - ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO: Observe-se que o modelo de desestatizao brasileiro se reporta a outras entidades que, conjuntamente com o Estado, passaro a desempenhar atividades pblicas, como as organizaes sociais (Lei 9.637/98) e as organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse pblico) (Lei 9.790/99). Estas entidades no integram a Administrao Indireta, sendo apenas colaboradoras do Estado, sujeitando, contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Pblico e/ou prestando servio de utilidade pblica. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: Administram e fiscalizam o exerccio de profisses regulamentadas por lei federal. Os seus gestores so os profissionais da rea, eleitos por seus pares para mandatos com perodos previstos em atos normativos prprios. Tm estrutura federativa, com um rgo a nvel nacional e rgos de nvel estadual No integram a Administrao Indireta. A Lei n 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribudo personalidade jurdica de direito privado para os conselhos. No obstante, o Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades corresponde a poder de polcia, que no pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficcia de tal regra, voltando a imperar a estranha

interpretao de que tais organismos so autarquias diferenciadas. Exemplos: CREA, CRECI, OAB, CRM etc. Fundaes de apoio a instituies oficiais de ensino superior: Colaboram com tais instituies nas reas de ensino e pesquisa. No mbito federal, esto disciplinadas pela Lei n 8.958, de 20.12.94. Detm personalidade jurdica de direito privado. Servios Sociais Autnomos: Destinam-se a propiciar assistncia social, mdica ou ensino populao ou a certos grupos profissionais. Constitui o denominado sistema S. Tm seus recursos originados principalmente de contribuies de empresas, arrecadadas e repassadas pela Previdncia Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc. A personalidade jurdica de direito privado. Organizaes Sociais: As organizaes sociais so entidades com personalidade jurdica de direito privado, destinadas ao ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo do meio ambiente, cultura ou sade (art. 1), assim qualificadas pelo Ministrio responsvel pela sua rea de atuao (ou pelo rgo regulador desta rea, se houve) e pelo Ministrio do Planejamento, atendidos certos requisitos estatutrios (no ter fins lucrativos, no distribuir lucros etc.). No se trata de nova qualificao de pessoa jurdica, mas mera qualificao especial concedida por lei s entidades que preencham as exigncias legais. Celebrado contrato de gesto, podero receber bens pblicos sem licitao prvia, recursos oramentrios e mesmo servidores pblicos, cedidos s expensas do Estado. Celso Antnio considera tal mecanismo inconstitucional, pois fere a isonomia (no h critrios objetivos para a escolha das organizaes), os demais princpios da licitao, entre outros aspectos. Pode haver a desqualificao de seu ttulo quando descumpridas as disposies do contrato de gesto, desqualificao esta feita mediante atividade administrativa vinculada. Pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, proteo e preservao do meio ambiente etc. podem ser qualificadas como organizaes sociais (Lei n 9.673, de 15.05.98). Podem receber recursos oramentrios e bens pblicos para cumprir os objetivos do contrato de gesto com o Poder Pblico. Exemplos: Fundao Roquette Pinto e Laboratrio Nacional de Luz Sncroton. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO: As organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos (organizaes da sociedade civil de interesse pblico) tambm decorrem de uma qualificao estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham certos requisitos. Essa qualificao s habilita para firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de receber recursos e bens pblicos. Nos termos da Lei n 9.790, de 23.03.99, o Ministrio da Justia poder qualificar pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizaes da sociedade civil de interesse pblico, desde que os seus objetivos sociais estejam previstos em lei, tais como promoo da assistncia social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria com o Poder Pblico.

LEGISLAO BSICA: Lei n. 9.784, de 29.01.1999 (Lei do processo administrativo federal) e Lei n. 8.884, de 11.06.1994 (Lei do CADE). FONTES PRINCIPAIS: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 . 3a ed. So Paulo: Malheiros, 1997. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4a ed. So Paulo: RT, 2000.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao privatizao, concesso e terceirizaes. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

SERVIOS PBLICOS CONCEITO A noo de servio pblico no permaneceu esttica no tempo; houve uma ampliao na sua abrangncia, para incluir atividades de natureza comercial, industrial e social. o Estado, por meio da lei, que escolhe quais atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; e a atividade privada permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria. Distinguindo o servio pblico propriamente dito das demais atividades administrativas de natureza pblica, ou seja, polcia, fomento e interveno; temos a definio de servio pblico como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. (Di Pietro) Os trs elementos que compe a definio subjetivo, material e formal permanecem, porm, com sensveis diferenas em relao sua concepo. ELEMENTOS DA DEFINIO (segundo Di Pietro) ELEMENTO SUBJETIVO: O servio pblico sempre incumbncia do Estado e sempre depende do poder pblico. A sua criao feita por lei e corresponde a uma opo do Estado; este assume a execuo de determinada atividade que, por sua importncia para a coletividade, parece no ser conveniente ficar dependendo da iniciativa privada. A sua gesto tambm incumbe ao Estado, que pode faz-lo diretamente (por meio dos prprios rgos que compe a Administrao Pblica centralizada da Unio, Estados e Municpios) ou indiretamente, por meio de concesso ou permisso ou de pessoas jurdicas criadas pelo Estado com essa finalidade. ELEMENTO FORMAL: O regime jurdico a que se submete o servio pblico tambm definido por lei. Para determinados tipos de servios (no comerciais ou industriais) o regime de direito pblico: nesse caso, os agentes so estatutrios; os bens so pblicos; as decises apresentam todos os atributos do ato administrativo, em especial a presuno da veracidade e a executoriedade; a responsabilidade objetiva; os contratos regem-se pelo direito administrativo. Evidentemente, isso no exclui a possibilidade de utilizao de institutos de direito privado, em determinadas circunstncias previstas em lei, especialmente em matria de contratos como os de locao, comodato, enfiteuse, compra e venda. Quando, porm, se trata de servios comerciais e industriais, o seu regime jurdico o de direito comum, derrogado, ora mais ora menos, pelo direito pblico. Em regra, o pessoal se submete ao direito do trabalho, com equiparao aos funcionrios pblicos para determinados fins; os contratos com terceiros submetem-se, em regra, ao direito comum; os bens no afetados realizao dos servios pblicos submetem-se ao direito privado, enquanto os vinculados ao servio tm regime semelhante ao dos bens pblicos de uso especial; a responsabilidade, que at recentemente era subjetiva, passou a ser objetiva com a norma do artigo 37, 6 o, da Constituio de 1988. Aplica-se tambm o direito pblico no que diz respeito s relaes entre a entidade prestadora do servio e a pessoa jurdica poltica que a instituiu. Vale dizer, o regime jurdico, nesse caso, hbrido, podendo

prevalecer o direito pblico ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicar, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado s empresas privadas. ELEMENTO MATERIAL: Quanto a esse elemento, parece haver unanimidade entre os autores, quer entre os que adotam conceito mais amplo de servio pblico (abrangente de todas as atividades do Estado), quer entre os que preferem conceitos mais restrito (que s incluem a atividade administrativa): todos consideram que o servio pblico deve corresponder a uma atividade de interesse pblico. verdade que muitos particulares tambm podem exercer atividades de interesse geral; mas h dois aspectos a considerar: um fato de raramente ser esse o seu objetivo primordial, pois o que move o particular , em regra, o seu prprio interesse; outro aspecto o fato de no ser suficiente o objetivo de interesse pblico para caracterizar o servio pblico, pois necessrio que a lei atribua esse objetivo ao Estado. A apreciao do que seja interesse geral discricionria. O poder pblico pode entender o interesse geral como uma exigncia de que ele prprio se encarregue da necessidade a satisfazer, eliminando o particular desse campo de ao, quer por julgar que ele ineficaz (no rentvel) o servio, quer por consider-lo perigoso (manuteno da ordem pblica). Nesse caso, o servio dever ser monopolizado. Inversamente, o poder pblico pode deixar que o particular exera livremente a atividade, lado a lado com a Administrao Pblica (ensino, ao sanitria e social), mediante simples autorizao, repartindo entre uns e outros a satisfao da mesma necessidade. Da a classificao dos servios pblicos em exclusivos e no exclusivos do Estado. CLASSIFICAO Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir. Servios pblicos propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. O servio pblico visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se servios pr-comunidade. Servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos: os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. O servio, aqui, objetiva facilitar a vida do indivduo na coletividade , pondo sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais conforto e bem-estar. So chamados servios pr-cidado, fundados na considerao de que aqueles ( servios pblicos) se dirigem ao bem comum e estes (servios de utilidade pblica ), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente s convenincias de seus membros individualmente considerados. Obs.: A distino entre uns e outros servios acima mencionados, por vezes ser sofrvel, se se for perquirir a essncia da cada atividade. Da ser corrente na doutrina a tese de que a qualificao do

servio pblico e a definio do respectivo regime jurdico, depender, em cada caso, das prescries legais aplicveis a espcie. Servios prprios do Estado so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene, sade pblica etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Servios imprprios do Estado so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos descentralizados (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. Servios administrativos os que a Administrao executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. Servios industriais so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF, 173). Servios uti universi ou gerais so os que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional autorizao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. Obs.: O no pagamento desses servios por parte do usurio tem suscitado hesitaes da jurisprudncia sobre a legitimidade da suspenso de seu fornecimento. H que distinguir entre o servio de uso obrigatrio e o de uso facultativo. Naquele, a suspenso do fornecimento ilegal, pois, se a Administrao o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorizao usurio (esgoto, gua, limpeza urbana), no pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, legtima, porque, sendo livre sua fruio, entende-se no essencial, e, portanto, suprimvel quando o usurio deixar de remuner-lo, sendo, entretanto, indispensvel aviso prvio. Ocorre, ainda, que, se o

servio obrigatrio, sua remunerao por taxa (tributo), e no por tarifa (preo pblico), e a falta de pagamento de tributo no autoriza outras sanes alm de sua cobrana executivo com os gravames legais (correo monetria, multa, juros, despesas judiciais). Por outro lado, Jos dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritrio da jurisprudncia, se o servio pblico de natureza compulsria for remunerado por preo pblico, possvel a suspenso do seu fornecimento. O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que cabvel a suspenso do fornecimento de energia eltrica para usurio inadimplente, inclusive na hiptese do usurio ser pessoa jurdica de direito pblico (o exemplo mais corriqueiro o corte de energia de Prefeitura Municipal). OBS: Na hiptese em que o usurio deixa de observar os requisitos tcnicos para a prestao do servio, o Poder Pblico pode suspende-lo, porque o particular beneficirio deveria se aparelhar corretamente para obt-lo. Uma vez readequado, o servio restabelecido. Na hiptese do usurio deixar de pagar o servio, deve-se saber se ele compulsrio ou facultativo. Se facultativo, o Poder Pblico pode suspender. Se compulsrio, no ser permitida a suspenso, porque existem mecanismos de cobrana da dvida. TITULARIDADE Sendo a federao o modelo adotado no Brasil, os servios pblicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituio adotou o sistema de apontar expressamente alguns servios como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competncia privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os servios como comuns (art. 23,II, IX etc. da CF) e privativos (art. 21, VII; 25, 2; 30, III, CF). O controle dos servios pblicos inerente competncia para exerce-los. Desta feita, se determinada pessoa federativa foi dada a competncia para instituir o servio, a ela dado tambm o dever de aferir as condies em que prestado. O controle pode ser interno (a aferio se volta para os rgos da Administrao incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administrao procede fiscalizao de particulares colaboradores, como concessionrios e permissionrios, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administrao descentralizada). Por fim, de se descrever os princpios que regem os servios pblicos, que devem estar presentes na prestao de todas as modalidades de servios: a) princpio da generalidade: devem ser prestados com a maior amplitude possvel e devem beneficiar o maior nmero possvel de indivduos; b) princpio da continuidade: no devem sofrer interrupo; c) princpio da eficincia: esse princpio reclama que o Poder Pblico se atualize com os novos processos tecnolgicos, e que a execuo seja mais proveitosa com menor dispndio; d) princpio da modicidade: devem ser remunerados a preos mdicos, devendo o Poder Pblico avaliar o poder aquisitivo do usurio para que, por dificuldades financeiras, no seja ele alijado do universo de beneficirios do servio. CONCESSO DE SERVIO PBLICO

Concesso de servio pblico (pode ser simples ou precedida de obra pblica) - a transferncia da prestao de servio pblico, feita Unio, Estados, DF e Municpios a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Medauar). Na concesso de servio pblico precedida de execuo de servio pblico, a Administrao ajusta com a pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de determinada obra pblica, por sua conta e risco, delegando ao construtor, aps a concluso, sua explorao por determinado prazo. As principais caractersticas das concesses de servio pblico so: a) H um poder pblico concedente a Unio, os Estados, o DF e os Municpios em cuja competncia se encontra o servio. b) A concessionria a pessoa jurdica ou consrcio de empresas que executa o servio por sua conta e risco, por prazo determinado. Tratando-se de empresas privadas, no se transformam, pela concesso, em rgo da Administrao, nem a integram. Mas alguns preceitos do direito pblico se aplicam a suas atividades, por exemplo, o mesmo regime de responsabilidade civil vigente para os entes administrativos (Constituio Federal, 37, 6) e os princpios diretores do servio pblico. c) A concessionria, de regra, recebe remunerao diretamente do usurio do servio, pagando este uma tarifa. d) O concedente fixa as normas de realizao dos servios, fiscaliza seus cumprimentos e impe sanes aos concessionrios. Alm do mais, reajusta as tarifas. e) A concesso formaliza-se por instrumento contratual, sendo, portanto, um tipo de contrato administrativo. Assim, os preceitos gerais sobre os contratos administrativos aplicam-se a essa figura. f) Tem como principais fontes normativas o art. 175 da CF e as Leis n. 8.987/95 e 9.074/95. g) Obrigatoriedade de licitao para escolha do concessionrio, tendo como modalidade obrigatria a concorrncia. Por exceo, a Lei n. 9.074/95 previu tambm a modalidade de leilo de quotas ou aes nos casos de privatizao de pessoas administrativas sob controle direto ou indireto da Unio, com simultnea outorga de nova concesso ou com a prorrogao das j existentes. h) obrigatria a estipulao de prazo determinado para a concesso. A lei, entretanto, silente quanto durao mxima admissvel. falta de disposio legal, a matria restou entregue ao Legislativo dos diversos poderes concedentes, os quais, em norma especfica ou ao concederem autorizao para os respectivos Executivos outorgarem concesso de tais servios, fixaro prazo mximo ou especfico que reputem adequado. i) Subconcesso: por ela, o subconcessionrio passa a executar, em lugar do concessionriosubconcedente, atividades vinculadas ao servio concedido. S pode ocorrer se autorizada pelo Poder Pblico, prevista no contrato de concesso e mediante procedimento licitatrio. j) As emissoras de rdio e televiso so excludas da regulamentao especfica (art. 223 da CF). Modos de extino da concesso: 1) Encampao ou resgate consiste na retomada do servio pelo poder concedente, no decorrer da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps o pagamento de indenizao, a que a concessionria tem direito. 2) Caducidade ou decadncia correspondente resciso unilateral, por m execuo ou descumprimento de clusula; dentre as causas que levam caducidade esto: servio inadequado e deficiente; se a concessionria paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou fora maior; descumprimento das penalidades impostas; condenao da concessionria por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. A declarao de caducidade deve ser precedida de processo

administrativo de inadimplncia, assegurada ampla defesa. Antes dessa declarao, devem ser comunicados concessionria os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigilos. 3) Resciso de iniciativa da concessionria se o poder pblico descumprir clusulas do contrato; a concessionria deve intentar ao judicial para esse fim. At deciso judicial transitada em julgado, os servios concedidos no podem ser paralisados. 4) Anulao ocorre por ilegalidade na licitao e no contrato.

5) Termo Final do Prazo ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificao ou aviso prvio. Acarretam, ainda, a extino, a falncia ou extino da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionrio por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o servio, ocupando as instalaes e os bens reversveis, procedendo-se s liquidaes necessrias; retornam autorizao concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio. Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, na hiptese de falncia do concessionrio, o concedente responder subsidiariamente at o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graas a reverso, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores. Reverso a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do concedente em virtude da extino do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionrio, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital art. 36 da Lei 8.987/95 estatuto das concesses) ou gratuita (nesta, a fixao da tarifa j levou em conta o ressarcimento do concessionrio pelos recursos que empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final o concedente o direito propriedade desses bens sem qualquer nus). PERMISSO E AUTORIZAO Classicamente, mediante a permisso e a concesso tambm a Administrao transfere a execuo de servios pblicos e particulares, com remunerao assegurada pela tarifa que os usurios pagam (Medauar). A permisso de servio pblico vinculada por contrato administrativo de adeso, o artigo 40 da Lei 8.987/95 (que rege as concesses) determina a aplicao, s permisses, do disposto na lei, sem ressalvas. Pelo que se pode inferir dos arts. 2 e 40 da referida lei, so as caractersticas da permisso: a) precariedade do ato de delegao; b) a natureza do contrato de adeso; c) revogabilidade unilateral pelo poder concedente; d) possibilidade de a permisso ser feita a pessoa fsica, o que no est previsto para a concesso. Quanto a ser de adeso, a referncia incua e absurda, porque todos os atos administrativos o so (Di Pietro).Talvez a diferena remanescente situe-se na expectativa temporal: a concesso destinar-se-ia a servios de longa durao, inclusive para propiciar retorno de altos investimentos da concessionria; a permisso supe mdia ou curta durao. Assim sendo, atualmente, praticamente inexiste distino entre a concesso e a permisso de servio pblico, pois ambos os institutos: 1) so formalizados por contratos administrativos; 2) tm o mesmo objeto: a prestao de servios pblicos; 3) resultam de delegao negocial; 4) no dispensam licitao prvia; 5) concessionrio e permissionrio fazem jus a indenizao em caso de extino contratual sem culpa, demonstrado prejuzo; etc. Celso Antnio, afirma que, em princpio, as permisses ho de ser consideradas como um ato precrio, mas ressalta que, em certos casos, dever ser recusado tal carter, como quando concedida a prazo certo ou tenham necessitado de pesados investimentos.

Quanto autorizao, permanece sua formalizao por ato administrativo discricionrio e precrio. Em geral, pela autorizao se transfere ao particular servios de fcil execuo, de regra, sem remunerao; o caso da autorizao para conservao de praas, jardins ou canteiros de avenidas, em troca da afixao de placa com o nome da empresa. A autorizao de servios no objeto da lei 8.987/95. A Lei 9.074, embora estabelecendo normas sobre concesso e permisso de servios pblicos, em alguns dispositivos cuida tambm da autorizao, concesso ou permisso de servio pblico (art. 5, III, 13 e 14). Est prevista no art. 21, XI e XII, da CF. Para Hely, servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesse coletivo instveis ou emergncia transitria. Fora destes casos para no fraudar o princpio constitucional da licitao, a delegao deve ser feita atravs de permisso ou concesso. So servios delegados e controlados pela Administrao autorizante, normalmente sem regulamentao especfica, e sujeitos, por ndole, a constantes modificaes no modo de sua prestao ao pblico e supresso (precariedade). Celso Antnio entende que a autorizao de servio pblico se d somente em carter emergencial, at a adoo dos procedimentos para outorga da permisso ou concesso. A remunerao de tais servios pode ser tarifada pela Administrao, embora no mais das vezes no o seja. A execuo deve ser pessoal e intransfervel a terceiro. Sendo uma modalidade de delegao discricionria, em princpio, no existe licitao, mas poder ser adotado, para escolha do melhor autorizatrio, qualquer tipo de seleo, caso em que a Administrao ficar vinculada aos termos de edital e convocao. A modalidade de servios autorizados adequada para todos aqueles que no exigem execuo pela prpria Administrao, nem pedem especializao ao pblico, como ocorre com os servios de txi, de despachantes, etc., os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhece e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho. Para Celso Antnio, no se trata de autorizao de servio pblico, mas autorizao decorrente do Poder de Polcia. Os servios autorizados no se beneficiam das prerrogativas das atividades pblicas, s auferindo as vantagens que lhes forem expressamente outorgadas no ato da autorizao, e sempre sujeitas modificao ou supresso sumria, dada a precariedade nsita do ato em tela. Seus executores no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um servio de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administrao e sujeito sua autorizao. A contratao desses servios com o usurio sempre uma relao de direito privado, sem participao ou responsabilidade do Poder Pblico. Qualquer irregularidade deve ser comunicada Administrao autorizante, mas unicamente para que ela conhea a falta do autorizatrio e, se for o caso, lhe aplique a sano cabvel, inclusive a cassao da autorizao. Autorizao do servio de telecomunicaes regulamentado pela Lei n 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorizao tratada como ato vinculado e, em conseqncia, sem precariedade, j que esta incompatvel com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e 1). Di Pietro afirma que o vocbulo autorizao, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licena. Ela tambm explica que essa confuso terminolgica se deu porque, como a Constituio fala em autorizao, permisso e concesso, era necessrio manter essa terminologia, ainda que de autorizao no se trate, para dar uma aparncia de constitucionalidade ao tratamento imprimido matria de servio de telecomunicaes. E outra impropriedade na utilizao do instituto d-se no caso de a CF determinar que o servio de telecomunicaes de competncia da Unio (art. 21, XI), devendo, assim, o servio ser prestado diretamente pela Unio ou indiretamente, por autorizao, concesso ou permisso. Mas a lei classificou esses servios como pblicos (prestados atravs de concesso ou permisso) ou privados (mediante autorizao), quanto ao regime jurdico de sua prestao. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que no permite essa distino entre os dois tipos de servios de telecomunicaes) com relao a uma parte dos servios de telecomunicaes; esse servio, cuja titularidade foi atribuda em sua totalidade Unio, que tem a

possibilidade de delegar a execuo ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a Unio s pode executar por motivo de segurana nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei no fez). OUTORGA E DELEGAO H outorga (delegao legal) quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica (Hely), havendo transferncia de titularidade do servio pblico. H delegao quando o Estado transfere por contrato (concesso) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, permanecendo com sua titularidade, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sobre controle estatal. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, delegao o fato administrativo que traduz a transferncia da execuo de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou no da administrao. A outorga seria a delegao legal e a delegao propriamente dita seria a delegao negocial. A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele transferido por lei, e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo traspassada a terceiros, por ato administrativo (bilateral ou unilateral) pelo que pode ser revogado, modificado e anulado, como o so os atos dessa natureza. A delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade, razo pela qual os servios outorgados o so normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que, ao seu trmino, retornem ao delegante. Mas em ambas hipteses o servio continua sendo pblico ou de utilidade pblica, apenas descentralizados, contudo sempre sujeitos aos requisitos originais e sob regulamentao e controle do Poder Pblico que os descentralizou. TERCEIRIZAO A terceirizao aparece hoje entre os institutos pelos quais a Administrao pblica moderna busca a parceria com o setor privado para a realizao de suas atividades. Pode-se dizer que constitui uma das formas de privatizao (em sentido amplo) de que vem se socorrendo a Administrao Pblica. No direito do trabalho, conceituada como a contratao, por determinada empresa, de servios de terceiro para o desempenho de atividades-meio. No Decreto-lei n 2.271/97, que dispe sobre a contratao de servios pblicos pela Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional, consta expressamente a possibilidade de contratao de prestao de servio pela empresa contratada (art. 3). Portanto, perfeitamente possvel no mbito da Administrao pblica a terceirizao como contrato de prestao de servios. Na realidade, isso sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirizao, o que permite afirmar que o direito administrativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos antigos, apenas com a diferena de que hoje vm carregados de nova ideologia. O que no possvel a terceirizao (como contrato de prestao ou locao de servios) que tenha por objeto determinado servio pblico como um todo. Isto porque no se confunde com locao de servio (lei 8.666), com a concesso ou a permisso de servios pblicos. E a Constituio, em seu art., 175, estabelece que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. So possveis a terceirizao na rea de sade (em vista do que dispe o art. 198, I, que fala em descentralizao, e o 199, 1, da CF, que alude ao contrato de direito pblico ou convnio, temse entendido que a Constituio est permitindo a terceirizao, ou seja, contratos de prestao de

servios tendo por objeto a execuo de determinadas atividades complementares aos servios do SUS, mediante remunerao pelos cofres pblicos e, quanto ao convnio, possvel entre pessoas de direito pblico, com as entidades da Administrao indireta, especialmente autarquias e fundaes, e, ainda, com instituies privadas) e a terceirizao na rea da educao (o ensino tambm no constitui atividade privativa do Poder pblico, j que o art. 209 da CF estabelece que ele livre iniciativa privada; sempre pblico porque sempre prestado ao povo, mas nem sempre um servio pblico).
Fontes utilizadas: ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A independncia da funo reguladora e os entes reguladores independentes. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n 219, p. 253/270, jan-mar/2000. No custa lembrar que o Des. Cavalcanti adora direito comparado. Este seu artigo quase todo sobre as agncias no direito comparado. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 4 Edio. So Paulo: Atlas, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 Edio. So Paulo: Atlas, 2002. JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. KRAUSE, Eduardo B. Agncias de Regulao: conceito, legislao e prtica no Brasil. Porto Alegre: Mercado Aberto, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12 Edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.

INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO 1.1. Consideraes gerais Com a falncia do liberalismo econmico, percebeu-se a necessidade do Estado intervir no contexto econmico, inaugurando-se a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. Na CF/88, a matria vem sistematizada no Ttulo VII (art. 170 a 192), formando o sistema geral da ordem econmica, que indicam as formas de interveno do Estado no domnio econmico. As alteraes introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam uma postura de menor mpeto interventivo, comumente denominada de desregulamentao da economia, reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo brasileiro. Eros Roberto Grau distingue trs modalidades de interveno do Estado no domnio econmico: a) interveno por absoro ou participao; b) interveno por direo; c) interveno por induo. No primeiro caso, o Estado intervm no domnio econmico, desenvolvendo ao, ento, como agente (sujeito) econmico. Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de monoplio. Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. No segundo e terceiro casos, o Estado intervir sobre o domnio econmico, desenvolvendo ao, ento, como regulador da atividade econmica. Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido estrito (ex.: controle dos preos, atravs de tabelamento ou congelamento). Quando o faz por induo, o Estado manipula os instrumentos de interveno em consonncia e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estmulos creditcios, obras e servios de infra-estrutura). Na CF/88, o Estado intervm na atividade econmica pelas seguintes formas:

a) elaborao de um plano de desenvolvimento econmico, por meio do qual se buscar identificar e implementar as aes necessrias a propiciarem o bem-estar geral; b) fomento iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele previstas; c) represso ao abuso de poder econmico, proteo ao consumidor e do meio ambiente; d) explorao direta, em carter excepcional, de atividades econmicas que envolvam relevante interesse coletivo ou segurana nacional. Conforme a teoria do liberalismo econmico ( Adam Smith), cada indivduo deve ter liberdade de promover seus interesses. Ao Estado no caberia a interferncia nem a regulao da economia; limitava-se a uma postura de mero observador da organizao processada pelos indivduos. Contudo, o liberalismo econmico, como doutrina, passou a sofrer duros golpes ao se constatar que a pretensa liberdade na ordem econmica conferida pelo Estado aos indivduos revelou-se como forma de alargar os abismos entre as classes sociais. A partir de novas construes filosficas e polticas, o Estado passou a atuar numa nova posio atuante e fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econmico, em que o Poder Pblico produz uma estratgia sistemtica de forma a participar ativamente dos fatos econmicos. O Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivduos. O sistema do dirigismo econmico fez surgir o fenmeno da constitucionalizao normativa, propiciando o estabelecimento de regras jurdicas reguladoras da ordem econmica em vrias Constituies. No Brasil, a partir da Constituio de 1934, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus captulos ordem econmica. Na vigente Constituio, disciplina da ordem econmica e financeira est prevista no Ttulo VII (arts. 170 a 192). O tema aqui tratado se encontra regulado na CF em seus arts. 170 a 181. Nos termos do art. 170 da CF, a ordem econmica fundada em dois postulados bsicos: a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa. Alis, esses dois princpios no so apenas fundamentos da ordem econmica, mas da prpria Repblica, conforme o disposto no art. 1, IV, da CF. A valorizao do trabalho humano tem intrnseca relao com os valores sociais do trabalho, isto , necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos postulados da justia social. A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas tm o direito de ingressar no mercado de produo de bens e servios por sua conta e risco. Trata-se, na verdade, da liberdade de explorao das atividades econmicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra com a iniciativa privada. A livre iniciativa o postulado maior do regime capitalista. O fundamento em foco se completa com a regra do art. 170, pargrafo nico, da CF, segundo o qual a todos assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, sem necessidade de autorizao de rgos pblicos, exceo dos casos previstos em lei. A Constituio contemplou alguns princpios que devem nortear o sistema da ordem econmica do pas. O primeiro deles o da soberania nacional, os que lhe seguem so: propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Formas de atuao do Estado. O Estado atua de duas formas na ordem econmica: como Estado regulador e como Estado executor.

ESTADO REGULADOR: O Estado regulador aquele que, atravs de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econmica com o objetivo de ajust-la aos ditames da justia social. O mandamento fundamental do Estado regulador est no art. 174, da CF: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Como agente normativo, o Estado cria as regras jurdicas que se destinam regulao da ordem econmica. Cabem-lhe trs formas de atuar: a de fiscalizao, a de incentivo e a de planejamento. A de fiscalizao implica a verificao dos setores econmicos para o fim de serem evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames a setores menos favorecidos. O incentivo representa o estmulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econmico e social do pas, fixando medidas como as isenes fiscais, o aumento de alquotas para importao, a abertura de crditos especiais para o setor produtivo agrcola e outras do gnero. Por fim, o planejamento um processo tcnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O Estado regulador adota uma posio interventiva. A interveno nesse caso se verifica atravs das imposies normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurdicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. A atuao do Estado regulador, pois, se consuma de forma direta, vale dizer, sem intermediao de ningum. As normas, os fatores preventivos e os instrumentos repressivos se originam diretamente do Estado. Desse modo, pode-se caracterizar a funo do Estado regulador como interveno direta no domnio econmico. A competncia quase absoluta para a atuao do Estado regulador da Unio, segundo o sistema de partilha constitucional de atribuies. Com relao funo interventiva do Estado regulador sobre a economia deve-se fazer aluso ao art. 173, , da CF, que dispe: a lei reprimir o abuso de poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros . Abuso do poder econmico Assim, segundo o texto constitucional, o abuso do poder econmico se consuma de trs formas: dominao dos mercados; eliminao da concorrncia; e, aumento arbitrrio dos lucros. A dominao dos mercados decorre do desequilbrio entre as foras oriundas do fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condies que somente a ela favoream. A eliminao da concorrncia tem prxima relao com a dominao dos mercados. A relao de causa e efeito: a eliminao da concorrncia deriva do domnio do mercado. Finalmente, tambm, o aumento arbitrrio dos lucros guarda relao com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o mercado e eliminar o sistema de concorrncia, seu objetivo mesmo o de auferir lucros despropositados e arbitrrios. O domnio abusivo dos mercados no setor econmico se apresenta sob mltiplas espcies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartis e o dumping. Truste a forma de abuso do poder econmico pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratgia econmica que adota. uma forma impositiva do grande sobre o pequeno empresrio. Cartel a conjugao de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra abuso de carter internacional. Uma empresa recebe subsdio oficial de seu pas de modo a baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrncia, que no tem condies de competir com essas condies. Existem vrios diplomas legais que regulamentam a represso do abuso do poder econmico: Lei n 8.884/94: dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE em autarquia e d outras providncias.

Lei n 8.137/90: define crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo. Lei Delegada n 4/62: dispe sobre a interveno no domnio econmico para assegurar a livre distribuio de produtos necessrios ao consumo do povo. Lei n 8.078/90: dispe sobre a proteo do consumidor. A Lei n 8.884/94 desempenha atualmente relevante papel no controle das atividades econmicas pelo Estado. O seu art. 20 enumera infraes gerais, que so basicamente quatro. A primeira consiste em limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrncia e a livre iniciativa. Outra a dominao de mercado relevante de bens e servios; trata-se, todavia, de dominao abusiva, no se caracterizando como tal o fato de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus competidores. Nesse caso, a conduta absolutamente legtima (art. 20, 1). O aumento arbitrrio dos lucros tambm se tipifica como infrao econmica, mas importante que haja arbitrariedade na elevao dos lucros, de modo que no se poder dizer a priori que s o fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrrio; para ser arbitrria a prtica econmica, deve ser provado que a empresa tem inteno de dominar o mercado e de impor preos de tal ordem que a parcela do lucro seja desproporcional atuao da empresa no mercado. Por fim, ainda infrao econmica o exerccio abusivo, pela empresa, de sua posio dominante, entendida esta como a hiptese em que a empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, seja na qualidade de fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de produto ou servio (art. 20, 2). Tambm nessa hiptese o que a lei condena atuao abusiva, ou seja, aquela de que se vale a empresa dominante para tirar partido de sua posio dominante. Alm dessas infraes genricas, a lei relaciona vrias situaes especiais que podem ser nominadas de infraes especficas e constam do art. 21 da Lei n 8.884/94. Entre elas esto: a prtica de limitar o ingresso de novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de concorrentes s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuio; o acerto prvio do preo em licitaes pblicas; a subordinao da venda de um produto aquisio de outro ou utilizao de um servio, dentre outras. Outra forma interventiva do Estado na economia o controle de abastecimento. Atravs dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e servios suficientes para atender a demanda da coletividade. Tal tipo de interveno regulamentada pela Lei Delegada n 4/62. Outra forma interventiva o tabelamento de preos. Consiste ele na fixao dos preos privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas regulares condies de mercado. Cabe fazer ver que, ultimamente o tabelamento de preos tem sido denominado de congelamento. Este uma espcie de tabelamento estendido no tempo. O tabelamento de preos est previsto expressamente no art, 2, II, da Lei Delegada n 4/62. A competncia para essa atuao privativa da Unio, ou de entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esse tipo de interveno estatal, entretanto, no pode desviarse de sua finalidade. O fim a que se dirige o Estado regularizao do mercado, de modo que se afigura ilegtima a atuao estatal pela qual sejam tabelados preos privados sem desobedincia natural lei da oferta e procura. que as empresas tambm tm amparo constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da liberdade de iniciativa. Seu direito s d lugar ao poder interventivo do Estado quando h vulnerao dos interesses maiores da coletividade. Nestes termos cabe trazer colao deciso do STJ sobre o assunto: A Constituio Federal, no seu art. 170, preceitua que a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios que indica. No seu art. 174 pontifica que, como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento. Desses dispositivos resulta claro que o Estado pode atuar como agente regulador das atividades econmicas em geral, sobretudo nas de que cuidam as empresas que atuam em um setor absolutamente estratgico, da lhe ser lcito estipular os preos que devem ser por elas praticados.

Tabelamento a fixao dos preos privados de bens e produtos pelo Estado quando a iniciativa privada se revela sem condies de mant-los nas regulares condies de mercado, sem a lei da oferta e da procura. O congelamento uma modalidade de tabelamento estendido no tempo. O tabelamento de preos est previsto expressamente no art. 2o, II, da Lei Delegada n. 4/62, e retrata uma das formas de atuao interventiva do Estado no domnio econmico. A competncia para essa atuao privativa da Unio ou de entidades a ela vinculadas, s quais tenha sido delegada essa atribuio. Esto fora, portanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Esse tipo de interveno estatal, entretanto no pode desviar-se de sua finalidade, qual seja, a regularizao do mercado em benefcio da coletividade. que as empresas tambm tm amparo constitucional para a explorao das atividades econmicas, postulado prprio da liberdade de iniciativa. ESTADO EXECUTOR: Nesta posio, o Estado exerce atividades econmicas. Contudo, a Constituio estabelece uma srie de limites atuao dessa natureza, exatamente para preservar o princpio da liberdade de iniciativa, concedido aos particulares em geral. O Estado pode a atuar de duas maneiras: explorando a atividade econmica diretamente, atravs de seus rgos internos. Neste caso h explorao direta de atividades econmicas pelo Poder Pblico. Mas o que mais freqentemente acontece a criao pelo Estado de pessoas jurdicas a ele vinculadas, destinadas mais apropriadamente execuo de atividades mercantis. Para tanto, institui normalmente empresas pblicas e sociedades de economia mista, entidades adequadas a tais objetivos. Nesse caso, h explorao indireta de atividades econmicas pelo Estado. O art. 173, caput, da CF (regra relativa explorao direta de atividades econmicas pelo Estado) tem que ser interpretado conjugadamente com o art. 170, IV e pargrafo nico. A explorao de atividades econmicas cabe, como regra, iniciativa privada, um dos postulados fundamentais do regime capitalista. Desse modo, a possibilidade que a Constituio admitiu no art. 173 h de ser considerada como tendo carter excepcional. A regra , pois, que o Estado no explore atividades econmicas, podendo faz-lo, contudo, em carter especial, quando estiverem presentes os pressupostos nele consignados, quais sejam, o exigir a segurana nacional; atender a interesse coletivo relevante; e, houver expresso permissivo constitucional. A explorao indireta de atividades econmicas pelo Estado tem previso no art. 173, 1, da CF, com a redao dada pela EC n 19/98, segundo o qual a lei dever estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servio. A anlise do texto constitucional denota a existncia de trs categorias de pessoas jurdicas ligadas ao Estado, que podem explorar atividades econmicas. As duas primeiras so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Caracterizam-se elas por serem destinadas a dois: o desempenho de atividades econmicas; a prestao de servios pblicos. Quando exercem atividades econmicas, essas entidades, que so dotadas de personalidade jurdica de direito privado, podem agir como verdadeiros particulares no campo mercantil. A outra categoria mencionada no mandamento constitucional a das empresas subsidirias daquelas primeiras. O texto constitucional peremptrio quando obriga a que essas entidades se sujeitem a regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, j tendo isto sido assentado em deciso do STF. Esta regra, contudo, no pode ser interpretada literalmente, no podendo se descartar o influxo de algumas regras de direito pblico, por serem pessoas administrativas vinculadas necessariamente a uma pessoa federativa. H, por conseguinte, um regime hbrido a regulament-las. Monoplio estatal:

Monoplio significa a explorao exclusiva de um negcio, em decorrncia da concesso de um privilgio. O monoplio privado absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores que espelham abuso do poder econmico. O mesmo no se passa com o monoplio estatal, isto , aquele que exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuao do Estado em determinado setor econmico tem carter protetivo, e no lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional. O monoplio estatal tem a natureza de atuao interventiva do Estado, direta ou indireta, de carter exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. A doutrina distingue monoplio de privilgio. Monoplio o fato econmico que retrata a reserva, a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. Privilgio, por sua vez, a delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Sendo assim, s que tem monoplio tem idoneidade para conceder privilgio. O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar dois tipos de monoplios estatais: o monoplio explcito e o monoplio implcito. As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art, 177, da CF, alterado pela EC n 9/95. So elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados. Note-se, no elenco constitucional, que duas so atividades monopolizadas, uma relativa a atividades petrolferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC n 5/95 foi introduzida profunda alterao no regime monopolstico relativo ao petrleo. A partir dela, certo, a atividade petrolfera continua monopolizada, embora seja agora possvel a concesso de privilgios a outras pessoas. Alm dessas, h ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que so as previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro. Monoplio o fato jurdico-econmico que retrata a reserva, a uma pessoa especfica, da explorao de atividade econmica. O monoplio privado vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao da concorrncia, fatores que espelham abuso do poder econmico. O monoplio estatal, exercido pelo Estado ou por delegados expressamente autorizados a tanto, tem abrigo constitucional e carter protetivo, e no lucrativo, visando sempre proteo do interesse pblico. Nem sempre, no entanto, o titular do monoplio aquele que explora a atividade. Pode delegar a atuao a outra pessoa. Privilgio a delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoal. Sendo assim, s quem tem o monoplio tem idoneidade para conceder privilgio. Da leitura da CF/88, identificam-se monoplios expressos e implcitos As atividades expressamente monopolizadas esto relacionadas no art. 177 da CF/88, alterado pela EC n. 9/95. Em todas essas atividades, a Unio que detm o monoplio da atividade econmica. Em muitas delas, pode a Unio atribuir a explorao direta a terceiro atravs de delegao. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: - CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 6 ed. Rio: Lmen Juris, 2000. - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2004.

DOMNIO PBLICO. CONCEITO. BENS PBLICOS. CONCEITO E CARACTERSTICAS, REGIME E ESPCIES. REGIME JURDICO DOS RECURSOS MINERAIS. TERRAS DEVOLUTAS. TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS CONCEITO Como bem observa Jos dos Santos Carvalho, a expresso domnio pblico no tem sentido preciso e induvidoso, como se extrai da lio dos autores que escreveram sobre o tema. Segundo Hely Lopes Meirelles, em sentido amplo, o poder de dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas impropriveis individualmente, mas de fruio geral da coletividade ( res nullius ou adspotas). Ou, na definio de Cretella Jnior, o conjunto de bens mveis e imveis destinados ao uso direto do Poder Pblico ou utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a regime de direito pblico. Teremos em seus desdobramentos poltico e jurdico, a exteriorizao do domnio pblico em poderes de Soberania e em direitos de propriedade, respectivamente. Aqueles se exercem sobre todas as coisas de interesse pblico, sob a forma de domnio eminente; estes s incidem sobre os bens pertencentes s entidades pblicas, sob a forma de domnio patrimonial. O domnio eminente o poder poltico pelo qual o Estado submete sua vontade todas as coisas em seu territrio. uma das manifestaes da Soberania interna; no direito de propriedade. Alcana no s os bens pertencentes s entidades pblicas como a propriedade privada e as coisas inapropriveis, de interesse pblico. Esse poder superior geral, mas no absoluto, pois est condicionado ordem jurdico-constitucional. o domnio geral e potencial sobre bens alheios, que fundamenta a desapropriao, a servido administrativa, etc. O domnio patrimonial do Estado sobre seus bens direito de propriedade (pblica) sujeito a um regime administrativo especial. A esse regime subordinam-se todos os bens das pessoas administrativas, assim considerados bens pblicos e, como tais, regidos pelo Direito Pblico, embora supletivamente se lhes apliquem algumas regras da propriedade privada. Advirta-se, porm, que as normas civis no regem o domnio pblico; suprem, to somente, as omisses das leis administrativas. Bens pblicos, para Jos dos Santos Carvalho, so todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias e fundaes de direito pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello inclui ainda aqueles bens que, embora no pertenam a uma dessas pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico, sob o fundamento que, uma vez afetados, se submetem ao regime jurdico dos bens de propriedade pblica. CLASSIFICAO DOS BENS PBLICOS (Hely) Segundo a destinao, o Cdigo Civil reparte os bens pblicos em trs categorias: I os de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas e praas); II os de uso especial (edifcios, terrenos ou estabelecimento federal, estadual ou municipal); III os dominicais, i.e., os que constituem o patrimnio disponvel, como objeto de direito pessoal ou real (art. 99 do NCC). [essa enumerao no exaustiva: acrescente-se, p. ex., o lveo de rio pblico mudado de curso (Cdigo das guas); na incorporao da propriedade privada ao patrimnio administrativo, no caso de abandono de imvel urbano (NCC, 1.276); e a passagem categoria de bens pblicos das vias de comunicao e

dos espaos livres constantes do memorial e planta de loteamento de terrenos, em decorrncia do registro (Lei 6.766)]. Diz-se que uns bens so do domnio pblico, e outros, bens do patrimnio administrativo. Com maior rigor tcnico, tais bens so reclassificados, para efeitos administrativos, em bens do domnio pblico (os de primeira categoria: de uso comum do povo), bens patrimoniais indisponveis (os da segunda categoria: de uso especial) e bens patrimoniais disponveis (os da terceira e ltima categoria: dominicais). O Novo Cdigo Civil (art. 98) determina que so pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno, que so as constantes do art. 41 do mesmo diploma, e no mais apenas Unio, Estados e Municpios, a que se referia o anterior art. 65. De igual maneira, suprindo lacuna anterior, dispe que so dominicais os bens das pessoas jurdicas como empresas pblicas, empresas de economia mista e fundaes pblicas de direito privado (pargrafo nico do art. 99). O Novo CC dispe serem inalienveis apenas os bens pblicos de uso comum do povo e de uso especial (art. 100). Os dominicais perderam essa peculiaridade (art. 101). Mas, de se observar que a perda dessa inalienabilidade no vulnera os bens pblicos aquisio por usucapio (essa proibio foi mantida no novo texto, art. 102, com fundamento em comando expresso da CF/88, art. 183, 3) Para Jos dos Santos Carvalho, os bens das pessoas administrativas privadas, como o caso das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas de direito privado, devem ser caracterizadas como bens privados, seguindo a jurisprudncia do STF: O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista no so bens pblicos, mas bens privados que no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica espcie o art. 72, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Ellen Gracie, que votaram pelo indeferimento da ordem sob o fundamento de que o inciso II do art. 71 da CF expresso ao submeter fiscalizao do TCU as contas dos administradores e demais responsveis por entidades da administrao indireta (...). (MS 23.627-DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ acrdo Min. Ilmar Galvo,7.3.2002, Informativo n. 259, maro/2002). Quanto titularidade, ainda possvel classificar os bens pblicos em federais, estaduais, distritais e municipais. Quanto disponibilidade, so: indisponveis (mares, ruas, logradouros pblicos), patrimoniais indisponveis (afetados ao servio pblico) e patrimoniais disponveis (dominicais em geral). UTILIZAO DOS BENS PBLICOS POR PARTICULARES FORMAS DE USO (Hely) Os bens pblicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial, interferindo o Estado como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do pblico e dos usurios, a fim de assegurar a conservao dos bens e possibilitar sua normal utilizao, tanto pela coletividade, quanto pelos indivduos como, ainda, pelas reparties administrativas. Uso comum do povo Para esse uso s se admitem regulamentaes gerais de ordem pblica, e, quando se tratar de bem realmente necessrio coletividade, s pode ser feita em carter excepcional. Os usurios so annimos, indeterminados, e os bens utilizados o so por todos os membros da coletividade uti universi , razo pela qual ningum tem direito ao uso exclusivo ou a privilgios na utilizao do bem: o direito de cada indivduo limita-se igualdade com os demais na fruio do bem ou no suportar os nus dele resultantes. O que convm fixar que os bens pblicos de uso comum do povo (forma de uso), que tanto podem ser os bens de uso comum como de uso especial, no obstante estejam disposio da coletividade, permanecem sob a administrao e vigilncia do Poder Pblico, que tem o dever de mant-los em normais condies de utilizao pelo pblico em geral. So bens de uso comum do

povo os mares, as praias, os rios, as estradas, as ruas, as praas e os logradouros pblicos (art. 99, I, novo CC). Segundo Maria Sylvia, o uso comum pode ser: a) uso comum ordinrio aberto a todos indistintamente, sem exigncia de instrumento administrativo de outorga e sem retribuio de natureza pecuniria b) uso comum extraordinrio est sujeito a maiores restries impostas pelo poder de polcia do Estado, ou porque limitado a determinada categoria de usurios, ou porque dependente de outorga administrativa ou remunerao (ex: pedgio em estrada). Hely Lopes Meireles, neste ponto seguido por Jos dos Santos Carvalho, entende que o uso comum deve ser gratuito. Logo, a classificao de uso comum extraordinrio, na realidade seria uma espcie de uso especial, independente de se tratar de forma de uso de bem uso comum ou de uso especial. Uso especial ou privativo a forma de utilizao de bens pblicos em que o indivduo se sujeita a regras especficas e consentimento estatal, ou se submete incidncia da obrigao de pagar pelo uso. Sobre a utilizao do domnio pblico por particulares com privacidade, todos os bens pblicos (uso comum, especial e dominicais) so passveis de uso especial por particulares, desde que a utilizao consentida pela Administrao no os leve a inutilizao ou destruio, caso em que se converteria em alienao. Assim sendo, o uso especial do bem pblico ser sempre uma utilizao individual uti singuli. As formas administrativas para o uso especial de bem pblico por particulares variam desde as simples e unilaterais autorizao de uso e permisso de uso at os formais contratos de concesso de uso e concesso de uso como direito real solvel , alm da imprpria e obsoleta adoo dos institutos civis do comodato, da locao e da enfiteuse, como veremos adiante. Autorizao de uso - ato unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente na prtica de determinada atividade individual incidente sobre um bem pblico. Sem forma especial, bastando que se substancie em ato escrito, revogvel sumariamente a qualquer tempo e sem nus para a Administrao. Como discricionrio e precrio, ficam resguardados os interesses administrativos e, sendo assim, o consentimento dado pela autorizao de uso no depende de lei nem exige licitao prvia. A autorizao de uso atende s remotamente o interesse pblico, sendo concedida, primordialmente, no interesse do particular. Como regra, a autorizao no deve ser concedida com prazo certo. Contudo, fixado prazo para uso, a Administrao ter institudo autolimitao e dever obedecer a fixao, razo por que o desfazimento antes do prazo atribui dever indenizatrio pessoa revogadora pelos prejuzos causados, os quais, no entanto, devem ser comprovados. Autorizao de uso de natureza urbanstica criada pela MP n 2.220, de 04.09.01, lastreada nos arts. 183 e 184 da CF, que tratam da poltica urbana. Dispe o art. 9 desta MP que facultado ao Poder Pblico competente dar, de forma gratuita, autorizao de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possui como seu, por 5 anos, de forma pacfica e ininterrupta, imvel pblico de at 250 metros quadrados, em rea urbana, utilizando-a para fins comerciais. Para completar o prazo legal, a lei admite que o possuidor acrescente sua posse a do antecessor, desde que sejam contnuas. Esse tipo de ato tem regime jurdico prprio, como a da autorizao de uso, mas difere desta porque comporta uma face discricionria e outra vinculada (a discricionariedade mais estrita porque, alm dos fatores de valorao, preciso que ainda se verifique a existncia de pressupostos legais). H casos em que a autorizao pode ser dada para local diverso daquele ocupado pelo interessado: na hiptese de que ocupe local que seja perigoso sade ou rea destinada preservao ambiental.

Inexiste precariedade: uma vez deferida a autorizao, o uso se tornar definitivo. Permisso de uso - ato negocial, unilateral, discricionrio, precrio, atravs do qual a Administrao faculta ao particular a utilizao individual de determinado bem pblico. Pode ser com ou sem condies, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo prprio, mas sempre modificvel e revogvel unilateralmente pela Administrao, quando o interesse pblico exigir, dada sua natureza precria e o poder discricionrio do permitente para consentir ou fazer cessar o uso especial do bem pblico. Se no houver interesse para a comunidade, mas apenas para o particular, o uso especial no deve ser permitido nem concedido, mas, simplesmente autorizado, em carter precarssimo. V-se, portanto, que a permisso de uso um meio-termo entre a informal autorizao e a contratual concesso, pois menos precria que aquela, sem atingir a estabilidade desta. A diferena de grau na atribuio do uso especial e na vinculao do usurio com a Administrao. praticado intuitu personae, razo porque sua transferncia a terceiros s se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente. Na permisso de uso, os interesses so nivelados: a Administrao tem algum interesse pblico na explorao do bem pelo particular, e este tem intuito lucrativo na utilizao privativa do bem. A permisso de uso especial de bem pblico, como ato unilateral, normalmente deferida independentemente de lei autorizativa, mas depende de licitao, podendo, ainda, a legislao da entidade competente impor requisitos e condies para sua formalizao e revogao. Quanto exigncia de licitao, deve-se entender necessria sempre que for possvel e houver mais de um interessado na utilizao do bem, ou, no mnimo, com obedincia a procedimento em que se assegurem tratamento isonmico aos administrados, evitando-se favorecimentos ou preteries ilegtimas. Lcia Valle Figueiredo alerta que, em alguns casos especiais, porm, a licitao ser inexigvel, como, por exemplo, a permisso do uso de calada em frente a um bar, restaurante etc. Ao outorgar permisso qualificada ou condicionada de uso (prazo), a Administrao constitui uma autolimitao ao seu poder de revog-la, o que somente ser possvel quando a utilizao se tornar incompatvel com a afetao do bem ou se revelar contrria ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hiptese, a Fazenda Pblica a indenizar o permissionrio pelos prejuzos sofridos. Segundo Maria Sylvia, a permisso qualificada dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concesso de uso, pois no ato de outorga no haver trao de precariedade, havendo direito subjetivo indenizao em caso de revogao antes do prazo determinado. A diferena entre os dois institutos estar apenas na formao do ato, pois a permisso se constitui por ato unilateral e, a concesso, por contrato precedido de autorizao legislativa e licitao. Cesso de uso a transferncia gratuita da posse de um bem pblico de uma entidade ou rgo para outro, a fim de que o cessionrio utilize nas condies estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ato de colaborao entre reparties pblicas, em que aquela que tem bens desnecessrios aos seus servios cede o uso a outra que deles est precisando. A cesso de uso entre rgos da mesma entidade no exige autorizao legislativa e se faz por simples termo e anotao cadastral, pois ato ordinrio de administrao atravs do qual o Executivo distribui seus bens entre suas reparties para melhor atendimento dos servios. Quando, porm, a cesso para outra entidade, necessrio se torna autorizao legislativa para essa transferncia de posse, nas condies ajustadas entre as Administraes interessadas. Jos dos Santos Carvalho e Maria Sylvia entendem que ainda assim no se faz necessria a autorizao legislativa.

Em qualquer hiptese, a cesso de uso ato de administrao interna que no opera a transferncia da propriedade e, por isso, dispensa registros externos. A formalizao da cesso de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionria, normalmente denominado de termo de cesso ou termo de cesso de uso. Alguns autores limitam a cesso de uso s entidades pblicas, como o caso de Hely Lopes Meirelles e Lcia Valle Figueiredo. Outros a admitem para entidades da Administrao indireta (Digenes Gasparini). E alguns outros entendem que o uso pode ser cedido tambm, em certos casos especiais, a pessoas privadas, desde que desempenhem atividade no lucrativa que vise a beneficiar, geral ou parcialmente, a coletividade (Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia), como, por exemplo, a cesso de uso de sala, em prdio pblico, que o Estado faz a uma associao de servidores. Concesso de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que explore segundo a sua destinao especfica. O que distingue dos outros institutos autorizao e permisso de uso o carter contratual e estvel da outorga do uso do bem pblico ao particular, para que utilize com exclusividade e nas condies convencionadas com a Administrao. Pode ser remunerada (o uso privativo do bem implica o pagamento, pelo cessionrio, de alguma importncia ao concedente) ou gratuita (uso sem qualquer nus para o concessionrio), por tempo certo ou indeterminado (a fixao de prazo exigncia legal que decorre da lei 8666/93, cujo art. 57, 3, veda contrato por prazo indeterminado), mas dever ser sempre precedida de autorizao legal e, normalmente, de licitao para o contrato. Sua outorga no nem discricionria nem precria, pois obedece normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionrio, nos termos do ajuste. intransfervel sem prvio consentimento da Administrao, pois realizado intuito personae, embora admita fins lucrativos. Para Jos dos Santos Carvalho, a discricionariedade marca das concesses de uso. Com efeito, a celebrao do contrato de concesso de uso depende da aferio, pelos rgos administrativos, da convenincia e oportunidade em conferir a utilizao privativa do bem ao particular. Como em todo contrato administrativo neste tambm, prevalece o interesse pblico sobre o particular, razo pela qual admitida alterao de clusulas regulamentares do ajuste e at mesmo sua resciso antecipada, mediante composio dos prejuzos, quando houver motivo relevante para tanto. Concesso de direito real de uso contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social. Incide sobre terrenos pblicos em que no existam benfeitorias ou sobre o espao areo que se ergue acima da superfcie (apesar de autores no aceitarem essa possibilidade, o art.8 do Decretolei 271/67 admite expressamente a ocupao do espao areo sobre a superfcie de terrenos pblicos ou particulares, o que lembrado por Celso Antnio Bandeira de Mello). A concesso de uso, como direito real, transfervel por ato inter vivos ou por sucesso legtima ou testamentria, a ttulo gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre as coisas alheias, com a s diferena de que o imvel reverter Administrao concedente se o concessionrio (ou seus sucessores) no lhe der o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Pblico garante-se quanto fiel execuo do contrato, assegurando o uso a que o terreno destinado e evitando prejudiciais especulaes imobilirias dos que adquirem imveis pblicos para aguardar valorizao vegetativa, em detrimento da coletividade. Desde a inscrio no livro prprio do Registro Imobilirio competente o concessionrio fruir plenamente o terreno para os fins estabelecidos no contrato e responder por todos os encargos civis, administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas rendas.

A concesso substitui vantajosamente a maioria das alienaes de terrenos pblicos, razo pela qual dever ser sempre preferida, mormente nos casos de venda ou doao. A concesso de direito real de uso, tal como ocorre com a concesso comum, depende de autorizao legal e de concorrncia prvia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficirio for outro rgo ou entidade da Administrao Pblica. Apesar de erigida em direito real, no se confunde com a enfiteuse ou aforamento, que instituio civil bem diversa e menos adequada ao uso especial de bem pblico por particulares, como veremos depois. Concesso de uso especial para fins de moradia como os imveis pblicos no so suscetveis de serem adquiridos pelo usucapio, sentiu-se a necessidade de adotar para eles instrumento que guardasse similitude com o usucapio especial de imvel urbano particular previsto na CF/88, art. 183, para atender s necessidades reclamadas pela poltica urbana. Foi criada, assim, a concesso de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela MP n 2.220, de 04.09.01. Seus pressupostos so semelhantes ao do usucapio especial: a) posse por 5 anos at 30 de junho de 2001, b) posse ininterrupta e pacfica (sem oposio), c) imvel urbano de at 250 metros quadrados, d) uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua famlia, e) no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural (art. 1). Tem natureza de direito real, sendo transfervel por ato inter vivos ou causa mortis. No caso de morte do possuidor, o herdeiro legtimo continua na posse do antecessor, desde que j resida no imvel ao tempo da abertura da sucesso. Sem esta condio, no haver continuidade e, em consequncia, invivel ser a outorga da concesso. A formalizao pode efetivar-se por termo administrativo (quando o pedido for atendido na via administrativa, sem a formao de litgio), ou por sentena judicial (quando, denegado o pedido ou omissa a Administrao, o ocupante formular o pedido em juzo).Alm disso, o ttulo da concesso, seja ele formalizado por ato administrativo, seja por sentena judicial, necessita de registro no cartrio de registro de imveis. Se se tratar de imvel da Unio ou dos Estados, o interessado deve instruir o pedido de concesso com certido do rgo municipal competente, na qual seja certificado que o imvel se localiza em rea urbana e que se destina realmente moradia do ocupante ou de sua famlia. Distingue-se da concesso de direito real de uso prevista no Dec. 271/67 por ser para finalidade exclusiva de moradia. A natureza jurdica da concesso de uso especial para fins de moradia a de ato administrativo vinculado (e no de contrato administrativo, porque no h qualquer tipo de negcio bilateral que denuncie a celebrao do contrato, alm de a lei no ter outorgado qualquer margem de liberdade para a Administrao decidir ou no sobre a outorga ou no da concesso), de outorga de direito real de uso de imvel pblico para fins de moradia do possuidor ou de sua famlia. Segundo Jos dos Santos Carvalho, preenchidos os requisitos pelo ocupante, tem ele direito subjetivo concesso. Se a administrao opuser algum interesse pblico incontornvel para a outorga, ter que indenizar integralmente o concessionrio, como o faria se o caso fosse de desapropriao. Para evitar o desvio de finalidade, o direito concesso s ser reconhecido apenas uma vez ao mesmo possuidor. Pode extinguir-se de duas maneiras: a) desvio de finalidade, b) o concessionrio adquirir a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Se extinta, tambm se deve averbar no cartrio, por meio de declarao da Administrao. H ainda a figura da concesso coletiva de uso especial para fins de moradia (art. 2 da MP 2220), semelhante tambm ao usucapio especial coletivo de imvel urbano particular. Outorgada para moradia em imvel pblico urbano com rea superior a 250 metros quadrados, ocupado por populao de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente, e sem oposio, no sendo possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor, no podendo este ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural. A cada concessionrio atribuda frao ideal do terreno.

Enfiteuse ou aforamento instituto civil que permite ao proprietrio atribuir a outrem o domnio til de imvel, pagando a pessoa que o adquire (enfiteuta) ao senhorio direto uma penso ou foro, anual, certo e invarivel. Consiste, pois, na transferncia do domnio til de imvel pblico a posse, uso e gozo perptuos da pessoa que ir utiliz-lo da por diante. Tecnicamente, o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar e transmitir hereditariamente, porm, com a obrigao de pagar perpetuamente uma penso anual (foro) ao senhorio direto. O STF, a propsito da Lei n 7.450/85, que fixara o foro em 0,6% do valor do respectivo domnio pleno (alterando o art. 101 do Decreto-lei n 9760/46), decidiu que, apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como ato jurdico perfeito, admissvel a correo monetria de seu valor a fim de evitar enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1 Turma, Min. Ilmar Galvo, 06/10/98). Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. TAXA DE OCUPAO. REAJUSTAMENTO ANUAL. A norma legal que prev a simples atualizao anual do foro aplicvel a todos os contratos de aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados. (STJ, 2 Turma, RESP 30688-PE. Rel. Min. Hlio Mosimann. Julg. 15.03.95. Public.03.04.95). O instituto est em desuso, por no mais existirem as primitivas razes que justificaram os infindveis aforamentos que at hoje emperram a Administrao local com obsoletas limitaes ao domnio pleno dos bens municipais. O Novo CC no mais trata do instituto. Locao contrato de direito privado pelo qual o proprietrio transfere a posse do bem ao locatrio, que tem a obrigao de pagar quantia certa o aluguel por perodo determinado de uso do bem. Nos termos do Decreto-lei n. 9.760/46, possvel a locao de bens dominicais da Unio, que se far mediante contrato, no ficando sujeito a disposies de outras leis concernentes locao. possvel a resciso do contrato caso o imvel torne-se necessrio ao servio pblico. Isto se far por ato administrativo da Unio (auto-executrio), sem que esta fique obrigada a pagar ao locatrio indenizao, salvo benfeitorias necessrias. Alm disso, se o locatrio sublocar o imvel ou deixar de pagar os aluguis nos prazos estipulados, dar-se- resciso de pleno direito, imitindo-se a Unio sumariamente na posse da coisa locada. Jos dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que h estudiosos que no aceitam o regime de locao civil para bens pblicos. Comodato transferncia do uso gratuito de bem por prazo determinado ou indeterminado. Diferente da locao, no onerosa para o comodatrio. ALIENAO DOS BENS PBLICOS (Hely) Alienao toda transferncia de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doao, dao em pagamento, investidura, legitimao de posse ou concesso de domnio, quando h interesse pblico e desde que observadas as normas legais pertinentes. A forma excepcional de alienao de bem pblico, restrita a terras devolutas, denominada legitimao de posse. A alienao de imveis est, em geral, na legislao prpria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorizao legislativa, avaliao prvia e concorrncia , inexigvel esta nos casos de doao, permuta, legitimao de posse e investidura , que, por visarem a pessoas ou imveis certos, so incompatveis com o procedimento licitatrio. A alienao de bens mveis e semoventes no segue regras rgidas, salvo, em princpio, a exigncia de avaliao prvia, autorizao legal e licitao. As vendas so, geralmente, feitas atravs de leilo administrativo. Se os bens estiverem categorizados como de uso comum do povo ou especial, devem ser desafetados para se enquadrarem como dominicais.

Os bens pblicos no so penhorveis, so imprescritveis e, no esto sujeitos onerao. Apesar de ser empregado o termo inalienabilidade para os bens pblicos, a doutrina o critica por ser inadequado e a tcnico, sendo melhor a expresso alienabilidade condicionada, significando que podem ser alienados, mas no livremente como os bens privados, e sim sob as condies fixadas em lei e desde que enquadrados na categoria adequada. Alm dos instrumentos comuns do direito privado (venda, doao, permuta), existem formas alienativas prprias de direito pblico, quais sejam: Concesso de Domnio: o instrumento pelo qual uma entidade de direito pblico transfere a outrem, gratuita ou remuneradamente, bem pblico de seu domnio. Investidura: a alienao aos proprietrios lindeiros de rea remanescente de obra pblica, quando esta se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao. Incorporao: a forma alienativa pela qual o Estado, ao instituir entidade administrativa privada, faz integrar no seu capital dinheiro ou bens mveis ou imveis. Retrocesso: instituto no qual a entidade que processou a desapropriao de bem oferece-o de volta ao ex-proprietrio, quando o bem no tiver o destino para o qual fora preordenado, ou se no houver sua utilizao em obras e servios pblicos. Legitimao da Posse: o instituto atravs do qual o Poder Pblico, reconhecendo a posse legtima do interessado e a observncia dos requisitos fixados em lei, transfere a ele a propriedade da rea integrante do patrimnio pblico. AQUISIO DOS BENS PELA ADMINISTRAO (Hely) O Estado, no desempenho normal de sua administrao, adquire bens de toda sorte e os incorpora ao patrimnio pblico para a realizao de seus fins. Essas aquisies ou so feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doao, dao em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriao ou adjudicao em execuo de sentena , ou, ainda, se efetivam por fora da lei. Possvel, ainda, a aquisio de bens por usucapio em favor do Poder Pblico. A aquisio pode ser originria (ex: acesso por aluvio) ou derivada (compra e venda). O efeito dessas formas de aquisio aplica-se tambm aquisio de bens pelas pessoas de direito pblico. Quando a forma de aquisio regulada pelo direito privado, essas regras incidem na relao jurdica de que faz parte a pessoa de direito pblico. Portanto, em cada caso preciso verificar se a forma aquisitiva prpria do direito privado ou se apresenta disciplina especfica de direito pblico. De um modo geral, a aquisio onerosa de imvel depende de autorizao legal e de avaliao prvia, podendo dispensar concorrncia se o bem escolhido for nico que convenha Administrao; quanto aos mveis e semoventes destinados ao consumo ou ao servio pblico, suas aquisies dispensam autorizao especial, por j subentendida na lei oramentria ao conceder dotao prpria. Nos demais casos, depender de licitao, na modalidade adequada ao valor do contrato (concorrncia, tomada de preos ou convite ), salvo se estiver na reduzida faixa de inexigibilidade ou dispensa legal desse requisito. Toda aquisio dever constar de processo regular no qual se especifiquem as coisas a serem adquiridas e sua destinao, a forma e as condies de aquisio e as dotaes prprias para a despesa ser feita com prvio empenho. O desatendimento das exigncias legais poder dar causa a invalidao do contrato, at mesmo por ao popular, e a responsabilizao do infrator por emprego irregular de verbas ou rendas pblicas , alm do ressarcimento do dano, se houver leso aos cofres pblicos.

Os bens imveis de uso especial e os dominiais adquiridos por qualquer forma pelo Poder Pblico ficam sujeitos a registro no Registro Imobilirio competente; os bens de comum do povo esto dispensados de registro enquanto mantiverem essa destinao. REGIME JURDICO DOS BENS DA UNIO (Di Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho) DO DOMNIO PBLICO Em razo de sua destinao ou afetao a fins pblicos, os bens de uso comum do povo e os de uso especial esto fora do comrcio jurdico de direito privado; vale dizer que, enquanto mantiverem essa afetao, no podem ser objeto de qualquer relao jurdica regida pelo direito privado, como compra e venda, doao, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locao, posse ad usucapionem etc. De se observar igualmente as disposies do Cdigo Civil vigente, que, no seu art. 100, estabelece sua inalienabilidade, nos casos e forma que a lei prescrever. A tudo isso, acrescente-se o artigo 100 da CF, que exclui a possibilidade de penhora de bens pblicos, ao estabelecer processo especial de execuo contra a Fazenda Pblica. So, portanto, caractersticas dos bens das duas modalidades integrantes do domnio pblico do Estado a inalienabilidade (melhor denominada alienabilidade condicionada) e, como decorrncia desta, a imprescritibilidade (cf. art. 102, novo CC), a impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. A inalienabilidade, no entanto, no absoluta, a no ser com relao queles bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial, como mares, praias, rios navegveis. Os bens inalienveis em decorrncia de destinao legal, acaso suscetveis de valorao patrimonial, podem-se tornar alienveis, desde que percam a destinao pblica, o que ocorre pela desafetao, definida, por Jos Cretella, como o fato ou a manifestao de vontade do poder pblico para ser incorporado ao domnio privado, do Estado ou do administrado. Afetao e desafetao so fatos administrativos dinmicos que indicam a alterao das finalidades do bem pblico.Tampouco a alienabilidade absoluta, pois mesmo aqueles que tm esse carter, por no os tentarem qualquer destinao pblica (os bens dominiais ou bens do domnio privado do Estado) podem ser objeto de afetao, definida, pelo referido autor, como o fato ou pronunciamento do Estado que incorpora uma coisa dominialidade da pessoa jurdica ou, por outras palavras, o ato ou o fato pelo qual um bem passa da categoria de bem do domnio privado do Estado para a categoria de bem do domnio pblico, ou de bem de uso especial. Pelos conceitos de afetao e desafetao, verifica-se que uma e outra podem ser expressas ou tcitas. Na primeira hiptese, decorrem de ato administrativo ou de lei; na segunda, resultam de atuao direta da Administrao, sem manifestao expressa de sua vontade, ou de fato da natureza. Por exemplo, a Administrao pode baixar decreto estabelecendo que determinado imvel, integrado na categoria dos bens dominicais, ser destinado instalao de uma escola; ou pode simplesmente instalar essa escola no prdio, sem qualquer declarao expressa. Em um e outro caso, o bem imvel est afetado ao uso especial da Administrao, passando a integrar a categoria de bem de uso especial. A operao inversa tambm pode ocorrer, mediante declarao expressa ou pela simples desocupao do imvel, que fica sem destinao. No h uniformidade de pensamento entre os doutrinadores a respeito da possibilidade de a desafetao decorrer de um fato (desafetao tcita) e no de uma manifestao de vontade (desafetao expressa); por exemplo, um rio que seca ou tem seu curso alterado; um incndio que provoca a destruio dos livros de uma biblioteca ou das obras de um museu. Alguns acham que mesmo nesses casos seria necessrio um ato de desafetao. Isto, no entanto, constitui excesso de formalismo se se levar em considerao o fato de que o bem se tornou materialmente inaproveitvel para o fim ao qual estava afetado. O que inaceitvel a desafetao pelo no uso, ainda que prolongado, como, por exemplo, no caso de uma rua que deixa de ser utilizada. Em hiptese como essa, torna-se necessrio um ato

expresso de desafetao, pois inexiste a fixao de um momento a partir do qual o no uso pudesse significar desafetao. Sem essa restrio, a cessao da dominialidade pblica poderia ocorrer arbitrariamente, em prejuzo do interesse pblico. DO DOMNIO PRIVADO DO ESTADO OU BENS DOMINICAIS Comparando os bens do domnio pblico com os do domnio privado do Estado, pode-se traar a seguinte regra bsica quanto ao regime jurdico a que se submetem: os primeiros, ao direito pblico, e, os segundos, no silncio da lei, ao direito privado. O mesmo pensamento encontra-se em Pontes de Miranda: na falta de regras jurdicas sobre os bens dominicais, incidem as de direito privado, ao passo que, na falta de regras jurdicas sobre bens pblicos stricto sensu (os de uso comum e os de uso especial), so de atender-se os princpios gerais de direito pblico. Se nenhuma lei houvesse estabelecido normas especiais sobre essa categoria de bens, seu regime jurdico seria o mesmo que decorre do Cdigo Civil para os bens pertencentes aos particulares. Sendo alienveis, estariam inteiramente no comrcio jurdico de direito privado (artigo 69); em decorrncia, poderiam ser objeto de usucapio e de direitos reais, inclusive os de garantia (artigo 756); como tambm poderiam ser objeto de penhora e de contratos como os de locao, comodato, permuta, arrendamento. No entanto, o fato que as normas do direito civil aplicveis aos bens dominicais sofreram inmeros desvios ou derrogaes impostos por normas publicsticas. Em primeiro lugar, o artigo 100 da Constituio, que estabelece processo especial de execuo contra a Fazenda Pblica, excluindo, implicitamente, a penhora sobre qualquer tipo de bem pblico pertencente Unio, Estados, Municpios e respectivas autarquias. A Constituio atual proibiu qualquer tipo de usucapio de imvel pblico, quer na zona urbana, quer na rea rural. Essa proibio constitui um retrocesso por retirar do particular que cultiva a terra um dos instrumentos de acesso propriedade pblica, precisamente no momento em que se prestigia a funo social da propriedade. No entanto, em uma tentativa de sanar essa proibio, foi editada a MP 2220, que trata da concesso de uso especial para fins de moradia. A Constituio tambm no fala mais em legitimao de posse (outorga de uma licena de ocupao mediante ao discriminatria de terras pblicas, por um prazo mximo de 4 anos, ao posseiro que ocupa rea pblica com at 100 ha e atenda aos requisitos de morada permanente, cultura efetiva, explorao direta e no seja proprietrio rural); mas tambm no a probe, razo pela qual o instituto continua a existir, com fundamento na legislao ordinria que o disciplina (Lei 6.383/76). Com relao instituio de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais, formaram-se duas correntes, uma entendendo impossvel essa onerao, ao argumento a impenhorabilidade desses bens; e a outra, considerando-a possvel e enquadrando-a como uma das espcies de execuo forada contra a Fazenda Pblica. primeira corrente pertence, dentre outros, Hely Lopes Meireles; a seu ver, no importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que os bens pblicos das entidades estatais so insuscetveis de penhora, sendo a penhora consectrio legal da execuo para a satisfao do crdito, objeto da garantia real, ressalta a impossibilidade de constituir-se penhor ou hipoteca sobre bens e rendas pblicas de qualquer natureza ou procedncia. Para a garantia de emprstimo, h o recurso emisso de ttulos e outros mais, postos disposio da Administrao pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de direito civil, que impliquem execuo direta sobre os bens vinculados dvida. Em posio contrria, coloca-se Seabra Fagundes, que cita como hiptese de execuo coativa contra o Estado aquela em que este seja condenado como devedor de crdito, com garantia real, pignoratcia ou hipotecria. Uma vez que o Estado aquiesce em firmar penhor ou hipoteca, em benefcio de credor seu abre mo, ao faz-lo, da inalienabilidade reconhecida aos seus bens. de notar, porm, que essa renncia inalienabilidade peculiar dos bens pblicos nem sempre

possvel. S os bens dominicais, que so facultativamente alienveis, podem ser gravados de nus real. Diante, porm, de direito positivo brasileiro, essa tese parece insustentvel, pois o processo de execuo contra a Fazenda Pblica obedece a normas prprias estabelecidas no artigo 100 da Constituio (repetidas nos artigos 730 e 731 do CPC) e que excluem qualquer possibilidade de penhora de bem pblico, seja qual for a sua modalidade. No poderia a Fazenda Pblica, nem mesmo com autorizao legislativa, abrir mo da impenhorabilidade com que a prpria Constituio quis proteger os bens pblicos de qualquer natureza. Alm dessas restries, que abrangem os bens pblicos em geral, devem ser assinaladas algumas normas restritivas previstas na Constituio e na legislao ordinria, concernindo utilizao de bens dominicais, e que lhes compem o regime jurdico, ou parcela substancial dele: a) A Constituio (artigo 188, 1o e 2o) exige prvia aprovao do Congresso Nacional para a alienao ou cesso de terras pblicas com rea superior a 2.500 ha, exceto para fins de reforma agrria. b) Com relao s terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, o artigo 231 da Constituio estabelece a sua inalienabilidade e assegura aos silvcolas o direito de posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos, exigindo autorizao do Congresso Nacional para o aproveitamento dos recursos hdricos e riquezas minerais, ouvidas as comunidades afetadas e ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra. O 6 o do mesmo dispositivo considera nulos os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das aludidas terras ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio (Em relao aos interesses indgenas, parece que houve um retrocesso, pois a Constituio veio permitir a explorao de recursos naturais por terceiros, mediante autorizao do Senado e deixou em aberto a possibilidade de utilizao pela Unio, por motivo de relevante interesse pblico, conforme o que dispuser a lei complementar. Na Constituio anterior no havia tais normas.). c) Restries so tambm estabelecidas para a faixa de fronteira (faixa interna de 150 km de largura, paralela linha divisria terrestre do territrio nacional), nos termos do artigo 20, 2 o. da Constituio. Na legislao ordinria, a matria est disciplinada pela Lei 6.634/79. Ainda sobre a faixa de fronteira, o STF, Smula 477, fixou o entendimento de que as concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam apenas o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou tolerante em relao aos posseiros. d) A explorao e a pesquisa no mar territorial e na plataforma continental esto sujeitas s normas fixadas pela Lei 8.617/93, que prev trs faixas: (1) o mar territorial, na faixa de 12 milhas martimas de largura, onde possvel o direito de passagem inocente, assim considerado desde que no seja prejudicial paz, boa ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida (artigos 1o. a 3o.); (2) a zona contgua, na faixa de 12 a 24 milhas martimas, na qual o Brasil dever tomar as medidas de fiscalizao e preveno de infraes legais (artigos 4 o. e 5o.); zona econmica exclusiva, na faixa entre 12 e 200 milhas martimas, na qual o Brasil tem o direito exclusivo de regulamentar a investigao cientfica marinha, a proteo e preservao do meio marinho, bem como a construo, operao e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalaes e estruturas; a explorao cientfica marinha na zona econmica exclusiva s poder ser conduzida por outros Estados com o consentimento prvio do Governo brasileiro (artigo 8 e pargrafo nico). e) Com relao s terras pblicas situadas na zona rural, o artigo 94 do Estatuto da Terra veda contrato de arrendamento ou parceria para sua explorao, permitindo excepcionalmente quando: por razes de segurana nacional; reas de ncleos de colonizao pioneira forem organizadas para fins de demonstrao na sua fase de implantao; quando forem motivo de posse pacfica e a justo

ttulo, reconhecida pelo Poder pblico, antes da vigncia da lei. Posteriormente, a Lei 4.947/66, veio criar exceo a essa regra, consentindo na permisso, a ttulo precrio, da utilizao de terras pblicas sob qualquer das formas de uso temporrio previstas na Lei 4.504, o que abrange arrendamento e parceria. Ainda quanto aos imveis rurais, no se aplicam as disposies sobre ocupao previstas nos artigos 127 a 133 do Decreto-lei 9.760/46, conforme artigo 32 da Lei 6.383/76 (que dispe sobre processo discriminatrio de terras devolutas da Unio). f) O Decreto-lei 9.760 probe, no artigo 203, que fora dos casos expressos em lei, as terras devolutas sejam alienadas ou cedidas seno a ttulo oneroso. g) Restries quanto alienao de bens pblicos so impostas pela Lei 8.666/93, cujo artigo 17 exige prvia avaliao, demonstrao de interesse pblico, licitao (salvo nos casos expressamente indicados no dispositivo) e autorizao legislativa, quando se trate de bens imveis. h) Pelo artigo 225, 5o da Constituio, so indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. O novo Cdigo Civil apresentou inovao ao que concerne aos bens dominicais: Pargrafo nico do art. 99. Consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado . Dessa maneira, so dominicais os bens de pessoas jurdicas como empresas pblicas, fundaes pblicas e empresas de economia mista. ALGUMAS ESPCIES DE BENS PBLICOS Terras Devolutas: so as reas que, integrando o patrimnio das pessoas federativas, no so utilizadas para quaisquer finalidades pblicas especficas. Enquadram-se como bens dominicais. A regra que pertenam aos Estados (arts. 20, II e 26, IV da CF/88). Terrenos de Marinha: so as reas que, banhadas pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha do preamar mdio de 1831. Pertencem Unio (art. 20, VII, CF). Terrenos Acrescidos: so os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha. Pertencem Unio. Terrenos Reservados ou Marginais: so aqueles que, banhados pelas correntes navegveis, fora do alcance das mars, se estendem at a distncia de 15 metros para a parte da terra, contados desde a linha mdia das enchentes originrias. Jos dos Santos Carvalho alerta que h grande controvrsia sobre o domnio dos terrenos reservados, mas entende que pertencem aos Estados os localizados margem de correntes ou lagos navegveis, isto se, por algum ttulo, no estiverem no domnio federal, municipal ou particular. Em relao aos rios no navegveis, dispe o art. 12 do Cdigo das guas que, dentro de uma faixa de 10 metros, fica estabelecida servido de trnsito para os agentes da Administrao, quando em execuo de servio. Terras ocupadas pelos ndios: artigo 231, 1 da CF. Pertencem Unio (art. 20, XI, da CF). Plataforma Continental: a extenso das reas continentais sob o mar at a profundidade de cerca de duzentos metros. Faixa de fronteiras: a rea de 150 KM de largura, que corre paralelamente linha terrestre demarcatria da divisa entre o territrio nacional, como dita o art. 20, 2, da CF. Essa rea no , em sua integralidade, bem de domnio pblico. O que a CF registra que pertencem Unio as

terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras (art. 20, II), o que significa que nem todas as reas situadas na referida faixa se caracterizem como bens pblicos. Ilhas: artigos 20, III, IV, VII e 26, II, III, da CF. BENS DAS PESSOAS ADMINISTRATIVAS PRIVADAS Para Hely Lopes Meirelles, os bens das entidades paraestatais (empresas pblicas, sociedades de economia mista, servios autnomos etc.) so, tambm, bens pblicos com destinao especial e administrao particular das instituies a que foram transferidos para consecuo dos fins estatutrios. Celso Antnio Bandeira de Mello inclui entre os bens pblico aqueles que, mesmo de propriedade privada, estejam afetados prestao de um servio pblico, sob o fundamento que, uma vez afetados, se submetem ao regime jurdico dos bens de propriedade pblica. Por sua vez, Jos dos Santos Carvalho afirma que os bens das pessoas administrativas privadas devem ser caracterizados como bens privados. Afirma isso com base no disposto no art. 98 do NCC: So pblicos os bens de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem. Informativo 233 do STF: Considerando a orientao firmada pelo Plenrio no julgamento dos RREE 220.906-DF, 225.011-MG, 229.696-PE (julgados em 16.11.2000, acrdos pendentes de publicao, v. Informativo 210), no sentido de que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT tem o direito execuo de seus dbitos trabalhistas pelo regime de precatrios, por se tratar de empresa que presta servio pblico, a Turma no conheceu de recurso extraordinrio no qual se pretendia a reforma de acrdo do TRF da 5 Regio, que assegurara ECT a impenhorabilidade dos seus bens. RE 229.444-CE, rel. Min. Carlos Velloso, 19.6.2001.(RE-229444) Informativo 259 do STF: Concluindo o julgamento de dois mandados de segurana (v. Informativo 250), o Tribunal, por maioria, decidiu que no aplicvel o instituto da tomada de contas especial ao Banco do Brasil S/A, sociedade de economia mista. Tratava-se, na espcie, de julgamento conjunto de dois mandados de segurana impetrados pelo Banco do Brasil S/A contra atos do Tribunal de Contas da Unio - TCU (Decises 854/97 e 664/98) que determinaram ao mesmo Banco que instaurasse, contra seus empregados, tomada de contas especial visando a apurao de fatos, identificao de responsveis e quantificao de dano aos prprios cofres relativamente assuno, por agncia, de dvida pessoal de ex-gerente, e ao prejuzo causado em decorrncia de operaes realizadas no mercado de futuro de ndices BOVESPA. O Tribunal entendeu que os bens e direitos das sociedades de economia mista no so bens pblicos, mas bens privados que no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica espcie o art. 72, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Ellen Gracie, que votaram pelo indeferimento da ordem sob o fundamento de que o inciso II do art. 71 da CF expresso ao submeter fiscalizao do TCU as contas dos administradores e demais responsveis por entidades da administrao indireta ("Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: ... II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;"). Reajustaram os votos anteriormente proferidos os Ministros Maurcio Corra e Sydney Sanches. MS 23.627-DF, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ acrdo Min. Ilmar Galvo, 7.3.2002.(MS-23627)