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Lus Correia de M e n d o n a *AnliseSocial,vol.xviii(72-73-74),1982-3.-4.-5.

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As origens do Cdigo Civil de 1966: esboo para uma contribuio


O facto de no ter havido em Portugal um partido fascista, mas uma associao de cidados sem partido chamada Unio Nacional \ o isolamento do regime em relao s massas populares, o conbio monstruoso operado com o catolicismo (E. Loureno), o carcter arcaizante, conservador e agrrio das suas estruturas, tm sido geralmente apontados como os principais elementos que diferenciam o Estado Novo dos fascismos europeus. No decisivo para o meu trabalho saber se o salazarismo se deve assimilar a um verdadeiro fascismo, a uma ditadura de notveis (F. e A. Demichel), a uma ditadura militar (Nicos Poulantzas), a um regime sob tutela militar ou intermdio entre a ditadura de partido e a ditaduta militar (M. Duverger), ou se se trata antes de uma inverso fascizante da democracia crist (M. Braga da Cruz). A Alemanha nacional-socialista e a Itlia fascista podem no ter sido propriamente uma fonte de imitao para o fascismo portugus, mas constituram por certo uma profunda fonte de inspirao. Fascista ou no, a verdade que, tal como os Governos de Mussolini e de Hitler, tambm o Governo de Salazar mandou proceder elaborao de um projecto de reviso geral do Cdigo Civil. Na Itlia, logo no ano seguinte marcha das foras fascistas sobre Roma, o Governo foi autorizado a rever o velho Cdice Civile de 1865, filho do movimento de unificao nacional da burguesia liberal. Quinze anos duraram os trabalhos de reviso, desde a publicao da lei de autorizao de 20 de Dezembro de 1923 at aprovao, em Dezembro de 1938, do livro I, Das Pessoas e das Disposies sobre Aplicao das Leis. Os restantes livros foram sendo aprovados em anos sucessivos, em 1939 e em Janeiro de 1941, ficando concluda a reforma com a publicao do texto completo e coordenado do Cdigo por decreto real de 16 de Maro de 1942.
* Gabinete de Estudos, Legislao e Documentao, do Ministrio da Justia da Repblica de Cabo Verde. 1 A Unio Nacional no se definia como partido, mas como uma associao sem carcter de partido e independente do Estado, que aspira, substancialmente, a congregar o maior nmero possvel de cidados, sem distino de cor poltica, na obra de apoio ao Estado e na defesa da opinio pblica, considerada elemento fundamental da poltica e da administrao do Pas (A. Rodrigues Queir, O novo direito constitucional portugus, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (BFDUC), vol. XXII, 1946, p. 65-66. No discurso Princpios Fundamentais da Revoluo Poltica, proferido, em 30 de Julho de 1930, perante o Governo e os representantes de todos os distritos e concelhos do Pas, Salazar prevenia que a Unio Nacional [...] no pode abandonar o campo meramente nacional e patritico para se imbuir do esprito de partido, porque seria criminoso e, alm de criminoso, ridculo acrescentar aos que existem o partido ... dos que no querem partidos.

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Com 2969 artigos, antecedidos da Carta del Lavoro repositrio dos princpios gerais da ordem jurdica do Estado e sistema de referncia obrigatrio na interpretao e aplicao da lei e de 31 artigos contendo disposies preliminares, o novo Codice Civile compreende 6 livros: livro i, Das Pessoas e da Famlia (artigos l.a 455.); livro ii, Das Sucesses (artigos 456. a 809.); livro in, Da Propriedade (artigos 810. o a 1172. ); livro iv, Das Obrigaes (artigos 1173. a 2059.); livro v, Do Trabalho (artigos 2060. a 2642.o); livro vi, Du Tutela dos Direitos (artigos 2643. a 2969.), complementados ainda por 256 artigos de disposies executivas e transitrias. Ao contrrio do antigo Cdigo de 1865, elaborado sob a influncia directa do Code Civil, o Cdigo de 1942 sofreu sobretudo a influncia da famlia jurdica da Europa central, nomeadamente do Burgerlisckes Gesetzbuch (BGB) alemo de 1896 e do Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) suo de 1907. Mas esteve tambm visivelmente merc das influncias polticas da poca. No juzo arrebatado de Marcelo Caetano, ele um monumento onde o gnio jurdico italiano procurou fazer reflectir as grandes tendncias da orientao social do futuo, luz da experincia da revoluo fascista2. A filosofia poli ica do fascismo que informou as leis deste perodo revela-se nas prprias mate rias abrangidas pelo Cdigo, englobando o direito civil, o direito comercial o direito do trabalho, e na incluso de normas tradicionalmente consideradas de direito pblico. Mais do que p Io desejo de unificao do direito privado, que precede em muito a poca mui soliniana, semelhante procedimento deve compreender-se a partir da prpria concepo do Estado totalitrio. O Stato totalitrio manifesta-se em viva reaco contra o liberalismo. O Estado liberal capitalista tinha separado a sociedade poltica da sociedade civil e fundado nessa diviso a dualidade direito pblico/direito privado. Ao negar aquela separao, o Estado total apagou ao mesmo tempo esta dualidade. j E f-lo porque o total implica o absoluto. O todo que se afirma algo de primrio e de orgnico, dentro do qual os indivduos e os grupos ocupam um mero lugar secundrio e relativo. Para o fascismo, declarava Mussolini, o Estado o absoluto perante o qual os indivduos e os grupos so relativos [...] Indivduos e grupos s so concebveis no Estado [...] O Estado tomou-se a verdadeira realidade do indivduo [...] Para o fascista, tudo existe no Estado e nada de humano ou de espiritual existe ou tem valor fora do Estado. A condenao sem complacncias do individualismo, motor do projecto liberal, e a identificao da sociedade e do Estado retiram qualquer razo de ser ao direito privado. Os direitos dos indivduos tornam-se cambiantes do interesse pblico, imagens dos seus deveres para com o Estado. Por outro lado, retirando legitimidade da sua prpria existncia como autoridade poltica r- o que existe como entidade poltica , do ponto de vista jurdico, digno de existir (Karl Schmitt) , o Estado totalitrio escapa legitimidade e legalidade jurdico-formal do Estado constitucional burgus e estabelece um novo nexo com o direito: os cdigos, como qualquer lei, transformam-se num instrumento ao servio da poltica do Estado, o direito pblico e o privado tendenfi a unir-se num nico direito social. O facto de q novo Cdigo se designar por civil constitui portanto uma coincidncia fortuita, O que se quis foi fazer um Cdigo Social da Nao Italiana ou

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2 Marcelo Caetano, O novo Cdigo Civil italiano, in O Direito, ano 74., n. 6. Cf. tambm Domenico Rubino, La Reforma dei Cdigo Civil Italiano, in Revista de Derecho Privado, JulhoAgosto de 1947, ano xxxi, pp. 527-550.

um Cdigo do Povo Italiano, designaes que aparecem, alis, nos relatrios de dois dos seus livros (v e in). A palavra civil no tem, pois, aqui o sentido de cdigo de cidados livres e iguais que lhe emprestou a Revoluo Francesa, mas antes a significao clssica, romana e medieval de jus civile, oposto 3.0 jus canonicum. Na Alemanha, o legislador nazi, aps algumas hesitaes quanto ao restabelecimento da unidade da ordem jurdica em 1938, uma lei de famlia tinha destacado do Cdigo Civil o direito de celebrao do casamento e o de divrcio e outra lei sobre o testamento procedeu de igual modo em relao ao direito de redaco do testamento e do contrato sucessrio , ps em marcha, no incio da guerra, um plano de substituio do BGB de 1900 por um Cdigo do Povo (Volksgesetzbuch), destinado a adequar o direito civil ao ethos nacional-socialista. Em 1941, a Academia de Direito Alemo publicou o projecto do Livro I do Cdigo Nacional Alemo, da autoria dos Profs. Hedemann, Lehmann e Siebert. O projecto, consagrado ao camarada do povo (Volksgenosse), compreendia cinco seces: 1.Personalidade do cidado; 2.Idade e capacidade; 3.aPerda de direitos civis e polticos; 4. Domiclio e residncia; 5.a Morte e sua declarao, sendo precedido por 25 directrizes (Grundregeln) em forma de articulado, que deveriam servir de orientao na reforma do direito germnico. Os traos mais salientes da reviso, para alm dos preconceitos racistas e nacionalistas e do radicalismo ideolgico que vigorosamente lhe subjazem, particularmente ntidos na Grundregel 24, podem encontrar-se na rasura da distino entre direito pblico e direito privado e na reaco contra o Allgemeiner Teil do Cdigo vigente, que, pelo gro de humanismo que implicitamente ainda tinha e pelo seu conceitualismo vazio de vida e desorientador, embaraava as capitis deminutiones que se queriam introduzir no estatuto dos cidados3 e a sua integrao na comunidade nacional. Em Portugal, s em 1944, pelo Decreto-Lei n.33 908, de 4 de Setembro, foi o ministro da Justia, Adriano Pais da Silva Vaz Serra, autorizado a promover os trabalhos de elaborao de um projecto de reviso geral do Cdigo Civil (artigo l. 0 ) 4 .
3 As aspas so de Orlando de Carvalho, A Teoria Geral da Relao Jurdica, Seu Sentido e Limites, Coimbra, Centelha, 1981, p. 62. Para o Cdigo do Povo alemo, Cabral de Moncada, Projecto de um novo Cdigo Civil alemo, in BFDUC, vol. xix, 1943, p. 212, e Franz Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 560,592,619 e641. 4 No entanto, ainda que elaborados sem o propsito de serem integrados no futuro projecto de reviso do Cdigo de Seabra, j anteriormente tinham sido realizados estudos de reforma parcial do direito civil. Na verdade, dando execuo ao Decreto-Lei n. 31844, de 8 de Janeiro de 1942, que o autorizava a nomear uma comisso para o efeito de elaborar um projecto de reforma da legislao relativa aos servios jurisdicionais de menores (artigo 1.), o ministro da Justia nomeou para essa comisso o Prof. Pires de Lima, que depressa se deu conta de que se impunha, antes de tudo, reformar alguns captulos da nossa legislao, e designadamente os respeitantes s matrias de filiao, poder paternal, tutela de menores, emancipao e maioridade, h muito envelhecidos, e sem o que no se poderia esperar obra aproveitvel nem obra duradoura [F. A. Pires de Lima, Filiao, poder paternal, tutela de menores, emancipao e maioridade (projecto de reforma), in BFDUC, vol. xx, 1944, p. 516]. Em consequncia deste diagnstico, foi encarregado de elaborar um projecto de reforma sobre as matrias mencionadas mais amplo, portanto, do que o plano inicial, circunscrito aos Servios Jurisdicionais de Menores e competncia civil das tutorias de infncia, que o autor viria a publicar no BFDUC de 1944. Com igual inteno se cometera, no mesmo ano, ao Dr. Pires da Cruz o encargo de redigir um projecto de reforma sobre o divrcio, da reviso do qual resultou um outro projecto sobre declarao da morte presumida, e se concluram dois projectos sobre contrato de locao, o primeiro da autoria do Dr. Pinto Loureiro e 0 segundo do Prof. Alberto dos Reis (F. Pires de Lima, ibid.; Vaz Serra A reviso geral do Cdigo Civil, in BFDUC, vol. XXII, 1946, p. 452).

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Proponho-me com este texto dar um contributo para a compreenso das origens do Cdigo Civil de 1966, assumindo embora o risco de ser tomado por franco-atirador ou por caador furtivo num domnio ainda melindroso. O que farei analisando: 1. As razes do aparente atraso no incio dos trabalhos de reviso do Cdigo de Seabra; 2,o Os objectivos perseguidos; 3. O mtodo de trabalho utilizado; 4.o O sistema de exposio preferido; 5. As coordenadas essenciais do novo Cdigo Civil. I. Se tivermos em conta o quanto est em jogo de poltico na feitura de um Cdigo Civil, as afinidades do regime com os dos pases do Eixo, a germanofilia de algumas das suas mais destacadas figuras e que se havia formado, desde 1930, uma forte opinio universitria recomendando a profunda remodelao do Cdigo de Seabra, a data escolhida para o incio dos trabalhos de reviso reveladora de um intrigante atraso. Ele contudo mais aparente do que real, como tentarei explicar baseado em duas ordens de consideraes. Em primeiro lugar, na poltica de neutralidade habilmente seguida pelo Governo Portugus em relao ao conflito mundial, que lhe permitiu, no tomando partido por nenhum dos beligerantes, negociar com ambos, nomeadamente a exportao de volfrmio, retirando os benefcios econmicos que conhecemos primeiros saldos positivos da balana comercial (1940-43) desde Setecentos, e assegurar um equilbrio que contribuiu para a permanncia do regime para alm da guerra. Esta poltica de expectativa, de esperar o final da contenda para ver que rumo seguir, tornando entretanto inoportuna qualquer reforma jurdica, se poderia ser reflexo de preguia mental e de subservincia perante o pensamento estrangeiro, como ento pensava Marcelo Caetano 5 , veio contudo a revelar-se a nica realista e a que efectivamente servia os interesses do fascismo. Se o calor com que aquele que viria a ser o sucessor de Salazar recebeu a notcia da concluso dos trabalhos do novo Cdice Civile pode justificar que tivesse sustentado, dando mostras de um nacionalismo imoderado, que a reserva de paz que constitua a nossa neutralidade deveria ser enriquecida com um peclio de ideias novas e teis que no momento oportuno pudessem servir de farol Europa conturbada, as propostas de Marcelo Caetano eram no mnimo desadequadas do estilo frio, calmo e vagaroso da ditadura do professor de Finanas. Segundo Vaz Serra, dificuldades de vria ordem, entre as quais avultava a complexidade da obra e a intranquilidade causada pelos acontecimentos internacionais, impediram que antes de 1944 se tentasse a empresa6. ' Vimos j o sentido das determinaes de poltica externa que impediram que se iniciasse entre ns uma reviso que deu os seus frutos, na Itlia e na Alemanha, num perodo blico culminante de vitrias sucessivas e de expansionismo militar. Vejamos agora a segunda ordem de razes atinentes complexidade da obra. Qualquer cdigo implica a adopo de um pensamento terico, reflecte uma prtica poltica e apoia-se em determinada ideologia. Exige portanto a verificao de certos pressupostos culturais. Estariam eles preenchidos antes de 1944?
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O novo Cdigo Civil italiano, loc. cit. A reviso geral do Cdigo Civil, loc. cit, p. 452.

Sobre o estado da nossa cultura jurdica antes da segunda guerra mundial pode ler-se o artigo de M. Caetano A cultura jurdica em Portugal e a funo d'0 Direitoy escrito em 1933 sob o ciclo da seca do mundo forense e jurdico portugus (Alves de S). A excepo do Tratado de Direito Civil, de Cunha Gonalves, e dos livros didcticos de Jos Tavares e Cabral de Moncada, a doutrina reduzia-se ento consulta revisteira farinha negra, a smea da alimentao quotidiana, chamava-lhe Alves de S, a cincia jurdica cingia-se ao civilismo emprico, rotineiro e mais ou menos rabulista e questiunculador dos advogados chicaneiros e argentrios, a produo literria amontoava-se num himalaia de compilaes de textos ou de arestos, anotaes, curtos e deficientes comentrios, remisses, actualizaes, formulrios, a exegese predominava nos tribunais e na academia. E Marcelo Caetano conclua: Se no fossem as sebentas, faltar-nos-ia a possibilidade de uma vista de conjunto, mesmo imperfeita. Vejam isto: se no fossem as sebentas. Haveria um recurso para obstar a esta decadncia: o refgio na filosofia do direito e a elaborao de uma teoria geral. Mas, como reconhecia, o meio filosfico no estava mais arejado. certo que nunca tivemos uma filosofia nacional e que sempre importmos leis, ideias e filsofos, como quem importa modas, mercadorias ou boas maneiras. Como diz Ea numa das falas d'Os Maias, a civilizao custa-nos carssima e, como no feita para ns, fica-nos curta nas mangas7. O jusracionalismo de Wolff fomo-lo buscar ustria, adoptando a produo de um seu discpulo, Karl Anton Martim. Ser dele, com efeito, a obra que os Estatutos da Universidade de Coimbra de 1772 seguiro para a cadeira de Direito Natural, intitulada Positiones de lege Naturali in Usum Auditorum. Em 1844, o compndio de Martim foi substitudo pelos Elementos do Direito Natural ou Filosofia do Direito, de Vicente Ferrer Neto de Paiva (1798-1886), introdutor das ideias krausistas no nosso pas. Mais uma vez fomos ao estrangeiro buscar um vulto menor do idealismo, que conhecemos mal atravs dos seus discpulos8.
7 Enfim exclamou o Ea se no aparecerem mulheres, importam-se, que em Portugal para tudo um recurso natural. Aqui importa-se tudo, leis, ideias, filosofias, teorias, assuntos, estticas, cincias, estilo, indstrias, modas, maneira, pilhrias, tudo nos vem em caixotes pelo paquete. A civilizao custa-nos carssima, com os direitos da Alfndega: e em segunda mo, no foi feita para ns, fica-nos curta nas mangas... Ns julgamo-nos civilizados como os Negros de So Tom se supem cavalheiros, se supem mesmo brancos por usarem com a tanga uma casaca velha do patro... Isto uma choldra torpe. 8 Porqu o obscuro Krause em vez do gigante Hegel? Teria sido o krausismo uma importao fruto do acaso ou resultado da incapacidade intelectual de Ferrer e dos seus discpulos? Cremos que no. As principais razes que explicam a preferncia dada a Krause talvez se possam encontrar:

1. Nas potencialidades da suafilosofiaem dar cobertura s reivindicaes ideolgicas, polticas e econmicas da burguesia liberal portuguesa, em perodo de jovialflorescimento.Os krausistas so, de certo modo, os intelectuais orgnicos da Regenerao. 2. No carcter mstico, eticista e humanitarista de muitos elementos do seu pensamento, apesar de ele prprio o definir como racionalismo harmonioso. O misticismo, o eticismo e o humanitarismo krausistas permitiram a recuperao ou a conservao dos valores cristos e jusnaturalistas. 3. Na elevada complexidade e rigor lgico do sistema hegeliano, demasiado especulativo e enciclopdico para um Portugal tradicional, pouco dado s coisas do pensamento.

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Ao passo que, em Espanha, Sanz dei Rio (1814-69) procurou Krause na fonte, deslocando-se, em 1843, a Heidelberga, aconselhado pelo prprio Ahrens 9 , que visitou em Bruxelas, conhecendo na cidade alem Roeder, jurista, Leonhardi, naturalista e metafsico, Schliepacke e outros discpulos de Krause, Ferrer ficar-se- por Portugal, folheando o Cours de Droit Naturell0. Os Elementos continuaram a ser o livro nico de direito natural at 1889, mesmo aps o grande embate sofrido com a publicao da Filosofia do Direito, de Joaquim Maria Rodrigues de Brito (filho) (1822-73), onde o krausismo aparece mesclado com um organicismo positivista. Anunciava-se j a entrada em cena de Comte e Littr, de Bentham, Stuart Mill e Spencer, de Ferri e de Garofalo. Todas estas correntes jusracionalismo, krausismo, positivismo, apesar de mal assimiladas, produziram uma escola e contriburam para a formao de geraes de juristas. O jusnaturalismo racionalista de inspirao wolffiana prolonga-se por um nmero considervel de professores de Coimbra - Manuel Pedroso de Lima, Francisco Pires de Carvalho e Albuquerque, Francisco Xavier de Oliveira Matos e Simo de Cords Brando e Atade, todos comentadores de Martim, como o prprio Vicente Ferrer dos primeiros tempos. Os trabalhos de Levy Maria Jordo (1831-75) e de Joo de Pina Madeira Abranches (t 1883) no direito penal, de Joo da Silva Ferro de Carvalho Martens (1824-95) no domnio da organizao das relaes jurdicas entre o capital e o trabalho, de Antnio de Sousa Silva Costa Lobo (1841-1913), o mais eloquente e fiel discpulo portugus de Krause, autor de uma dissertao, O Estado e a Liberdade de Associao, onde pela primeira vez se defende, de um modo consequente, o sistema corporativo n , do, por sua vez, continuidade ao solidarismo krausista e mutualidade de servios. Finalmente, o organicismo de Ferrer tem seguimento nos estudos de Emdio Garcia (1838-1904), de formao francesa, e de Henriques da Silva (1850-1906), mais permevel ao utilitarismo ingls. O positivismo, que, no dizer de Moncada, foi a nica filosofia que o Pas compreendeu e assimilou depois do jusnaturalismo escolstico, no se fechou nos laboratrios nem na Faculdade de Direito de Coimbra, onde as teses, a partir de 1879, se deixaram impregnar pelo mesmo sociologismo positivista: as de Guimares Pedrosa, Joo Arroio, Guilherme Moreira, Abel de Andrade, Marnoco e Sousa, Alberto dos Reis e Eugnio Dias Ferreira so bem o exemplo disso.

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9 Henri Ahrens, alemo de origem, professor na ustria, na Blgica e, mais tarde, em Lpsia, depois de ter sido privatdozent em Gotinga, publicou em 1837, em Bruxelas, o seu Cours de Droit Naturel ou de Philosophie du Droit, traduzido para portugus em 1844. Foi um liberal, partidrio de um governo constitucional e representativo. 10 Cabral de Moncada erra quando afirma, nos seus Subsdios para uma histria da filosofia do direito em Portugal, in BFDUC, vol. xiv, 1937-38, que Ferrer descobriu primeiro as novas ideias, j que utilizava a obra de Ahrens desde 1843, enquanto Sanz dei Rio s em 1850 comear a materializar nos seus livros a influncia krausista. O que facto que j em 1841. Sanz dei Rio, num projecto para a criao de uma ctedra de Filosofia do Direito, manifestava a sua inclinao pela doutrina de Krause, que, em seu entender, completa a de Kant. O que demonstra, segundo Elias Diaz, que, entre 1837 e 1840, Sanz dei Rio travara o primeiro contacto com afilosofiakrausista, atravs do Curso do Direito Natural, de Ahrens, utilizado por Ferrer s a partir de 1843 (Elias Diaz, La Filosofia Social dei Krausismo Espahol, Edicusa, Madrid, 1973, p. 21). 11 O verdadeiro precursor do corporativismo parece ter sido, todavia, Silvestre Pinheiro Ferreira, com o seu clebre Projecto da Associao para o Melhoramento da Sorte das Classes Industriosas, publicado em Paris, em 1840. Para as ideias dos autores referidos e respectivas obras, Cabral de Moncada, Subsdios [...], loc. cit, pp. 305 e segs.

A implantao da Republica foi, de facto, a consagrao do positivismo ao nvel poltico. Assentou-lhe portanto muito bem ter como presidente do Governo Provisrio um dos seus maiores expoentes: Tefilo Braga. Uma das primeiras medidas do novo regime foi a supresso da cadeira de Filosofia do Direito. A reforma do ensino operada por Decreto de 24 de Dezembro de 1910 comeou por ali-la a uma nova disciplina, a Sociologia Geral. Depois, o Decreto de 18 de Abril de 1911 no s suprimiu a Filosofia do Direito do curriculum universitrio, como alterou para Cincias Sociais o nome da disciplina anteriormente criada, ao mesmo tempo que dava particular relevo Histria do Direito Ptrio e Histria do Direito Romano12. O ltimo professor de Filosofia do Direito e sucessor de Jos Dias Ferreira (1837-1907)13, que ocupara o lugar deixado vago por Ferrer em 1862, foi Avelino Csar Augusto Maria Calisto (1843-1910), porventura mais conhecido pela polmica que encetou com Camilo, a propsito de Pombal, conhecida por A Questo da Sebenta, do que pelo seu eclectismo, mistura de jusnaturalismo kantiano, de idealismo hegeliano, de experimentalismo positivista e de evolucionismo spenceriano. A cadeira ser ainda leccionada no ano lectivo de 1910-11 por Jos Gabriel Pinto Coelho, mas j como epitfio. Num pas onde a(s) Faculdade(s) de Direito sempre constituram os centros vitais da cultura jurdica, o afastamento da Filosofia do Direito do meio universitrio dificilmente poderia deixar de ter significado o seu definhamento. Em 1914, com a edio do livro Do Acto Jurdico, de Fezas Vital, onde ntida a influncia de Duguit, sente-se ainda um leve revigoramento da corrente positivista, mas os tempos voltavam-se irremediavelmente mais para o compasso e para a espingarda do que para a lira. Compreender-se- agora melhor que a filosofia do direito no pudesse constituir uma base segura para a elaborao dos conceitos fundamentais que permitissem erigir uma teoria geral do direito capaz de iluminar o nosso sistema jurdico. O balano de Marcelo Caetano, de Fevereiro de 1933, no era portanto nem injustificado nem pessimista. Muito pelo contrrio. Finda uma poca em que, como ele a caracterizava, o direito mudou muito em Portugal e quase nada a cincia do direito, assinalava uma certa tendncia para um renascimento. E, com efeito, em 1935, nas colunas da mesma revista, O Direito, precisamente sob o ttulo Um renascimento jurdico que regista, com incontido regozijo, a prolixa produo do ano transacto: quatro teses de doutoramento em Cincias Jurdicas, o Patrimnio, de Paulo Cunha, Ensaio sobre a Interpretao e Aplicao das Leis, de Manuel de Andrade, Novos Aspectos de Direito Penal, de Adelino da Palma Carlos, e Da Participao Criminosa, de Manuel Gonalves Cavaleiro Ferreira; dois trabalhos de economia, a dissertao de concurso de Joo Pinto da Costa Leite, Ensaio sobre a Teoria das Crises Econmicas, e a tese de doutoramento de Jos Joaquim Teixeira Ribeiro, Teoria Econmica dos Monoplios; um estudo de histria de direito da autoria de Artur Montenegro, A Conquista do Direito na Sociedade Romana; dois livros dos licenciados Francisco Maia de Loureiro e Mrio Simes dos Reis, respectivamente O Espao Areo em Direito Internacional e A Arbitragem Lavarello, e, por fim, a traduo de Luis Cabral de Moncada da obra de Radbruch Filosofia do Direito.
12 O mesmo esprito reformador criou em Lisboa, por Lei de 30 de Junho de 1913, a Faculdade de Estudos Sociais e de Direito. 13 Jos Dias Ferreira foi o introdutor entre ns da teoria do mmico tico, que, como se sabe, concebe a relao entre a moral e o direito como dois crculos concntricos, sendo o crculo da moral o do maior dimetro.

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Esta ltima provoca-lhe o seguinte comentrio: Na impossibilidade de, ao menos por enquanto, produzirmos alguma coisa de original nos domnios da filosofia do direito, convm que vamos conhecendo as correntes l de fora, as ideias que preocupam e agitam os juristas estrangeiros, as tendncias que os orientam e os objectivos que visam. Em 1942, porm, apesar de, aps um interregno de 25 anos, ter sido reatada, em 1937, a docncia da cadeira de Filosofia do Direito, cuja regncia foi entregue precisamente a Moncada14, muda radicalmente de tom e lamenta no ter o Estado Novo definido uma filosofia jurdica que informe as suas leis e a aplicao delas, de modo a poder-se ultrapassar a fase de elaborao oportunista e das solues de inspirao ocasional15. O que , alis, inteiramente confirmado por Manuel de Andrade, que, ao traar a Evoluo do direito privado portugus de 1926 a 1944, s a custo consegue enunciar umas poucas e vagas ideias gerais: 1. Uma tendncia para o fortalecimento da instituio familiar; 2.o Uma tendncia para dar um posto de relevo preocupao do social, particularmente na organizao e disciplina da propriedade; 3. Uma tendncia para proteger os trabalhadores que pudessem estar em conexo com as especficas concepes poltico-sociais do regime 16. A ausncia de princpios fundamentais onde assentar a codificao e a falta de um esprito que, como codificao, informasse os institutos do novo Cdigo so ainda apontadas no balano jurdico que M. Caetano faz do ano de 1954l7. Recomenda ento um certo retorno s origens, a tradio das monografias, como a Posse, de Manuel Rodrigues, ou a Simulao, de Beleza dos Santos, por meio do qual o retomar dos temas vivos do direito civil nacional luz da histria, do direito, do direito positivo e da jurisprudncia pudesse suplantar a dogmtica, a construo e anlise de conceitos olhados na sua universalidade, de pouco prstimo para a cincia jurdica em geral (a Lngua no permite o conhecimento desses estudos fora de restrito crculo territorial) e sem utilidade para o progresso da legislao portuguesa.

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14 Luis Cabral de Moncada (1888-1974), professor catedrtico da Faculdade de Direito de Coimbra, onde se doutorou em 1919, filsofo e historiador do direito, foi o restaurador da reflexo jus-filosfica. Hitlerfilo, destacado militante do nacional-sindicalismo dos Camisas Azuis de Rolo Preto, chefe da seco jurdica e seu mais alto representante na cidade do Mondego, onde o movimento contava com nomes como Carlos Moreira e Joo da Costa Leite Lumbrales, em Direito, Lopes de Almeida e Gonalves Rodrigues, em Letras, e Eusbio Tamagnini, em Cincias, acabou por optar pelo salazarismo, em 1934, depois que a clebre nota oficiosa da Presidncia do Conselho de 29 de Julho, dirigida aos nacionais-sindicalistas, os convidou a entrar para a Unio Nacional, sob pena de o Governo passar a condenar o seu movimento como elemento pertubador e de desagregao das foras nacionalistas do Estado Novo. A sua passagem para as hostesfilossalazaristasexplicar a conservao do cargo de vice-reitor de 1930 a 1938 e a possibilidade de ter sido ele a reatar a docncia da cadeira de Filosofia do Direito (Joo Medina, Salazar e os Fascistas, Lisboa, Bertrand, 1978. Bibliografia de Mrio Faria, Bibliografia do Doutor Lus Cabral de Moncada, in BFDUC, vol. L, 1975). 15 O novo Cdigo Civil italiano, loc. cit. 16 Manuel de Andrade, Evoluo do direito privado portugus, in BFDUC, vol. xxii, 1946, p. 338. 17 Marcelo Caetano, Ao entrar no 87. ano. Algumas notas sobre aspectos jurdicos do ano de 1954, in O Direito, ano 87., 1955.

Pela sua extenso e profundidade, abrangendo ampla e sistematicamente todo um grande sector do ordenamento jurdico, qualquer cdigo moderno exige o domnio de instrumentos tcnicos de considervel volume e complexidade e envolve um trabalho colectivo esforado e continuado, normalmente balizado por princpios ideolgicos fundamentais. Neste sentido no h cdigos fceis. A elaborao do nosso Cdigo Civil de 1966 revelou-se contudo duplamente difcil. data do incio dos trabalhos de reviso, a ideologia dominante apresentava-se como um conglomerado dspar de ideologias reaccionrias diversas (V. Toumanov) onde se misturavam a velha filosofia escolstica e jusnaturalista, o solidarismo, o neo-hegelianismo, a doutrina do direito como funo social e as concepes do catolicismo social das grandes encclicas de Roma18. O que se explica, no tanto pelo sistema corporativo do Estado Novo, que serviu de plataforma a todas estas ideias, no tanto pelo facto de a censura, a supresso do dilogo poltico e subsequente marginalizao dos quadros formados na I Repblica terem impedido a renovao ideolgica do regime, como por a ligao orgnica da ditadura com a igreja catlica ter permitido economizar uma criao e organizao ideolgicas de que o nazismo, por exemplo, teve absoluta necessidade. Com o tomismo renascido poderamos ter produzido um catecismo das relaes jurdicas burguesas (. J. Arnaud), nunca um Cdigo Civil moderno. Se mesmo assim o tivemos, isso deve-se ao fecho de uma evoluo da civilstica portuguesa situada entre as obras dos seus maiores vultos- Instituies de Direito Civil Portugus (1907), de Guilherme Moreira, e Teoria Geral da Relao Jurdica (1944), de Manuel de Andrade que encontrou na pandectstica alem a terra frtil donde recolheu um plano de conjunto clarificador e a linguagem conceituai abstracta de um cdigo racional19. II. Se tivssemos de dar numa s frase a principal razo justificativa da elaborao do novo Cdigo, diramos que ele veio restabelecer a ordem em matria de legislao civil. Bem sabemos que esta noo (ordem) no das mais precisas e que encobre numerosos contedos. Mas ela resume o verdadeiro sentido do que se passou entre ns de 28 de Maio de 1926 a 25 de Abril de 1974. Durante este perodo, o problema fundamental consistiu na manuteno da ordem. O 28 de Maio fizera-se contra a desordem nacional, para pr cobro aos desmandos e degradao da I Repblica. Salazar, no clebre discurso da Sala do Risco, proferido por ocasio das comemoraes do quarto aniversrio da Revoluo Nacional, caracterizava com uma nica palavra -desordem a situao do regime derrubado: desordem financeira, desordem econmica, desordem social e desordem poltica. As foras da ditadura lanam-se ento na batalha da ordem e substituem os princpios da liberdade, da democracia e da soberania do povo pelos de ordem, autoridade, disciplina, coordenao social, defesa da Nao e consolidao do Estado. O chamado Estado Novo, traduo ao nvel poltico da nova ordem das coisas, designao que alis s comear a ser utilizada depois de 1930, alm de social e corporativo, afirma-se como Estado forte, ainda que autolimitado pela

18 Cabral de Moncada, Subsdios [...], op. cit, vol. xv, p. 112, e V. Toumanov, Pense Juridique Bourgeoise Contemporaine, Moscovo, ed. Progrs, 1974, p. 161. 19 F. Wieacker, Histria do Direito Privado Moderno, cit., p. 527, e Orlando de Carvalho, A Teoria

Gerai LJ, cit., p. 80.

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moral crist e pelo direito, dotado de um executivo forte, pois, como Salazar dizia, no h Estado forte onde o poder executivo o no . Mais do que um simples slogan do regime, o restabelecimento da ordem e da autoridade impe-se como o principal atributo do Estado ditatorial. Ao nvel jurdico, esta poltica traduziu-se num conjunto de reformas tendentes a assegurar, a todo o preo, um direito certo. O primeiro passo em ordem a atingir esse objectivo foi dado, logo aps a investidura do primeiro governo sado do movimento militar, pelo Decreto n. 11715, de 21 de Junho de 1926 (modificado pelo Decreto n. 12 334, de 18 de Setembro) que criou a Ordem dos Advogados20. Segundo o relatrio que precedia o decreto, da autoria do ministro da Justia, Manuel Rodrigues21, o exerccio da advocacia continuava entregue aos acasos da sorte e s inspiraes e arbtrio de cada um. A pretexto de cercar a advocacia de garantias de independncia e de condies de prestgio, a criao da Ordem visou essencialmente o enquadramento profissional e deontolgico dos advogados22, rodeando o exerccio da profisso de uma disciplina sria, de um apoio seguro e de uma fiscalizao capaz. Esta medida foi em geral bem aceite e no suscitou os descontentamentos provocados pela Reforma do Processo Civil e Comercial de 22 de Setembro desse ano (Decreto n. 12 353, com as alteraes do Decreto n. 12 488, de 14 de Outubro). Houve at quem a fizesse reagir contra esta. O visconde de Carnaxide23, por exemplo, director da prestigiada revista O Direito, no balano jurdico referente ao ano de 1926, viu nos poderes disciplinares do Conselho Director da Ordem melhor remdio contra a chicana dos advogados do que a autoridade conferida ao juiz pela Reforma do Processo. O Decreto n. 12 353 no criou, na verdade, o mnimo consenso sua volta. Elaborado por Alberto dos Reis, directo colaborador do ministro da Justia, na base dos modernos princpios da oralidade, da concentrao e da actividade do juiz, desencadeou um vendaval de oposies e de protestos.
?n Antes de 1926 pertencia Associao dos Advogados de Lisboa a representao profissional dos advogados. Instituda em 1838, substituiu a Sociedade Jurdica, cujos estatutos foram aprovados em Abril de 1835. At 1940 foram bastonrios da Ordem os Drs. Vicente Monteiro, Fernando Martins de Carvalho, Barbosa de Magalhes, Domingos Pinto Coelho, Marco Pinheiro Chagas e Carlos Pires. (Cf. Fernando Martins de Carvalho, Origens da Ordem dos Advogados em Portugal, in O Direito, ano 72.o, p 130.) 21 Manuel Rodrigues, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, onde se doutorou, em 1921, em Cincias Econmico-Polticas, com um trabalho intitulado Indstria Mineira em Portugal, Estudo Econmico-Jurdico, apreciado e discutido por Salazar, trocando logo depois esta passageira vocao econmica pela cincia jurdica a sua dissertao de concurso para assistente, em 1923, j um estudo de direito civil, A Possey foi mais um poltico do que um universitrio. Aps o golpe de Estado de 28 de Maio ocupa a pasta da Justia, onde permanece at 11 de Abril de 1928. So da sua responsabilidade e iniciativa, nesta primeira passagem pelo Ministrio, para alm da criao da Ordem dos Advogados (1926), o incio da reforma do Processo Civil e Comercial (1926) e a aprovao do novo Estatuto Judicirio (1927). A segunda fase da sua aco governativa comea a 5 de Julho de 1932, no primeiro executivo de Salazar, e prolonga-se por oito anos, at 28 de Agosto de 1940. So deste perodo o Cdigo de Registo Civil (22 de Dezembro de 1932), o Cdigo de Falncias (26 de Outubro de 1935), o Cdigo do Notariado (24 de Novembro de 1935), o Cdigo de Processo Civil (27 de Maio de 1939) e o Cdigo das Custas Judiciais (26 de Agosto de 1940). Morreu a 2 de Maro de 1946. Biografia e bibliografia em Dr. Manuel Rodrigues, in BFDUQ vol. xxn, 1946, p. 233, e Jos Beleza dos Santos, O fundador da Ordem dos Advogados, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 1., 3. e 4. trimestres de 1941, p. 317. 22 A. Manuel Hespanha, LHistoire Juridique et les Aspects Politique-Juridiques du Droit, Portugal 1900-1950, dactilografado, nota 44. 23 Biografia e bibliografia de Antnio Baptista de Sousa (1847-1935), visconde de Carnaxide, em o Direito, ano 67., p. 66.

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que, propondo-se superar a velha concepo individualista da estrutura processual, sujeita ilimitada liberdade das partes e orientada por um no mais limitado princpio do dispositivo a desenrolar-se perante a inrcia do juiz, a Reforma alargou o papel dos magistrados no campo judicirio, em detrimento do dos advogados e outros auxiliares da administrao da justia. No puderam estes, dantes senhores do processo, aceitar serenamente uma subalternizao que colocava nas mos dos magistrados, entre outros, o poder intolervel de, com o indeferimento liminar, deitar abaixo desde o incio uma aco, por eles proposta e que os reduzia situao de fiscais dos juizes nas inquiries das testemunhas (J. G. de S Carneiro). Mas ainda mais sentidas foram as expresses usadas pelo legislador para responsabilizar os advogados de constiturem obstculos aco da justia e justificar as inovaes do decreto. Na verdade, tentando justificar o novo regime de inquirio das testemunhas pelos juizes, o relatrio considera, por duas vezes, ser prprio dos advogados uma inclinao para se espraiarem em detalhes, mincias e pormenores que nenhuma importncia tm para a soluo da causa e que s servem para abafar e oprimir o objecto essencial do pleito, que classifica de tendncia irresistvel e deformidade profissional. No se estranha pois que, profundamente ofendidos e feridos em cheio na sua dignidade, os advogados, atravs da Associao de Lisboa, tenham enviado ao ministro da Justia um vigoroso protesto contra as expresses do relatrio do Decreto n. 12 353, nem que a sua revoltada apreciao da Reforma tenha sido menos uma crtica do que uma anticrtica u. O que estava em causa no era porm, finalmente, uma distribuio ou redistribuio de poderes na rbita da justia, mas o interesse do Estado em subtrair a relao processual ao mero interesse privado e em confiar conduo da aco a uma entidade que, em seu nome, realizasse a ordem jurdica com rapidez e segurana ojuiz! 25 Foi esta mesma segurana uma das finalidades procuradas pelas providncias adoptadas no sentido de se assegurar a uniformizao da jurisprudncia. Entre ns, antes de 1926, a estabilidade do direito era garantida pelo Supremo Tribunal de Justia, enquanto rgo judicial de revista, institudo pela Constituio de 1822, ento, e de acordo com os princpios revolucionrios, como mero defensor da legalidade. Em 13 de Julho de 1918, cm inteno de promover a unidade e uniformidade da jurisprudncia, o Governo de Sidnio Pais fizera publicar o Decreto n. 4620, fixando um regime de interveno decisria do tribunal superior, sempre que os acrdos proferidos pelas Relaes ou pelo prprio Supremo contrariassem a ltima jurisprudncia estabelecida2*. Este diploma viria a ser revogado um ano mais tarde pelo Decreto n. 5644, de 10 de Maio de 1919, e o seu regime a ser substitudo pelo instituto dos assentos com a reforma de 1926. Considerada pelo prprio relatrio uma das inovaes mais importantes do decreto, a nova modalidade por que optou o legislador consistiu, em relao
24 O protesto encontra-se publicado na Revista dos Tribunais, ano 45., n. 1067, p. 175. As actas das sesses da Associao dos Advogados de Lisboa para apreciao do Decreto n. 12353 foram publicadas em O Direito, anos 58. e 59. 25 Objectivo q u e no ter sido alcanado completamente na opinio de Jos Tavares, A reforma do processo civil e comercial in O Direito, anos 58. e 59. 26 Julga o Governo, l-se no relatrio, que o melhor meio de se conseguir a unidade progressiva da jurisprudncia consiste e m se assegurar a manuteno da jurisprudncia do Supremo Tribunal, enquanto ele no a puser de parte por via de deciso proferida em Tribunal Pleno. Assim, sem se fazer sair o poder judicial das funes q u e lhe so prprias, evitar-se- a instabilidade da doutrina dos tribunais, com todas as suas consequncias perturbadoras.

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funo uniformizadora do tribunal superior, numa duplicao de remdios e, em relao ao regime anterior, num salto qualitativo, j que afastou a interveno do Supremo da estrita funo jurisdicional, atribuindo-lhe a funo de interpretao autntica. Afirmar que os assentos foram criados tendo em vista a uniformidade da jurisprudncia pouco nos elucida sobre o seu sentido normativo e significao jurdica. De facto, o mesmo objectivo prosseguido em inmeros sistemas jurdicos, presentes e pretritos, atravs dos mais diversos institutos. Se quisermos captar a especfica modalidade intencional (e institucional) dos assentos, teremos de interrogar a sua particular teleologiaj uri dico-normativa, o que se consegue iluminando as opes axiolgico-normativas que o regime dos assentos pode revelar. Este percurso, seguido por Castanheira Neves em O instituto dos 'assentos' e a funo jurdica dos Supremos Tribunais27, conduz-nos a cinco alternativas ou antinomias significativas do sentido prprio do instituto. Optando, expressa ou tacitamente, por um dos termos de cada par, com sacrifcio do outro, o legislador acabou por atribuir aos assentos uma determinada configurao intencional. Foi assim que, ao preferir a certeza ou segurana do direito ao acerto ou justia nas decises jurdicas (1), uma inteno e entidade gerais abstractas, respectivamente quanto ao seu objectivo a formulao de preceitos gerais e abstractos presssuposto-objecto uma mesma questo fundamental do direito decidida de modo contrrio a uma inteno histrico-concreta (2), a igualdade jurdico-formal, de mera legalidade, circunscrita aplicao da lei, independncia decisria dos juizes (3), a fixidez ou imutabilidade da jurisprudncia sua mutabilidade e progressiva renovao das posies jurdicas (4) e, por fim, a unidade formal-abstracta da lei, assumida como dada, unidade normativo-material do direito, pensada como constituenda (5), o regime dos assentos ficou vinculado a um legalismo de segundo grau ou elevado segunda potncia, na concepo e aplicao do direito, e constitui a prpria negao da funo judicial ao transformar a jurisprudncia num arremedo de legislador obrigada a prescrever normas com fora obrigatria geral (artigo 2. o do Cdigo Civil). Mas nem todas as dicotomias possuram desde o incio este carcter disjuntivo nem so directa e igualmente responsveis pela instituio dos assentos. O Decreto n. 12 353 propunha-se expressamente dar estabilidade jurisprudncia sem cair no defeito da estagnao e da imutabilidade. O certo, porm, que a prtica e a evoluo do seu regime vieram a comprovar que era outra a sua ndole, consagrada sem equvocos na reforma do processo civil de 1961, ao impedir a reviso ou alterao pela prpria jurisprudncia da doutrina fixada nos assentos. Culminava-se um processo de cristalizao de valores que procedia de uma concepo da lei como entidade abstracta, que reconduz o direito lei e a afasta da realidade socieconmica. Ao mutilar a independncia decisria do juiz, interpondo entre a lei e o caso concreto a predeterminao obrigatria dos assentos, o poder fazia-o em nome da certeza antecipada do direito aplicvel, valor dado a priori, onde no tinha lugar o confronto de teses e de pontos de vista diferentes. Idntica certeza que fez mover Martins de Carvalho, num perodo em que a lei (Decretos n.os 12353 e 31287, este de 1932) ainda no se referia expressamente a assentos, mas a acrdos proferidos em tribunal pleno, contra as ambies legislatrias de alguns julgadores, tanto dos seguidores da escola
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livre do direito, como dos que se poderiam deixar arrastar pela ambio de captar momentaneamente a inconstante aura popular, como ainda, e finalmente, daqueles magistrados que emprestavam aos assentos e bem fora legislativa, e no o carcter de jurisprudncia qualificada, como sustentava28. A nota explicativa do Decreto n. 12353 terminava reconhecendo que fora de dvida que a reforma agora decretada supe juizes capazes, fazendo eco a certas crticas que tinham sido dirigidas ao projecto, nomeadamente por Jos Gualberto de S Carneiro, que lembrara ao autor que qualquer reforma de processo tem de ser acompanhada de uma correspondente reorganizao judiciria, sob pena de se criarem funes sem a prvia constituio de rgos adequados29. E, com efeito, a reforma judiciria no se fez esperar. Alguns meses mais tarde, a 22 de Junho de 1927, o Decreto n. 13 809 aprovava o Estatuto Judicirio, depois modificado, em 10 de Abril de 1928, pelo Decreto n. 15344. Na sua apreciao, sobretudo apologtica, da aco de Manuel Rodrigues, o BFDUC considera que o Estatuto Judicirio veio pr ordem, segurana e claridade onde s havia caos, incerteza e trevas. Mas no foi s isto, que j seria muito; alm de se pr a casa em ordem, abriram-se as janelas de par em par e deixaram-se entrar correntes de renovao e purificao, que mudaram por completo a face e o esprito do organismo judicial30. De acordo com o artigo 14. do Estatuto, a independncia da magistratura judicial consiste no direito de, por intermdio do Conselho Superior Judicirio, escolher os seus membros para os diversos cargos judiciais, no de exercer livremente as respectivas funes, sem sujeio a outros ditames que no sejam os que as leis impem e a conscincia inspira. Como sabido, no pode haver independncia se a autoridade jurisdicional depender disciplinarmente de entidades exercendo outra autoridade, ou se os magistrados forem promovidos segundo determinaes provindas de fora do seu corpo. A institucionalizao do Conselho Superior Judicirio, unicamente composto de magistrados, como organismo superior hierrquico do poder judicial, em matria administrativa e disciplinar, poderia ser entendida como um meio suficientemente capaz de assegurar esta independncia. S que, num total de 5 membros com direito a voto, o presidente do Conselho era, por direito prprio, o presidente do Supremo Tribunal de Justia,
28 F. Martins de Carvalho, A n o findo Algumas tendncias dos nossos tribunais. Os chamados 'assentos' d o Supremo, in O Direito, ano 68., p. 3. Compreende-se a posio de Martins de Carvalho. Para alm de os antigos assentos da Casa da Suplicao se inserirem n u m sistema substancialmente diferente, a sua restaurao suscitava fundados problemas de adequao, institucional e funcional, e dvidas acerca do seu carcter prescritivo. Neste sentido cf. Castanheira Neves, loc. cit, n. 3573. Fernando Augusto de Miranda Martins d e Carvalho nasceu e m Lamego, a 1 de Fevereiro de 1872, e morreu e m Lisboa, a 18 de Abril de 1947. Contava 75 anos de idade. Formado e m Direito e m 1891, instalou-se dois anos mais tarde e m Lisboa, onde exerceu uma intensa actividade poltica nas fileiras do Partido Regenerador Liberal, d e Joo Franco, de q u e m foi directo colaborador e ministro da Fazenda. A proclamao da Repblica f-lo exilar-se para o Brasil, donde regressou e m 1915. Exerceu, a partir de ento, u m a intensa actividade forense ao servio dos mais importantes bancos, empresas e sociedades. Foi advogado de D . Manuel II. A s s u m i u e m 1935, por morte do visconde de Carnaxide, a direco d'O Direito, onde permaneceu at morrer. E m 1941, depois de ter proferido na Faculdade de Direito de Coimbra u m curso sobre Jurisconsultos portugueses dos sculos xvi e XVH, foi-lhe concedido o ttulo de doutor honoris causa em Direito. (Conselheiro Fernando Martins de Carvalho, e Notas biogrficas do conselheiro Martins de Carvalho, in O Direito, ano 79., 1947, n. 40; Jos de Azeredo Perdigo, O conselheiro Martins de Carvalho, advogado, in O Direito,

ano89., 1957, n.2.)


29 Jos Gualberto de S Carneiro, A reforma do processo civil, in Revista dos Tribunais, ano 45., n. 1060. Sustentando igualmente que a reforma do processo deve ser acompanhada de uma reforma judiciria, Jos Tavares, op. cit. 50 Dr. Manuel Rodrigues, op. cit., p. 241.

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livremente escolhido pelo Governo, dois relatores eram directamente nomeados pelo Governo e os restantes dois eleitos pela magistratura judicial, uns e outros de entre juizes conselheiros do Supremo, igualmente nomeados pelo Governo. Pretendia-se dar a imagem de um autogoverno da magistratura, atravs dos seus mais altos magistrados, quando, na verdade, era estreito o elo que a ligava ao poder executivo. Longe de uma paridade de dignidades e de capacidades profissionais, e ainda mais distante da dissociao do grau e da funo, permitindo que os magistrados mais adiantados na carreira pudessem exercer as funes dos juizes de base e, vice-versa, que estes interviessem nas instncias de recurso, libertando os graus de jurisdio de qualquer conexo com a hierarquia, ambos princpios que asseguram independncia magistratura, o Estatuto Judicirio adoptou uma ordem burocrtica e hierarquizada (artigos 17. e 23.) por meio da qual os magistrados menos submissos e obedientes seriam objecto de medidas de natural discriminao, provocadas pela normal aplicao das normas estatutrias relativas a concursos, nomeaes, transferncias, promoes, etc. A jurisdio organizava-se de facto em escales sucessivos, da base ao topo, de acordo com a competncia dos magistrados, diferenciados segundo o grau e a funo, e a ascenso aos cargos cimeiros, para alm de ttulos e do prestgio que conferia, era prova de fidelidade ordem e aos valores institudos. Por outro lado, consagrou-se a distino entre a magistratura judicial e a do Ministrio Pblico sob a forma de no separao e paralelismo. Os juizes comeavam a sua carreira como delegados do procurador da Repblica, mas no podiam dar ordens ou censurar os agentes do Ministrio Pblico. Acresce que, como os magistrados do Ministrio Pblico, ao contrrio dos judiciais, para alm de amovveis, estavam imediatamente subordinados ao ministro da Justia, de quem recebiam instrues de contedo individual e concreto, a magistratura do Ministrio Pblico consistia num autntico vestbulo da magistratura judicial e num verdadeiro tirocnio de docilidade perante o poder poltico31. Poderemos agora avaliar melhor como a pretensa autogesto dos magistrados, por intermdio do Conselho Superior Judicirio, no exclua a interferncia do executivo e como a afirmao desta falsa garantia material de independncia chamava afinal a presena da sua negao. Reposta a ordem no foro, com a criao da Ordem dos Advogados, e retirados a estes os poderes de direco do processo, o Estatuto Judicirio colocou a magistratura sob vigilncia. No que os magistrados fossem uns perturbadores da ordem ou que se tivesse de duvidar das suas qualidades. Antes, pelo contrrio, a probidade e o bom senso revelados, a sua ideologia e origem social constituam, sob o prisma da razo de Estado, uma considervel vantagem a seu favor. Marcelo Caetano considerou-os mesmo um dos mais resistentes ncleos morais da sociedade portuguesa. A justia desempenha, alis, sempre o papel de vlvula de segurana do sistema jurdico: [...] quando as relaes socio-j uri dicas no conhecem uma sada normal, quer dizer, prevista nas leis do sistema, a justia intervm para fazer as coisas entrar de novo na ordem. [A. J. Arnaud.] Contudo, os magistrados no esto de todo imunes anarquia do capital, para a qual remete a paz burguesa.
31 Mrio Torres, Les juges portugais rendus Ia lgalit, in Le Monde Diplomatique, n. 327, de Junho de 1981, p. 18, e restantes artigos sobre a justia perante o poder poltico.

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Ora, apesar das reiteradas proclamaes de f na independncia da magistratura, a ditadura no podia aceitar os seus julgados que desequilibrassem a ordem ideal do direito (ou equilibrassem a desordem real da sociedade). Justia: uma equipa de guardas da calma e da regularidade das relaes jurdicas. Mas quem vigia os guardas? Correr riscos, o fascismo no corria. Por isso, o Decreto n. 17 955, de 12 de Fevereiro de 1930, adoptando uma soluo mais consentnea com o princpio da autoridade do Estado, retirou ao Conselho Superior Judicirio a aco administrativa relativa ao provimento de cargos judiciais (artigos 14. e 449.% n.os 5,7 e 8), transformando-o, nesta matria, num mero corpo consultivo do ministro da Justia, ainda que conservando as demais atribuies de rgo supremo da disciplina judiciria. Este atentado contra a independncia dos juizes e a funo de julgar, tal como eram concebidas pelo Estatuto, abrindo o caminho funcionalizao dos tribunais e da magistratura pelo poder executivo, ir depois prolongar-se pela Constituio de 1933, onde, ao contrrio das constituies anteriores, se no encontra qualquer terceiro poder, mas uma funo judicial exercida por tribunais ordinrios e especiais (artigo 116.), e obteve plena consagrao, alguns anos mais tarde, com o Decreto-Lei n.35 388, de 22 de Dezembro de 1945, que transferiu para o ministro da Justia todo o poder de colocao dos magistrados. A recusa dos riscos de uma jurisprudncia com algum poder de deciso e permevel desigualdade real que se exprime como desordem vai implicar ainda a supresso da participao popular na administrao da justia. Esta pode revestir formas e graus diversos, assumir contedos distintos e realizar-se por diferentes nveis e canais. Importa distinguir consoante se trate de uma participao atravs de uma interveno popular directa ou de uma participao atravs de uma interveno popular indirecta. Integram-se no primeiro grupo a presena de leigos nos rgos judicativos e a eleio dos juizes e incluem-se no segundo todas as formas de controlo do exerccio da funo jurisdicional por parte dos seus destinatrios (popularizao e divulgao do direito; presena de leigos nos rgos de autogoverno da magistratura conselhos de magistratura, judicirios, etc; controlo no apuramento da responsabilidade dos juizes; controlo da actividade do Ministrio Pblico, etc.)32. Deixando de parte as formas de interveno popular indirecta e a eleio dos juizes, sem consagrao legal, a instituio do jri possua em 1927 uma slida tradio entre ns. A introduo dos jurados no continente europeu, com a Revoluo Francesa, teve por fim garantir a independncia e a imparcialidade da sentena, dar garantias aos cidados contra a arbitrariedade de uma funo judicial que no tinha dado provas de saber (e querer) fugir aos ditames de um monarca desptico. A separao absoluta entre a deciso sobre os factos (entregue aos jurados) e sobre o direito (da competncia de elementos com formao jurdica), evitando-se que o juiz abuse daqueles contra este, ou vice-versa, foi um efeito imediato daquele propsito. Com este mesmo contedo e objectivo, a interveno do jri nos julgamentos criminais era instituda no nosso pas, em 1841, pela Novssima Reforma Judiciria e consagrada na Constituio de 1911.
32 Vincenzo Vigoriti, Le elezioni dei giudice neU'esperenza americana, in Sociologia dei Diritto, n. VI, 1979, 1. e 2. semestres, p. 153.

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Em 1927, o Estatuto Judicirio, confirmando a abolio do jri pelo Decreto n. 13 255, de 9 de Maro, estabeleceu que da para o futuro no seriam nove cidados sorteados dos inscritos num recenseamento, mas trs juizes de Direito, formando um tribunal colectivo, a julgar, antes da questo de direito, de facto, como jri, sem recurso, segundo a sua conscincia e com plena liberdade de apreciao (artigo 98.), prenunciando um procedimento que viriam a adoptar todos os fascismos depois33. E no difcil perceber porqu. O jri representa uma salvaguarda contra a mquina policial e judiciria. Ora, para restringir as liberdades, o fascismo sempre lanou mo de uma dupla estratgia: reforar os poderes da(s) polcia(s) e abolir essa fora independente que o jri representa. Tambm para realizar a certeza do direito, o Decreto n. 19126, de 16 de Dezembro de 1930, da autoria do ministro da Justia e dos Cultos, Luis Maria Lopes da Fonseca, alterou o Cdigo de Seabra. O projecto de reforma do Cdigo Civil tinha sido elaborado pelo advogado Antnio Pinto de Mesquita, do Porto, e publicado na Revista dos Tribunais, 48. ano (1930-31). A atribuio de semelhante incumbncia a um profissional do foro era j ndice do carcter que se lhe quis imprimir. Pretendia-se uma reforma eminentemente prtica, principalmente voltada para a integrao das lacunas e a resoluo de dvidas da jurisprudncia, de modo a, como se lia no relatrio, fazer sair os tribunais do caos em que estavam mergulhados pelo acumular de julgados contraditrios. Contra o mbito restrito do projecto insurgiram-se os professores da Faculdade de Direito de Coimbra, a quem tinha sido solicitado parecer. Com efeito, segundo o seu ponto de vista, no se compreendia porque que a reforma devia circunscrever-se a 133 artigos, quando, na verdade, o Cdigo de 1867 necessitava de uma profunda e vasta remodelao. Acrescia que uma reviso fragmentria corria o risco de quebrar a unidade sistemtica do diploma, suscitando ainda maiores colises e dvidas de interpretao. Nesta base, discordando de uma iniciativa que reputou de inconveniente e perigosa, a Faculdade absteve-se de dar a sua colaborao, sem prejuzo de um parecer individual do seu pessoal docente, efectivamente comunicado pelo director da escola, Teixeira de Abreu, ao titular da pasta da Justia, junto do qual no encontrou grande aceitao34. No h dvida de que na reaco da Faculdade no ter deixado de pesar o tom antidoutrinrio da reforma. No s pelo mtodo seguido na sua elaborao, como pelo seu proclamado antiacademismo. Pinto de Mesquita, nas explicaes prvias ao projecto, era claro ao dizer que uma das suas orientaes tinha sido fugir de teses doutrinrias e de sistemas tericos, que podem ser muito prprios para expor do alto de uma ctedra, mas que, caldeados na vida de todos os dias, quer adentro quer afora dos tribunais, seriam outros tantos elementos perturbadores, simples fermentos de maior confuso e anarquia. Afora isso, os argumentos aduzidos eram perfeitamente pertinentes e mostraram-se inteiramente justos e ponderados. A prova est nas dvidas que o decreto suscitou sobre quais das suas normas eram modificativas ou inovadoras e quais as simplesmente interpretativas, nomeadamente para efeitos de aplicao retroactiva, face do artigo 8. do
33 A Itlia aboliu o jri em 1931, a Espanha em 1936, a Frana em 1941, a ustria em 1934. A Alemanha extinguiu os tribunais de assessores em 1939. Eliana Gerso, A participao popular na administrao da justia, in Fronteira, ano 1., n. 1, de Janeiro de 1978. 34 Cf. Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 64., balano do ano de 1930.

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Cdigo Civil, dvidas estas que se mantinham intactas trs anos aps a sua publicao35. Mas ainda mais concludente o relatrio do Decreto-Lei n. 33 908, que, ao invocar as razes a favor da reviso do Cdigo Civil, pe cabea a necessidade de esclarecer imensas dvidas acerca da interpretao das suas normas, no intuito de eliminar as incertezas a que tm dado hoje lugar (n. 3-a). A reviso geral ia finalmente fazer-se e sob o signo da certeza e segurana do direito. Esta clara orientao do relatrio viria a ser confirmada pelas directrizes Z) e aa) emanadas da primeira reunio da comisso revisora ao optar^pelaplenitude do Cdigo [...] resolveu-se que seja o mais completo possvel nas matrias que constituem o ncleo fundamental do direito civil, dada a vantagem da certeza do direito [...]36 e por um estilo cientfico no popular[...] partindo do princpio de que as leis no podem ser acessveis aos leigos, pois sempre supem um esforo mais ou menos difcil de interpretao, deliberou-se que o estilo do Cdigo seja sobretudo claro, sbrio e preciso para os juristas que o tenham de aplicar [...]37. Quanto primeira opo, duas concepes podiam partida defender-se: ou adoptar a soluo do Cdigo Civil alemo, que regula pormenorizadamente todas as matrias e desce aos mais minuciosos detalhes, ou a tcnica do Cdigo Civil suo e sobretudo francs, onde, pelo contrrio, s se encontram as directrizes ou princpios gerais e os traos essenciais dos institutos, deixando magistratura o colaborante trabalho de vivificao desses princpios e institutos. A primeira alternativa reflecte normalmente uma certa desconfiana em relao jurisprudncia e um convencimento algo presumido do legislador quanto sua capacidade de prever e regulamentar todas as situaes possveis. A segunda, pelo contrrio, parte do reconhecimento do papel progressivo e construtivo que cabe aos tribunais na aplicao da lei38. No foi contudo nestes termos, e de acordo com estas determinaes, que, segundo Vaz Serra, o problema foi abordado e solucionado pela comisso. Se deu preferncia tcnica do BGB, isso deve-se ao facto de a certeza ter aparecido como o valor decisivo. Presa ao mesmo legalismo abstracto-formal que est presente no instituto dos assentos, no quadro do qual a certeza pensada antinmica com a justia a certeza contra a justia,, e no como uma de duas dimenses de um todo intencionalmente unitrio (C. Neves) a justia tornada certeza, a comisso aceitou facilmente como dogma fundamental da boa ordem jurdica (Pires de Lima) que direito certo implicasse um direito estrito. Ao lado deste direito e de todo o seu rigor, a comisso deliberou que fosse colocado um direito equitativo atravs das chamadas clusulas gerais, ou legal standards. Estas linhas de orientao, que, dirigidas ao juiz, o vinculam e, ao mesmo tempo, lhe do liberdade (F. Wieacker), no constituiriam qualquer entrave aleatrio a um sistema perfeito e certo, antes seriam uma pea essencial ao bom funcionamento do direito. A linguagem jurdica uma linguagem formalizada que, tal a das cincias duras, procede a classificaes e definies.
35 Cf. Dr. Cancela de Abreu, Alteraes ao Cdigo Civil pelo Decreto n. 19 126. Sua aplicao, in O Direito, ano 66., n. o s 6 e 7. 36 Ressalvam-se certos institutos modernos, ainda imperfeitamente elaborados; ou cuja regulamentao minuciosa alongaria desproporcionadamente o Cdigo, e que podem, pela sua amplitude, constituir objecto de diplomas separados. Assim o direito mineiro, o regime da propriedade literria, etc. Quanto a esses captulos, devem pr-se n o Cdigo s alguns princpios se tanto, deixando-se o resto legislao especial, (Vaz Serra, A reviso geral [...], loc. cit, p . 469.) 37 Vaz Serra, A reviso geral [...], loc. cit., p . 469. 38 Relatrio, alnea e), n. 2, e F. Pires de Lima, Filiao, poder paternal [...], loc. cit., p. 529.

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Mas, ao contrrio dos cientistas, os juristas utilizam classificaes movedias, como boa-f, bom pai de famlia, justa causa, concepes dominantes do comrcio, proprietrio prudente, etc, rebeldes definio cuja maleabilidade se presta a uma progressiva adaptao s alteraes sociais. Esta fluidez escolhida intencionalmente para permitir aos tribunais a introduo de factores do real cuja natureza variar no tempo e cujas caractersticas o legislador no pode (nem quer) descrever seno de um modo genrico. As normas vagas representam assim uma espcie de quistos de incerteza num organismo fundamentalmente certo e seguro. Por isso, o desfavor com que inicialmente as olhava o positivismo. Mas cedo concedeu que era o custo que tinha de suportar perante muito maiores benefcios de formulao, adequao e durabilidade da lei, sem se arriscar confuso provocada por decises arbitrrias e contraditrias. Com efeito, apesar da particular flexibilidade da clusula geral e da amplitude das interpretaes que permite, a jurisprudncia no lhe pode conferir o sentido que quiser, encontrando-se vinculada aos limites semnticos dos seus termos, coerncia e ao esprito do sistema jurdico e aos valores largamente reconhecidos na comunidade39. Problema diferente, mas conexo com o anterior, refere-se linguagem do Cdigo. Tambm neste ponto duas vias se apresentavam comisso: ou seguir um estilo cientfico ou um estilo popular. A primeira soluo tem como modelo extremo o Cdigo alemo. Afilhado de Bismarck, elaborado no esprito e no interesse da alta nobreza, da fidalguia prussiana e de uma burguesia em desenvolvimento, no admira que os seus termos e a sua sistemtica sejam incompreensveis para o povo. O grupo parlamentar do Partido Social-Democrata, ento dirigido por August Bebei, que defendia ainda os interesses dos trabalhadores, no se enganou, pois, ao votar em bloco contra a sua aprovao. A segunda soluo extrema 40 o modelo dos cdigos soviticos e de todos os que lhe seguiram o exemplo. Concebidos para tutelarem os interesses, no dos proprietrios privados dos meios de produo mas dos trabalhadores, cujas relaes sociais pretendem regular, e cientes de que, como Pasukanis dizia, no basta, para afirmar a existncia objectiva do direito, conhecer o seu contedo normativo, sendo igualmente preciso saber se este contedo normativo realizado na vida, quer dizer, por intermdio das relaes sociais, adoptaram uma linguagem simples e mais intuitiva, compreensvel para qualquer cidado, sem a necessidade de recorrer sistematicamente a um jurista. No pode deixar de ser assim quando a abertura para a vida no decorre de um simples imperativo de cognoscibilidade do direito aplicvel, antes comea no momento da concepo desse mesmo direito, atravs da participao popular activa na feitura das leis de maior relevncia econmico-social. Por outro lado, e mais profundamente, o carcter popular dos cdigos e das leis em geral uma exigncia da interveno de assessores populares nos tribu39 Ejan Mackaay, Les notions floues en drot ou 1'conomie de Timprcision, in Langages, 12. ano, n. u 53, Didier Larousse, Maro de 1979, p. 33. Chamando ateno para os demritos das clusulas gerais e concluindo que, enquanto a teoria do direito e a tradio judicial no desenvolverem u m a tcnica reflectida do u s o correcto da clusula geral, ela constitui u m perigo crescente para as nossas ordens jurdicas, F. Wieacker, Histria do Direito [...], pp. 546-547. 40 Soluo extrema que , admite modelos intermdios. Ainda que e m planos diferentes, so tambm exemplos de Cdigos c o m uma linguagem mais acessvel aos interessados os Cdigos Civis suo e francs. Sobretudo este ltimo, cuja leitura matinal dava o tom a Stendhal enquanto compunha A Cartuxa:En composant La Chartreuse pour prendre le ton, j e lisais chaque matin deux ou trois pages du Code Civil afin d'tre toujours naturel. (Correspondance de Stendhal, vol. in, Lettre H. Balzac de Civit Vecchia, le 30 octobre 1840, citado por Arnaud, Les Origines [...])

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nais, decidindo de facto e de direito em paridade de funes com os juizes profissionais, cuja introduo na URSS, depois da revoluo de 1917, teve por fim o objectivo estratgico da extino do direito e do Estado, enquanto embrio de um controlo social dos comportamentos individuais que havia de prevalecer num mundo sem direito e sem tribunais, ao mesmo tempo que incrementou a adeso popular ao direito e legalidade por meio de uma participao macia dos cidados no funcionamento, por dentro, das instituies jurisdicionais. A comisso seguiu o modelo do BGB, no porque uma linguagem menos abstracta fosse incompatvel com o sistema econmico ou o regime institudos, mas porque entendeu que a popularidade do texto s poderia conseguir-se custa da preciso e tornaria, afinal, mais obscuras, em vez de mais difanas, as prescries legislativas41. No fez, portanto, qualquer cedncia ao princpio da democratizao do direito, visto que direito popular, direito democratizado, , pois, o mesmo que direito incerto42. Acrescenta ainda Pires de Lima: [...] desde que no pode deixar de se admitir como fundamental para a vida jurdica a certeza e a segurana do direito, no pode deixar de se impor que as palavras do Cdigo tenham sempre o mesmo significado e que a mesma ideia se exprima sempre pela mesma forma. Ora isto s possvel se se empregar uma linguagem tcnica, jurdica, cientfica, e no uma linguagem popular43. A abstraco desempenha um papel insubstituvel na elaborao de qualquer lei. No por ter feito uso dela que ser lcito censurar o legislador. O que se lhe aponta o t-la levado longe de mais, feito o Cdigo, nas palavras de Seabra, em forma de orculo sibilino e colocando-o em tal altura que nenhum cidado o pode ler. A preferncia dada a um nvel superior de abstraco, na esperana v de abranger conceitualmente toda a complexidade da vida social, nos seus aspectos formais e subjectivos, e tornar a realizao da ordem jurdica independente da vontade dos julgadores44, sem considerao pela vida, revelador de que o problema do discurso jurdico foi abordado pela comisso sob uma perspectiva de reforo da falsa autonomia do direito. A concluso de Pires de Lima Pouco importa que ele [O Cdigo Civil] no venha a ser compreendido por todos - isso uma meta que nunca se atingiria. O que importa, o que necessrio que ele seja compreendido por aqueles que o tm de aplicar 45 ~, esquecendo-se de que as leis no existem s para os juristas, no so to-pouco apenas instrues para funcionrios especialmente preparados, mas antes devem dizer a cada um aquilo que tambm precisamente para ele direito46, constitui uma denegao do social enquanto isola a pertinncia da validade da norma, do direito concebido e legislado, e remete o direito vivido, a eficcia dessa norma, para um domnio que lhe exterior. Tambm o conhecimento da lei por aqueles a quem ela se aplica no constituiu grande embarao para a comisso. a fico do conhecimento da lei
Vaz Serra, A reviso geral [...],. loc. cit, p. 487. Pires de Lima, Filiao, poder paternal [...], loc. cit., p. 519. Id., A reforma do direito privado portugus, in Boletim do Ministrio da Justia (BMJ), n. 110, 1961, p. 56. 44 V porque um legislador que, como o do Cdigo Civil alemo, no raro leva demasiado longe a abstraco corre o perigo de abranger na sua regulamentao casos de mais Q que no pode torn-los todos e m considerao) e acaba por ficar mesma dependente da jurisprudncia que ter de proceder s restries e diferenciaes impostas pela matria (Karl Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1978, p, 268). 45 Pires de Lima A reforma [...], loc. cit., n. 110,1961, p. 56. 46 Larenz, Metodologia [...], p. 269.
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por todos que explica como transformar cientificamente os cidados em milhares de ignorantes supostos conhecedores do direito47. E no se diga que o artigo 6.0 do Cdigo Civil tem o mesmo sentido que era dado ao artigo 9.<> do Cdigo de Seabra48. Ele, que tinha como uma das suas principais virtudes esse jeito de ser conciso, mas fcil de apreender, directo na expresso, sem lhe faltar o rigor, razo simples de um bom pai de famlia, no arte de lgica ou tratao de subtilezas49. Se o povo no reconhece a sua voz no Cdigo Civil a que deve submeter-se, no por acaso. Ele no foi feito a pensar nele. Resta saber quem ser o Cneus Flavius do direito burgus, como o povo poder recuperar a funo de dizer a sua prpria lei. Pretendi demonstrar neste nmero que a reviso geral do Cdigo Civil no deve ser vista como dado isolado, mas como um elo de uma cadeia de reformas jurdicas, fruto de uma mesma linha de orientaes: o reforo da ordem, da certeza e da segurana jurdicas, entendidas, como vimos, como antinmicas da liberdade, da justia e marcadas por um contedo fortemente antipopular. Entre a Reforma do Processo de 1926 ou o Estatuto Judicirio de 1927 e a publicao do Cdigo Civil em 1966 muitas outras reformas se produziram Reformas do Processo em 1930, 1939, 1961, novo Estatuto Judicirio em 1944, etc. Mas todas elas se encadeiam e entrelaam sem real quebra de continuidade. Foi nestes precisos termos que Mrio Jlio de Almeida Costa se referiu aco dos ministros da Justia de Salazar, vendo neles afinal, no sucessores uns dos outros, mas apenas continuadores da mesma obra50. Ao promulgar o Cdigo Civil de 196651, o legislador conclua uma das suas realizaes mais cobiadas. E no s por ser, como dizia empoladamente Antunes Varela, a maior obra legislativa que, no decurso deste sculo, os juristas portugueses puderam oferecer ao Pas. que, tendo unificado a legislao, tornado inoperantes as divergncias na jurisprudncia, neutralizado o foro, desbaratado a doutrina, tornava-se enfim senhor de um direito civil no s unificado, mas centralizado. III. O relatrio do Decreto-Lei n.33 908, de 4 de Setembro de 1944, admitia a adopo de um de dois mtodos para a reviso geral do Cdigo: ou entregar o
47 O Mxico, n o seu Cdigo Civil federal, p e r m i t e aos juizes q u e afastem a p r e s u n o Ignorantia Jris haud excusat, se e m determinadas circunstncias, t e n d o e m conta a condio social dos interessados, a aplicao desta regra n o satisfizer a justia (Ren David. Les Grands Systmes de Droit Contemporain, Paris, Dalloz, 7. a ed., p . 591. 48 Pires de Lima e A n t u n e s Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. i, C o i m b r a Editora, 1967, anotao ao artigo 6., p . 13. 49 nestes termos q u e a ele se refere elogiosamente Inocncio Galvo Teles (Reviso d o Cdigo Civil Portugus, in Anales de Ia Universidad de Mrcia, 1954-55). 50 Mrio Jlio de Almeida Costa, Discurso proferido n o acto de posse d o cargo de ministro da Justia, e m 22 de Setembro de 1967, in BMJ, n. 169,1967, p. 16. Salazar trabalhou com apenas oitenta e sete ministros entre 1932 e 1968. A mdia de anos n o poder para u m ministro foi de quatro e meio. Se no contarmos com a substituio interina de A n t u n e s Varela por Pires de Lima durante o curto perodo de u m ms (31 de Maio a 30 de J u n h o de 1955), Salazar trabalhou somente com cinco ministros da Justia, que ocuparam a pasta, e m mdia, cada u m cerca de sete anos: Manuel Rodrigues, de 1932 a 1940; Vaz Serra, de 1940 a 1944; Cavaleiro de Ferreira, de 1944 a 1954; A n t u n e s Varela, de 1954 a 1967, e Mrio Jlio de Almeida Costa, desde 22 de Setembro desse ano. Esta longevidade dos ministros da Justia talvez se explique pela fidelidade ao presidente do Conselho, pela sua competncia e pela provada eficincia com q u e concretizavam no seu sector os interesses e a poltica d o Estado Novo (Tom Gallagher, Os oitenta e sete ministros d o Estado Novo de Salazar, in Histria, n. 28, de Fevereiro de 1981, p . 3). 51 Facto devidamente assinalado com mais u m a operao de propaganda do regime, a Exposio Documental do Cdigo Civil, que esteve patente ao pblico durante cerca de u m ms, n o Palcio Foz. Cf. discurso proferido por A n t u n e s Varela n o encerramento da Exposio, e m 6 de Janeiro de 1967, e m BMJ, n. 162, 1967, p. 24.

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trabalho a um nico jurisconsulto, auxiliado por outros, ou a uma comisso de peritos, com a possibilidade de a ela agregar colaboradores. O primeiro foi utilizado na feitura do Cdigo de Seabra, do ZGB suo, de Eugen Huber, e, mais prximo de ns, na reviso de 1962 do Cdigo Civil brasileiro (1916), entregue a Orlando Gomes. O segundo foi seguido na Frana (Code Civil), na Alemanha (BGB) e na Itlia (Cdice Civile 42). Ainda que Vaz Serra pensasse que o mtodo ideal seria o da designao de um nico jurisconsulto que pudesse encarregar-se, embora coadjuvado por outros, da apresentao do projecto, pois garante como nenhum outro a unidade formal e substancial do trabalho52, o Governo no quis comprometer-se partida com qualquer destas solues e preferiu autorizar o ministro da Justia a nomear um ou vrios jurisconsultos ou uma comisso, bem como os colaboradores que forem julgados necessrios (artigo 1.). Encontrou-se assim uma frmula suficientemente malevel para permitir uma melhor ponderao antes de se optar pela alternativa mais vivel. Contudo, em 10 de Outubro, o artigo 1. da Portaria n. 10756, do novo titular da pasta da Justia, Manuel Gonalves Cavaleiro de Ferreira, dispunha j que os trabalhos de preparao de um novo Cdigo Civil sero entregues a uma comisso de jurisconsultos com a composio que for fixada pelo ministro da Justia, podendo este autorizar, sob proposta do presidente da comisso, que se agregasse a cada um dos membros os colaboradores necessrios para a concluso das respectivas tarefas (artigo 3.). Desde logo ficou nomeado presidente da comisso o ministro da Justia cessante e em 19 de Janeiro do ano seguinte, sob proposta deste, foram nomeados os restantes membros: Manuel de Andrade, Pires de Lima e Paulo Cunha53. Quem so estes artesos do Cdigo Civil? Em primeiro lugar, so detentores de uma slida cultura jurdica. So professores de Direito com experincia prtica proveniente quer do exerccio da advocacia quer de actividades consultivas. Por seu lado, na sua vida poltica, todos, excepo de Andrade, foram membros de governos de Salazar. Vaz Serra, ministro da Justia e subsecretrio de Estado das Finanas, Pires de Lima, ministro da Educao, Paulo Cunha, ministro dos Negcios Estrangeiros 54.
52 Vaz Serra, A reviso geral [...], loc. cit., p. 462. A mesma opinio, mais firme, em F. Wieacker, Histria do Direito [...], p. 543:

Verifica-se, no entanto, agora que a experincia desde a do Stadtrecht de Friburgo de Zazius e do ALR de Suarez, at ao ABGBo Zeiller, ao Strafgesetzbuch bvaro de Feuerbach e ao Zivilgesetzbuch suo de Eugen Huber mostra que os cdigos s saem perfeitos nos casos em que u m a nica personalidade lhes d forma espiritual. A monumentalidade e a pureza de estilo das grandes leis provm do vigor da perspectiva e da tenacidade, que, por sua vez, compensa os preconceitos e a teimosia das pessoas individuais, pois estes so controlados nos Estados civilizados e, por outro lado, o arbtrio e a busca de originalidade sem isto perdem o interesse para o jurista. E m contrapartida, o trabalho conjunto e m comisses abaixa o nvel, a responsabilidade e a autocrtica enfraquecem-no e a hesitao e a teimosia dos mais velhos favorecem esta queda da qualidade, m e s m o no caso de u m elevado nvel dos membros da comisso; o trabalho ganha t a m b m em conscincia e objectividade quando no provm de u m s esprito, pois as suas ideias carecem muitas vezes de serenidade. A falta de uma destas cabeas nas comisses muito sensvel no BGB; mas, em contrapartida, a objectividade, disciplina e elevada capacidade dos colaboradores garantiram u m a inconcusa coordenao formal das matrias.
53 Em Maio de 1945 so ainda nomeados como colaboradores Ferrer Correia e Inocncio Galvo Teles e em Julho o curador de menores no Tribunal de Menores do Porto, S Carneiro de Figueiredo.

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De entre os colaboradores, tambm Inocncio Galvo Teles ocupou, mais tarde, nos anos 60,

a pasta da Educao.

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errneo afirmar-se, como Almeida Santos55, que os tcnicos que contriburam para o Cdigo no estavam, em regra, enfeudados ao regime. A verdade justamente o contrrio: em regra estavam. Como sabido, o meio acadmico em geral e a Faculdade de Direito em especial foram dos principais centros de recrutamento da lite poltica do Estado Novo. A chamada s responsabilidades governativas de dois dos vogais da comisso, Pires de Lima em 1947 e Paulo Cunha em 1950, constitui portanto um fenmeno poltico perfeitamente comum. No deixou menos de se ressentir o trabalho da comisso, privada do contributo de metade dos seus membros. Tambm Manuel de Andrade, repartido pela regncia de vrias cadeiras na sua escola, no pde dar actividade da comisso o tempo e a dedicao que ela naturalmente exigia. A comisso ficou reduzida ao seu presidente. A tese dominante sempre tem encontrado neste facto a causa do balano francamente desanimador dos primeiros dez anos de trabalho56. Nove fragmentos de projecto, nenhum sobre o direito das coisas ou o direito das sucesses, era o magro esplio desse perodo57. Para Marcelo Caetano, o defeito principal no residia na quantidade, superada de certo modo pela qualidade de alguns estudos, nomeadamente as monografias de Vaz Serra sobre temas de direito das obrigaes, mas no mtodo. O novo ministro da Justia, Joo de Matos Antunes Varela, reconhecendo a necessidade de intensificar os trabalhos, resolveu, depois de ouvida a comisso, tomar um conjunto de medidas destinadas a insuflar nova dinmica reviso, designadamente concentrando a sua ateno numa parte em especial do futuro Cdigo, tendo sido escolhidas para o efeito as matrias referentes ao direito das pessoas e da famlia, cujos trabalhos se encontravam relativamente mais adiantados, graas anterior colaborao de Pires de Lima. Para isso foram nomeados dois novos vogais, os professores Manuel Gomes da Silva e Guilherme Braga da Cruz, e chamados a participar pela primeira vez no projecto Lus Pinto Coelho, Fernando Pessoa Jorge, Rui Alarco, Campos Costa, Gonalves Pereira, Vasco Xavier e Baptista Machado58. Dos antigos vogais, s Paulo Cunha no voltou a dar o concurso reforma, tendo sido incumbidos de novas tarefas Ferrer Correia e Inocncio Galvo Teles. As diligncias do Ministrio limitaram-se, por conseguinte, a aplicar, ainda que sob nova forma e com outro ritmo, o mtodo escolhido em 1944. Mas o vcio, para Caetano, persistia. Na verdade, ele sempre entendeu que a redaco do projecto do Cdigo Civil deveria ter sido incumbida a uma pessoa s.
55 Almeida Santos, Discurso na posse dos presidentes das comisses encarregadas de preparar a reviso do Cdigo Civil, de Processo Civil, Penal, de Processo Penal e Comercial, e m 10 de Janeiro de 1977, in BMJ, n. 263, 1977, p. 14. 56 Subsdios para a histria da reviso dos Cdigos Civil e de Processo Civil, in BMJ, n. 45, 1954; Joo de Matos Antunes Varela, O projecto de Cdigo Civil, conferncia de imprensa de 14 de Maio de 1966, in BMJ, n. 156. 1966. 57 Parte geral u m estudo de direito internacional privado sobre direito dos estrangeiros de Ferrer Correia (1951); Direito das obrigaes quatro estudos de Vaz Serra: Compensao (1952), Sub-Rogao nos Direitos dos Credores (1953), Do Cumprimento como Modo de Extino das Obrigaes (1953), Dao em Cumprimento, Consignao em Depsito, Confuso e Figuras Afins (1954), e dois de Inocncio Galvo Teles: Aspectos Comuns aos Vrios Contratos (1951) e Contratos Civis (1954); Direito da famlia dois estudos de Pires de Lima: Filiao, Poder Paternal, Tutela de Menores, Emancipao e Maioridade (1945) e Constituio do Estado de Casado (1945). Marcelo Caetano, A o entrar n o 87.r0 ano, loc. cit. 58 Lista dos membros, colaboradores e secretrios da comisso d o Cdigo Civil, Cdigo de 1966, in BMJ, n. 160, 1966.

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O caminho seguido, mesmo com os desvios ou travessas de 1954, poderia conduzir, como conduziu, elaborao de um novo Cdigo Civil. O problema no residia todavia a. O rumo que propunha era outro, o que levasse, no produo de um qualquer Cdigo Civil, mas de um Cdigo digno da cultura jurdica portuguesa do sculo xx. E para isso seria necessrio que uma s cabea traasse previamente um sistema, um conjunto coerente, que constitusse, nada de projectos completos, minuciosos, plenos, mas um simples anteprojecto, uma hiptese de trabalho que compreendesse apenas as bases da obra, assentasse as suas fundaes e erigisse as primeiras formas de beto. S depois de elaborado este plano que o seu autor se rodearia dos colaboradores necessrios, cujos estudos, de acordo com as directrizes traadas, passariam posteriormente pelo crivo unificador da estrutura inicialmente projectada. Ento haveria um projecto de Cdigo merecedor de ser discutido e revisto. Como resume: [...] o caminho que nos parecia indicado era mobilizar todas as possibilidades de estudo na preparao da reforma, mas sobre um plano de Cdigo previamente traado, com os princpios fundamentais, esqueleto interno e a orientao geral da futura lei, por um civilista que fosse simultaneamente filsofo, poltico e historiador59. No foi esta, como vimos, a tese que prevaleceu. Depois de vrias revises ministeriais dos diferentes anteprojectos do Cdigo, foi o projecto final apresentado ao Pas em Maio de 1966, com o prazo de quatro meses para discusso pblica. Coincidindo com a poca de exames nas Faculdades e com as frias judiciais, o prazo fixado revelou-se demasiado curto, com prejuzo para uma maior clareza e preciso do projecto60. Havia, contudo, que comemorar condignamente o 40. aniversrio da durindana conspirativa do pobre tarimbeiro Gomes da Costa (J. Medina) com mais esta realizao prtica do regime, retrato moral da Ptria, pedao do corpo e da alma de Portugal (A. Varela). Em 25 de Novembro de 1966, encerrando uma empresa que durou 22 anos, passmos a contar com um novo Cdigo Civil61. Precisamente no ano do seu centenrio, o original Cdigo de Seabra era substitudo por um figurino estranho parido pelo cerzimento cerrado de anteprojectos de diversas origens. IV. Foi a diviso tripartida das Instituas pessoas, coisas e aces - , transformada pelos romanistas modernos e pelos juristas franceses a partir de meados do sculo xyn, que serviu de arqutipo ao Code Civil. Algumas outras snteses originais ou fundadas no direito natural tinham sido tentadas, mas o plano adoptado acabou por se impor como o arranjo normativo
59 Qualidades que concorreriam na pessoa de Vaz Serra. Marcelo Caetano, Ao entrar no 87. ano, loc. cit. 60 Para Marcelo Caetano, dadas as circunstncias e o mtodo que presidiram aos trabalhos, o projecto definitivo tinha at tudo a ganhar se fosse submetido a uma comisso revisora (O projecto do Cdigo Civil, in O Direito, 98. ano, 1966). 61 O Cdigo Civil entrou em vigor a 1 de Junho de 1967. Fazendo notar a insuficincia do tempo fixado para o comeo da vigncia O novo Cdigo, Paulo Cunha, Do Cdigo Civil II, in O Direito,

ano 99.o, 1957.

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por excelncia do conjunto do direito civil, construdo de uma maneira racional e sobre princpios individualistas e utilitaristas62. A pessoa ocupa a o lugar central, no apenas do ponto de vista formal, em que as normas so reflexo de direitos naturais inalienveis transitados para o direito positivo com o movimento de codificao, mas tambm em sentido material, tendo em conta o contedo dessas normas e as relaes que institui. Claro que este Homo juridicus no o homem da Renascena reencontrado consigo prprio e com a interioridade humana, ou o Homofaber, que tambm nasceu em Cinquecento, no esse ecce scio de Seiscentos sofrer, sofrer, cruz, cruz, tal o direito dos cristos (Lutero), no j o homem originariamente livre e igual em direitos da Revoluo, nem o sans culottes do quarto estado, mas o pater famlias burgus, proprietrio e livre de contratar. mesma linhagem antropocntrica pertence o Cdigo de Seabra, estruturalmente assente no sujeito de direito, na biografia do indivduo jurdico, acompanhando-o desde a potencialidade criadora ou aquisitiva de direitos da pessoa jurdica at defesa e conservao desses direitos, passando pela sua aquisio e exerccio. Apesar de toda a influncia do Cdigo Napolenico, Seabra afastou o plano das Instituas, preferindo uma montagem de normas original e tetrapartida: Parte IDa capacidade civil; Parte II Da aquisio dos direitos; Parte III Do direito de propriedade; Parte IV Da ofensa dos direitos e da sua reparao. A comisso revisora, ao colocar a questo da sistematizao a adoptar no novo Cdigo, aceitou serenamente que o direito civil63 se dividisse em direito das obrigaes, direito das coisas, direito da famlia e direito das sucesses e que a todas estas partes presidisse uma Parte geral, como no BGB, porque no pareceram concludentes as crticas que ultimamente lhe tm sido feitas [cf. directrizes a) e y)]. A tranquilidade de alma (O. Carvalho) com que se aceitou a sistematizao germnica no pode deixar de surpreender-nos, primeiro pelo alheamento que denota em relao a toda a nossa tradio jurdica, tributria da famlia romanstica, depois pelo anacronismo que revela o facto de a termos importado no momento em que o neutralismo da Allgemeiner Teil comeava a ser seriamente abalado no seu prprio pas por um jusnaturalismo renascido dos espinhos da histria contempornea. Tal atitude no foi fruto de uma deciso caprichosa dos vogais da comisso, mas o resultado de um consenso criado na doutrina volta do sistema das Pandectas, s possvel pela progressiva valorizao da cincia jurdica alem, cujos marcos mais decisivos se podem situar nas Instituies, de Guilherme Moreira, e nas obras de Vaz Serra e Manuel Andrade, e pelas exigncias de um positivismo legal que, sombra daquele mestre, esquecendo os fins vivos do direito, criou o terreno propcio para a rejeio do humanismo do Cdigo de Seabra64
62 A obra fundamental para as origens do Code Civil continua a ser A. J. Arnaud, Les Origines Doctrinales du Code Civil Franois, LGDJ, 1969. 63 O Decreto-Lei n. 33 908 no tomou posio quanto unificao do direito privado, deixando em aberto que o projecto de reviso do Cdigo de Seabra pudesse transformar-se num futuro Cdigo Civil ou num Cdigo Geral de Direito Privado, englobando, semelhana dos Cdigos suo e italiano, o direito civil e o direito comercial. A comisso revisora assumiu, todavia, o encargo de se ocupar apenas da matria de direito civil, ficando para decidir ulteriormente a posio a tomar quanto questo da fuso ou separao das matrias actualmente contidas nos dois Cdigos (Portaria n. 10756, n.6). 64 Cf. Orlando de Carvalho, A Teoria Geral [...], n . 5, q u e seguimos de perto, e Orlando Gomes. O projecto de reforma do Cdigo Civil Portugus, in BMJ, n. 159, 1966, n. 4.

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Se a comisso ficou insensvel s crticas contra a Parte geral, isso explica-se tambm pelo mesmo descomprometimento com os valores sociais que j encontrmos mais de uma vez ao longo deste texto65. Temos assim que ao novo Cdigo no subjaz o indivduo-centrismo presente no de Seabra, mas um antropocentrismo sem centro, ou com este oculto nos conceitos ocos e pobres de sentido da figura da relao jurdica. Na verdade, o ttulo n do livro I, Das relaes jurdicas, subdivide-se em quatro subttulos, cada um referente a um dos elementos da relao jurdicadas pessoas, das coisas, dos factos jurdicos, do exerccio e tutela dos direitos. Aqui, o homem abstractamente pensado como mero sujeito da relao jurdica, ao mesmo nvel que essas entidades antropomrficas que so as pessoas colectivas sociedades, associaes e fundaes , e equiparado em dignidade ao estatuto jurdico das coisas, ao facto e garantia. Como sublinha O. Carvalho, o sistema das Pandectqs um apenas entre os vrios sistemas de embalar a mercadoria jurdica. de igual modo uma tcnica de educao jurdica, de comunicao da matria da lei e um sistema de persuaso sobre o interesse da lei. O facto de, como sistema externo, pretender identificar-se com as construes de uma teoria geral inerente a qualquer sistema interno a que caiba o nome de cincia jurdica no lhe confere todavia privilgios sobre os demais sistemas expositivos. Muito ao contrrio, poder revelar uma absoluta falta de inventividade e imaginao criadora e ser ndice de uma maneira acadmica de considerar a misso do legislador, negando, de antemo, o direito que este tem de adoptar uma tcnica legislativa que conforme autonomamente o seu material66. Esta pretenso lisonjeira a uma cientificidade total, segundo a qual o plano de exposio deixa de ser a ordenao.tcnica das conexes reais da matria jurdica, para se transformar no espelho da ordem jurdica cientificamente sistematizada que presidiu elaborao do nosso Cdigo, pode dar a impresso a quem o leia de que foi orientado por professores, certamente muito sbios e esclarecidos, mas alheados das realidades, e que, em vez de se ter elaborado uma lei para ser cumprida por portugueses, para ser aplicada a portugueses, se cuidou antes de inserir nela teorias de escritores alemes e italianos nestes inspirados67. Mas, sobre ser poltico-legislativamente desadequado o agrupamento das matrias segundo a sistematizao pandectstica, carece ainda de uma unidade de critrio. Com efeito, ao passo que o direito das obrigaes e o direito das coisas mostram a especificidade estrutural das relaes jurdicas, o direito da famlia e o das sucesses apoiam-se na especificidade das instituies, na verificao de factos.

65 A crtica Parte geral relaciona-se de qualquer m o d o com uma opo de princpio na relao da ordem jurdica c o m a realidade social: o formalismo jurdico ver na elaborao de uma Parte Geral o seu remate ltimo; o naturalismo, comprometido c o m os valores sociais o u tico-sociais, temer que ela destrua as referncias do direito realidade e que impea os seus propsitos (polticos ou morais) de informao adequada ou justa da realidade social (F. Wieacker, Histria do Direito ...L P. 559). 66 F. Wieacker, Histria do Direito [...], p. 560. 67 Foi esta impresso que reteve C. C. Pinto Coelho da leitura do livro n d o Projecto do Novo Cdigo Civil sobre direito das obrigaes (O projecto do novo Cdigo Civil, in Revista da Ordem dos

Advogados, ano 24., 1964).

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Outras crticas haveria a fazer sabedoria dos sculos (Windscheid) do plano de Savigny. Entraramos contudo no campo da dogmtica, o que escapa aos nossos actuais propsitos68. No obstante os votos de um Marcelo Caetano empenhado num programa de bom nacionalismo cultural, mas relativamente isolado nas suas paixes, no nos livrmos da cincia dos outros, da algaraviada alheia, da tenaz de ferro e asfixiante da sistematicidade fechada e anti-humanista do edifcio normativo das Pandectas. Ontem, como hoje, quanto mais se fala em pessoa humana mais se formalizam, as relaes e desumaniza a vida. dever de todos ns, sem cairmos no casusmo ou no empirismo, fazer com que chegue o tempo em que o Cdigo, no s interiormente, pelo seu contedo, mas ainda exteriormente, pela sua manifestao, entre em contacto com o mundo real da sua poca e estabelea com ele trocas recprocas. O Cdigo deixar de ser um sistema determinado por outros sistemas teoricamente determinados, para se tornar no Cdigo do mundo actual. S assim ser possvel substituir o Cdigo Civil dos Portugueses por um Cdigo Civil verdadeiramente portugus. V. A dcada de 50 marca, no sculo passado, o incio da Regenerao, nascida politicamente, com a subida ao poder do marechal Saldanha, da oposio a Costa Cabral e ao movimento da Patuleia. S nessa altura a burguesia portuguesa teve fora bastante para fazer corresponder a base real da sociedade s ideias liberais e individualistas que tinham moldado desde 1834, pela mo de Mouzinho da Silveira, o nosso direito pblico. Por isso Oliveira Martins afirma que regenerao o nome portugus do capitalismo. O perodo de vinte anos compreendido entre os acontecimentos revolucionrios de 1848 e a Comuna de Paris corresponde em toda a Europa a uma forte expanso econmica e aproxima como nunca o capitalismo do seu modelo ideal, livre-cambista e concorrencial. Em Portugal tambm se inaugura uma poca de crescimento: criao de meios de comunicao necessrios a uma rpida circulao de mercadorias, reorganizao do capital e sua concentrao no comrcio, reforo da burguesia comercial e das classes mdias, reequilbrio da balana comercial, etc. Este processo de transformao da vida econmica pedia um quadro jurdico coordenador: uma lei de 22 de Junho de 1867 concede liberdade para a formao de sociedades annimas, sombra da qual se constituem, at 1875, 136 sociedades, e a 1 de Julho, por carta de lei, aprovado o Cdigo Civil. O Cdigo de Seabra pois, no plano do direito civil, a expresso legislativa do individualismo poltico e filosfico da sua poca e representa a esse nvel a definitiva transio de uma sociedade feudal, de feio acentuadamente monstica e senhorial, para uma economia burguesa de vincada expresso liberal69. O indivduo soberano e autnomo como fim supremo do direito; o poder de exercer os seis direitos (jnxime o de propriedade) da maneira mais absoluta (artigo 13.o); o direito limitado, de acordo com a vulgata kantiana, definio do complexo das condies pelas quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o arbtrio dos outros, segundo uma lei universal de liberdade, reduzido por consequncia a uma funo de demarcao negativa do territrio de liberdade e de coexistncia de cada um; a vontade autnoma e criadora do indviduo, em

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68 A l m das obras citadas de Orlando de Carvalho, maxime pp. 55-73, e de Franz Wieacker, cf. ainda Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1976, pp. 9 e segs., e Karl Larenz, Metodologia [...], pp. 267 e segs. 69 Antunes Varela, D o projecto ao Cdigo Civil, comunicao feita na Assembleia Nacional n o dia 26 de Novembro de 1966, in BMJ, n. 161, 1966, p. 80.

pequeno (homem) ou em grande (Estado), como fundamento exclusivo da fora obrigatria do direito; a separao entre o lado externo dos comportamentos e a interioridade do sujeito como critrio da distino entre as esferas da moral e do direito eis um conjunto de teses que subjazem, como ncleo duro, a esta nossa epopeia burguesa do direito privado (Picard). Com a centralizao dos meios de produo nas mos de uma burguesia comercial e industrial cresce um proletariado que, organizando-se, comea, pela primeira vez na histria, a exigir conscientemente para si, como classe, medidas contra os salrios de misria, os horrios de trabalho esgotantes, as condies de produo (e de vida) incmodas e insalubres, as cadncias infernais. a greve, a revolta, o motim. Mas a resistncia no assume apenas estas formas. Os operrios associam-se, incrementam o mutualismo, criam os primeiros sindicatos, constituem cooperativas. O medo do socialismo, que, a partir de 1848, estimula as preocupaes sociais e esteve j na origem da importante Lei Basilar das Cooperativas de 186770, exaspera-se com a Comuna e com a ascenso do movimento operrio nacional, que ver nascer, em 1872, a Associao Fraternidade Operria, e, trs anos mais tarde, o Partido Socialista Portugus, que acompanham, bem ou mal, os surtos grevistas de 1872, 1903 e 1906. As velhas categorias do direito individual fixadas no Cdigo estalam, deixam de estar em conexo com a realidade. Mais ainda, passam a ser perigosas para a conservao da ordem social. A burguesia procura ento novas construes jurdicas que sirvam para debelar, sem violncias e sem iniquidades, o fogo das paixes que de tempos a tempos estuam no frum tumulturio das indstrias. Com o Decreto de 14 de Abril de 1891, sobre o trabalho de menores e mulheres, inaugura-se o ciclo do direito operrio71, isto , do direito burgus para o operrio72. Quem diz direito operrio diz direito social, direito da questo social. Questo social passou a ser a forma sublimada como a burguesia se referia, a partir de certo momento, luta de classes, substituindo a expresso questo operria, usada anteriormente. A tal ponto que, se se pronunciasse social depois de questo, era operria que um burgus entendia73. No , porm, este sentido restrito, identificvel com o direito do trabalho e da segurana social, que utilizamos quando afirmamos que o Cdigo Civil de 1966 um cdigo social.
70 Nos relatrios de Andrade Corvo e das comisses das Cortes sobre a Lei Basilar das Cooperativas reflectia-se com nitidez a necessidade de pr de p instrumentos de paz social que amortecessem a violncia das reivindicaes proletrias, u m dos quais seria a cooperao. Atravs dela, pensava o legislador, ajudar-se-ia a levantar das condies inferiores as massas do povo pobre e trabalhador e a debelar, sem violncias e sem iniquidades, o fogo das paixes que de tempos a tempos estuam no frum tumulturio das indstrias. A s greves e as coalizes sediciosas dos operrios nos grandes centros de produo e nos pases fabris so prenncio de futuras tempestades, que os homens de Estado, os espritos rectos, os amigos da paz e da liberdade e os respeitadores do direito de propriedade se empenham em conjurar. A ns cumpre-nos prevenir o mal, cooperando desde j para a educao moral e melhoria material dos que trabalham (Jos Srvulo Correia, O sector cooperativo portugus, ensaio de uma anlise de conjunto, in BMJ, n. 196, 1970, pp. 60 e segs.). 71 Para u m (breve) esboo da evoluo histrica do direito do trabalho, Antnio de Lemos Monteiro Fernandes, Noes Fundamentais de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1981, pp. 16 e segs. 72 esta a tese sustentada por Bernard Edelman, La Legalisation de Ia Classe Ouvrire, t. \yL'Entreprise, Paris, Christian Bourgois, 1978. Para este autor no h direito do trabalho'; h um direito burgus que se ajusta ao trabalho, u m ponto tudo. Assim sendo, o direito de greve um direito burgus. Entendamo-nos: eu no digo que a greve burguesa, o que no teria sentido, mas que 0 direito de greve u m direito burgus. 73 Lucien Franois, Introduction au Droit Social, Lige, Faculte de Droit, 1974, passim.

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A concepo do direito social que aqui nos interessa remete-nos do intra-individual para o interindividual, para a prevalncia do interesse pblico sobre o individual no caso de um ter de ceder ao outro, para o primado do universalismp unilateral do grupo. claro que o direito um fenmeno social. Neste sentido, todo o direito social. O que h de especfico nesta outra frmula a superao de um direito informado pelos princpios de liberdade, de autonomia e de coexistncia por um direito orientado por um princpio de responsabilidade social e de cooperao, ou simplesmente de solidariedade corporativa. No nosso pas, esta evoluo deixa-se captar com a transio de um Estado liberal de direito para um Estado social e autoritrio, provocada pelo golpe de Estado de 28 de Maio. Ao individualismo liberal do Cdigo Civil e da Constituio de 1911 vai opor-se um solidarismo orgnico: tudo estava em integrar o indivduo, outrora pilar exclusivo da ordem econmico-social com a sua dignidade, com a sua honra, dentro da organizao hierrquica da famlia e como membro da comunidade nacional (A. Varela). Tinham-se at ento descurado as sociedades intermdias, desprotegido a prpria Nao e os interesses superiores que representa. Tratava-se agora de inverter o rumo s coisas, de sacrificar o ideal do individualismo liberal no altar dos direitos dos grupos (famlia, organismos profissionais, autarquias, Igreja, Nao e Estado) e do bem comum, esse conjunto de condies sociais que permitem e favorecem nos seres humanos o integral desenvolvimento da sua prpria pessoa (Joo XXIII, Mater et Magistra). Mas como o 'Bem Comum' no um fim em si mesmo e ser, no final de contas, distribudo justamente pelos indivduos, resulta que todos os sacrifcios que a estes so pedidos em nome do 'Bem Comum' a eles voltam, em justia, como fins ltimos que so de toda a associao e actividade estadual. u Como diz Marcelo Caetano, o corporativismo no passou de uma maneira de sobrepor os interesses gerais aos interesses individuais. E, tendo acabado de se impor como corporativismo de Estado, fez reinar cada vez mais nas actividades organizadas a concepo governativa do interesse geral75. Em que medida as novas ideias e a nova organizao da sociedade e do Estado impregnaram o Cdigo Civil, o que veremos de seguida atravs de quatro vias: ele fruto de uma reaco contra a teoria da autonomia da vontade de raiz oitocentista, contra o subjectivismo, traduz a vinculao a determinada moral e sintoma de uma hipertrofia patolgica da abstraco76. 1. Reaco contra a teoria da autonomia da vontade. A autonomia da vontade a pea matriz do individualismo jurdico. Etimologicamente, designa o poder que tem a vontade de se dar a sua prpria lei. Doutrinalmente significa que a vontade individual um rgo criador de direito, que a fonte e a medida dos direitos subjectivos. A autonomia da vontade apresenta-se, at ao final do sculo xix, como a teoria que domina a formao, o contedo e os efeitos do contrato. Sobre imperar no direito dos contratos, ela torna-se hegemnica em todo o direito privado e ramifica-se ainda para o direito pblico atravs da teoria legtima do contrato social. Em vo procuraremos no Cdigo de Seabra referncia nominada autonomia da vontade. Conceito doutrinal, releva de uma teoria ou filosofia do direito, no do direito positivo.
A. Rodrigues Queir, O novo direito constitucional [...], loc. cit, p. 49. Marcelo Caetano, 99. ano, in O Direito, 1967. Tomamos o Cdigo Civil na sua verso original, no cuidando das alteraes nele introduzidas depois de 25 de Abril de 1974.
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Contudo, fundamento do direito, inspira inmeras regras e explica mltiplas consequncias tcnicas: carcter supletivo da maioria das suas normas, propostas como guia ou conselho ao sujeito de direito, que pode segui-las ou simplesmente rejeit-las; princpio do consensualismo; liberdade de celebrao e estipulao contratual (artigo 672. ); respeito da vontade real das partes na interpretao e execuo dos contratos (artigo 702.); psicologismo na teoria dos vcios do consentimento, etc. Levada forma mais exasperada esta lgica de fundo, contrato e justia equivalem-se: quem diz contratual diz justo e toda a justia deve ser contratual (Fouill). O contrato o que as partes quiserem, tal o preo da estabilidade do comrcio jurdico. No ltimo quartel do sculo passado e primeiro deste ganha corpo a crtica da autonomia da vontade sob a influncia do movimento popular e da inclinao do Estado para intervir na ordem civil em substituio da vontade dos particulares. Enquanto os voluntaristas do sculo xix respondem a pergunta: De que fonte retira a vontade contratual a sua fora?, que esta retira a sua fora dela prpria, a corrente de reaco que deles fez o alvo reconduz o poder criador dos direitos subjectivos ordem jurdica. A vontade individual deixa de ser igual lei, a causa eficiente e final do direito, para ocupar um plano secundrio, instrumental e ao servio do direito. Ao Eu quero, logo tenho direitos, de sabor cartesiano, substitui-se um Eu tenho direitos, logo quero. Esta nova maneira de encarar o contrato manifestou-se originariamente no direito laborai. A regulamentao do trabalho em clara afronta dos princpios tradicionais foi desfavoravelmente acolhida por uma parte da doutrina como o fim do laissez-faire em matria de contratos e a aurora do socialismo. Por outra parte, como um imperativo da realidade e o melhor meio de prevenir o seu advento. Ser esta ltima a prevalecer. A teoria clssica via o contrato como algo de essencialmente justo, porque nenhum homem razovel e livre poderia alguma vez consentir numa obrigao que o prejudicasse. O pensamento jurdico mais em consonncia com os factos vem apontar teoria da autonomia da vontade que a natureza voluntria do contrato no constitui garantia da equidade do seu contedo e que a igualdade formal dos contratantes pode dissimular uma desigualdade real e uma dependncia de um para com outro. Os contratos muitas vezes so injustos: h que moraliz-los, h que impregn-los com uma dimenso material. Se dantes se dizia: Isto justo porque foi querido, preciso dizer de futuro: Isto deve ser querido porque isto justo (Saleilles). Este desejo de moralizao e de procura da justia material manifesta-se em vrias figuras e institutos inovadores do novo Cdigoerro sobre a base do negcio (artigo 252.o); negcios usurrios (artigo 282.); teoria da impreviso (artigo 437.); obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa (artigo 473.); interpretao e integrao dos negcios jurdicos (artigos 236. a 239.); etc. Tomemos como exemplo o princpio do favor debitoris. A comisso revisora deliberou que o futuro Cdigo Civil viesse a ser um cdigo social, donde a ordem pblica e a proteco dos fracos sassem reforadas. Foi a directriz /). A directriz /) deve conjugar-se com a directriz/?) e ambas com o preceito do artigo 6. da Constituio de 1933: Incumbe ao Estado: [...] 3.Zelar pela melhoria das condies das classes sociais mais desfavorecidas, obstando a que aquelas desam abaixo do mnimo de existncia humanamente suficiente.

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O que diz a directriz/?)? Discutiu-se se seria de manter o princpio do favor debitoris, ou se, pelo contrrio, seria de agravar a situao do obrigado. O modelo apresentado foi o Cdigo italiano de 1942. As matrias exemplificadas, solidariedade entre co-devedores (artigo 1294.) e fiana (artigo 1944.), recebiam do legislador transalpino uma resposta plenamente favorvel ao credor: A presuno de solidariedade entre os condevedores, l-se no relatrio do guarda dos selos italiano, manifestou-se mais conforme com a realidade da vida: frequentemente, onde mais devedores esto obrigados por uma s dvida existe entre eles uma inteira comunho de interesses. No direito romano, a regra da conjuno parece que ganhou terreno com a progressiva acentuao do movimento de favor pelo devedor; no podia, portanto, manter-se num sistema como o fascista, que tende a abandonar toda a piedade sentimental para com quem assume uma obrigao77. Resolveu-se, contudo, optar pela regra da conjuno nas obrigaes civis, quando haja pluralidade de sujeitos passivos (artigo 513.) mantendo, portanto, o regime anterior (artigo 731. do Cdigo Seabra), e garantir ao fiador o benefcio de prvia execuo (artigo 638.), como consequncia do princpio
do favor debitoris78.

Mas logo se esclarecia: Isto no significa, porm, que se no introduzam preceitos destinados a assegurar o cumprimento leal das obrigaes, alm de outras medidas que, sem violncia para o devedor, contribuam para fomentar o crdito e a mobilizao dos capitais79. A crtica da autonomia da vontade deixou pois subsistir, mesmo se com diferente justificao, os elementos favorveis aos grupos econmicos em expanso da finana, do comrcio e da indstria, em desfavor das profisses e classes sem capital (Wieacker). Quer se trate de combater no direito as manifestaes e consequncias mais gritantes do voluntarismo, de responsabilizar os fortes pela existncia social dos mais fracos, de confinar o interesse das partes aos limites do direito social, o direito burgus continua a ser radicalmente individualista, e isto significa aceitar a sua estrutura gentica, construda em volta das instituies-chave da liberdade contratual e da propriedade, e a necessidade de, no podendo ultrapassar o seu estreito horizonte, estar necessariamente imbudo de tendncias inigualitrias, para alm de qualquer pretenso a uma justia social, a uma igualdade eficaz.
Citado por Vaz Serra, A reviso geral [...], loc. cit., p. 503. Em relao ao direito anterior, o Cdigo Civil de 1966 introduziu ainda outras inovaes neste sentido, como o artigo 777. n. 1, que permite ao devedor exonerar-se a todo o tempo da obrigao na falta de estipulao o u determinao da lei. Mas, e m contrapartida, favoreceu o credor noutros lugares, como a inovao do artigo 809., considerando nula a clusula pela qual o credor renuncia antecipadamente a determinados direitos (artigos 798. e 804.; 799.; 801., n. 2; 802.; 803.794.0; 807.). 79 Vaz Serra, A reviso geral [...], loc. cit, p. 505. A consagrao do princpio favor debitoris no transforma o Cdigo n u m cdigo do devedor. Ele no possui qualquer valor perceptivo, ajuda simplesmente a compreender determinadas solues legais, nomeadamente: a) Quando, estando assegurada a satisfao do interesse do credor, a lei d ao devedor supletivamente certas faculdades; b) Quando a conduta do credor, apesar de lcita, representa u m agravamento injusto da situao do devedor (Pessoa Jorge). O Cdigo Civil , pois, u m Cdigo de credor, donde o seu interesse sai reconfirmado. O favor creditoris permanece a lei de bronze do cumprimento: quem paga mal paga
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duas vezes.

Por isso, a totalidade metaj uri dica, pelo que no se pode pensar o universal concreto juridicamente. 2. Reaco contra o subjectivismo a) A crise do subjectivismo coincide com a progressiva afirmao da doutrina da propriedade, desempenhando uma funo social, e da teoria do abuso do direito. Contra a propriedade hierarquizada e subordinada de ndole feudal, o Cdigo de 1867 proclamou o dogma da propriedade como direito absoluto. O proprietrio gozava da faculdade de usar, fruir e dispor da coisa da maneira mais ilimitada, sem considerao pelos interesses dos outros, porque s a violao de direitos constitua um acto ilcito, ou pela economia nacional, podendo desaproveitar os seus bens ou mesmo destru-los neminem laedit, qui suo jure utitur Com a consolidao do programa do Estado Novo, o exerccio do direito de propriedade deixou de ser regulado pelo capricho do seu titular, de acordo com a concepo, to lmpida em Hegel, de que o princpio egosta ateada um por si (Princpios da Filosofia do Direito, 182) funda automaticamente o segundo pilar da sociedade individualista e liberal, o sistema de cada um por todos e todos por cada um ( 183) com ele formando um conjunto equilibrado. Entende-se pr-lhe, explicava Manuel de Andrade, certas restries, subordin-lo a um certo controlo, no s repressivo, mas tambm como que impulsionante, em vista de impedir que, por inrcia ou por actividade inepta ou malvola do seu titular, ele deserte ou se transvie da sua misso, deixando de servir os prprios interesses daquele razoavelmente compreendidos e, ao mesmo tempo, os interesses de todos. No se v na propriedade uma espcie de privilgio do indivduo, seno antes uma funo social controlada.80 A noo metafsica de direito subjectivo de propriedade substituda por uma concepo realista da funo social. A liberdade no mais um direito, mas uma misso: Temos obrigao de sacrificar tudo por todos, no devemos sacrificar-nos todos por alguns, also sprach Salazar. A direco social na satisfao das finalidades dos sujeitos de quem se podia dizer que no possuam outro direito seno o de cumprirem sempre o seu dever (Comte) obteve plena consagrao no artigo 35. da Constituio A propriedade, o capital e o trabalho desempenham uma funo social, em regime de cooperao econmica e solidariedade, podendo a lei determinar as condies do seu emprego ou explorao conformes com a finalidade colectiva e no artigo 13.do Estatuto do Trabalho Nacional [...] o exerccio dos poderes do proprietrio garantido quando em harmonia com a natureza das coisas, o interesse individual e a utilidade social, expressos nas leis, podendo estas sujeit-lo s restries que sejam exigidas pelo interesse pblico e pelo equilbrio e conservao da colectividade , ambos desenvolvidos na legislao sobre condicionamento industrial aplicada em numerosas expropriaes por utilidade pblica. No se pensa, contudo, que a Publicizao do direito de propriedade, que esteve beira de o transpor, como um dos seus captulos, para o direito administrativo, invadiu todo o espao de liberdade do indivduo. O colectivismo nacionalista portugus, moderado pela moral crist, no nega um certo papel vontade e interesses individuais. Ao monismo individualista e ao monismo totalitrio italiana, o Estado Novo preferiu um dualismo necessrio do homem e da sociedade, onde os interesses do primeiro, razoavelmente compreendidos, seriam determinados pelo interesse universal e pelo bem comum e com estes coincidiriam.

Manuel de Andrade, Sobre a recente evoluo [...], loc. cit., pp. 317-318.

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Se o direito de propriedade passou a estar confinado ao seu fim social e econmico, estavam abertas as portas para que tambm se vedasse o exerccio anti-social dos restantes direitos subjectivos que giram sua volta, ou seja, preenchidas as condies para a atribuio de relevncia jurdica figura do abuso do direito. O que diz este princpio? Muito simplesmente que o direito cessa onde o abuso comea. E o abuso comea quando o titular do direito excede, clamorosa ou manifestamente, os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes e pelo ideal colectivo do momento (Josserand) ao exerccio desse direito. Adoptado pela primeira vez, na sua acepo objectiva, no artigo 334.<>, o abuso do direito projecta-se em muitas outras disposies do Cdigo, nomeadamente nos artigos 269. (abuso de representao) e 1482.<> (mau uso por parte do usufruturio)81. b) Os atentados contra o subj ectivismo prolongam-se ainda na responsabilidade pelo risco. O crescimento progressivo do nmero de acidentes de viao determinou que a eles fosse aplicado o regime construdo para indemnizar as vtimas dos danos causados pelos perigos desencadeados quotidianamente pelo capital, no ritmo taylorista do trabalho explorado. Tal regime o da responsabilidade objectiva. Se a teoria da responsabilidade dominou at agora a reparabilidade dos danos, primeiro indissocivel da culpa, cedendo depois aos riscos criados, anuncia-se hoje um novo salto, substituindo a ideia de responsabilidade pela de dano/seguro82. a recente tendncia presente nas leis de seguro obrigatrio de responsabilidade civil automvel: imputam-se os acidentes prpria circulao automvel, fazendo suportar aos proprietrios dos veculos, atravs do prmio de seguro, o ressarcimento dos danos por ela causados. O Cdigo Civil, nos artigos 499. e seguintes, consagrou a responsabilidade objectiva ou pelo risco seguindo, alis, uma orientao sancionada no Cdigo da Estrada pelos artigos 138. e 140. do Decreto n. 18 046, de 31 de Maio de 1930. Excepo feita ao artigo 502. danos causados por animais passivos e ao artigo 509. danos causados por instalaes de energia elctrica ou a g s - , toda a matria da subseco n da seco v do captulo li do ttulo i do livro n do Cdigo atende sobretudo responsabilidade objectiva por acidentes de viao. Quanto aos acidentes do trabalho, por se inserirem no captulo dos contratos de trabalho, sujeitos a legislao especial (artigo 1153.), esto regulamentados em lei autnoma. 3. Vinculao a determinada moral Sistema de associaes de dominao, inspirado pela doutrina social da Igreja, catolicismo social de cepa fascista, democracia crist invertida por uma ordem antidemocrtica e por um direito subordinativo, so expresses que servem para classificar o sistema corporativo e a simbiose espantosa do Estado Novo com a igreja catlica. A vinculao tico-social do nosso direito civil vai, pois, ser muito naturalmente tributria da moral crist.
81 Para outros artigos presididos pelo mesmo instituto, Cunha de S, Abuso do Direito, Cadernos de Cincia Tcnica Fiscal, passim. Sob uma perspectiva histrica e de direito comparado, tamb m Tito Arantes, Do Abuso do Direito e da Sua Repercusso em Portugal, Lisboa, 1936. 82 um facto, diz A. Tunc, que, nas nossas condies de vida, o automobilista faz saltar a cabea a quem no notou que os sinais luminosos mudaram. Dizer da vtima: 'A culpa foi dela*, como se diz actualmente, verificar o facto, sublinhar a brutalidade dos mecanismos que esmagam as nossas vidas. A questo no est a. A questo est em saber se quem no viu os sinais mudarem merece a pena de morte. Se se admitir que a no merece, preciso indemnizar a sua famlia [...] (A. Tunc, La reforme du droit des accidents de Ia circulation: le message du prsident Johnson, les projets du prsident Bedour et du professeur Street, in BMJ, n. 186, 1969, p. 318.

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Isolar alguns traos do reforo desta moral no novo Cdigo o que procurarei fazer neste ponto. a) Em primeiro lugar, nas relaes familiares. A Concordata com a Santa S, celebrada em 7 de Maio de 1940, logo seguida pelo Decreto n.30 615, de 25 de Julho do mesmo ano, proibiu a dissoluo por divrcio dos casamentos catlicos, regime depois consagrado no artigo 1790. o A defesa da desigualdade entre filhos legtimos e ilegtimos, expresso da averso burguesa pelos filhos naturais, e do poder marital discricionrio nas relaes entre os cnjuges, naturalmente entregue ao marido, est na linha da mesma inteno morigeradora. O marido o chefe da famlia (artigo 1674. o), como tal exercendo um poder quase absoluto nas decises sobre todos os assuntos do casal, vigiando a conduta da mulher, a quem se veda o exerccio de certos direitos sem a sua autorizao, a no ser que suprida pelo juiz (artigos 1676., n.2,2.parte, e 1696.). Para o Estado Novo, a mulher no deve ser exigente, deve considerar-se a ltima pessoa da famlia, uma mera depositria de bens, disposta a abolir, se necessrio, a sua condio social e econmica83. As relaes entre os cnjuges fundam-se na equivalncia entre a obedincia devida ao marido e a proteco devida mulher. A esta destina-se a construo do lar, o governo domstico (artigo 1677.<>), pequeno antro de poder, que os ltimos, por o serem, sempre merecem, desde que a permaneam. Enquanto o marido o chefe do lar, a mulher, que dele faz parte, a chefe da cozinha. Na hierarquia dos sucessveis, a mulher est abaixo dos irmos do cnjuge e dos seus descendentes, o que particularmente penoso para ela, que apenas ter de aleitar os filhos legtimos (artigo 1882.), enquanto o pai os protege dos perigos, angariando na selva o seu sustento (artigo 1881. o). O modelo de famlia do Cdigo no , na verdade, um tero externo onde o homem se prepara para a vida com a entreajuda efectiva dos pais, mas uma toca onde reina uma quase primitiva diviso de funes. Mas, se o legislador achou por bem represtinar o sistema do Cdigo de Seabra, preterindo o cnjuge em favor dos irmos e sobrinhos do hereditando, ao contrrio do que fazia o Decreto de 31 de Outubro de 1910, no deixou de atribuir ao cnjuge sobrevivo o usufruto vitalcio da herana (artigo 1146. < > ) , sem remediar com isso a dependncia da mulher. Era o mximo que um Cdigo tradicionalista e esttico podia conceder aos imperativos da realidade social. Lembremos um debate que d o tom doutrinal s consideraes expostas. A reviso constitucional de 1971 estabeleceu, no 2. do artigo 5., a plena igualdade dos sexos, ressalvada apenas quando razes fundadas na sua natureza impusessem uma diversidade de regime. Passaram desde logo a estar inquinadas de inconstitucionalidade material uma enorme srie de disposies, como a dos artigos 1636., alnea e); 1672.; 1674.o; 1675.o; 1676.o; 1677.o; I686.0; 1699.<>, alnea c); 1881., e 1882.<> No foi esta, porm, a opinio que vingou. A moral dominante ir recuperar no terreno da doutrina aquilo que eventualmente perdera no direito legislado. Para os mais condescendentes apenas seria inconstitucional o artigo 1699., alnea c), proibindo que, por conveno antenupcial, os cnjuges atribussem a administrao dos bens do casal mulher fora dos casos previstos na lei. Para os mais ortodoxos, nem isso seria possvel. A mulher escolheria entre a igualdade e o casamento, tomado este com o mesmo esprito de sacerdcio com que se entra para um convento. b) A viso do mundo hegemnica da ditadura reflecte-se ainda na interpretao das clusulas gerais ou standards, sobretudo na noo de ordem pblica e de bons costumes.
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Salazar e as mulheres, in Opo, ano 11, n. 68, pp. 51-54.

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Estas categorias representam o segundo patamar de concretizao da viso do mundo dominante no direito84. A viso do mundo dominante cristaliza-se em determinada ordem jurdica atravs de duas mediaes fundamentais: os princpios gerais do direito e a ordem pblica e os bons costumes. Os princpios constituem o primeiro patamar. A proibio de ventre contra factum proprium, do locupletamento custa alheia, da justia privada, a proteco da confiana, a liberdade contratual, o exerccio do direito segundo a boa-t, etc, so deles exemplos. So valores que, apesar de no necessariamente includos no texto dos cdigos modernos o que leva os positivistas a recusar-lhes validade, sendo distintos das normas propriamente ditas, traduzem directrizes gerais relevando na interpretao do ordenamento jurdico e na captao do seu esprito, A sua importncia pode ser ilustrada com o seguinte exemplo: se pretendermos ligar o artigo 227.o, sobre responsabilidade pr-contratual, viso do mundo que lhe corresponde, s o conseguiremos por aproximaes sucessivas numa cadeia de princpios gerais de direito, escalo em escalo, de mbito cada vez mais amplo: do princpio da proteco da confiana ao princpio da liberdade de celebrao contratual, deste ao da autonomia da vontade e desta ao individualismo jurdico j prximo da estrutura global da viso do mundo liberal. A ordem pblica e os bons costumes constituem, como se disse, o segundo patamar de concretizao da viso do mundo dominante no direito, que explica, segundo Poulantzas, a transposio de certos dados de infra-estrutura para a instncia jurdica, todas as vezes que aquela se no produz imediatamente, como acontece v. g. com as sociedades de facto, com os contratos de trabalho de facto, com o concubinato e, segundo determinadas concepes, com as obrigaes naturais, a que o direito atribui efeitos jurdicos, reconhecendo os factos enquanto tais, sem os integrar na sua ordem. Ordem pblica e bons costumes aparecem originariamente referidos a realidades idnticas em planos diferentes: a ordem pblica representa para o direito positivo o mesmo que os bons costumes para o direito natural. Foi por isso que antes da elaborao do Cdigo Napolenico se defendeu a escusabilidade da sua insero coryunta no corpo da lei. A noo da ordem pblica bastava. S a forte influncia da moral jansenista imps soluo diversa. O sentido da expresso ordem pblica e bons costumes no Cdigo francs, no seu entendimento gentico, resulta de um enquadramento do direito laico-racionalista pela moral crist. O mesmo se poder sustentar, mutatis mutandis, para a lesgilao nacional. Com a diferena de que o enquadramento foi, durante o Estado Novo, to bem conseguido, que melhor ser falar-se, como Eduardo Loureno, em simbiose ou conbio (cf. artigos 22., n. 1; 81.<>, n. 1; 280., n.2; 261.o; 465., alnea a); 800., n.2;2186.;e2230.,n.2). c) A igreja catlica no distinguia o emprstimo a juros da usura. Considerada um irrespeitoso abuso de um bem de D e u s - o t e m p o - , sempre a usura mereceu, durante a Idade Mdia, a censura da doutrina. Este antema lanado contra o capital produtivo de juro foi depois substitudo pelo seu reconhecimento expresso.
84 Viso do mundo (Weltanschauung), diz-nos Goldmann, precisamente esse conjunto de aspiraes, de sentimentos e de ideias que rene os membros de um grupo (mais frequentemente de uma classe social) e os ope aos outros grupos. Nela no se deve ver qualquer realidade metafsica. Constitui, muito pelo contrrio, o principal aspecto concreto do fenmeno designado por conscincia de classe, que a tendncia comum dos sentimentos, aspiraes e pensamentos dos membros da classe, tendncia que se desenvolve precisamente a partir de uma situao econmica e social que engendra uma actividade da qual o sujeito a comunidade, real ou virtual, constituda pela classe social (O todo e as partes, in Dialctica e Cultura, Paz e Terra, p. 20).

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A fonte espiritual desta mudana, aparentemente surpreendente, foi o mesmo cristianismo, embora a sua forma protestante, que tanto o estigmatizara. Mas no nos iludamos quanto dimenso da influncia, sem dvida decisiva, da tica protestante no desenvolvimento das relaes de produo capitalistas. A redescoberta da parbola dos dez talentos85 no chega, s por si, para explicar o desenvolvimento do crdito, que, como se sabe, se efectuou contra a usura. na radical alterao das condies de funcionamento desta que semelhante desenvolvimento encontra a sua explicao ltima. As grandes instigadoras do moderno sistema de crdito foram, pois, as necessidades de modo de produo capitalista em ascenso. Fazemos estas consideraes para desfazer eventuais falsas interpretaes do regime do contrato de mtuo do nosso Cdigo Civil. A definio que dele dada (artigo 1142.) e a presuno de onerosidade (artigo 1145.o, n. 1) mostram tratar-se de uma figura perfeitamente adaptada s relaes de produo dominantes na sociedade portuguesa. Mas tero as consideraes econmicas prevalecido inteiramente, neste particular, sobre as ideias morais? Cremos que no. Pensamos que o n. 1 do artigo 1146.<>, ao proibir a usura, que caracteriza como sendo o contrato de mtuo em que se estipulam juros anuais superiores a 8% ou 10%, conforme haja ou no garantia real, um bom desmentido dessa tese. O catolicismo possui uma capacidade intrnseca extrema em se adaptar s novas condies histricas, de sobreviver aos condicionalismos de pocas as mais adversas. O que afastaria qualquer argumentao que, na ausncia do artigo 1146.0, quisesse fazer crer no laicismo mais poluto do regime do mtuo. O que certo, porm, que o nosso legislador condenou a usura, retomando a taxa de juro de Henrique VIII (10 %). E, ao faz-lo, no s a velha usura continuou a existir sem os entraves de legislaes anteriores, sob a nova forma de capital produtivo de juro, como a moral crist continuou a entravar um capital usurrio no menos idoso (cf. a reduo do n. 3 do artigo 1146.o). d) No s na usura que se faz sentir a influncia do tempo sacro. A sua secreta presena revela-se ainda quando a comisso encarregada de elaborar o anteprojecto do Cdigo Civil respondeu deste modo sua prpria pergunta, e que viria a ser a directriz .#): Dever o Cdigo ser redigido no presente ou no futuro? Resolveu-se que seja redigido, em princpio, no presente. O discurso do legislador tem o tempo da Palavra, do Esprito do Senhor, composto de palavras do presente. Porque os profetas no dizem: Eis de que maneira falou o Senhor, no passado, ou Eis como falar o Senhor, no futuro, mas sim: Eis aqui a palavra de Deus, no presente.
85 Os protestantes encontraram na parbola dos dez talentos uma justificao moral para o moderno sistema de crdito. O que diz a parbola? Naquele tempo, um homem, ao partir da sua terra, chamou os servos e entregou-lhes os seus bens. A um deu cinco talentos, a outro dois e ao terceiro apenas um. Quando regressou, muito tempo depois, chamou-os e fez contas com eles. Aquele a quem dera os cinco talentos tinha-os emprestado a juros e obtivera mais cinco. Aquele a quem dera dois talentos procedera de igual modo e granjeara mais dois. Por fim, o detentor de um talento, porque o escondera na terra, s pde devolver o que lhe tinha sido confiado. Os dois primeiros servos foram recompensados; este ltimo, despojado de seu nico talento, que acresceu aos dez talentos do primeiro. Devias ento ter dado 0 meu dinheiro aos banqueiros, e, quando eu viesse, receberia o meu com os juros, sentenciou o duro senhor. Estava justificado o emprstimo a juros.

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O que o legislador prope a mesma exegese do Nunc das Escrituras, o Jetztzeit messinico, o tempo pleno do presente. E, ao faz-lo, atribui ao Cdigo Civil a mesma perenidade: Passar o Cu e a Terra, mas no as minhas palavras. [Mateus, 24-35; Marcos, 13-31J 4. Hipertrofia patolgica da abstraco d) A abstraco isolante necessria a qualquer linguagem formalizada que queira definir os seus elementos e classificar o objecto que manipula. Abstraco vem do latim abs-trahere e significa literalmente retirar do concreto. O saber cientfico implica sempre, pois, uma certa distanciao do real. Mas separao no quer dizer ciso ou ruptura. Quando se critica a abstraco na sua forma patologicamente hipertrofiada, o que est em causa precisamente a quebra da unidade dialctica que o saber deve formar coma realidade, a perda dos elos que o conhecimento deve manter com a praxis social. Ento o pensamento destaca-se da trama colectiva e desenvolve-se independentemente dela, a teoria procede da teoria. Este processo de opacificao das relaes sociais prprio das sociedades capitalistas e consequncia da transposio para a zona do esprito da alienao mercantil. Vivemos, com efeito, numa sociedade abstracta. O abstractismo burgus pode ser perspectivado sob vrios ngulos. No vale a pena, e excederia o mbito deste trabalho, debruar-me sobre temas amplamente aprofundados noutros lugares. Direi apenas que ao direito, como modo particular de produo alienada, se aplica o mesmo conceito de fetichismo que anlise da base econmica das formaes sociais dominadas pelo valor de troca: Cada ura respeita a sua mercadoria, cada um aliena-se nela. Os juristas, por aplicarem o Cdigo, pensam que tudo direito, da a pretenso de que a sua profisso seja verdadeira. As leis so para eles os olhos ou as vendas com que vem ou no vem a realidade. A verdade o todo, diz Hegel. O direito no esse todo. E, porque o direito parece ser o verdadeiro motor activo, funcionando como um todo coerente, sem contradies intrnsecas, defende-se a autonomia, no s da forma jurdica em relao s condies econmicas (a forma jurdica tudo, o contedo econmico nada), mas tambm das prprias peas desse motoros diferentes ramos jurdicos. Se o fetichismo mercantil faz esquecer que a produo e a circulao de mercadorias encobrem relaes reais entre pessoas, o fetichismo da norma ao interpelar do mesmo modo, como sujeitos de direito, exploradores e explorados, possuidores e no possuidores, e indistintamente como coisas, meios de produo e mercadorias, obnubila que, na verdade, todos aqueles que nada possuem seno a sua fora de trabalho so na realidade apenas coisas, ao mesmo nvel dessas mesmas coisas determinantes nicas do regime de propriedade os meios de produo. Nesta uniformizao do estatuto jurdico dos bens e das pessoas, denegao acabada das suas enormes diferenas econmico-sociais concretas, o direito coisifica-se a compasso. b) Procuraremos agora captar esta realidade no Cdigo Civil Portugus. Aquilo que acabmos de dizer em relao ao estatuto dos bens e das pessoas aplica-se integralmente a este diploma: no se faz qualquer distino entre proprietrios e no proprietrios, entre bens de produo e bens de consumo. A definio de coisa do Cdigo Civil (Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relaes jurdicas, artigo 202., n. 1) a de um bem objectivo e abstracto com um s contedo de destinao: a troca.

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Coisa significa portanto mercadoria, objecto de troca. Seja grande u pequena, seja bem de produo ou de consumo, seja uma madeixa de cabelo ou uma poro de leite materno, de sangue ou de esperma, uma obra de arte ou a fora de trabalho, todas so coisas no comrcio. Nisto no podemos ns reivindicar qualquer originalidade. As ordens jurdicas das economias capitalistas no podem fugir a este conceito. Simplesmente, o nosso Cdigo fruto, no domnio dos bens, de uma concepo pr-industrial. Por isso assume, neste particular, um aspecto bem menos
abstracto96.

H algum tempo que o direito das economias industriais do Ocidente assiste exploso dos bens incorpreos (Savatier), prevalncia destes sobre as coisas corpreas. Pense-se nas aces, nas clientelas, nos monoplios profissionais, nas patentes, nos direitos de crdito. Ora o nosso legislador considerou fora do comrcio as coisas insusceptveis de apropriao individual (artigo 202., n.2, in fine) e estabeleceu que s as coisas corpreas, mveis ou imveis, podem ser objecto de direito de propriedade regulado neste Cdigo. Ressalvou, porm, & propriedade intelectual direito de autor e propriedade industrial, cuja regulamentao sujeitou a legislao especial (artigo 1303.o). Foram, pois, precisamente as coisas corpreas que maior ateno mereceram e, dentro destas, na classificao do artigo 203.o, a summa divisio continua a ser o par coisas mveis/coisas imveis (artigos 204.<> e 205.o). O nosso Cdigo , como dissemos, um Cdigo agrrio. No um corpo de leis prprio de uma economia de produo, mas antes de uma economia de percepo de frutos. Aos olhos do legislador napolenico, do Cdigo de Seabra (artigo 495.% 3.o) e do legislador de 1966, a terra, me dos homens, sua salvao, produzia ela prpria os frutos de que viviam. No sculo XVIII, os fisiocratas classificavam de classes estreis todos os grupos sociais que se ocupavam em actividades diferentes da agricultura. Seguindo o exemplo francs, o legislador de 1867 distinguiu os frutos em civis, naturais e industriais. Classificao tripartida, portanto. Decidiu-se, porm, em 1966, anular a distino entre frutos industriais e naturais, adoptando-se uma classificao bipartida. Mas, em lugar de se optar, o que seria de esperar, pelos frutos industriais, com a evoluo semntica que entretanto o termo sofreu, preferiu-se subalterniz-los, subentendendo-os nas seguintes palavras: [...] dizem-se naturais os [frutos] que provm directamente da coisa (artigo 212.o, n. 2). Isto , recuo de dois sculos: o comerciante, o arteso e o industrial transformam-se em agricultores sob a varinha mgica do n. 2 do artigo 212.: Os frutos so naturais ou civis. E o facto de ter consagrado aos frutos quatro dos quinze artigos sobre as coisas demonstra bem a pouca frutificao do Cdigo. O que o enforma a mesma concepo esttica, a velha mstica da terra, que vai ao ponto de afirmar que os negcios jurdicos que tm por objecto a coisa principal no abrangem, salvo declarao em contrrio, as coisas acessrias (artigo 210., n. 2). E por certo no so as transaces de espada sem bainha que tm alguma relevncia. O que est em causa o significado econmico de se propor como regime supletivo que nas transferncias de fundos agrcolas se no incluam as alfaias ou o gado, por exemplo.

86 No mesmo sentido, para o Cdigo Civil espanhol, Juan Ramn Capella, Sobre a Extino do Direito e a Supresso dos Juristas, Coimbra, Centelha, 1977, pp. 13 e segs.

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Melhor se compreender agora como se pode definir fruto de uma coisa como tudo o que la produz periodicamente sem prejuzo da sua substncia (artigo 212., n. 1). Os frutos produzem-se por gerao espontnea, em cada agricultor um S. Jos. Querer isto dizer que temos um Cdigo concreto? Claro que no.Preceitos como este procedem da seguinte frmula trinitria, resumo supremo de todos os fetiches:
TRABALHO/SALRIO CAPITAL/LUCRO TERRA/RENDA

Os trs elementos, o capital, a terra e o trabalho, aparecem aqui como trs fontes, produzindo cada uma um rendimento. O capital produz naturalmente o lucro, o trabalho, o salrio, a terra produz a renda. Esta trindade representa a sistematizao do que percebido pelos agentes da produo, das formas nas quais se inscreve a sua aco87. c) A tendncia para o reforo da coisificao verifica-se bem mais claramente no direito das obrigaes. Em primeiro lugar, na consagrao da responsabilidade por danos no patrimoniais pelo artigo 496. , onde se prev a indemnizao pecuniria pelo dano da privao da vida (n.3,2.*parte); em segundo lugar, no clculo de indemnizao do artigo 564. o, onde o dano emergente encobre cada vez mais realidades abstractas, os lucros cessantes novos itens e se ponderam os danos futuros certos ou eventuais; depois, ainda no mbito da responsabilidade civil, no critrio de avaliao do prejuzo sofrido pelo lesado, apreciado em abstracto, de acordo com o equivalente geral das trocas (artigo 566., n. 2), o chamado dano de clculo. No pretende a lei, todavia, que a soma fixada seja conforme ao valor abstracto, ao preo de mercado, mas sim ao valor subjectivooptou pela teoria da diferena. Encontra-se aqui uma certa resistncia abstraco de que mais solidamente o n. 1 do artigo 566. se fizera eco. Na verdade, a indemnizao dever ser sempre prioritariamente ponderada, de acordo com o dano real ou concreto. Mas este regime no totalmente representativo. Prova disso, denunciando um sentido inverso, o modo como se tem encarado, por exemplo, a avaliao do montante da obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa (artigo 479.o). Consistindo a tese tradicional na defesa de que o montante i obrigao de restituir est limitado pelo enriquecimento patrimonial do devedor e pelo empobrecimento patrimonial do credor a teoria da diferena, elaboraes doutrinais mais modernas sustentam a tese do contedo de destinao, isto , que o dano do empobrecido/credor deve corresponder a um valor apurado de acordo com a pertinncia abstracta ao patrimnio deste dos bens deslocados para o patrimnio do devedor: A obrigao de restituir o enriquecimento sem causa no pode exceder o montante do enriquecimento, em sentido patrimonial, nem o montante do dano em sentido real. [F. P. Coelho.] Assim se respeita a doutrina do duplo limite, se reserva o patrimnio abstracto do credor, se sanciona o lucro do interventor.
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Jacques Rancire, Lire de Capital, Paris, Maspero, 1973, pp. 95-96.

De todos os exemplos que se podem dar para ilustrar esta matria, vem-nos imediatamente memria o das obrigaes abstractas, a mais representativa das quais , sem dvida, a obrigao cambiaria ou monetria. O problema que se levanta em volta delas no o de se saber se a vontade de se obrigar por se obrigar vlida. No h obrigaes abstractas puras. O que se discute saber se depois do nascimento do vnculo, da promessa de cumprimento (artigo 458.), por exemplo, se pode validamente abstrair a obrigao da sua relao fundamental, da dvida anterior, salvo recurso expost por eventual falta de causa (v. g. aco de enriquecimento sem causa, por se demonstrar que a obrigao no tinha contrapartida). Portanto, s aparentemente foge ideia de justia comutativa que preside ao nosso sistema. A execuo pode ser prosseguida sem que o devedor tenha o direito de invocar a ausncia de causa, abstraco feita de posterior iniciativa sua. Todas as obrigaes abstractas tm nelas inscrito: Pague primeiro, reclame depois. d) Deixmos intencionalmente para o fim o artigo 218.% o silncio como meio declarativo: O silncio vale como declarao negociai quando esse valor lhe seja atribudo por lei, uso ou conveno. [Cf. tambm artigos 923.<>, n. 2; 1064., e 1163.] Inovao do presente Cdigo, foi introduzida na nossa legislao pela necessidade de racionalizar o no dizer ou segredo, a omisso de qualquer comportamento negociai positivo. Aparece-nos como mais um desses processos que controlam, seleccionam, organizam e redistribuem a produo do discurso, conjurando-lhe os perigos e poderes, domesticando-lhe o aparecimento aleatrio, evitando-lhe a materialidade 88. Mas, apesar da sua redaco, talvez mesmo da inteno que lhe presidiu, a vida veio mostrar que Quem cala sempre acaba por consentir, se o impuserem as prticas e usos do comrcio (cf. Decreto-Lei n. 161/77, de 21 de Abril, considerando prtica comercial irregular o envio ou entrega de produtos que no tenham sido pedidos ou encomendados). A reteno da palavra, os jogos de segredos, os interstcios entre declaraes, revelam um poder dizer, que um saber dizer quando no ofuscado/confiscado por um dever calar. As zonas de silncio so zonas de incerteza e zonas de poder, razo pela qual cada grupo tende a aumentar a parte de incerteza que faz pairar sobre os outros e, por isso mesmo, o seu poder de reduzir a incerteza desenvolvida pelos outros e portanto de reduzir o seu poder89. nesta dialctica entre o silncio, o retiro e o segredo e a palavra que se deve integrar o artigo 218., entend-lo, ao menos parcialmente, como ligado ao clculo previsional, impondo um dever dizer, extorquindo um discurso coisificado, prximo, no do discurso livre da liberdade de expresso, mas do discurso massificado que obriga delao: Silncio e palavra no so neutros [.,.] Falar sempre arriscar-se no prprio movimento das respostas90.
Michel Foucault, VOrdre du Discours, Paris, Gallimard, 1972, pp. 10-11. Jean Jamin, Les Lois du Silence, Paris, Maspero, 1977, pp. 11-12, onde se encontra uma interessante tentativa para lanar as bases de uma sociologia do no dizer ou do no dito. Cf. tambm B. de Sousa Santos, O discurso e o poder, in Estudos em Homenagem do Prof. Doutor J J Teixeira Ribeiro, vol. H, Coimbra, Jurdica, 1979, pp. 261-264. 90
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id., ibid,, P. 45.

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