1tcc Trab

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.
BR
LEANDRO CAMPOS MACHADO
O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL
Trabalho de Concluso de Curso apresentado a Faculdade de Direito de Porto Alegre do Centro Universitrio Metodista IPA como requisito parcial para a obteno do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Prof Karen Muliterno de Andrade
PORTO ALEGRE 2010
WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR 2
LEANDRO CAMPOS MACHADO
O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL
O presente Trabalho de Concluso de Curso submetido banca examinadora integrada pelos professores abaixo firmados, foi julgado e aprovado para obteno do grau de Bacharel em Direito no Centro Universitrio Metodista IPA.
Porto Alegre,____de novembro de 2010.
______________________________ Prof Orientadora
_________________________ Prof.
____________________________ Prof.
______________________________ Prof.
AGRADECIMENTO
Agradeo primeiramente a minha orientadora, professora Karen Muliterno de Andrade, pela pacincia, pela dedicao e por sua generosidade, ao ter aceitado esse desafio e, mesmo sem vaga para tal evento, dedicou-se como poucos, demonstrando seus conhecimentos e sua confiana neste trabalho, dando-me total ateno, em todos os momentos em que necessitei. No poderia deixar de agradecer ao meu pai, (Alberi Ciro Machado) por me auxiliar nesta caminhada, em que sempre me apoiou na medida do possvel e dentro das suas condies financeiras, bem como me forneceu a assistncia necessria para que eu pudesse realizar esse sonho. Em especial a minha querida e amada me (Clari Campos Machado) falecida em 1996, por tudo que ela me ensinou, ela no teve a oportunidade de presenciar a concretizao deste sonho, mas tenho certeza que ajudou, apoiou e torce de onde ela est, para que alcance e tenha sucesso nesta nova jornada. Aos meus irmos (Mrcio e Luciano) por todo amor, carinho e confiana que sempre me deram durante toda a minha jornada. Agradecer tambm, com carinho todo especial a minha querida, amada e inesquecvel Sabrina Maricato de Mello, por tudo o que ela fez por mim durante todo o tempo em que estvamos juntos, pois se no fosse ela me colocar neste caminho brilhante e me aconselhar todos os dias para nunca desistir e lutar sempre, talvez no estivesse onde estou hoje. Deixo aqui registrado todo o meu carinho e amor por voc. Ao meu grande amigo Claudinei pela ajuda, amizade, carinho e confiana. No momento em que mais precisei voc esteve sempre ao meu lado, muito obrigado, voc uma pessoa iluminada e bondosa. Tenho certeza que a tua me deve estar muito orgulhosa de voc, de onde ela est. Agradeo tambm aos meus queridos amigos e colegas de trabalho que conheci durante esta caminhada e que sempre estiveram ao meu lado participando das minhas tristezas, angustias e ansiedades nos momentos mais delicados e pelas risadas nos momentos felizes. E por fim, agradeo a Deus pela oportunidade, pois sem ele nada disso seria possvel.
Tem f no Direito, como o melhor instrumento para a convivncia humana, na Justia, como destino normal do Direito, na Paz, como substituto bondoso da Justia e, sobretudo, tem f na Liberdade, sem a qual no h Direito, nem Justia, nem Paz.
(Eduardo Juan Couture)
RESUMO
A presente pesquisa ser doutrinria e jurisprudencial referente ao Dano Moral na Relao de Trabalho: uma abordagem jurisprudencial nas decises do TRT4. Um dos temas mais discutidos hodiernamente no mbito doutrinrio e jurisprudencial que vem ganhando espao, pois trata de uma questo que assola a humanidade. Estudos feitos por diversos doutrinadores e juristas j comprovaram que o dano moral pode ocorrer tambm no mbito social e familiar, mas a pesquisa visa tratar da incidncia deste fenmeno nas relaes trabalhistas, fazendo-se um estudo das causas, conseqncias, bem como, uma forma de reparao s vtimas. Procura-se a verificar as possibilidades do dano moral na fase pr-contratual, contratual e ps-contratual de trabalho e a responsabilizao do empregador. Esta pesquisa tem como objetivo principal demonstrar, atravs dos fundamentos jurdicos, que os trabalhadores submetidos e expostos a qualquer situao que caracterize o dano moral laboral, podem contar com a proteo do judicirio, mostrando que por meio da responsabilizao do agressor, podem buscar a reparao do dano. Por fim, o trabalho aborda a questo do quanto indenizatrio devido nas aes trabalhistas referente ao dano moral, analisando-se aspectos doutrinrios e jurisprudncias, de forma a compreender-se a forma de atribuio de valores s indenizaes, sem que estas deixem de atender os pressupostos legais, ticos, o bom senso e a equidade, pois a reparao do dano moral visa uma funo compensatria a vtima e punitiva/pedaggica ao ofensor.
Palavras
chave:
dano.
Vtima.
Indenizao.
Quantum.
Igualdade.
No.
Discriminao.
ABSTRACT
This search is case law concerning the doctrinal and moral damages in the employment relationship: a jurisprudential approach in the decisions of TRT4. One of the most discussed topics in our times in doctrine and jurisprudence that has been gaining ground, because this is an issue that plagues mankind. Studies by various scholars and jurists have tested the material damage can occur in the social and family life, but the research aims to address the incidence of this phenomenon in labor relations, making a study of the causes, consequences and, as a reparations to victims. Seeking the difference in moral damages in the pre-contractual, contractual and post-contract work and responsibility of the employer. This research aims mainly to demonstrate, through the legal grounds that the workers were and were exposed to any situation that characterizes the moral damage Labour can count on the protection of the judiciary, showing that through the accountability of the offender may seek redress damage. Finally, the paper addresses the question of indemnity due as labor actions in respect to moral damages, analyzing aspects of doctrine and jurisprudence, in order to understand the way of assigning values to damages, unless they fail to meet the legal requirements, ethical, common sense and fairness, as compensation for moral damages seeks a compensatory function and punishing the victim / offender to teaching.
Keywords: damage. Victim. Indemnity. Quantum. Equality. Non. Discrimination.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................8 1 O DANO MORAL ...................................................................................................10 1.1 CONCEITO DE DANO MORAL E NATUREZA JURDICA DA REPARAO ....10 1.2 O DANO MORAL NA LEGISLAO...................................................................15 1.3 O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO ..............................................19 2 DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO NOS JULGADOS DO TRT4........23 2.1 O DANO MORAL NA FASE PR-CONTRATUAL ..............................................23 2.2.1 O dano moral na fase contratual ...................................................................28 2.2.2 Assdio Sexual ...............................................................................................33 2.2.3 Assdio Moral .................................................................................................38 2.2.4 Acidente de Trabalho .....................................................................................43 2.2.4 Dispensa do Empregado ...............................................................................46 2.3 DANO MORAL NA FASE PS-CONTRATUAL ..................................................47 CONSIDERAES FINAIS ......................................................................................50 REFERNCIAS .........................................................................................................53 ANEXOS ...................................................................................................................55
INTRODUO
O presente trabalho discorrer de maneira a pontuar e esclarecer o Dano Moral na Relao de Trabalho, as decises do TRT4. Ao estudar-se a reparao por dano moral decorrente da relao de trabalho, descobriu-se que muitas pessoas, na maioria das vezes, desconhecem este instituto e o seu alcance. A Constituio Federal de 1988 dispe que, qualquer pessoa, tem direito a receber indenizao por dano moral. No mbito do direito do trabalho, o trabalhador dever reclamar e provar em juzo a ocorrncia do dano moral. Pode-se dizer que no Processo Trabalhista, campo mais apropriado, porque trata-se de uma justia clere e competente para resolver este tipo de conflito. O artigo 483 e incisos da Consolidao das Leis do Trabalho, traz que o ato praticado pelo empregador contra o empregado, mesmo contra algum membro de sua famlia, lesivo da honra ou da boa f, ofendendo sua moral, so passveis de resciso indireta do contrato de trabalho, podendo o empregado buscar a devida indenizao moral. Durante muito tempo a doutrina reconhecia apenas o dano a vida e a honra, mas hodiernamente a doutrina considera o dano moral uma leso ao direito personalssimo, proporcionando a configurao do dano moral. O Direito do Trabalho campo favorvel e frtil por excelncia, concedendo tutela a personalidade do trabalhador, isto , uma aptido do carter pessoal, de subordinao de perenidade da prestao de servio. Uma das principais finalidades do Direito do Trabalho assegurar o respeito e proteo ao trabalhador, sabe-se que a proteo ao direito de personalidade do empregado de responsabilidade do empregador, em relao a isto, cabe sim a reparao por dano moral trabalhista. A Constituio Federal de 1988 dispe com clareza sobre o dano moral se enquadrar e ter sua aplicao no mbito do Direito do Trabalho, sabe-se que, desde o surgimento da relao entre empregado e empregador surgiram diversas ocorrncias de dano moral, e hoje o Direito do Trabalho deve resolver estas questes, visando sempre o bem estar da parte hipossuficiente. A presente monografia se dividir em dois captulos. No primeiro capitulo, farse- um estudo dos conceitos de dano moral, bem como a natureza jurdica do
instituto, os requisitos e tratamento dado para o tema em questo diante da legislao ptria em vigor, alm disto, ser tratado o dano moral na relao de trabalho. No segundo captulo ser demonstrado e analisado as situaes potenciais do dano moral, por meio de estudo doutrinrio, podemos verificar que o dano moral no direito do trabalho poder ocorrer em trs situaes do contrato de trabalho, sendo essas nas fases pr-contratual, contratual e ps-contratual. Bem como sero feitas anlises de julgados do Tribunal do Trabalho da 4 Regio, visando, demonstrar que o tema ora estudado, no processo do trabalho, no to simples sua comprovao e, tambm, difcil estabelecer valor monetrio para a dor e sofrimento de uma pessoa, por que no se pode retornar ao estado anterior (status quo ante). Ressalta-se a importncia do tema, pois ao estudar os julgados do Tribunal do Trabalho da 4 Regio, verifica-se o reconhecimento dos Direitos dos Trabalhadores sendo valorizados na relao empregado e empregador, para assegurar a todos a integridade psicolgica e social.
1 O DANO MORAL
1.1 CONCEITO DE DANO MORAL E NATUREZA JURDICA DA REPARAO
O tema referente reparao do dano moral no to recente, pois j era utilizado antes de Cristo, depois em outros sculos. Encontrava-se referncia no Imprio Babilnico com Hamurabi, o Cdigo de UR-Nammu, o Cdigo de Manu, o Alcoro e a Lei das XII Tbuas1, no Cdigo de Napoleo, no Direito Romano, Cdigo Civil portugus de 1987, Cdigo Cannico de 1918, na Constituio portuguesa de 1933, Cdigo Civil Italiano de 1942, Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, dentre outros.2 O dano3 (do latim damnu) o mal, prejuzo, material ou moral causado por algum a outrem, detentor de um bem juridicamente protegido. Em suma, seria aquele que causar prejuzo a outrem, mas no foram feitos estudos mais aprofundados referentes ao significado da palavra, pois o que realmente interessa hodiernamente e antigamente o resultado e seus efeitos, bem como a forma de sua reparao, e no o dano em si.4 Compreende-se com isso, que o que est presente no dano a noo do prejuzo, portanto, haver possibilidade de indenizao se o ato ocasionar dano.5 J para Caio Mrio da Silva Pereira, a circunstncia elementar da responsabilidade civil, uma vez que constitui requisito fundamental da obrigao de indenizar.6
Codigo de Hamurabi. TBUA STIMA. Dos Delitos: 2. Se algum causa um dano premeditadamente, que o repare. 2 MARTINS, Srgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 6-11. 3 Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano Acesso em 10/10/2010. 4 FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 164-165. 5 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 40. 6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 37.
O dano moral, trata de prejuzos na esfera extra patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica decorrente do fato danoso. O prejuzo extra patrimonial ou moral, no se refere ofensa7 bem patrimonial, mas sim os de ordem moral, como por exemplo, a honra, a liberdade, pessoa ou famlia, bem como explica Silvio Venosa:
Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita pelo impondervel, da por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situaes, 8 cuida-se de indenizar o inefvel.
Segundo Orlando Gomes, o dano moral definido a partir da idia de excluso. A expresso dano moral deve ser reservada, exclusivamente, para designar o agravo que no produz qualquer efeito patrimonial. Se h conseqncia de ordem patrimonial, ainda que mediante repercusso, o dano deixa de ser extra patrimonial.9 importante dizer que o dano moral a diminuio ou privao dos bens da vida tais como liberdade individual, paz, tranqilidade de esprito, integridade fsica, integridade individual, honra, que podem ser classificados em dano que afeta parte social do patrimnio moral (honra, reputao, etc), dano moral que causa prejuzo patrimonial (deformidade, cicatrizes, etc) e o dano moral puro (dor, tristeza, etc).10 A existncia da reparao do dano moral proteger os chamados direitos da personalidade11, portanto os autores classificam os danos morais conforme a espcie do direito da personalidade do lesado.12
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por danos morais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 31. A ofensa a bem extra patrimonial segundo entendimento de Bittar, de que danos morais so aqueles que traduzem em turbaes de nimo, em relaes desagradveis, desconfortveis, ou constrangedoras, ou outras desse nvel. 8 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 47. 9 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro. 1997, p. 271. 10 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.22. 11 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 46. A personalidade o primeiro bem da pessoa, sendo pressuposto para aquisio de outros bens e direitos. a aptido genrica para adquirir direitos e obrigaes. Os direitos da personalidade possuem como caractersticas a irrenunciabilidade, intransmissibilidade e imprescritibilidade. Em uma palavra, so direitos indisponveis. 12 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 58-59.
O dano moral atinge principalmente os direitos da personalidade em geral, como direito imagem, ao nome, privacidade, ao prprio corpo, etc. Por isso, o dano moral no acarreta somente dor fsica e psquica, mas tambm ocasiona um distrbio anormal na vida da pessoa, um desconforto comportamental a ser examinado no caso concreto.13 Nesse sentido, Maria Celina Bodin de Moraes leciona, o que nos humilha, ofende, constrange, o que nos magoa profundamente, justamente o que fere nossa dignidade.14 Por isso, o dano moral ao abranger os direitos de personalidade, faz que no se busque apenas a reparao do dano moral pela dor psquica ou fsica, mas tambm pelo dano que cause distrbios anormais na vida do ser humano, desconforto comportamental e pela dor ou padecimento moral, ou seja, mesmo no resultando em alterao no plano psquico, o dano moral indenizvel, e ser verificado em cada caso concreto.15 O ato que originou o dano consiste em qualquer manifestao de vontade, contrria ao direito, porm a vtima dever provar em juzo o autor da omisso ou da conduta, o nexo causal, o prejuzo, a culpa ou dolo.16 Ao falar em dano moral, a prova que dever ser afeita no processo, diferente da prova feita para comprovar o dano material, porque trata de um aspecto imaterial lastreado de modo diverso dos pressupostos do dano material, pois no se pode medir por pericias ou avaliar por testemunhas a dor por uma morte, a agresso moral, o desprestigio social dentre outras possibilidades, nesses casos o juiz dever usar de toda a sua experincia, bem como exames probatrios da conduta do ofensor e da personalidade da vtima, que podero ser exigidos em situaes particulares. A complexidade de arbitrar a indenizao do dano moral no razo para afast-lo.17 Quando no se repara um prejuzo ou dano, isso gera uma
13
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 36. 14 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 182. 15 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 47-49. 16 VITTA, Heraldo Garcia. O meio Ambiente e a Ao Popular. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 21. 17 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 49.
preocupao social, pois a responsabilidade civil tem o intuito de restaurar o equilbrio patrimonial e moral lesado. Durante muitas dcadas, este tema, era desconhecido no Brasil, isto porque, a honra e dignidade do ser humano no tinham tanta prioridade. O Tribunal do Rio Grande do Sul foi o pioneiro nessa matria, quando decidiu h quase trinta anos, que o dano moral era indenizvel. Nesse tempo, a doutrina tinha o entendimento de que o dano moral era indenizvel, mas a jurisprudncia no admitia tal posicionamento, sendo o maior entrave sua admisso, entendimento este, que perdurou at a promulgao da Constituio Federal de 1988.18 Nesse perodo, argumentava-se que se a reparao do dano moral fosse concedida, esta teria carter punitivo, o que seria incompatvel com o direito privado, na medida em que no visaria recomposio do prejuzo sofrido pelo ofendido. Ficando a duvida se a natureza da reparao seria punitiva ou reparatria.19. A reparao do dano pode ser compensatria (reparatria) para vtima e punitiva para o ofensor, fala-se em carter punitivo com enfoque puramente patrimonial, j que o ofensor sofre diminuio em seu patrimnio, no se confundindo com a punio estabelecida no direito penal.20 Hodiernamente entende-se que a natureza jurdica da reparao no punitiva, mas reparatria, j que trabalha com a idia de que todo o dano reparvel, seja em pecnia, seja in natura. Por no ser possvel determinar uma quantia exata da indenizao do dano moral, pois no tem como retornar ao status quo nesse tipo de dano, reparao atribudo um carter satisfatrio.21 Fala-se carter satisfatrio porque o dinheiro provoca na vtima uma sensao de prazer, de desafogo, uma maneira de compensar a dor provocada pelo ilcito.22
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 20. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 34. 20 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. p. 159. 21 COSTA, Ana Paula, urea R. Pedrozo da Silva...[et.al]. Ensaios monogrficos. 2008. Pg.227. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 191.
19
18
Conforme Yussef Cahali entende que:

Esse Carter aflitivo que subsiste tanto no ressarcimento como na reparao no conflita com assertiva singela daqueles para os quais no confunde a reparao com a pena, desde que no o deixamos envolver por um preconceito retrgrado ligado ao Direito Romano, a confundir a indenizao com a pena adotada para designar a composio pecuniria que veio aps e em substituio vingana privada.
Ao indenizar um dano exclusivamente moral, no se repara apenas o pretim doloris, mas busca-se restaurar a dignidade do ofendido, o que muito mais do que dizer que a indenizao por dano moral um preo que se paga pela dor sofrida, pois a ilicitude no est apenas na violao de uma norma, mas na ofensa ao direito de outrem.23 Silvio de Salvo Venosa dispe: a indenizao, qualquer que seja sua natureza, nunca representar a recomposio efetiva de algo que se perdeu, mas mero lenitivo para sua perda, seja esta de cunho material ou no.24 A reparao do dano moral deve possibilitar ao lesado uma satisfao compensatria e tambm exercer uma funo de desestmulo a novas praticas lesivas, com carter inibitrio de futuros atos do agente causador do dano.25 Assim, foi decidido em acrdo do Tribunal Regional da 4 Regio, no qual o reclamante busca a majorao do quantum a ser pago pela reclamada em razo da indenizao por dano moral.
EMENTA: INDENIZAO POR DANO MORAL. QUANTIFICAO. O valor fixado para a indenizao por dano moral deve ser condizente ao contexto ftico-probatrio, observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o carter pedaggico-punitivo da reparao. Sendo inequvoco o prejuzo alegado pelo empregado, o valor irrisrio 26 arbitrado em sentena deve ser majorado.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 276. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 278. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes. V. 5. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 537. 26 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 019430021.2008.5.04.0203 (RO). Relator: Desembargador Claudio Antnio Cassou Barbosa. Participaram: Des. Lucia Ehrenbrink, Joo Alfredo Borges Antunes de Miranda. Data: 20/01/2010. Origem: 3 Vara do Trabalho de Canoas. 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em setembro de 2010.
24
23
Seguindo esta linda de pensamento, pode-se afirmar que o instituto do dano moral atingiu sua maturidade e afirma a sua relevncia, esmaecida de vez a relutncia daqueles juzes e doutrinadores ento vinculados ao equivocado preconceito de no ser possvel a compensao da dor por pecnia (dinheiro).
1.2 O DANO MORAL NA LEGISLAO
O Cdigo Civil de 1916, no trouxe expressamente o instituto da responsabilidade civil em forma ordenada, mesmo traando os fundamentos da responsabilidade contratual nos artigos 159 e 160. No entanto, logo aps na Parte Especial vrios foram os dispositivos que trataram do assunto, ficando claro e dinmico o estudo da responsabilidade civil, e a partir da, surgiram novas correntes de pensamento, novas teorias a cada momento. Em conseqncia deste dinamismo o Cdigo Civil de 2002, nos artigos 927 e seguintes, e artigo 186, tratam com maior profundidade a responsabilidade civil, mesmo no sendo ainda o esperado por toda a sociedade, mas inclui a indenizao exclusivamente moral, a luz da Constituio Federal de 1988, que era uma possibilidade e muito reclamada pela sociedade, no entanto, os tribunais at a promulgao do no Cdigo Civil de 2002, no davam grande respaldo.27 J superado o entendimento em que os tribunais entendiam no ser possvel a reparao de dano moral, o Superior Tribunal de Justia, consolidou a smula n 3728 que veio a modificar este entendimento, abrindo ainda a possibilidade de cumular as indenizaes de dano moral e material decorrentes do mesmo fato.29 Alm da responsabilizao civil trazida pelo Cdigo Civil de 2002 esculpida no artigo 18630, tambm trouxe consigo a possibilidade de indenizar-se civilmente os
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 14-15. STJ Smula n 37 12/03/1992 DJ 13.03.1992 Indenizaes Danos Material e Moral Mesmo Fato Cumulao: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 29 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 54. 30 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
28
27
delitos praticadas no mbito penal, como injuria, difamao ou calnia (art. 953 Cdigo Civil de 2002) 2002)
32 31
, bem como a ofensa a liberdade (art. 954, Cdigo Civil de

33
, a indenizao por homicdio (art. 948, Cdigo Civil de 2002)
e leso
corporal (art. 951, Cdigo Civil de 2002) 34. A responsabilidade civil ser avaliada de acordo com a conduta do agente, que poder ser uma srie de atos ou fatos, gerando a obrigao que incumbe a uma pessoa de reparar o prejuzo causado a outra, no entanto, no impedindo que o nico ato gere o dever de indenizar. Por isso na esfera da responsabilidade civil, o foco saber se o prejuzo da vtima deve ou no ser reparado, ou seja, se a conduta passvel de sano, cumpre indagar em que condies e de que maneira tal prejuzo ser reparado.35 A responsabilidade civil tem como objetivo buscar a compensao ou reparao do dano causado para que restabelea o equilbrio jurdico-econmico que preexistia entre o individuo lesado e o autor do ato lesivo.36 Para que se caracterize a responsabilidade civil, e conseqentemente o dever de indenizar o prejuzo causado pelo agente, deve se verificar alguns requisitos essenciais que so: a) ao ou omisso do agente, b) culpa do agente, c) relao de causalidade, d) dano experimentado pela vtima. A ao e omisso do agente poder decorrer de trs maneiras distintas. 1) Por ato prprio, que aquele que o agente por ao pessoal prejudica terceiro, ao infringir um dever legal ou social; 2) Por ato de terceiro, que ocorre quando o dano causado a outrem por ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, criando, por exemplo, uma
Art. 953. A indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. 32 Art. 954. A indenizao por ofensa liberdade pessoal consistir no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este no puder provar prejuzo, tem aplicao o disposto no pargrafo nico do artigo antecedente. 33 Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes. 34 Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho. 35 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil, p.06. 36 ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. O dano Moral e a Reparao Trabalhista. Rio de Janeiro: AIDE, 1999, p. 29.
31
responsabilidade solidaria entre o empregador e empregado que diretamente causou o dano; 3) Por fim, quando os danos so causados por coisas que estejam sob a guarda do agente, ou seja, dever reparar o dano causado por coisa ou animal que estava sob sua guarda e causar prejuzo.37 O segundo requisito culpa do agente, se d quando o agente age dolosamente ou ao menos culposamente ao causar o dano, mesmo sendo a regra bsica da responsabilidade civil a existncia de culpa para atribuir o dever de reparar/indenizar, em algumas situaes especificas, excepcionalmente, se admite a responsabilidade sem culpa ou com culpa presumida.38 Conforme Silvio Venosa:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo pargrafo nico do ar. 927. Portanto na ausncia de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilcito ser 39 subjetiva, pois esta regra geral no direito brasileiro.
O terceiro requisito para que se caracterize a obrigao de reparar o dano causado a relao de causalidade entre a ao ou omisso e o dano causado vtima40, ou seja, o liame que une a conduta do agente e o dano, o que se entende desse requisito que a responsabilidade objetiva como se viu acima pode dispensar a culpa, mas no o nexo causal.41 E por ltimo, o quarto requisito o dano experimentado pela vtima, entendendo que, se no houver dano, no h responsabilidade, pois para o direito civil, o ato ilcito s repercute se causar prejuzo a algum.42 Ainda que o dano possa ser conceituado como sendo ofensa intimidade e honra, as quais fazem parte da personalidade do ser humano, e que o direito de personalidade possa ser tutelado pelo direito civil, cumpre salientar que o direito do
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil, p.15-16. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil, p.16-17. 39 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 23. 40 Assim, se houve dano, mas sua causa no pode ser atribuda a uma conduta do agente, inexiste relao de causalidade e, por corolrio lgico, no h obrigao de reparar aquele. In: PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho, p. 140. 41 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 53. 42 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil, p.18.
38
37
trabalho surgiu com o propsito de proteger a personalidade do trabalhador, com mais afinco do propriamente proteger apenas o patrimnio do obreiro. J na doutrina anterior a Constituio Federal de 1988, se admitia a reparao por danos morais, mas a real possibilidade de reparao s ganhou fora mesmo, com o preceito constitucional previsto no art. 5, inciso X, da Constituio Federal de 1988, mesmo a jurisprudncia que antes rejeitava a reparao do dano exclusivamente moral, teve de aceitar a nova forma de reparao.43 A Constituio Federal de 1988, no artigo 5, incisos V e X44, garante a reparao de dano, de qualquer natureza, sendo que a partir da promulgao, foram reformadas todas as teses acerca do dano extra patrimonial. Assim, a Constituio Federal de 1988, traz consigo em seu texto constitucional a possibilidade de indenizao por dano material, dano imagem, e ainda, a indenizao por dano moral, in verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem. (...) X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Pode-se citar o direito vida, integridade fsica, ao corpo e s partes separadas deste, ao cadver, imagem e voz. Os direitos psquicos so direitos liberdade, intimidade, a honra, integridade psquica e ao segredo. Por fim, os direitos morais dizem respeito ao direito identidade, direito honra, direito ao respeito, dignidade, Ao decoro pessoal e o direito s criaes intelectuais.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil, p. 46. PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho, p. 158. A enumerao dos incisos V e X do artigo 5 da Carta Magna meramente exemplificativa, no sendo vedado lei ordinria e prpria jurisprudncia acrescerem outros casos, pois a norma constitucional estipulou somente a garantia mnima do cidado.
44
43
Sabe-se que o direito do trabalho o campo propcio e frtil por excelncia, sendo vlido salientar que o direito do trabalho confere especial dimenso tutela da personalidade do trabalhador, em virtude do carter pessoal, subordinado e duradouro da prestao de servio. Portanto, uma das finalidades fundamentais do direito do trabalho assegurar o respeito da dignidade do trabalhador, caso ocorra algum tipo de leso esta seja reparada. inegvel que a proteo ao direito personalssimo do trabalhador um dos deveres do empregador, e esclarece que em conseqncia disso, cabe a reparao do dano moral trabalhista, no h como deixar de reconhecer que as disposies constitucionais sobre a reparao do dano moral tm aplicao no direito do trabalho. O dano moral que enseja uma ao judicial, certamente est ligado idia de uma indenizao. No entanto, este termo utilizado nos tribunais, no o mais adequado, isto porque, a indenizao est ligada diretamente ao ressarcimento de prejuzos pelo simples fato do descumprimento de obrigao contratual, bem como, por prtica de ato ilcito, e em decorrncia desta indenizao tem-se a eliminao dos prejuzos causados e de suas conseqncias. Assim, o termo indenizao foi consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia.
1.3 O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO
de suma importncia frisar que o instituto do dano moral no trabalhista, sendo assim, no existe dano moral trabalhista, bem como dano moral civil, penal e administrativo, o que se vincula ao instituto do direito aplicado a reparao, ou seja, a reparao que ser penal, administrativa ou civil, se est se falando de um dano moral que ocorreu dentro da relao de trabalho, ento a reparao pelo dano
causado ser trabalhista e a competncia para processar e julgar ser da Justia do Trabalho.45 Antes da Emenda Constitucional 45/200446, dano moral nas relaes de trabalho era um tema que se discutia muito, trazendo muitas dvidas e incertezas, isto porque o Direito do Trabalho era mais polmico do que prtico nas relaes de emprego47, antes com as jurisprudncias e doutrinas favorveis, comearam a aceitar com mais freqncia a matria do dano moral no mbito das relaes de emprego. A Emenda Constitucional 45/2004, veio alterar o dispositivo do artigo 114 da Constituio Federal de 1988, que dispe que a Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes decorrentes de dano moral ou patrimonial no mbito das relaes de trabalho. Na relao de trabalho, tem-se a vinculao de dois sujeitos no contrato de trabalho que so empregador e o empregado, este se subordina quele, o que a principio torna a relao desigual, pois no similar aos demais tipos de contrato, em que a regra a igualdade entre os contratantes.48 A reparao do dano moral na esfera trabalhista de suma importncia para o campo do Direito do Trabalho, pois significa o avano na proteo nos direitos da personalidade do empregado, que devem ser respeitados pelo empregador, sob pena de ser condenado a pagar indenizao ao trabalhador que ser fixada considerando a necessidade de punir o ofensor de maneira que o mesmo no volte a reincidir prejudicando os direitos do empregado.49 Muitos so os atos discriminatrios que podem gerar um dano moral passvel de indenizao como, por exemplo, a discriminao por motivo de gravidez, raa, cor, estado civil, etc., mas alm dessas existem outras formas de discriminao que
45 46
ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. O dano Moral e a Reparao Trabalhista, p. 74-75. Emenda Constitucional 45/2004 - Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias. Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. 47 ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. O dano Moral e a Reparao Trabalhista, p. 13. 48 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho, p. 97. 49 ALMEIDA, Lcio Rodrigues de. O dano Moral e a Reparao Trabalhista, p. 76.
so chamadas de listas de restries, essas listas circulam entre os empregadores, contendo informaes de empregados que entram com aes trabalhistas ou participam de greves, essas listas so formas ilegais de seleo, e ferem dispositivos constitucionais que asseguram o direito a greve e ao acesso ao judicirio para defesa de direitos que julgue garantido.50 O dano moral praticado pelo empregador ao empregado ocorre quando aquele no seu papel de controlar, disciplinar e fiscalizar comete excessos atingindo assim a honra e desrespeitando a dignidade do empregado. Nas relaes de trabalho necessrio ter-se um respeito mtuo.51 O Cdigo Civil de 2002 no artigo 1252, prev a possibilidade de buscar indenizao por perdas e danos, sendo perfeitamente aplicvel na relao de emprego, j que na CLT inexiste norma especifica que tutele o direito da personalidade do empregado, utilizando-se o principio da subsidiariedade, conforme entendimento de Maria Aparecida Alkimin:53
[...] a CLT trata indiretamente da defesa dos direitos de personalidade quando autoriza, no art. 483 da CLT, o empregado a considerar indiretamente rescindido o contrato de trabalho no caso de ofensa sua honra ou de sua famlia, ou ainda, quando for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo.
O principio da subsidiariedade, previsto no art. 769 da CLT54, esta previsto tambm no pargrafo nico do artigo 8 da CLT, que preconiza: O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Desta forma, entende-se que o instituto do dano moral no incompatvel com os princpios do Direito do Trabalho, que visa
SUSSEKIND, Arnaldo...[ET AL.]. Instituies de direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: LTr, 2005, v. I. p. 638. 51 MARTINS, Srgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, p. 63-64. 52 Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. 53 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 22-23. 54 Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com as normas deste Ttulo.
50
proteger tambm a intimidade do empregado55, tambm estando previsto na Constituio Federal no artigo 114. Porm por mais que seja um direito do trabalhador em ter uma reparao pelo dano moral causado nas relaes de emprego, inmeros so os empregados que desconhecem a possibilidade dessa reparao na Justia do Trabalho.56 Mesmo o trabalhador tendo esse direito, no so poucas s vezes que se v impossibilitado de busc-lo, porque estando o contrato em vigor, acabam por silenciar-se para no deteriorar ainda mais a relao empregatcia levando a perder o emprego, o que seria prejudicial para o trabalhador. Mesmo depois de rescindindo o contrato de trabalho o trabalhador se omite quando no busca ter seu sofrimento ressarcido, por conta da dificuldade de provar o dano causado, mas o que se deve ter em mente que no importa em que momento ocorreu o dano, se foi na fase pr-contratual, contratual ou ps-contratual, existindo vinculo entre o dano moral e a relao de emprego, este deve ser compensado. O dano moral decorrente da relao de emprego mais comuns, segundo Amrico Luis Martins da Silva so:57
a) O empregado que difamado ou caluniado por seu empregador (por exemplo, uma justa causa gravssima, com fortes adjetivos, como de furto, fato suficientemente grave para abalar os alicerces do trabalhador-cidado, repercusses serssimas na sua famlia e que depois de longos anos de discusso na Justia do Trabalho descobre-se finalmente que tudo no passou de uma justa causa fabricada); b) As informaes passadas pelo empregador s outras empresas, co intuito de prejudicar seu empregado, taxando-o de indisciplinado, baderneiro, enfim, de individuo perigoso, o suficiente para fechar as portas do mercado de trabalho, colocando-o assim margem de dificuldades que produzem abalos irreversveis na sua personalidade, no mbito familiar, qui, na sociedade.
No prximo iremos trabalhar mais especificamente alguns exemplos de dano moral que ocorre em cada uma das fases contratual.
55 56
MARTINS, Srgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho, p. 64. SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3.ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 310. 57 SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e a sua reparao civil, p. 313.
2 DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO NOS JULGADOS DO TRT4
2.1 O DANO MORAL NA FASE PR-CONTRATUAL
O dano moral na fase pr-contratual, aquele causado antes da contratao, isto , a pessoa ainda no tem vinculo direto com o empregador, o dano nesta fase dar-se antes da assinatura do contrato de trabalho. Conforme Srgio Martins que:
Essa fase aquela que compreende o perodo anterior ao contrato de trabalho, ou seja, a fase dos testes, exames mdicos, apresentao de currculo, questionrios, psicotcnicos, compreendendo nesse processo a seleo para o trabalho e as tratativas do contrato de trabalho.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, conforme acrdos colacionados, confirma este entendimento j pacificado na doutrina de que o trabalhador tem direito a indenizao na fase pr-contratual, pois mesmo antes do contrato de trabalho assinado, o empregador deve agir com lealdade e boa-f objetiva com o individuo que esta para ser contratado.
1 Julgado
EMENTA: RECURSO ORDNRIO DO RECLAMANTE. INDENIZAO POR DANO MORAL - FASE PR-CONTRATUAL. Ainda que o processo seletivo no confira certeza de admisso, tomando a empresa atitudes que evidenciem de forma inequvoca que o contrato de trabalho caminha para a celebrao, frustrada esta, haver direito recomposio do prejuzo 58 causado, mesmo na fase pr-contratual. (...) Recurso Provido.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 002100069.2009.5.04.0013 (RO). Relator: Des Ricardo Tavares Gehling. Participaram: Des. Hugo Carlos Scheuermann, Fabiano de Castilhos Bertolucci Data: 11/06/2010. Origem: 13 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em outubro de 2010.
58
O referido acrdo traz o caso de um homem que aps proceder todos os atos necessrios para sua contratao, tais como: abrir conta-salrio em instituio bancaria indicada pela empresa reclamada, realizou exame mdico admissional, pediu demisso do emprego anterior, por ser uma exigncia da empresa reclamada, j que a vaga deveria ser preenchida imediatamente, sendo que depois que o reclamante realizou todos os tramites burocrticos exigidos pela empresa reclamada para sua contratao, acabou por no ser contratado. A empresa reclamada alegou que o autor no foi contratado em face de ter sido reputado inapto para o trabalho, porquanto o exame mdico atestou que possua alterao na contagem de suas plaquetas. Esse tipo de atitude no entendimento da doutrina e do Tribunal do Trabalho da 4 Regio configura dano moral ao reclamante, devendo o reclamado pagar indenizao pelo dano causado. Dano moral e material na esfera pr-contratual.
2 Julgado
EMENTA: INDENIZAES POR DANOS MATERIAIS E MORAL. RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL. A instituio de critrios e de fases atinentes a processo seletivo de trabalhador, inclusive quanto verificao da aptido fsica do candidato para a funo a ser desempenhada, est inserida no poder de gesto do empregador. Hiptese dos autos em que o conjunto probatrio indica, todavia, ter adotado a reclamada conduta imprudente, conferindo ao reclamante a certeza da sua contratao, a qual, uma vez frustrada, resultou em inegveis prejuzos de ordem material e moral ao trabalhador. Recurso do reclamante provido no aspecto para condenar a reclamada ao pagamento das indenizaes 59 respectivas. (...)
Nesse segundo caso a situao no diferente, depois de proceder todos os atos para contratao e sendo orientado pela empresa reclamada a rescindir o contrato de trabalho com antigo empregador, recebeu a triste notcia que no
59
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 000000196.2010.5.04.0551(RO). Relator: Juiz. Wilson Carvalho Dias. Participaram: Des. Denis Marcelo de Lima Molarinho, Cleusa Regina Halfen. Data: 05/08/2010. Origem: Vara do Trabalho de Frederico Westphalen. 8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em outubro de 2010.
poderia ser contratado pela empresa reclamada, pois o mesmo foi considerado inapto para o trabalho. Notcia esta, que lhe trouxe dano emocional e financeiro, razo pela qual teve direito ao recebimento da indenizao. Leciona Diogo Nicolau Ptsica60:
Salienta-se, desde j que muitas so as hipteses imaginveis de empresas que, durante as tratativas, por motivo ou ocasio delas, agridem os sentimentos do aspirante a um trabalho, seja avanando sua intimidade, originando sofrimentos psquicos etc. Assim, causa dano moral o empregador que divulga, no interior da empresa ou fora dela, que um trabalhador no foi admitido como empregado por ser homossexual ou cleptomanaco. Ainda quando a acusao seja verdadeira, constituir dano extrapatrimonial por desnecessria a respectiva publicidade. E se no for verdica, torna-se muito mais grave o dano. Alis, o reconhecimento da prtica de atos discriminatrios na fase prcontratual foi reconhecida pelo legislador ordinrio, ao elaborar a lei n. 9.029/95, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras praticas discriminatrias, no somente para efeitos adimissionais, mas tambm para efeitos da permanncia da relao de emprego.
J para Joo Teixeira Filho61:

Para obter maiores informaes do candidato pode o empregador requerer que seja utilizada vrias formas, como por exemplo, analise de curriculum vitae, referncias pessoais, entrevistas, testes grafolgicos, exames mdicos e psicotcnicos. Estes devem ser utilizados apenas para a seleo do candidato que ser contratado, no podendo passar da razoabilidade e pertinncia destas informaes, caso contrrio ser caracterizado ofensa honra, intimidade e moral do empregado gerando com isto dano e direito a indenizao.
Assevera Reginald Delmar Hintz Felker62

claro que algumas informaes so imprescindveis formalizao do contrato de emprego, como seja endereo (para fins de vale-transporte), numero e idade dos filhos (para fins do salrio-familia), experincia anterior ou informaes inerentes atividade pretendida. Entretanto, ser conduta abusiva do empregador pedir informaes ao candidato ao emprego, sobre sua religio, filiao poltica ou preferncias sexuais, informaes sobre sua vida familiar ou pedir antecedentes dos pais ou parentes prximos.
PTSICA, Diogo Nicolau. Dano Moral Trabalhista. Santa Catarina: OAB-SC. 2007, p.62. TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. O dano Moral no Direito do Trabalho. Trabalho e Doutrina. So Paulo. Saraiva, n.10, 1996, p.28. 62 FELKER, Reginald Delmar Fintz. O dano Moral no Direito do Trabalho. Trabalho e Doutrina. So Paulo. Saraiva, n.10, 1996, p.101.
61
60
Nenhum tipo de teste pode afetar diretamente a moral do candidato, caso contrrio, configurar uma ofensa direta e esta ser indenizvel. Aquilo que parece ser ofensivo pode afetar drasticamente a moral do empregado.
3 Julgado
EMENTA: INCOMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. Empresa pblica. Inaptido de candidato aprovado em concurso constatada em exame mdico. Conquanto no constituda formalmente a relao contratual de natureza empregatcia, nesta se insere o perodo pr-contratual. Considerada a regra do art. 114, inciso I, da Constituio Federal, a Justia do Trabalho competente para processar e julgar causas que envolvam pretenses relativas aos perodos pr-contratual, contratual e ps-contratual. Se o ncleo principal do contrato de natureza jurdico-trabalhista, resulta lgica a competncia da Justia do Trabalho para apreciar os pedidos atinentes s obrigaes acessrias, que dizem respeito aos perodos pr e ps-contratual. INDENIZAO POR LUCROS CESSANTES. Plausvel expectativa de assuno do emprego pblico, que ensejou o desligamento de anterior emprego. Prejuzo manifesto do trabalhador que, ao ser impedido de assumir emprego para o qual foi aprovado em certame pblico, deixou de auferir renda para seu sustento. Reconhecido o direito contratao, mostra-se razovel o deferimento de uma indenizao equivalente ao 63 montante que ganharia acaso tivesse sido admitido.
No referido acrdo, o reclamante passou em todas as fases eliminatrias do concurso da Empresa Pblica (CORSAN), sendo eliminando da fase final do processo seletivo a que se submetia, tendo como fundamento a inexistncia de condies plenas de sade para o desempenho das atividades, apontadas no resultado de exame mdico (ressonncia magntica), exame este no previsto no edital. O tribunal no caso em tela entendeu pela indenizao por lucros cessantes e a contratao do reclamante, pois acarretou-lhe prejuzo financeiro. Desempregado, ao ser frustrada a assuno no emprego pblico no teve direito remunerao do cargo.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 001570069.2008.5.04.0011 (RO). Relatora: Des. Maria Ins Cunha Dornelles. Participaram: Des. Beatriz Renck, Maria Madalena Telesca. Data: 09/06/2010. Origem: 11 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 6 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em outubro de 2010.
63
Pode-se citar como exemplo, as empresas que expe o candidato ao detector de mentiras, isto inaceitvel, expor a pessoa a um constrangimento, sua privacidade estar amostra, portanto, completamente inaceitvel para a obteno de um cargo em determinada empresa. Verifica-se tambm a exigncia de muitas empresas nos testes de gravidez, mas salienta-se que o artigo 373-A da CLT64, mais a Lei 9.799/99 que inseriu no texto da Consolidao das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho, bem como, a Lei n. 9.263/96 que regula o 7 do artigo. 22665 da Constituio Federal, que dispe do planejamento familiar, e estabelece penalidades e d outras providncias, no artigo 1366, probem expressamente a prtica de atos discriminatrios. A Lei 9.029/95 tambm veda atos discriminatrios ou limitativos em relao ao sexo, cor, estado civil, raa ou situao familiar na admisso do empregado. Conforme dispe o art. 7, XXX, da Constituio Federal:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (...)
Podem-se citar as doenas infecto-contagiosas que tambm ensejam dano moral, como exemplo a AIDS, que apesar de ser uma doena at ento incurvel, o paciente j possui condies de manter-se estvel, portanto requerer em exame admissional o teste de HIV um ato claro e direto de discriminao.
Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, vedado: (Includo pela Lei n 9.799, de 26.5.1999). IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovao de esterilidade ou gravidez, na admisso ou permanncia no emprego; (Includo pela Lei n 9.799, de 26.5.1999). 65 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 66 Art. 13 CF. vedada a exigncia de atestado de esterilizao ou de teste de gravidez para quaisquer fins.
64
Mas, no s na fase pr-contratual que essa discriminao ocorre, na fase contratual tambm, e tanto numa, como na outra o empregador tem o dever de indenizar, pois a AIDS um tema social o que exige da sociedade a iniciativa de acolher e no rejeitar os indivduos acometidos por essa doena, dando-lhes um tratamento humanitrio, evitando que esses empregados sejam submetidos a mais esse drama que o desemprego.67 Para Mrcia Flvia Santini Picarelli:68
(...) a AIDS no se transmite com mera convivncia com os portadores do vrus (...), a contaminao no configura motivo para no contratao, demisso ou resciso do contrato de trabalho, devendo o empregado quando prejudicado, solicitar indenizao por danos morais e materiais, alm da reitegrao no emprego, caso haja a divulgao indevida de sua condio de soropositivo, com base no artigo 5, incisos V e X da Constituio Federal.
Assim, pode-se dizer, o questionamento sobre o estado de sade tambm se inclui como ato discriminatrio, sendo estes passiveis de reparao por danos morais, tanto na esfera dos direitos humanos, bem como, na esfera do direito de igualdade.
2.2.1 O dano moral na fase contratual
Segundo o critrio de convenincia e oportunidade a empresa pode despedir o empregado, mas no pode se utilizar despedida por justa causa ou sem justa causa para acobertar um ato discriminatrio. Os tribunais admitem que os atos preconceituosos que geram o direito do empregado de ter seu dano reparado so aqueles que colocam o empregado em situaes vexatrias, degradantes de humilhao e, que ofendem a dignidade e a honra.69
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 540. PICARELLI, Mrcia Flvia Santini. Direitos Trabalhistas e previdencirios do portador de HIV/AIDS. Revista LTr, n. 11, p.1382, 1998. 69 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 545.
68
67
Atualmente o mais comum o medo constante do trabalhador de perder o emprego, portanto muitos trabalhadores sofrem calados os danos morais, principalmente os trabalhadores das empresas privadas. O dano moral na fase contratual acontece quando o empregador deixa de cumprir com uma ou vrias das obrigaes estabelecidas no contrato de trabalho. Conforme Alexandre Agra Belmonte:70
[...] ocorrendo o dano moral decorrncia direta do desenvolvimento do contrato de trabalho, o conflito e o enfoque desse conflito eram trabalhistas e, igualmente, a responsabilizao decorrente e no poderia existir jurisdio diferente que, com justia e conhecimento especializado da dinmica e caractersticas da relao de trabalho, sujeitos envolvidos e condies da prestao de servios, pudesse melhor decidir sobre a eventual ocorrncia de dano moral e a justa reparao.
Sabe-se que o dano moral na esfera contratual pode ocorrer de diversas formas, por exemplo, atravs de revistas pessoais, assedio sexual e moral, acidentes de trabalho, rebaixamento de cargo, discriminao, a dispensa do emprego (por injuria, caluniosa, ou difamatria ou indireta). Leciona Diogo Nicolau Ptsica:71
O dano pode ser infligindo quando o empregador deixa de cumprir certas obrigaes derivadas do contrato de trabalho, tais como, as de higiene e segurana do trabalho e de respeito a personalidade e dignidade do trabalhador. Tambm este pode ser autor do dano moral ao empregador se descumprir a sua obrigao acessria, derivada da relao empregatcia, de trat-lo igualmente, e aos seus representantes, com respeito a sua personalidade e dignidade.
Alem disso, versa as alneas do artigo 483 da CLT, in verbis:

Art. 483 - O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenizao quando: a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com rigor excessivo;
70
Belmonte, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3ed. pg 110. ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2007. 71 PTSICA, Diogo Nicolau. Dano Moral Trabalhista. Santa Catarina: OAB-SC. 2007, p.64.
c) correr perigo manifesto de mal considervel; d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua famlia, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios. 1 - O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis com a continuao do servio. 2 - No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual, facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. 3 - Nas hipteses das letras "d" e "g", poder o empregado pleitear a resciso de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizaes, permanecendo ou no no servio at final deciso do processo.
Nesse sentido, comenta Teixeira Filho:72

quanto a vida familiar, excepcionam-se algumas situaes em que a informao pode ser importante para certas tarefas que exigem distanciamento do lar durante um tempo prolongado, fato muito difcil de compatibilizar com uma vida familiar normal. , todavia, uma intromisso na vida privada do emprego proibir o casamento com pessoa que trabalha na mesma empresa ou em uma concorrente, bem assim exigir que se case com a pessoa com que convive ou perguntar se a trabalhadora ou esposa do trabalhador interrompeu a gravidez.
Antes mesmo da Constituio Federal de 1988 o ento Ministro Marco Aurlio Mendes de Faria Neto73
A violncia ocorre minuto a minuto, enquanto o empregador violando no s o que contratado, mas, tambm, o disposto no 2, do art. 461 consolidado preceito imperativo coloca-se na insustentvel posio de exigir trabalho de maior valia, considerando o enquadramento do empregado, e observa contraprestao inferior, o que conflita com a natureza onerosa, sinalagmtica e cumulativa do contrato de trabalho e com os princpios de proteo, da realidade, razoabilidade e de boa-f, norteadores do direito do trabalho. Conscientizem-se os empregadores de que a busca do lucro no se sobrepe, juridicamente, dignidade do trabalhador como pessoa humana e participe da obra encerra o empreendimento econmico.
No artigo 48274 da Consolidao das Leis Trabalhistas, tem-se uma situao contraria do tema da pesquisa, em que evidencia-se a ofensa moral do
TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de direito do trabalho. v.1, p. 1.176. TST 1 Turma RR 7.642/86 9.11.1987 Assdio Moral. Euler Sinoir de Oliveira. Just. Trab. HS 243/58.
73
72
empregador pelo empregado, onde este ultimo deixa de cumprir com suas obrigaes da contratao, bem como, pratica atos lesivos honra e boa fama do empregador. Reginaldo Delmar Hintz Felker75 comenta o assunto da seguinte forma:
de ser ter em conta, porm que a hipossuficincia e subordinao do prestador de servio, frente ao tomador de servio no caracterizam a exclusividade da pratica do dano moral nas relaes do trabalho por este ltimo. O dano pode ser caracterizado pelo empregado contra o empregador. Inclusive de pessoa fsica contra a pessoa jurdica, como seja o caso de empregado promover falsas acusaes contra o empregador perante o fisco, ou difamar o empregador pela imprensa. Ocorre, porm, que via de regra, o dano moral advm de conduta do tomador de servio contra o prestador, pois a conduta reprovvel e ilcita decorre exatamente da ascendncia econmica, do menosprezo pelo hipossuficinte, pela desmedida nsia de produtividade e significar maior lucro, pelo desrespeito dignidade do subordinado e a sensao de onipotncia decorrente do poder exercido, alm de contar com um exrcito de mo-de-obra sua disposio, para a substituio de peas da engrenagem a qualquer momento e, normalmente, por um preo mais em conta.
A fiscalizao do empregado e revistas pessoais ao teor do art. 2 caput, parte final da CLT, versa sobre as condies de fiscalizar o servio que o empregado presta ao empregador. Esta fiscalizao no pode ser arbitrria, no podendo interferir na privacidade e intimidade do empregado. No III Congresso Regional Americano Pl Rodrigues ressaltou que as revistas pessoais so aceitas, mas que devem ser realizadas com certos limites, e condies, conforme regulamentaes ou at mesmo em pases em que no h regulamentao. Pode-se entender que quando necessria revista deve ser feita
74
Art. 482 - Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinncia de conduta ou mau procedimento; c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio; d) condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no tenha havido suspenso da execuo da pena; e) desdia no desempenho das respectivas funes; f) embriaguez habitual ou em servio; g) violao de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinao; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qualquer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem; l) prtica constante de jogos de azar. Pargrafo nico - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prtica, devidamente comprovada em inqurito administrativo, de atos atentatrios segurana nacional. 75 FELKER, Reginald Delmar Fintz. O dano Moral no Direito do Trabalho. Trabalho e Doutrina. So Paulo. Saraiva, n.10, 1996, p. 99.
para evitar subtrao de bens, cercada de discrio, ter abrangncia generalidade dos trabalhadores ou a um grupo determinado, ser realizada por pessoa do mesmo sexo, e de modo algum deve expor ao empregado a posies vexatrias ou nudez.
76
Nesse sentido, encontra-se decises do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, como por exemplo:
4 Julgado
EMENTA: RECURSOS ORDINRIOS DA RECLAMANTE E RECLAMADA. DANO MORAL. REVISTA NTIMA. LIMITAO DE ACESSO AO SANITRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAO DEVIDA. O Dano moral tem por essncia o abalo da imagem, a dor pessoal e o sofrimento ntimo do ofendido. Presentes os elementos caracterizadores aplicao do disposto do inciso X do artigo 5 da Constituio Federal cabvel a indenizao por dano moral em razo da limitao de acesso ao sanitrio, bem como em razo da revista ntima realizada pela empresa, por fora do procedimento vexatrio utilizado. 77 Sentena mantida, ante a correo do valor arbitrado.
Neste caso, foi acolhido o pedido de indenizao por danos morais, pois o julgado entendeu que mesmo que a testemunha da reclamante no tenha presenciado o fato da reclamante poder ir ao banheiro quando necessitava por ter menstruado, e conseqentemente ter sua cala suja de sangue por no ter ningum para substitui l. Sendo a indenizao devida no s a este fato como tambm em razo da revista realizada pela reclamada.
TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituies de direito do trabalho. v. 1, p. 646. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 013350003.2008.5.04.0017(RO). Relatora: Des. Beatriz Zoratto Sanvicente. Participaram: Des. Maria Da Graa Ribeiro Centeno, Marcelo Gonalves De Oliveira. Data: 20/10/2010. Origem: 17 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em outubro de 2010.
77
76
5 Julgado
EMENTA: DANO MORAL. REVISTA PESSOAL E QUANTUM INDENIZATRIO. Hiptese em que o conjunto probatrio demonstra que a revista pessoal realizada extrapolava os limites do poder fiscalizatrio do empregador, pois havia apalpao no corpo do empregado. Inegavelmente, tal procedimento fere a intimidade e dignidade do trabalhador, autorizando a 78 condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais.
Neste outro caso o Tribunal entendeu que se configurou o dano moral, pois as revistas e a forma que eram feitas diariamente pelos seguranas extrapolaram os limites do poder fiscalizatrio do empregador, configurando constrangimento passvel de indenizao do dano moral.
2.2.2 Assdio Sexual
Leciona Yussef Said Cahali
79
, que o assdio sexual nas relaes de trabalho
muito comum embora a maioria das vtimas no denuncie o fato s autoridades. Por motivos diversos. Quando configurado o assdio no deixa de ser uma forma de constrangimento psicolgico e fsico passvel de ser reparado como dano moral. O assdio sexual mesmo sendo tipificado como crime, pois est inserido no Cdigo Penal no artigo 216-A80, tambm caracterizado como dano moral trabalhista, portanto passvel de indenizao. Conforme, Nehemias Domingues de Melo:81
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 009510032.2008.5.04.0012(RO). Relator: Juiz Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa. Participaram: Des. Ricardo Carvalho Fraga, Luiz Alberto De Vargas. Data: 09/06/2010. Origem: 12 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: HTTP://www.trt4.jus.br. Acesso em outubro de 2010. 79 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 548. 80 Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. 81 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista, p. 99.
78
Tendo em vista que os aspectos penais refogem aos objetivos do presente trabalho, nos cabe examinar o tema sob a tica da responsabilidade civil. Nessa perspectiva, o assdio sexual deve ser analisado sob o prisma da violao ao princpio da dignidade humana, que se encontra protegido pela Constituio Federal (art. 1, III). Alm disso, o assdio no deixa de ser uma invaso indevida privada da pessoa assediada, de tal sorte a afirmar que constitui grave violao aos princpios constitucionais da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra, o que autoriza a indenizao por dano moral em face de sua e total reparao pela via da indenizao por dano moral (art. 186 c/c art. 927), violao (CF, art. 5, X). Ademais, constituindo-se em ato ilcito, violador de direitos, assegura o Cdigo Civil Brasileiro plana.
Com isso se pode afirmar que os fundamentos da responsabilidade civil, esto assegurados de um lado, no principio fundamental de proteo dignidade humana, conforme art. 1, III da Constituio Federal, e de outro lado, no art. 5, X da Constituio Federal, que traz o principio fundamental que assegura a inviolabilidade da intimidade, da honra, liberdade e da vida privada das pessoas. Esto intrinsecamente ligados os princpios constitucionais da liberdade, igualdade e intimidade, no h como separ-los, so valores da pessoa humana. Pode-se dizer que a liberdade sexual se vincula idia de livre disposio do prprio corpo, direito este violado no caso do assdio sexual.82 Relata Alexandre Agra Belmonte:83
O individuo tem o direito de viver a prpria sexualidade, com liberdade de escolha de suas preferncias, parceiros e oportunidade de se relacionar. A liberdade de disposio do prprio corpo somente vedada quando importar em diminuio permanente da integridade fsica ou contrariar os bons costumes (art. 13, do Cdigo Civil). Caracterizam o assdio sexual os vrios comportamentos do empregador ou de prepostos dele que, abusando da autoridade inerente sua funo ou condio, pressionam o empregado para obteno de favores sexuais. O valor atingindo pelo assdio sexual a liberdade. O constrangimento imposto tolhe a liberdade de escolha do parceiro e do momento, causando humilhao e ofensa dignidade.
Portanto, verifica-se que o assdio sexual pode ensejar o rompimento do contrato de trabalho, por culpa do empregador, tendo que reparar o empregado patrimonialmente por seus prejuzos e compensar pelo dano da dor sentimental.
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 101-102. 83 Belmonte, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3ed. pg. 156. ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2007.
82
Os requisitos para configurao do assdio sexual so:84 a) Sujeitos (assediante e assediado); b) Posio de ascendncia do assediante em relao ao assediado; c) Conduta coercitiva atravs de chantagem ou intimidao, implcita, visando inequvoca obteno de favores sexuais. Nas relaes de emprego o assdio sexual gera conseqncias
extremamente nocivas, pois ocorre muitas vezes como sendo condio para obteno ou manuteno do emprego, e havendo resistncia por parte do trabalhador traz um clima de hostilidade, intranqilidade sem falar no sentimento constrangedor que pode levar uma negatividade na vida pessoa, social e familiar do empregado e at mesmo a dispensa do profissional.85
6 Julgado
EMENTA: ASSDIO SEXUAL. PROVA. OCORRNCIA. Prova oral que ratifica a conduta intimidatria do gerente da reclamada na prtica de assdio sexual contra a autora, mantendo-se a condenao pecuniria 86 imposta.
No referido acrdo a reclamada foi condenada a pagar R$ 20.000,00, a ttulo de indenizao por danos morais, conforme se observa no referido acrdo a reclamante era assediada sexualmente diariamente por seu superior hierrquico, pedindo para que ela fosse sala dele para eles ficarem mais a vontade para conversar e o mesmo dar suas investidas contra a reclamante. Trazendo assim, diverses transtornos psicolgicos e atingindo diretamente os direitos de personalidade da autora. O que restou, negado provimento ao recurso ordinrio da reclamada.
84
Belmonte, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed, pg. 156-157. ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2007.
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 103-104. 86 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 006730084.2008.5.04.0026 (RO) Relatora: Des. Ana Luiza Heineck Kruse. Participam: Des. Ione Salin Gonalves, Des. Andr Reverbel Fernandes. Data: 17/03/2010. Origem: 26 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010.
85
7 Julgado
EMENTA: REPARAO POR DANO MORAL. ASSDIO SEXUAL. Havendo constrangimento capaz de causar humilhao e mcula imagem da empregada por culpa do empregador, existe leso a ser reparada, nos 87 termos do art. 186 do CC e do art. 5, V e X, da Constituio Federal.
No presente acrdo, verifica-se comprovado o assdio sexual do scio gerente da reclamada, pois o mesmo a constrangia diariamente fazendo propostas indecentes e ao mesmo tempo lhe acariciava. Em um determinado dia em que sua amiga a esperava no seu local de trabalho, presenciou tal situao quando a reclamante saiu de dentro da copa, falando alto e em bom tom tu me respeita porque eu vou contar para tua mulher e para meu marido, e ele vai vir aqui. A reclamante dirigiu-se ao banheiro muito nervosa e chorando e sua amiga foi logo atrs indagando da reclamante o que havia acontecido com ela para ela estar naquele estado e ela referiu que ele mexeu na minha bunda para ver se estava dura;
Assim, considera-se demonstrado o assdio sexual descrito na inicial, cujos fatos caracterizadores so de difcil comprovao, pois os elementos constantes dos autos correspondem s alegaes da parte autora, razo pela qual se mantm a sentena que condena a reclamada ao pagamento de reparao pelos danos morais decorrentes, nos termos do art. 186 do Cdigo Civil e do art. 5, V e X, da Constituio Federal.
Portanto, nega-se provimento ao recurso da reclamada. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Salienta-se que no ser configurado o assedio sexual se no houver o exerccio de subordinao hierrquica ou ascendente, bem como, o eventual galanteio, comentrios, elogios ou admirao, que forem de forma respeitosa tambm no so caracterizados como assdio sexual. O assdio sexual pode ser praticado com violncia fsica, usando meio de fora, mas desta forma enseja outros tipos de ofensa, previsto no artigo 213
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 007240011.2007.5.04.0008 (RO) Relatora: Des. Cleusa Regina. Participam: Des. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Juiz Wilson Carvalho Dias. Data: 08/07/2010. Origem: 8 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010.
87
(estupro)
88
e 215 (Violao sexual mediante fraude)
89
ambos do Cdigo Penal e
passveis de priso. Tambm, a chantagem e a intimao de ambas as partes pode causar danos morais, mas sem prejuzo de reparaes maiores. Nesse sentido, disserta Alice Monteiro de Barros90 sobre estes temas:
o assdio sexual por intimidade, mais genrico, caracteriza-se por incitaes sexuais inoportunas, de uma solicitao sexual ou de outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao laboral de uma pessoa ou de criar uma situao ofensiva, hostil de intimidao ou abuso no trabalho. O assdio sexual por chantagem traduz exigncia formulada por superior hierrquico a um subordinado para, para que preste atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefcios da relao de emprego.
O agente no caso se assdio sexual pode ser homem ou mulher, a ofensa pode tambm partir de pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto. Comenta Alexandre Agra Belmonte:91
O assdio sexual tem por finalidade obter o favor sexual, o que no ocorre na conduta descrita, em que o sexo apenas pretexto para criar uma situao de constrangimento moral, destinada a diminuir ou desestabilizar uma pessoa.
O assdio sexual se constitui em ato ilcito, onde no so respeitados os direitos das pessoas envolvidas, o Cdigo Civil Brasileiro no art. 18692 c/c art. 92793, assegura o direito a reparao atravs de indenizao por dano moral.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 89 Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 90 BARROS, Alice Monteiro de. Proteo intimidade do empregado. 2. ed. So Paulo: LTr, 1997, p. 144. 91 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed. p. 158. ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2007. 92 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 93 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo.
88
2.2.3 Assdio Moral
O assdio moral pode acorrer na relao de emprego por meio de alguns procedimentos do empregador, como por exemplo, rigor excessivo, confiar tarefas inteis ou degradantes, criticas em pblico, inatividade forada, desqualificao, ameaas, obrigao de realizar autocrticas em reunies pblicas, divulgao de doenas pessoais do empregado, exposio ao ridculo, humilhao pblica e privadas, entre outros, gerando assim o direito do empregado de ter ressarcido o dano moral causado por tais atos de abuso de poder.94 A relevncia jurdica do assdio moral nas relaes de trabalho cristalina, porque todos os atos j elencados contaminam o ambiente do trabalho, violando assim a garantia constitucional de ter um meio ambiente de trabalho sadio e equilibrado, agredindo tambm o principio da dignidade humana do empregado, ou seja, o assdio moral viola os direitos e garantias individuais previstas na Constituio Federal no art. 5, inciso X.95
8 Julgado
EMENTA: INDENIZAO. DANO MORAL. ASSDIO. O reiterado tratamento desrespeitoso emprestado pelos superiores hierrquicos ao 96 trabalhador caracteriza assdio moral.
A reclamada no se conformou com a deciso que a condenou ao pagamento de indenizao por danos morais, pois a recorrente sustenta que a comprovao do dano, em sntese, do reclamante e alegando ausncia de provas nos autos quanto ao assdio moral sofrido pelo reclamante. Mas os desembargadores da 9 Turma do
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 108. 95 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 37-38. 96 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 012140043.2009.5.04.0029 (RO) Relator: Des. Cludio Antnio Cassou Barbosa: Participam: Des. Carmen Gonzalez, Joo Alfredo Borges Antunes De Miranda. Data: 21/10/2010. Origem: 29 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010.
94
Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por unanimidade de votos, negaram seguimento ao recurso ordinrio da reclamada. Porque entenderem que mesmo que a prova de assdio moral deve ser robusta, aberta e inequvoca, sendo comprovado o evento danoso por parte da reclamada e confirmando o assdio moral que esteve submetido o trabalhador. Mesmo este assunto no tendo ainda previso em legislao especifica, atenta contra inmeros direitos positivados em nosso ordenamento jurdico, dentre eles o da dignidade humana, o da inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e o direito sade, em especifico a sade mental, tal como consta nos artigos 1, III, 5, X e 6, todos da Constituio Federal. Em nosso ordenamento jurdico no existe previso especifica sobre o conceito de assdio moral, ficando a cargo da jurisprudncia e da doutrina estabelecer uma conceituao do que pode se entender desse fenmeno, seno vejamos alguns conceitos: Preleciona Nehemias Domingos de Melo97, dano moral :
[...] h uma concordncia quanto a classificar a leso que possa autorizar a indenizao por danos morais, como aquela que atinge a mago do individuo, causando-lhe dor (incluindo-se a a incolumidade fsica), sofrimento, angustia, vexame ou humilhao e, por se passar no intimo das pessoas, torna-se insusceptvel de valorao pecuniria adequada, razo porque o carter da indenizao o de compensar a vtima pelas aflies sofridas e de subtrair o desejo da vingana pessoal, alm de impor uma pena ao lesante como uma forma de reprimenda.
No livro Nehemias Domingos de Melo, ainda coloca os ensinamentos de Wilson Melo da Silva98, onde diz que: [...] os danos morais so definidos como sendo as leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio ao patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que seja suscetvel. Para Maria Helena Diniz99: o dano moral vem a ser a leso de interesses no patrimoniais de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo.
97 98
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista, p. 15. MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista, p. 15. 99 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 81-83.
Tambm refere o autor Nehemias Domingos de Melo, o entendimento de Srgio Cavalieri Filho100:
[...] hoje o dano moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela todos os bens personalssimos os complexos de ordem tica, razo pela qual revela-se mais apropriado cham-lo de dano imaterial ou patrimonial, como ocorre no direito portugus. Par ao ceptivel de avaliao pecuniria, podendo apenas ser compensado com a obrigao pecuniria imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfao do que uma indenizao.
Relata Nehemias Domingos de Melo101 que o dano moral trabalhista, : o agravo ou o constrangimento moral infligindo quer o empregado, quer o empregador, mediante violao a direitos nsitos personalidade, como conseqncia da relao de emprego. A agresso psicolgica ou assdio moral pode ocorrer no meio social, estudantil, familiar e, mais intensamente, nas relaes de trabalho, devido subordinao do empregado ao empregador, situao essa inerente ao contrato de trabalho.102 O assdio moral chamado por muitos doutrinadores de terrorismo psicolgico, e trata-se de um problema social que merece uma ateno relevante, alm de um tratamento mdico e psicolgico, h muito pouco tempo que esta matria passou a ser tratada pela doutrina e assim chegou aos tribunais, podemos encontrar vrias jurisprudncias sobre o tema.
9 Julgado
EMENTA: Assdio moral. Quantificao do valor da indenizao por danos morais. O montante indenizvel deve atender ao aspecto compensao do ofendido e educao/punio do ofensor, tendo presente que, embora o resultado no deva ser insignificante, a estimular o descaso 103 do empregador, no pode ser motivo de enriquecimento do empregado.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista, p. 16. Filho, Srgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil, p. 85-86. 101 MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista, p. 21. 102 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 37. 103 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 002270014.2008.5.04.0402 (RO) Relatora: Desembargadora Denise Pacheco: Participam: Des. Milton Varela,
100
Neste caso acrdo os desembargadores que estavam configurados os requisitos que enseja a indenizao por danos morais, j que ficou comprovado por prova testemunhal e devido a contradio entre o preposto da empresa e a defesa que a reclamante teve abalo sua dignidade e a relao e reprovabilidade da conduta da empregadora. Devendo o valor fixado na sentena atender ao aspecto compensao do ofendido e educao/punio do ofensor. Negando provimento ao recurso ordinrio da reclamada, unnime. A Constituio Federal de 1988, no versar sobre dano moral trabalhista, ento at 2004 os operadores do direito orientavam-se sobre o tema atravs dos poucos trabalhos doutrinrios existentes sobre o tema. O dano moral trabalhista pode ser praticado pelo empregador, como tambm, pelo empregado, mas o mais comum devido a subordinao o dano moral cometido pelo empregador, pois freqentemente a pratica de atos ilcitos, pode-se citar, como exemplo, acidente de trabalho, a publicizao da vida pessoal do empregado. Versa o art. 2 da CLT, a subordinao e direo do empregado pelo empregador, sujeitando-se as ordens do empregador. Desta forma, o empregador est sujeito aos excessos tanto do empregador, quanto de seus prepostos que podem lhe causar danos morais em razo doa atos praticados, ofendendo sua honra ou desrespeitando sua dignidade. Como inexiste uma legislao especifica do assunto, entre os conceitos apresentados, basicamente pode-se identificar quatro elementos caracterizadores do assdio moral, de empregador contra empregado, que so: 1) Sujeito ativo empregador ou superior hierrquico; sujeito passivo (vtima) empregado; 2) Comportamento e atos atentatrios aos direitos de personalidade; 3) Reiterao do ato ilcito; 4) Conscincia do agente104
HEBERT, Paulo Beck. Data: 02/09/2010. Origem: 2 Vara do Trabalho de Caxias do Sul. 10 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010. 104 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 43.
Com relao aos sujeitos no carece de explicao, j o comportamento ou conduta degradante pode ser descrita como aquela capaz de romper com o equilbrio no ambiente laboral, afetando diretamente a qualidade de vida do trabalhador, causando males a sade psquica da vtima, ou seja, condutas que criam condies de trabalho humilhante e degradante, podendo at colocar em perigo o empregado.105 Mas para que a conduta degradante descrita acima possa caracterizar o dano moral no pode ser vista como um caso isolado, ou seja, o comportamento, entendido como gestos, palavras e atos direcionados contra o assediado, deve ser praticado de forma reiterada e sistemtica. Toda via, para ser habitual no precisa acontecer todos os dias, o que importa a regularidade e repetio sistemtica da conduta degradante.106 O ato ilcito do assediante pode ser praticado com dolo ou culpa. No Direito Brasileiro basta que a conduta do empregador viole o ordenamento jurdico, pouco importando para responsabilizao do agente, se praticou na modalidade culposa ou dolosa o ato contra a vtima, pois nasce da conduta antijurdica e do resultado danoso o dever de reparar o dano.107 O assdio moral pode ser classificado em trs espcies que so: vertical descendente (parte do superior em relao aos seus subordinados); vertical ascendente (de um ou mais assalariados em relao ao superior hierrquico) e horizontal simples ou coletivo (parte de um ou mais trabalhadores em relao ao colega de servio).108
105
ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 49. 106 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 51-52. 107 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 53-54. 108 ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2.ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 61.
2.2.4 Acidente de Trabalho
Uma das conseqncias jurdicas que o acidente do trabalho pode trazer ao empregador a responsabilidade civil, que poder ensejar uma reparao por danos materiais ou morais.109 O Decreto legislativo n 3.724 de 15 de janeiro de 1919 foi a primeira lei acidentria a tratar do acidente de trabalho mais diretamente, inclusive assegurando ao trabalhador direito de indenizao. A Constituio Federal em seu art. 7, XXVIII110, assegura todos os trabalhadores o direito ao seguro de acidente do trabalho, bem como, uma indenizao ao encargo do empregador quando este acidente incorrer em dolo ou culpa. Alexandre Agra Belmonte111, pondera o que observa Sebastio Geraldo de Oliveira, sobre o assunto:
cada vez mais o judicirio vem sendo acionado por acidentados postulando indenizaes por danos materiais, morais e em face do empregador e que questes tormentosas como o enquadramento legal do acidente do trabalho, as doenas ocupacionais e as concausas, a cumulao da indenizao com os benefcios acidentrios, a anlise da presena dos pressupostos da responsabilidade civil, a mensurao dos danos, o valor e os beneficirios da penso, a legitimidade para pleitar o dano moral, o cabimento ou no da responsabilidade civil objetiva, as hipteses de excluso do nexo causal, dentre vrias outras, continuam gerando decises conflitantes e muitas interrogaes.
Hoje as previses das regras sobre o acidente de trabalho esto na lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, nos artigos 19 e 23, bem como no Decreto n 3.048, de 6 de maio de 1999.
109 110
ALKMIN, Maria Aparecida. Assdio Moral na Relao de Trabalho, p. 51-52. Art. 7, inciso XXVIII So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem a melhoria de sua condio social. Inciso XXVIII - Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. 111 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3 Ed. Pg 130/131. Ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2007. OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de Oliveira. Indenizaes por Acidente do Trabalho ou Doena ocupacional. So Paulo: LTR, 2005, 20.
Segundo Alexandre Agra Belmonte112, o conceito de acidente do trabalho abrange leso corporal, perturbao funcional ou doena que cause a morte ou a perda ou ainda a reduo, permanente ou temporria da capacidade para o trabalho. O acidente do trabalho que cause deformao, dano esttico, incapacidade para o trabalho, enfim, leso ou at mesmo a morte do trabalhador, conforme o caso assegura ao trabalhador ou a sua famlia direito a reparao dos danos materiais e imateriais (dano moral)113, sem prejuzo da prestao de ordem previdenciria.114
10 Julgado
EMENTA: DOENA OCUPACIONAL EQUIPARVEL A ACIDENTE DO TRABALHO. PERDA AUDITIVA. Comprovada a existncia do nexo causal entre a PAIR (perda auditiva induzida pelo rudo), doena sofrida pelo trabalhador, de carter irreversvel, equiparvel a acidente de trabalho, e o trabalho por ele executado para a empresa, faz jus ao pagamento de 115 indenizao por danos materiais e morais.
A indenizao por danos morais e materiais foi majorada pelo Tribunal, pois entendeu que o reclamante teve sua audio prejudicada por falha na proteo conferida pelo respectivo aparelho utilizado como equipamento de proteo individual EPI, sendo irreversvel a perda auditiva, causando dificuldades nas relaes sociais, como tambm reduo na capacidade laborativa. Para Sergio Pinto Martins:116
BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho, p. 131. PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. p. 127. 1 Ed. Ed. Juru. Curitiba. 2008. so situaes danosas que provocam sentimentos negativos na esfera ntima do trabalhador, como a dor, a angstia, a aflio, a desesperana, a intranqilidade e o desassossego de esprito, a preocupao com o futuro, a perda da auto-estima, o sofrimento com o defeito fsico adquirido, a vergonha, o desprezo de outras pessoas e a perda do prazer de viver, entre outras conseqncias, dependendo das circunstncias de cada caso em concreto. 114 PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. p. 124. 115 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 018330063.2005.5.04.0030 (RO) Relatora: Desembargadora. Maria Cristina Schaan Ferreira: Participam: Des. Beatriz Renck, Maria Ins Cunha Dornelles. Data: 18/08/2010. Origem: 30 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 6 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010. 116 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral Decorrentes do Contrato de Trabalho. p. 124.
113
112
Na ao em que postule reparao por dano moral ou material contra o empregado, decorrente de acidente do trabalho, causada por dolo ou culpa do segundo, a competncia ser da Justia do Trabalho, por decorrer da relao de emprego, independentemente de a norma a ser aplicada ser de Direito Civil. O acidente de trabalho originrio da existncia do contrato de trabalho. Quando a questo envolver benefcio previdencirio ser a Justia Comum.
A competncia para dirimir litgio sobre acidente de trabalho na esfera administrativa do INSS, e, na via judicial, da Justia do Trabalho, mesmo que o acidente no tenha ocorrido, somente pelo risco da infortunstica e sim por negligncia, imprudncia ou omisso do empregador, e por essa razo tem o empregado direito a receber, alm benefcios previdencirios, uma indenizao por danos causados. Tal indenizao material ou moral decorre do contrato de trabalho.117
11 Julgado
EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. VIVA E FILHO DE TRABALHADOR MORTO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAO. O valor da indenizao por danos morais deve ser arbitrado pelo julgador com base em vrios elementos, assim como o 118 critrio pretoriano de casos semelhantes.
Neste Caso, os reclamados inconformados com a sentena de primeiro grau que condenou as empresas solidariamente ao pagamento de indenizao por danos morais aos familiares da vtima, recorreram ao Tribunal para reduzir o quantum indenizatrio fixado no juzo de 1 grau. O tribunal entendeu em dar parcial provimento ao recurso de duas das reclamadas e negar provimento de outra, reduzindo-se assim, o quanto indenizatrio.
TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. Instituto de Direito do Trabalho, v. 2.. So Paulo: LTr, 1997, p. 1.352 118 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 003790003.2006.5.04.0541(RO) Relator: Juiz Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa: Participam: Des. Ricardo Carvalho Fraga, Luiz Alberto de Vargas. Data: 16/06/2010. Origem: Vara do Trabalho de Palmeira das Misses. 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010.
117
2.2.4 Dispensa do Empregado
A dispensa do empregado pode ocorrer por justa causa, ou, sem justa causa, porm no raras vezes o empregador faz com que a dispensa seja sem justa causa, para que seu ato no tenha que ser justificado podendo acobertar assim um ato discriminatrio. Como pode-se ver no exemplo citado por Mauro Paroski:119
H uma completa dissimulao do verdadeiro motivo do rompimento do contrato. Uma prtica bastante comum rescindir o contrato de trabalho do empregado soropositivo (portador do vrus HIV), movido unicamente pelo preconceito. Mostra-se necessrio que esse comportamento discriminatrio seja combatido com rigor pela lei e pelo Judicirio, quando provocado a decidir questes envolvendo essa situao.
No est se discutindo o poder do empregador de dispensar o trabalhador sem motivao, a prpria CLT lhe d esse direito, desde que arque com as indenizaes previstas em lei, mas o que ocorre nesse caso no uma dispensa sem motivao uma dispensa juridicamente inaceitvel, que sem sombra de dvida caracteriza o dano moral, podendo gerar a reintegrao do trabalhador no emprego, incluindo a percepo de todas as remuneraes do perodo de afastamento, com juros e correo monetria.120
12 Julgado
EMENTA: Justa Causa. A prova da justa causa deve ser robusta e indubitvel no que respeita aos fatos ensejadores da motivao da despedida, no se prestando para tais documentos confeccionados de 121 forma unilateral pelo empregador.
PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. p. 109. PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho, p. 110 e 113. 121 BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 004750014.2009.5.04.0001 RO Relatora: Desembargadora Carmen Gonzalez: Participam: Des. Maral Henri dos Santos Figueiredo, Joo Alfredo Borges Antunes de Miranda. Data: 07/10/2010. Origem: 1 Vara do Trabalho de Porto Alegre. 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010.
120
119
2.3 DANO MORAL NA FASE PS-CONTRATUAL
At mesmo na fase ps-contratual possvel ocorrer ato capaz de configurar dano moral ao ex-empregado, como por exemplo, a divulgao de fatos desabonadores que teriam motivado a demisso mesmo sendo inverdicas.122 Tanto empregado, quanto empregador podem sofrer dano moral aps a resciso contratual. Assim assevera Nehemias Domingos de Melo123:
Ocorre que logo aps o trmino do contrato de trabalho, via de regra, os nimos ficam acirrados e fazem aflorar sentimentos de vingana que, muitas vezes, podem descambar para ataques honra das partes envolvidas na ex-relao empregatcia. Uma das principais situaes que autorizar o trabalhador, e tambm a empresa, a exigir indenizao por danos morais a divulgao de fatos desabonadores inverdicos. No curso da relao de emprego, tanto empregado quanto empregador devem pautar seus procedimentos dentro do mais estrito respeito aos princpios da confiana e da boa-f. O trmino da relao de emprego no pe fim a essa obrigao.
Com isso, fica o empregado e o empregador com a responsabilidade de um pacto de respeito, visando como isso no terem que procurar a justia para redimir este tipo de questo. J encontra-se jurisprudncia nos Tribunais com decises de que se comprovado que a empresa divulgou informao inverdica quanto a dispensa do empregado, ou tambm boatos vexatrios ao empregado que foi dispensado sem justa causa, est configurando o direito reparao por dano moral, pois este empregado ter sofrido situao constrangedora em vida profissional e pessoal, portanto passvel de indenizao.
122 123
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, p. 552-553. MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista. p. 88.
13 Julgado
EMENTA: DANO MORAL. LISTA NEGRA. RESTRIO DO MERCADO DE TRABALHO AO EMPREGADO. ATO ILCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO INDENIZATRIA DEVIDA. Configura ato ilcito do empregador, balizador de indenizao por dano moral, a confeco de lista negra e sua divulgao a outras empresas do mesmo ramo de atividade, com o intuito de impedir e/ou dificultar a contratao de exempregados que ajuizaram ao trabalhista, em flagrante violao intimidade, vida privada, honra e/ou imagem da pessoa, a teor do preceituado no art. 5, X, da CF, configurador de dano moral. Indenizao 124 devida luz dos arts. 186 e 927 do CC.
Versa o art. 23 da Declarao do Direito do Homem: todo homem tem direito ao trabalho, livre escolha do emprego, a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. Assevera Sergio Pinto Martins125:
O empregador que desse informaes desabonadoras e inverdicas da conduta do empregado teria de indenizar o obreiro. O fato de se alegar que o empregado incompetente, quando no o , importa em dano moral, pois afeta a sua reputao profissional e sua boa fama. difcil haver prova das informaes prestadas pelo empregador aps o trmino do contrato de trabalho, pois o empregado muitas vezes no ir conseguir gravar convesas telefnicas.
Relata Sergio Pinto Martins, com a que assevera Valdir Florindo126

de forma tendenciosa, que o ex-empregado recebeu todas as verbas trabalhistas devidas e mesmo assim reclamou Justia direitos que no possui. Com isso, tenta-se passar a imagem de um trabalhador litigante de m-f, insinuando que a Justia do Trabalho da guarida a pretenses absurdas, e, finalmente, restringindo o direito pblico e indisponvel de ao que possui o cidado.
BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Acrdo do processo 104920090.2008.5.04.0761 (RO) Relator: Desembargador Milton Varela Dutra: Participam: Des. Jos Felipe Ledur, Ana Luiza Heineck Kruse. Data: 09/06/2010. Origem: Vara do Trabalho de Triunfo. 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home. Acesso em outubro de 2010. 125 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral Decorrentes do Contrato de Trabalho, p. 93. 126 MARTINS, Sergio Pinto. Dano Moral Decorrentes do Contrato de Trabalho, 93. Florindo, Valdir. Dano Moral e o direito do trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2002, p. 84.
124
Assim como o empregador, o empregado tambm pode prestar informaes inadequadas quando a conduta administrativa da empresa, desta forma gerando tambm danos ao empregador, com isto, gera direito indenizao por dano moral. Pode ainda ocorrer fato em que a empresa informe dados inadequados para a abertura de crdito do empregado, se acontecer causar prejuzo moral. Tambm, ocorre o fato de empresas terem uma lista de restrio onde consta o nome de empregados que tiveram conduta de acionarem as empresas que trabalhou. Sobre este assunto assevera Diogo Nicolau Ptsica127:
Outro aspecto a se destacar so as chamadas listas negras, em que supostamente constariam nomes de empregados indesejveis, de tal modo a obstar suas contrataes ou a simplesmente criar empecilhos para que isto ocorra. Conseguindo-se a prova efetiva da ocorrncia de tal fato, inquestionavelmente estar caracterizada a leso ao trabalhador, tanto na sua esfera patrimonial, quanto moral, vez que foi expurgado do mercado de trabalho, sem ter direito sequer defesa do que lhe foi imputado.
127
PTSICA, Diogo Nicolau. Dano Moral Trabalhista, p. 70.
CONSIDERAES FINAIS
Antes da Constituio Federal de 1988, o ordenamento jurdico j referenciava reparao do dano moral. Mas, foi a partir da promulgao da Constituio Federal que ocorreu a consagrao da reparao do dano moral. A Constituio Federal do Brasil tutela os direitos pessoais do trabalhador, bem como os de todo e qualquer cidado brasileiro, sempre analisando a violao ou ofensa pertencente ao patrimnio moral. incontestvel a importncia do reconhecimento do direito nos casos de reparao por dano moral, pois se trata de violao e ofensa honra, intimidade, dignidade da pessoa humana. Ainda mais no mbito do Direito do Trabalho, pois nas relaes de subordinao entre empregado e empregador as ocorrncias de danos podem acontecer diretamente. O dano moral pode ocorrer antes, durante e aps o encerramento da relao trabalhista, do contrato propriamente dito. O dano antes da efetivao do contrato de trabalho ocorre nas tratativas de admisso. O dano moral, aps o encerramento do contrato de trabalho, pode se dar quando na despedida ocorrer um ou mais atos ilcitos. Sabe-se que a maior incidncia de danos se d na vigncia do contrato de trabalho, por diversas situaes. Nesta fase, pode tambm acontecer situao inversa, isto , ofensa moral por parte do empregado ao empregador, neste caso, ocorre quando o empregado pratica ato lesivo honra e fama do empregador. Quanto ao dano moral na fiscalizao do trabalho, analisou-se que, embora o empregador tenha o poder de fiscalizar o trabalho do empregado, no pode este ser realizado de forma arbitrria. Os critrios para a fiscalizao devem atender limites, pois se forem arbitrais resultar em leso a personalidade do empregado. Quanto s revistas pessoais ao empregado, devem ser realizadas de forma a no ensejar situaes vexatrias, tampouco constrangedoras, quando no observada, ocorrer a violao da esfera extrapatrimonial de interesse dos empregados, causando-se dano, portanto sujeito a indenizao. O assdio sexual trata-se de outra forma de dano moral, pode ocorrer entre subordinados ou entre colegas. Mas salienta-se que, a nica forma tipificada para a configurao de crime no Direito Penal Brasileiro, aquela onde exista a subordinao entre assediante e assediado, este , o requisito principal. Na doutrina, encontra-se duas classificaes
para o assdio que, so: por chantagem e o por intimidao ou tambm chamado de ambiental. Por chantagem se d quando, o superior exige favores sexuais em troca de benefcios e por intimidao quando o ambiente de trabalho se torna prejudicado, devido a intimidao causada pelos colegas. Quanto s conseqncias, podem existir em trs esferas: na trabalhista, configurada na justa causa; na civil, atravs da responsabilidade patrimonial; na penal, o ofensor dever praticar os atos do artigo 216 A do Cdigo Penal. O assdio moral trata-se de um fenmeno onde o empregado passa por humilhaes repetitivas e de longa durao, afetando sua vida pessoal e profissional. Aqui a vtima tem sua dignidade violada, apresentando dificuldades em seus relacionamentos pessoais, afetivos e sociais, afeta diretamente a sua integridade fsica e mental. Estas situaes podem levar os empregados incapacidade para o trabalho, ao desemprego e at chegar a morte, caso extremo, mas que no pode deixar de ser citado. Vislumbra-se que a dispensa do empregado provoca efeitos patrimoniais negativos, pois causa tambm, com a ruptura do contrato de trabalho, um estado psquico de incertezas, de insegurana, de dvidas quele que foi dispensado. Esta dispensa pode ocorrer quando o empregador exerce o seu direito de resilir o contrato de trabalho, no importando que o empregado no tenha dado causa para a resciso do contrato de trabalho, e, ainda, pode ser caracterizada como dispensa indireta, neste caso o empregado que rescinde o contrato atravs de justa causa praticada pelo empregador. Tambm, pode ainda ocorrer dispensa por calnia, difamao e injria. Deste modo, o dano moral decorrente da injria, difamao ou calnia, ocorre quando na despedida, o empregador insulta o empregado com acusaes falsas infundadas, onde se restou no comprovada, vindo afetar a honra e a dignidade da pessoa humana, tais acusaes podem inclusive mudar a sua vida, bem como, a de seus familiares. Sobre a discriminao na relao de trabalho verificou-se vrios casos no Judicirio, contendo prticas discriminatrias, a discriminao pode ocorrer ao empregado portador de algum defeito fsico, bem como, de doenas infectocontagiosas, ou ainda, pose-se verificar a discriminao quanto idade, crena religiosa, orientao sexual e cor, tambm quanto se trata de emprego do sexo feminino. Verificando-se o dano moral em decorrncia de discriminao, a
advertncia deve ser no sentido de reparao, como tambm no sentido de preveno para que no ocorra outro caso no mbito de trabalho. O dano moral na fase ps-contratual pode ser configurado atravs da divulgao do nome dos empregados dispensados em listas de restries, o que acarreta na dificuldade de uma nova oportunidade de emprego, com isto o empregado prejudicado de forma patrimonial e tambm extrapatrimonial. Estas informaes desabonatrias e inverdicas ensejam a reparao de dano moral, ocorre quando o empregado requer do ex-empregador carta de referncia ou mesmo quando o empregador anota o motivo da dispensa na CTPS do empregado, isto totalmente desnecessrio, pois no influencia para a obteno de novo emprego. importante salientar que a resciso contratual deve ocorrer de forma regular, o empregador deve exercer o direito de ruptura do contrato de trabalho, se ocorrer abuso por parte do empregador trata-se de causa para o dano, portanto merecedora da reparao. A prova do dano moral uma questo importante nas aes trabalhistas, pois para que o empregador tenha o dever de indenizar, se faz necessrio que a postulao da indenizao decorrente de dano moral seja embasada em elementos de convencimento da conduta, do nexo causal e do dano efetivo, deve demonstrar claramente as condies que se deu o evento danoso, a culpa ou o dolo do ofensor. Isto deve ficar muito claro, pois sabemos que a leso decorrente do dano moral, de difcil indenizao, pois tal leso no visvel no patrimnio do empregado. Verificou-se que funo da reparao do dano moral, tem carter compensatrio, bem como, punitivo, pois a finalidade reduzir as conseqncias do dano que a vtima sofreu em relao ao mal causado pelo ofensor. Mas no pode-se deixar de salientar que, junto com estas duas funes de reparao, est tambm a pedaggica, tendo como principal funo a de desestimular o ofensor do dano na continuidade de praticar novos atos lesivos ao patrimnio moral das pessoas. As causas que ensejam o dano moral no esto determinadas legalmente, no podem se dar taxativamente, eis que o dano atinge direitos de personalidade. Este estudo no teve a finalidade de esgotar a matria do dano moral na esfera do Direito do Trabalho, pois existem vrias formas que so possveis para a configurao deste dano isto vai depender principalmente da sociedade em que se vive.
REFERNCIAS
ALKIMIN, Maria Aparecida. Assedio Moral na Relao de Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2009.
BARROS, Alice Monteiro de. Proteo intimidade do empregado. 2. ed. So Paulo: LTr, 1997.
BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por danos morais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr.2000.
COSTA, Ana Paula, urea R. Pedrozo da Silva...[et.al]. Ensaios monogrficos. Edelbra: Erechim, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. Vol. I.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MARTINS, Srgio Pinto. Dano Moral decorrente do contrato de trabalho. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
MELO, Nehemias Domingos de. Dano Moral Trabalhista. So Paulo: Atlas, 2007. PAROSKI, Mauro Vasni. Dano Moral e sua Reparao no Direito do Trabalho. 2. ed. Curitiba: Juru, 2008.
PICARELLI, Mrcia Flvia Santini. Direitos Trabalhistas e previdencirios do portador de HIV/AIDS. Revista LTr, n. 11.
PTSICA, Diogo Nicolau. Dano Moral Trabalhista. Santa Catarina: OAB-SC. 2007.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade civil. Vol. 4. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
SILVA, Amrico Luis Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SUSSEKIND, Arnaldo...[ET AL.]. Instituies de direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: LTr, 2005, v. I. II.
TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. O dano Moral no Direito do Trabalho. Trabalho e Doutrina. So Paulo. Saraiva, n.10, 1996.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. Vol. IV. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2009.
VITTA, Heraldo Garcia. O meio Ambiente e a Ao Popular. So Paulo: Saraiva, 2000.
ALMEIDA, Lcio Rodrigues. O dano Moral e a reparao trabalhista. Rio de Janeiro: AIDE, 1999.
GIUSTINA, Beatriz Della. Dano Moral: Reparao e competncia trabalhista, trabalho & Doutrina, n 10, So Paulo: Saraiva, set. 1996.
MARMITT, Arnaldo, Perdas e Danos. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de Danos Pessoais e Materias. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001.
PAMPLONA, Rodolfo. O dano moral na relao de emprego. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
ANEXOS: DECISES JURISPRUDENCIAIS DO TRT4 4 REGIO
ANEXO: DECISES JURISPRUDENCIAIS DO TRT4 4 REGIO
Anexo julgado 01 n 0021000-69.2009.5.04.0013
EMENTA: INDENIZAO POR DANO MORAL FASE PRCONTRATUAL. Ainda que o processo seletivo no confira certeza de admisso, tomando a empresa atitudes que evidenciem de forma inequvoca que o contrato de trabalho caminha para a celebrao, frustrada esta, haver direito recomposio do prejuzo causado, mesmo na fase prcontratual. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juzo da 13 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente EZEQUIEL BORGES DA SILVA e recorrido SERVIO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC. Inconformado com a sentena das fls. 90-93, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Joe Ernando Deszuta, que rejeitou os pedidos formulados na petio inicial, o reclamante interpe recurso ordinrio s fls. 98-102. Reitera o pedido de condenao da reclamada ao pagamento de indenizao por dano moral. Oferecidas contrarrazes s fls. 118-126, os autos so encaminhados a este Tribunal. o relatrio. VOTO DO RELATOR: PRELIMINARMENTE. NO CONHECIMENTO FUNDAMENTAO. DO RECURSO. AUSNCIA DE
Nas contrarrazes (fls. 118-126), o reclamado argui o no conhecimento do recurso do autor, por ausncia de fundamentao. Ao contrrio do que sustenta o recorrido, a insurgncia do reclamante est devidamente fundamentada nas razes de recurso (fls.98-102) em face da sentena proferida pelo Juzo (fls. 90-93). Rejeito a arguio. MRITO.
DO VNCULO DE EMPREGO E DO DANO MORAL. O recorrente insurge-se contra o indeferimento do pedido de indenizao por danos morais. Assevera que o reclamado o induziu em erro ao fornecer-lhe documento no qual consignado que havia sido contratado, bem como ante a determinao de abertura de conta bancria. Salienta que restou comprovado ter havido muito mais que a mera expectativa de obteno de emprego. Saliento, inicialmente, que o pedido de reforma da sentena est limitado ao dano moral causado ao obreiro. Na petio inicial o reclamante alegou que realizou entrevista para colocao de emprego no SENAC, e foi aprovado para iniciar em 03 de novembro de 2.008, no cargo de Monitor I, com salrio de R$ 707,73/ms, conforme comprova a declarao do SENAC. Sustentou que, confiando na declarao fornecida pelo recorrido que, inclusive, determinou a abertura de conta corrente, iniciou tratativas para rescindir o contrato de trabalho vigente poca. Esclareceu que, em relao ao emprego anterior, o SENAC oferece vrios benefcios para o obreiro e sua famlia, tais como, o plano de sade, ticket alimentao, o salrio que 40% superior ao que vinha recebendo, que levaram o obreiro a pedir demisso tendo em vista as ltimas promessas que ficaria para janeiro sua admisso. O reclamado, na defesa, alegou que o autor no foi contratado em face de ter sido reputado inapto para o trabalho, porquanto o exame mdico atestou que possua alterao na contagem de suas plaquetas. Tampouco refutou as alegaes do autor no sentido de que teria se desligado do emprego para prestar-lhe servios. Conquanto no exista propriamente, na hiptese em apreo, a figura do empregado ou do empregador, tampouco relao de emprego, porquanto no houve contratao, mas somente uma promessa de contratar, ela pode gerar direitos e obrigaes para ambas as partes. A questo colocada consiste em definir a responsabilidade do tomador dos servios antes da efetiva contratao do empregado. Trata-se da responsabilidade pr-contratual. Sustenta Dlio Maranho128 que: ... no pode ser confundida a fase pr-contratual com a proposta do contrato, visto que, feita esta e havendo aceitao, o contrato se forma e vincula o proponente, nos termos do artigo 427 do atual CCB. Adverte, contudo, que embora as conversaes no obriguem a concluir o contrato, em alguns
128
Maranho, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. 15 edio. LTr. So Paulo. p.246.
casos geram efeitos jurdicos. Isto ocorre quando os entendimentos preliminares conduzem presuno de que o contrato seria celebrado e uma das partes os rompe sem motivo justo e razovel (culpa in contrahendo). A outra ter o direito ao ressarcimento do dano causado por esse rompimento (interesse contratual negativo), quando possa provar que, confiando na previsvel concluso do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos, ou deixou de aceitar outra oferta tanto ou mais vantajosa. Segundo Alice Monteiro de Barros129: A doutrina estrangeira tambm assevera que no h inconveniente em se aplicar os princpios da responsabilidade pr-contratual elaborados pelo Direito Civil para os casos em que, em virtude da atitude de uma das partes, configuradora de um claro abuso de direito, se produza um dano com a frustrao do contrato de trabalho. D-se na hiptese abuso da liberdade de no contratar, que constitui abuso de direito. Apesar de o contrato ainda no ter sido concludo, durante a negociao as partes devem agir com lealdade e boa-f. A infringncia desses deveres implica ressarcimento do dano emergente (gastos realizados) como tambm do lucro cessante que poderia ser obtido em outra contratao que no se concretizou, dada a frustrao da negociao anterior, sem prejuzo da compensao pelo dano moral acaso verificado. O principal fundamento da responsabilidade pr-contratual o princpio da boa-f, o qual atribui s partes que pretendem celebrar o pacto uma srie de deveres alusivos fase pr-negocial. Esses deveres j no pertencem ao simples convvio social, mas se situam no campo das obrigaes. A objeo mais frequente ao reconhecimento da responsabilidade prcontratual a de que tolheria uma das liberdades dos contratantes, que a de retirar-se das negociaes. Todavia, como ensina Antnio Chaves130, "ainda quanto a este particular no h como negar razo a Fagella quando argi que ningum contesta este direito, que apenas se esgota com a retirada, o que no quer dizer que o retirante no deva suportar as conseqncias desse exerccio, que prejudica e diminui o patrimnio alheio. No pode o exerccio do direito de recesso justificar a
129 130
Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 5 ed., LTr, 2009, p. 654. Chaves, Antnio. Responsabilidade Pr-contratual. 1 edio. Forense. p.105.
aniquilao de um legtimo valor, anteriormente incorporado ao patrimnio alheio, ou a produo de um prejuzo. Comprovada a existncia de prejuzo originrio de culpa ou dolo de uma das partes, ao prejudicado sempre caber o ressarcimento equivalente, no importando tenha o fato ocorrido em uma fase preliminar do contrato. No caso dos autos, restou incontroverso que houve o contato inicial entre as partes e que o reclamado efetuou declarao no sentido de que o reclamante iniciaria a prestao de servios a partir de 03 de novembro de 2008, exercendo o cargo de Monitor I, com salrio de R$ 707,73/ms. (fl.14) A divergncia reside na culpa pela no finalizao do contrato, que a reclamada atribui ao autor, j que ele foi considerado inapto no exame mdico admissional. Ocorre que a reclamada no provou ter dado cincia ao reclamante de que somente seria contratado se o exame mdico estivesse sem alteraes. Ao contrrio, leitura do depoimento do reclamado esclarece que no foi estipulada tal condio previamente (fl.83): o anncio de vaga se faz pela instituio que seleciona o pessoal (FACAD/FATEC), normalmente por meio de publicao em jornais; que o candidato se apresenta com a documentao necessria e faz uma entrevista; que em relao ao Reclamante, especificamente, cuja vaga era para monitor, havia necessidade de contratao imediata, tanto que em aproximadamente uma semana j havia sido encaminhada a documentao; que somente no houve a contratao porque no teria passado no exame mdico; que no anncio normalmente no h especificaes relacionadas a condies mdicas, sexo, cor, ou qualquer outra referncia dessa natureza; que na situao especfica do Reclamante, a entrega da declarao de folha 14 ocorreu antes da realizao do exame mdico em face da urgncia para a contratao; normalmente, tal declarao s se faz aps o exame mdico, destinada abertura de conta salrio; que uma semana aps o resultado do exame mdico teria havido contato com o Reclamante para comunicar-lhe a no admisso. Consta do depoimento do autor (fl.83) que: efetivamente foi contatado por Marcelo Rodrigues aps realizao do exame mdico; que Marcelo teria lhe falado para realizar um tratamento mdico para superar o problema verificado para possibilitar posterior contratao; que o reclamante realizou o tratamento mdico junto ao Centro Clnico Gacho; que o depoente estava trabalhando poca
na empresa Soul, com quem teria tentado a despedida para que pudesse trabalhar junto reclamada (...) que o ltimo contato com a Reclamada ocorreu em janeiro de 2009, ainda com Marcelo, quando este teria dito que no havia previso para a contratao. Consoante atestado mdico (fl. 11), no impugnado pela reclamada, o autor, provavelmente, portador de prpura crnica, com exames de investigao normais, estando liberado para trabalhar como monitor de frentista. A negligncia do reclamado est evidenciada, na medida em que, embora considerasse a aptido fsica imprescindvel contratao, agiu de forma displicente, fixando a data em que teria incio o contrato de trabalho, o valor do salrio a ser pago e a funo a ser exercida, sem condicionar ao resultado do exame mdico. Verifica-se que a hiptese no trata de mera expectativa de direito, estampada nas situaes em que a pessoa disputa um posto de trabalho, inerente aos processos seletivos de um modo geral. A situao que ora se analisa no dessa ordem. Primeiro, porque o reclamado no exps os critrios por ele estabelecidas para que fosse celebrado o contrato de trabalho, cuja transparncia se mostra essencial para a exata compreenso dos objetivos que deveriam ser atingidos pelo futuro empregado. Segundo, porque no h prova de que a molstia (prpura crnica) do autor constitua bice ao desempenho das atribuies para as quais seria contratado. Destaco que, justamente porque considerou ter ingressado nos quadros do reclamado - na medida em que a conduta empresarial assim o fez presumir -, o reclamante pleiteou a resciso do contrato de trabalho que mantinha com outra empresa. A caracterizao do dano moral, bem como do dano material, em regra, est ligada ao culposa ou dolosa do agente, inteno de prejudicar, imputando-se a responsabilidade civil quando configurada a hiptese do artigo 927 do Cdigo Civil vigente, que dispe: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pode-se caracterizar o dano e a obrigao de repar-lo, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, conforme estabelece o pargrafo nico do citado dispositivo legal. Considero que h obrigao de indenizar, porquanto comprovado o dano e demonstrado o nexo de causalidade entre este e o comportamento do reclamado, que no atendeu aos princpios da boa-f e da lealdade que devem reger as relaes interpessoais. As atitudes do reclamado revelam que a fase inicial
estava encerrada e o contrato se encaminhava rapidamente para a celebrao. Nesse sentido o pedido de abertura de conta corrente para percepo de salrios, declarao da data em que teria incio o contrato de trabalho, funo a ser exercida, valor do salrio a ser pago e a realizao de exame admissional. Evidentemente que no se faz tais declaraes quando no h certeza de que o contrato ser celebrado. O pedido de desligamento da empresa na qual prestava servios, bem como a frustrao por no ter sido contratado, evidentemente originou sofrimento e constrangimento, caracterizando abuso de direito suficiente a ensejar o deferimento da indenizao pleiteada. Quanto ao valor da indenizao, com fulcro no princpio da razoabilidade, e tomando por base os valores praticados nessa Justia em casos semelhantes, considero que R$ 5.000,00 quantia que garante a funo pedaggica da indenizao. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIO DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA EM CONTRARRAZES. No mrito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para condenar o reclamado ao pagamento de indenizao por dano moral fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas de R$ 100,00 (cem reais) sobre o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atribudo condenao. Intimem-se. Porto Alegre, 11 de junho de 2010 (sexta-feira)
DES. RICARDO TAVARES GEHLING Relator
Anexo julgado 02 n 0000001-96.2010.5.04.0551
EMENTA: INDENIZAES POR DANOS MATERIAIS E MORAL. RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL. A instituio de critrios e de fases atinentes a processo seletivo de trabalhador, inclusive quanto verificao da aptido fsica do candidato para a funo a ser desempenhada, est inserida no poder de gesto do empregador. Hiptese dos autos em que o conjunto probatrio indica, todavia, ter adotado a reclamada conduta imprudente, conferindo ao reclamante a certeza da sua contratao, a qual, uma vez frustrada, resultou em inegveis prejuzos de ordem material e moral ao trabalhador. Recurso do reclamante provido no aspecto para condenar a reclamada ao pagamento das indenizaes respectivas. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Frederico Westphalen, sendo recorrente DIRCEU DE CAMARGO TORMA e recorrido MONIER TGULA SOLUES PARA TELHADOS LTDA.. Inconformado com a sentena prolatada pelo Juiz do Trabalho Ivanildo Vian, fls. 93-99, na qual julgou improcedente a ao, o reclamante interpe recurso ordinrio, fls. 102-107. Busca a reforma daquela com o deferimento de indenizaes por danos materiais e moral, alm de honorrios advocatcios. Com contrarrazes s fls. 112-116, os autos so remetidos a este Tribunal para julgamento. o relatrio. ISSO POSTO: I PRELIMINARMENTE Frente aos diversos documentos de identidade juntados s fls. 15-16, determina-se a retificao da autuao para que conste como reclamante/recorrente ADO DIRCEU DE CAMARGO TORMA.
II MRITO 1. Indenizaes por danos materiais e moral. Responsabilidade pr-contratual. Promessa de contratao O reclamante no se conforma com o indeferimento das pretenses indenizatrias decorrentes da alegada promessa de contratao, posteriormente no efetivada pela reclamada. Sustenta, em sntese, que a reclamada agiu com imprudncia ao gerar a certeza da contratao, fazendo com que ele, recorrente, pessoa humilde e de pouca instruo, se desligasse do seu emprego anterior, o que lhe causou inegveis prejuzos de ordem moral e material. Sustenta que, se a reclamada desconhecia a sua aptido para o trabalho, no deveria ter lhe pedido antes da concluso dos exames de admisso os documentos ento exigidos, inclusive a sua CTPS, muito menos que abrisse conta no Banco do Brasil. O julgador de origem entendeu que a reclamada no cometeu qualquer ato ilcito ao no contratar o reclamante, aps a realizao do processo seletivo, diante do atestado mdico de inaptido para atuar na produo de telhas, em atividade com exposio de poeira, atestado este referendado no depoimento prestado pelo mdico. Concluiu inclusive que, desses eventos, resultou algo de positivo ao reclamante, j que deixou de trabalhar em garimpo, parando de prejudicar a sua sade. Examina-se. A questo referente responsabilidade pr-contratual discutida nos presentes autos, pela dita promessa de contratao no concretizada, conhecida nesta Justia Especializada. Particularmente, esta 8 Turma examinou situao que, em suas linhas gerais, semelhante do reclamante, envolvendo, no plano ftico, a no contratao do empregado a partir da verificao de inaptido para o desempenho das funes (Processo n. 0168000-22.2008.5.04.0203 RO, Relator Desembargador DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO, julgado em 16.07.2009). No referido feito concluiu-se que a recusa de admisso foi justificada, no discriminatria, em razo da inaptido fsica do autor para o servio. Esse registro inicial necessrio para que se estabelea a distino entre uma conduta diligente adotada pela empresa que ofertou a vaga referente a todo o processo seletivo por ela institudo, inclusive quanto verificao da aptido fsica do candidato de uma conduta imprudente, por meio da qual a certeza da contratao conferida ao trabalhador antes mesmo da verificao do preenchimento de todos os requisitos necessrios sua admisso, inclusive de ordem mdica. O caso dos presentes autos insere-se neste ltimo contexto.
Com efeito, esclarecedor o depoimento da testemunha CARINE S. K., fls. 88-89, convidada a depor pela prpria reclamada e empregada desta que, dentre outras atribuies, a responsvel pelo Setor de Recursos Humanos da empresa. O relato da testemunha descreve os passos inerentes ao preenchimento de eventuais vagas de trabalho na reclamada: Que trabalha na reclamada desde 05-06-2006, exercendo a funo de Assistente Administrativo, em setor que, entre outras atribuies o responsvel pelo setor de Recursos Humanos da empresa; que eventuais interessados a trabalhar na reclamada, preenchem uma ficha cadastral e quando surge a vaga, algumas fichas so selecionadas e os candidatos convidados a participar de seleo composta de uma entrevista e uma prova; que os candidatos considerados aprovados depois da entrevista e da realizao da prova, so submetidos ao exame mdico admissional; que depois dos exames, a empresa apresenta ao candidato uma lista de documentos para serem apresentados, entre elas a exigncia de abertura de conta bancria para recebimento do salrio; que os candidatos no aprovados no exame mdico admissional no so aproveitados; que o autor realizou entrevista na reclamada e foi encaminhado ao exame mdico admissional; que o autor no foi contratado por ter sido considerado inapto no exame mdico admissional por ter apresentado problema no pulmo; que h exposio de poeira no trabalho em que o autor iria prestar, caso contratado; que havia uma vaga em aberto para a qual o autor iria ser contratado, caso tivesse sido considerado apto; que houve outros casos de no contratao por reprovao do candidato no exame mdico admissional; que a empresa trabalha com o Banco do Brasil e o Banco Bradesco para pagamento dos salrios; que na poca s havia vaga para operador de produo, para a qual o autor havia se candidatado (...) [sublinha-se] Como se percebe do relato, os procedimentos seletivos que antecediam a realizao do exame mdico restringiam-se, em um primeiro momento, ao preenchimento da ficha cadastral e, numa segunda fase, realizao de entrevista e de prova. Superados estes estgios, os candidatos deveriam ser submetidos a exame mdico e, somente aps essa avaliao mdica, a empresa apresentaria ao candidato uma lista com os documentos a ser apresentados, dentre os quais a exigncia de abertura de conta bancria para recebimento do salrio. Ora, com a petio inicial, o reclamante junta diversos documentos, dentre os quais no s a solicitao de emprego, fl. 12 (ficha cadastral; primeira fase do processo seletivo), mas tambm a proposta de abertura de conta bancria junto ao Banco do Brasil, fl. 11 uma das duas instituies com as quais a reclamada trabalhava,
conforme reconheceu a testemunha CARINE , alm de inmeros outros documentos de carter pessoal do candidato. Convm ressaltar, aqui, alis, que reclamada sequer contesta, na sua defesa, a alegao constante da petio inicial de que o reclamante lhe entregou inclusive a sua CTPS. Na realidade, a apresentao de toda essa documentao e as informaes prestadas pela testemunha antes referida impem a concluso de que a lista com os documentos necessrios contratao, inclusive CTPS, e a exigncia de abertura de conta bancria j tinham sido passadas ao reclamante antes da realizao de exames mdicos, justificando, definitivamente, o sentimento deste de que estava, afinal, contratado pela reclamada. Tanto assim que a testemunha ALEXANDRE A. DE L., fl. 88, a qual morava na mesma comunidade interiorana do reclamante e trabalhava com este no garimpo de pedras ametistas, confirmou que esse dissera, ao parar de laborar no garimpo, que trabalharia na reclamada. Registra-se, ainda, que o reclamante, de fato, pessoa de pouca instruo (ensino fundamental incompleto, conforme histrico escolar da fl. 14), de quase 40 (quarenta) anos de idade (documentos de identidade das fls. 15-16) e que sempre trabalhou em garimpo (ficha cadastral da fl. 12), elementos que tambm vem referendar a sua tese de que, a partir da exigncia da documentao referida, conforme procedimento adotado pela prpria empresa, j estava garantida a sua contratao. Diante desses elementos, se de um lado a reclamada no responsvel pela no contratao em virtude da constatao de inaptido para o desempenho da funo situao devidamente esclarecida pelo mdico DIMAS LUIZ T., fls. 89-90, que prestou depoimento coeso quanto rasura constante da ficha mdica da fl. 82 , a concluso no pode ser a mesma quanto conduo do processo seletivo, evidenciando a exigncia da documentao, da abertura de conta e da entrega da CTPS que a contratao estava garantida, independentemente do resultado dos exames mdicos. Entende-se, assim, que a reclamada negligenciou na observncia correta de seu prprio processo seletivo, o que gerou inegveis prejuzos ao reclamante, devendo aquela, pois, responder pelos danos experimentados (CC, artigos 186 e 927), os quais so de origem tanto material quanto moral e sero adiante identificados. Em anlise semelhante dos autos, alis, manifestou-se neste sentido, recentemente, a 4 Turma deste TRT, em acrdo da lavra do Desembargador RICARDO TAVARES GEHLING: INDENIZAO POR DANO MORAL FASE PRCONTRATUAL. Ainda que o processo seletivo no confira
certeza de admisso, tomando a empresa atitudes que evidenciem de forma inequvoca que o contrato de trabalho caminha para a celebrao, frustrada esta, haver direito recomposio do prejuzo causado, mesmo na fase prcontratual. (Processo n. 0021000-69.2009.5.04.0013, 4 Turma, Relator Desembargador Ricardo Tavares Gehling, julgado em 11.06.2010) Em relao aos danos materiais apregoados, so identificados pela perda do posto de trabalho anteriormente ocupado sem a respectiva contratao pela reclamada. Na hiptese, embora o trabalho em garimpo oferecesse risco sade do trabalhador, conforme pontuou o julgador de origem, certo que dele dependia a sua subsistncia. Na ficha da fl. 12, consta expressamente, que o reclamante sempre trabalhou no garimpo, o que foi confirmado inclusive pelo depoimento do mdico DIMAS LUIZ, fl.89, e tambm pela testemunha ALEXANDRE, fl. 88, que foi colega de trabalho do reclamante no garimpo e esclareceu que este deixou o local porque iria trabalhar na reclamada. O reclamante, portanto, aps ter a certeza de que seria contratado pela reclamada, deixou o seu posto de trabalho no garimpo, provavelmente um dos poucos locais em que estava habilitado para trabalhar, considerando-se a sua baixa escolaridade, idade e demais fatores pessoais. Note-se que a recusa da contratao do reclamante pela reclamada ocorreu no final de maio de 2009 e ao firmar a procurao e a declarao de pobreza, fls. 08-09, em setembro de 2009, o reclamante ainda se qualificava como desempregado. inegvel, pois, que os atos praticados pela reclamada resultaram em prejuzos econmicos ao reclamante. O prprio pedido de demisso do garimpo j implicou em dano material concreto, inclusive com a perda, por exemplo, da percepo de seguro-desemprego. A pretenso inicial, no caso, diz respeito justamente remunerao que o reclamante deixou de auferir no perodo em que permaneceu desempregado. No parece adequado, porm, simplesmente assegurar indenizao que contemple todos os valores que o reclamante receberia indefinidamente em razo do trabalho no garimpo (no h informao precisa quanto aos valores recebidos) ou mesmo da prpria reclamada (o reclamante sequer foi considerado apto para o exerccio da funo para a qual realizou processo seletivo). Entende-se adequada, no caso, a aplicao da teoria da perda de uma chance. Isso porque, embora no seja possvel concluir que o empregado permaneceria indefinidamente laborando no garimpo, era real e significativamente provvel a continuidade do servio l desenvolvido at que, eventualmente, encontrasse posto
de trabalho mais adequado. Oportuna, no aspecto, a referncia de SRGIO SAVI sobre a identificao do prejuzo decorrente dessa perda e a quantificao deste131: Para a valorao da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance, no momento de sua perda, tem um certo valor que, mesmo sendo de difcil determinao, incontestvel. , portanto, o valor econmico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vtima poderia ter conseguido se o evento no a tivesse privado daquela possibilidade.
O fato de a circunstncia ser idnea a produzir apenas provavelmente e no com absoluta certeza o lucro a essa ligado influi no sobre a existncia, mas sobre a valorao do dano. Assim, a chance de lucro ter sempre um valor menor que a vitria futura, o que refletir no momento da indenizao.
Quanto quantificao do dano, a mesma dever ser feita de forma equitativa pelo juiz, que dever partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obteno da vantagem esperada. [sublinha-se]
Por todas essas circunstncias, com base na referida teoria, fundada na clusula geral de responsabilidade civil (CC, artigos 186 e 927) e no princpio da razoabilidade, reputa-se equnime, no presente caso, assegurar ao reclamante o pagamento de indenizao por danos materiais no valor mnimo postulado na inicial, de R$ 5.000,00, e que, segundo se entende, representa a quantia a reparar o prejuzo econmico experimentado. O referido valor ser corrigido a partir do presente arbitramento e acrescido de juros de mora desde o ajuizamento da ao. Quanto ao dano moral, deve este ser presumido no caso. Relativamente matria, JOS AFONSO DALLEGRAVE NETO cita, em sua obra, o oportuno ensinamento de MARIA CELINA BODIN DE MORAES de que o dano considerado moral quando violam direitos de personalidade, originando, de forma presumida,
SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 68.
131
angstia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhao vtima, trazendo-lhe sensaes e emoes negativas132 (sublinha-se). Trata-se a hiptese de dano moral in re ipsa, o qual deriva do prprio fato ofensivo. No caso, o reclamante, pessoa humilde, pai de famlia e que trabalhou h vrios anos em servios de garimpo, em condies notoriamente precrias. Certamente, ao julgar que j estava contratado pela reclamada, empresa multinacional e bem estruturada, o reclamante nutriu a justa expectativa de que iria mudar de vida, o que deve ter repercutido no seu meio social e familiar. A frustrao causada pela atitude imprudente da reclamada gerou inegveis sentimentos de angstia e de incerteza ao reclamante, atingindo diretamente a sua auto-estima, pois alm de sofrer pela perda daquela contratao que julgou consumada, perdeu tambm o posto de trabalho que at ali garantia a sua subsistncia prpria e familiar. Consequentemente, tem direito o reclamante reparao pelo dano moral sofrido (CF, art. 5, V e X). Relativamente ao valor devido, na falta de critrios objetivos, tem-se entendido que o montante a ser arbitrado deve observar certos parmetros traados pela doutrina, pela jurisprudncia e pela prpria lei. Destaca-se, no particular, a posio de JOS CAIRO JNIOR, o qual concluiu pela existncia de cinco pilares para fixao da indenizao por dano moral, quais sejam: condio pessoal da vtima, capacidade financeira do ofensor, intensidade do nimo de ofender, gravidade do dano e repercusso da ofensa.133 Acrescenta-se, tambm, o necessrio carter pedaggico que deve ter o valor da indenizao, de forma que a reclamada sinta-se impelida a adotar conduta prudente por ocasio dos seus processos de seleo. Cumpre notar, tambm, que a reclamada empresa multinacional de expressivo capital social, superior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhes de reais), fl. 38. Sopesando esses critrios, entende-se adequado o deferimento de indenizao por dano moral no valor de R$ 5.000,00, o qual ser acrescido de correo monetria desde a data do presente julgamento e de juros de mora, estes a contar da data de ajuizamento da demanda (CLT, art. 883). Diante desse quadro, d-se provimento parcial ao recurso ordinrio do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenizaes por danos materiais e por dano moral, nos termos da fundamentao.
DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. So Paulo: Ed. LTr, 2005, p. 204. 133 CAIRO JNIOR, Jos. O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 2 ed. So Paulo: Ed. LTr., 2005, p. 107.
132
2. Honorrios advocatcios Reformada a sentena quanto s pretenses indenizatrias, deve ser revertida reclamada a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios arbitrados pelo juzo de origem em 10% (dez por cento), fixando-se a base de clculo, porm, no valor bruto da condenao. No obstante o entendimento pessoal deste Relator quanto aplicabilidade das Smulas 219 e 329 do TST, registra-se que no houve insurgncia das partes contra o deferimento de honorrios com base na Instruo Normativa n 27/2005 do TST, tal como fundamentado na sentena. Ainda que a reclamada no tenha sido sucumbente na primeira instncia, ela prpria requereu na defesa, expressamente, a condenao do reclamante ao pagamento de honorrios advocatcios (item 45, fl. 54), chancelando, assim, o entendimento quanto aplicabilidade da citada Instruo Normativa 27 do TST no caso dos presentes autos. O recurso, pois, provido em parte no tpico. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: preliminarmente, determinar a retificao da autuao para que conste como reclamante/recorrente ADO DIRCEU DE CAMARGO TORMA. No mrito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinrio do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de indenizao por danos materiais, no valor de R$ 5.000,00, e indenizao por dano moral, no valor de R$ 5.000,00, ambas com acrscimo de correo monetria desde a presente data e de juros de mora a contar do ajuizamento da ao, revertendo-se reclamada a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios de 10%, os quais incidiro sobre o valor bruto da condenao. Custas de R$ 220,00, calculadas sobre R$ 11.000,00, valor arbitrado provisoriamente condenao, sujeitas complementao, pela reclamada. Intimem-se. Porto Alegre, 5 de agosto de 2010 (quinta-feira).
JUIZ CONVOCADO WILSON CARVALHO DIAS Relator
Anexo julgado 03 n 0015700-69.2008.5.04.0011
EMENTA: INCOMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. Empresa pblica. Inaptido de candidato aprovado em concurso constatada em exame mdico. Conquanto no constituda formalmente a relao contratual de natureza empregatcia, nesta se insere o perodo pr-contratual. Considerada a regra do art. 114, inciso I, da Constituio Federal, a Justia do Trabalho competente para processar e julgar causas que envolvam pretenses relativas aos perodos pr-contratual, contratual e ps-contratual. Se o ncleo principal do contrato de natureza jurdico-trabalhista, resulta lgica a competncia da Justia do Trabalho para apreciar os pedidos atinentes s obrigaes acessrias, que dizem respeito aos perodos pr e ps-contratual. INDENIZAO POR LUCROS CESSANTES. Plausvel expectativa de assuno do emprego pblico, que ensejou o desligamento de anterior emprego. Prejuzo manifesto do trabalhador que, ao ser impedido de assumir emprego para o qual foi aprovado em certame pblico, deixou de auferir renda para seu sustento. Reconhecido o direito contratao, mostrase razovel o deferimento de uma indenizao equivalente ao montante que ganharia acaso tivesse sido admitido. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz Roberto Antnio Carvalho Zonta da 11 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes PAULO RICARDO HENCKEL E COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e recorridos OS MESMOS. Contra a sentena, as partes interpem recursos ordinrios. A reclamada, primeiramente, renova a prefacial de incompetncia material da Justia do Trabalho. No mrito, reitera a validade do ato administrativo que considerou inapto o autor para assuno do emprego pblico. Assim, requer absolvio do comando condenatrio concernente compulsria contratao ao
emprego e indenizao por lucros cessantes, bem como aos honorrios assistenciais (fls. 427-47). O autor, por sua vez, pugna pelo deferimento de indenizao por danos morais uma vez reconhecida a nulidade do ato administrativo que frustrou legtima expectativa de assuno de emprego pblico. Por outro lado, requer a concesso dos honorrios assistenciais tambm pela ao cautelar ajuizada (fls. 500-10). Custas e depsito recursal comprovados s fls. 448-9. Com contrarrazes (reclamada s fls. 516-21 e reclamante s fls. 52334), o processo remetido ao Tribunal para julgamento dos apelos. O Ministrio Pblico do Trabalho, nesta fase, no teve vista prvia dos autos. o relatrio. ISTO POSTO: RECURSO DA RECLAMADA 1. INCOMPETNCIA MATERIAL DA JUSTIA DO TRABALHO. A reclamada renova a arguio de incompetncia da Justia do Trabalho para apreciar a matria que envolve o dissdio, porquanto o ato que o autor visa anular precede relao de emprego. Por oportuno, alerta que deciso do STF, dirimindo conflito de competncia (sob n 6.959-6), e que serviu de fundamento da sentena no contempla a hiptese ora em exame. Naquele a relao de emprego era prexistente, neste processo, reitera, sequer logrou consumar-se. Tratando-se de controvrsia adstrita matria de natureza administrativa no est sob o foco do art. 114 da Constituio Federal. Como suporte de suas alegaes, transcreve recente deciso do STJ, na qual reconhecida a competncia da Justia Comum para processar e julgar a causa semelhante. Assim, requer seja acolhida a incompetncia material e determinada a remessa do processo Justia Comum. A despeito das razes recursais e da deciso juntada como subsdio, proferida pelo STJ, mantm-se o entendimento do juzo a quo, no sentido de que a matria sub judice insere-se na competncia desta Justia especializada. Sem dvida, trata-se de ao fundada em leso a direito de candidato aprovado em certame pblico impedido de assumir o cargo, sob suposta insuficincia de condies de sade para o exerccio da atividade. Conquanto no estabelecida formalmente a relao contratual entre as partes, o perodo que medeia a aprovao e a efetiva assuno do emprego corresponde a uma fase pr-contratual. Ora, se o contrato de trabalho regido pela legislao consolidada, e, portanto, sujeita competncia material da Justia do Trabalho, por certo as obrigaes ou deveres acessrios ou secundrios, prprios das fases pr e ps-contratual, inserem-se, na mesma regra de competncia.
A presente ao foi proposta justamente em razo da excluso do reclamante na fase de exame mdico admissional em processo seletivo, no qual este se encontrava na iminncia de ter formalizada a sua contratao junto r, sob o regime celetista. Apesar de ainda no estabelecida a relao contratual entre as partes, trata-se, incontroversamente, da ltima etapa existente no processo seletivo. A fase pr-contratual tambm se encontra no mbito da relao de trabalho, cuja competncia, como se disse, desta Justia Especializada. Por fim, o fato de o Superior Tribunal de Justia, em conflito de competncia ter apreciado de modo diverso a questo, no tem o condo de alterar o decidido, at porque a mesma no tem carter vinculativo. Nega-se provimento ao recurso. 2. CONTRATAO. Linhas gerais, a reclamada insiste na validade e eficcia do exame mdico que concluiu pela inaptido fsica do reclamante para assumir o emprego pblico para o qual aprovado em certame. Por oportuno, aduz que o zelo na anlise dos exames admissionais no pode ser interpretado como forma de burlar as regras do concurso pblico. Trata-se, sublinha, de aferio de requisito contido no edital do certame. Requer, pois, seja revista a condenao de nomeao do autor para o cargo, sob pena de violao aos arts. 168, inciso I, e pargrafo 5, da CLT e 37, inciso II, da Constituio Federal. Impecvel a sentena, no aspecto. A eliminao do reclamante do processo seletivo teve lastro em motivo que, inegavelmente, extrapolou o regramento do edital. Julgando causas semelhantes, inmeras so as decises proferidas por este Regional reconhecendo a ilegalidade e abusividade do ato - com consequente declarao de sua nulidade -, que excluiu o reclamante do grupo dos nomeados. Assim, por pertinente, adotam-se os fundamentos lanados no acrdo 00595-2008005-04-00-9 RO, da lavra da Des Dionia Amaral Silveira, julgado na 7 Turma em 06-05-09: Na esteira do quanto decidido pela Julgadora de origem, entende-se que a determinao de realizao do exame complementar, consistente no exame de ressonncia magntica (fls. 44 e 150 dos autos), que resultou na eliminao do autor do processo seletivo a que estava sendo submetido, no encontra amparo legal. Com efeito, a eliminao do reclamante do processo seletivo est fundamentada no fato de no ter ele apresentado plenas condies fsicas para o exerccio das funes de Agente de Tratamento de gua e Esgoto (documento da fl. 53), embora o edital (fls. 29/43) se limite a exigir, como requisito para contratao: boa sade fsica e mental (item 11.2 letra h).
A submisso do reclamante a exame especfico de ressonncia magntica no encontra previso no edital do concurso promovido pela reclamada, no se podendo considerar que tal medida estivesse includa na exigncia da realizao de exame mdico admissional ali previsto. Cumpre transcrever, por oportuno e relevante, excerto da sentena atacada que bem esclarece tal situao (fls. 311/312): Convm sublinhar a existncia de estudos mdicos revelando que a ressonncia magntica tem um elevado ndice de sensibilidade e especificidade para as leses da coluna lombar. Dos 785 pacientes examinados, apenas 98 foram normais. Isso demonstra sua incompatibilidade com o conceito de exame mdio admissional referido no edital a que se submeteu o reclamante e previsto na norma regulamentar antes mencionada. Cumpre relembrar que o edital quem fixa as regras a serem observadas pelas partes para o processo de admisso de novos trabalhadores por parte de ente pblico. , pois, garantia da transparncia na contratao. No pode o administrador pblico exigir a realizao de exame especializado, no previsto no edital, sobretudo com o fito de eliminar candidatos regularmente selecionados para ocupar a vaga em servio pblico. Ao contrrio do que quer fazer crer a demandada, o cargo para o qual o reclamante fora selecionado (agente de gua e esgoto) sequer faz presumir haja exigncia de tamanho preciosismo na avaliao do estado de sade dos trabalhadores selecionados. Nem mesmo o rol de atividades, dentre as quais a reclamada confere especial importncia quela de carregar e descarregar caminhes, certamente incidental e no essencial ou recorrente para um agente de gua e esgoto, suficiente para determinar uma seleo a partir de critrio to rigoroso como aquele eleito, sem previso expressa em edital. Tambm no exige uso extremo de fora capaz de fazer supor que a perda de sinal em um disco da coluna seja suficiente para tornar o trabalhador inapto para a atividade. A utilizao de exame sofisticado como uma ressonncia magntica, permite ao administrador preterir ou preferir candidatos em razo de interesse outro, que no o interesse pblico que deve permear a atuao da administrao pblica, atentando assim contra a moralidade administrativa. Por isso, no pode servir como critrio vlido de seleo. No presente caso, restou evidenciada a prtica de ato abusivo e ilegal por parte da reclamada a partir do momento em que, embora inexistente previso no edital do concurso acerca da realizao de exame mdico to minucioso e especfico (ressonncia magntica), exigiu e submeteu o autor a este tipo de procedimento e, em face do seu resultado, promoveu a eliminao do demandante da parte final do processo seletivo. Ora, como antes relatado, a nica exigncia contida no edital (fls. 29/43), conforme o item 11.2 Requisitos para a contratao letra h, era: ter boa sade fsica e mental, verificada em exame mdico admissional.
Na hiptese dos autos, tambm se constata que, consoante edital de convocao dos aprovados, que faz remisso ao edital do concurso (item 11.2.h), o reclamante estava obrigado a se submeter a exame mdico para comprovar a boa sade fsica e mental, verificada em exame mdico admissional. Este exame, a teor do PCMSO (NR-7), abrange a realizao obrigatria do exame mdico admissional, que compreende avaliao clnica, abrangendo anamnese ocupacional e exame fsico e mental. A exigncia do exame de ressonncia magntica de coluna cervical como condio para aferir a boa sade do candidato, pois, excede a previso do edital. Desta forma, o fundamento do ato administrativo que excluiu o reclamante do certame mostra-se insubsistente, razo por que desserve para impedir a contratao. Correta a sentena ao declarar nulo o referido ato, por ilegal e abusivo. Em consequncia, sem dvida, deve o reclamante ser contratado e assumir o cargo para o qual logrou xito no concurso, nos termos do edital, com o registro do contrato de trabalho na CTPS. Refuta-se, por fim, a alegada violao ao art. 168, inciso I e pargrafo 5, da CLT, bem como ao art. 37, inciso II, da Constituio Federal. Nega-se provimento ao recurso. 3. INDENIZAO. No entender da reclamada, no tem ela qualquer responsabilidade por eventuais prejuzos sofridos pelo reclamante que, por ato seu, pediu demisso de anterior emprego, sob expectativa de assuno de emprego pblico. Incontroverso que o autor deixou seu emprego anterior, convencido de que, dada a aprovao no concurso pblico, breve assumiria o cargo na reclamada. Todavia, pelas razes acima explicitadas, foi impedido por suposta falta de condies de sade. Evidente que seu procedimento, sublinhe-se, fundado em razovel expectativa foi aprovado no concurso e convocado para o exame mdico de rotina -, acarretou-lhe prejuzo financeiro. Desempregado, ao ser frustrada a assuno no emprego pblico no teve direito remunerao do cargo. Nessas circunstncias, sem dvida, correto o deferimento da indenizao por lucros cessantes, equivalente ao montante dos salrios que faria jus (com base no padro remuneratrio fixado no edital de R$ 1.056,32 a ser apurado em liquidao), nos exatos termos da sentena. Nega-se provimento ao recurso. 4. HONORRIOS DE AJ. Satisfeitos os requisitos legais, faz o autor jus aos honorrios de A.J. A declarao de pobreza (fl. 13) d conta de sua incapacidade de arcar com os custos da
demanda. Alm disto, est assistido por advogado credenciado pelo sindicato da categoria (fl. 162). Nega-se provimento ao recurso. RECURSO DO RECLAMANTE 1. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. Sustentando legtima expectativa para assuno no emprego publico, para o qual se credenciou pela aprovao em prova seletiva, nos termos do Edital n 14/2006-2007, o autor insiste fazer jus ao pagamento de uma indenizao por danos morais. O fato, em si, no d ensejo reparao indenizatria. imperioso que dele advenha inequvoca situao humilhante ou constrangedora, da a necessria comprovao. Sem dvida, o autor no produziu qualquer prova a demonstrar, ainda que minimamente, haver sofrido humilhao ou constrangimento ao ser frustrada sua contratao. De todo modo, o reconhecimento da nulidade do ato administrativo, fundamento do suposto dano moral, implicou, como consequncia jurdica, o direito pronta contratao, cumulada com a indenizao por lucros cessantes (equivalente aos salrios que deixou de perceber). Isto, entende-se, compensa os prejuzos suportados pelo autor. Nega-se provimento ao recurso. 2. HONORRIOS DE AJ. AO CAUTELAR. Com fulcro no art. 14 da Lei n 5.584/70 e art. 20, 4, do CPC, o autor vindica tambm os honorrios assistenciais pelo ajuizamento da ao cautelar vitoriosa. Embora ao prpria, a cautelar dependente do processo principal. Assim, apensada ao principal e feito o julgamento conjunto na mesma sentena, eventual deferimento de honorrios advocatcios h de ser nico. Portanto, correta a deciso (fl. 496-v) ao rechaar a pretenso. Nega-se provimento ao recurso. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 6 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por unanimidade de votos, negar provimento a ambos os recursos ordinrios. Intimem-se. Porto Alegre, 9 de junho de 2010 (quarta-feira). MARIA INS CUNHA DORNELLES DESEMBARGADORA-RELATORA
Anexo julgado 04 n 0133500-03.2008.5.04.0017
EMENTA: RECURSOS ORDINRIOS DA RECLAMANTE E RECLAMADA. DANO MORAL. REVISTA NTIMA. LIMITAO DE ACESSO AO SANITRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAO DEVIDA. O Dano moral tem por essncia o abalo da imagem, a dor pessoal e o sofrimento ntimo do ofendido. Presentes os elementos caracterizadores aplicao do disposto do inciso X do artigo 5 da Constituio Federal cabvel a indenizao por dano moral em razo da limitao de acesso ao sanitrio, bem como em razo da revista ntima realizada pela empresa, por fora do procedimento vexatrio utilizado. Sentena mantida, ante a correo do valor arbitrado. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 17 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes SCHEILA RIBEIRO DA COSTA E CARREFOUR COMRCIO E INDSTRIA LTDA e recorridos OS MESMOS. Inconformados com a sentena de parcial procedncia prolatada nas fls. 301-20, complementada na fl. 369, a reclamante e a reclamada apresentam recurso ordinrio, conforme as razes das fls. 330-45 (ratificadas na fl. 373, a carmim) e fls. 377-83, respectivamente. A reclamante pretende a reforma do julgado em relao aos seguintes aspectos: majorao do valor fixado a ttulo de indenizao por danos morais, indenizao pelo trabalho aos domingos, invalidade do regime de compensao, adicional noturno e hora reduzida noturna, intervalo do art. 384 da CLT e prequestionamento. A reclamada, de seu turno, pretende ser absolvida em relao condenao ao pagamento de indenizao por danos morais, quebra de caixa e honorrios assistenciais. Foram apresentadas contrarrazes apenas pela reclamante (fls. 392401), subindo os autos a este Tribunal, vindo conclusos para julgamento. o relatrio.
ISTO POSTO: RECURSO ORDINRIO DA RECLAMANTE E DA RECLAMADA. MATRIA COMUM. INDENIZAO POR DANO MORAL. Recorre a reclamante pretendendo a majorao do valor fixado em sentena a ttulo de dano moral. Menciona ser grave a situao ocorrida nos autos, pois o acesso aos sanitrios no era permitido, bem como era submetida revista ntima. Invoca jurisprudncia e o teor da prova oral produzida a fim de ver majorada a indenizao fixada na origem. A reclamada, por sua vez, entende equivocada a deciso de origem, no tendo a prova oral produzida comprovado as alegaes da petio inicial, bem como no havendo motivo para desconsiderar o depoimento da testemunha por ela convidada a depor. Aduz, ademais, no terem as testemunhas convidadas a depor pela reclamante comprovado qualquer tipo de constrangimento ou humilhao, mas apenas relatado a ocorrncia de revista pessoal, realizada, se fosse o caso, por uma empregada mulher. Menciona no ter a reclamante comprovado ter sofrido revistas ntimas a gerar constrangimento e humilhaes, sendo indevida a condenao ao pagamento de danos morais por este motivo. Em relao s idas ao sanitrio, entende no ter a reclamante comprovado o fato constitutivo do seu pedido, tendo a testemunha por ela convidada a depor negado o tempo de espera informado pela reclamante, no ensejando o reconhecimento de dano moral. Pela prova oral produzida, sustenta no haver comprovao quanto a ter a reclamante menstruado no seu local de trabalho, apenas relatando ter ficado sabendo disso por comentrios. Invoca jurisprudncia e doutrina, requerendo a reforma do julgado e absolvio da condenao ou, sucessivamente, reduo do quantum fixado. anlise. Inicialmente, o dano moral tem status constitucional desde o advento da Constituio Federal de 1988, atravs do inciso V do artigo 5, pelo qual, literalmente, " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem", e do inciso X do mesmo dispositivo constitucional que diz, in verbis: "So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente da sua violao". Na hiptese em comento, competia reclamante a prova no s de que havia limitao de acesso aos sanitrios, mas que tambm tal limitao lhe implicava sofrimento, ofendendo o princpio da dignidade da pessoa humana e, em relao s revistas realizadas, serem estas procedidas de forma desumana e vexatrias,
implicando em humilhaes, pois fato constitutivo das suas alegaes (art. 333, I, do CPC). Alis, em relao limitao de acesso aos sanitrios, bem como em relao s revistas pessoais, em processo envolvendo a ora reclamada (processo n 014000076.2008.5.04.0020, de lavra da Desa. Vanda Krindges Marques, julgado em 05.05.2010, citado no recurso da reclamada), j entendeu esta Turma julgadora que: O abalo sofrido com a limitao do acesso aos sanitrios no pode ser presumido. O fato de a reclamante ter de aguardar a substituio por colega de trabalho para a ida ao sanitrio no configura, por si s, dano extrapatrimonial, sendo indispensvel a comprovao de que causou transtornos que excedam o grau de tolerncia presumvel ao homem mdio. Veja-se que tambm no restaram comprovadas as alegaes da petio inicial no sentido da realizao das necessidades fisiolgicas no prprio caixa, revistas pessoais desrespeitosas e desumanas, mediante apalpao e retirada de roupas e calados, bem como assdio moral decorrente do ajuizamento da presente ao com o contrato em andamento (aditamento inicial, fl. 71). Dito isso, necessria se faz a anlise da prova oral produzida nos autos. A partir da anlise desta, confirma-se o acerto da deciso de origem em no se utilizar do depoimento da testemunha Janice (fl. 293-4), convidada a depor pela reclamada, ante as incongruncias contidas no seu depoimento quando questionada a respeito do procedimento adotado para realizao de revistas, pois, trabalhando para a r desde 2002, como afirmou em depoimento, no se mostra crvel desconhecer este procedimento. Inclusive, neste aspecto, o depoimento incorreu em contradio, pois ao mesmo tempo em que afirma desconhecer o procedimento adotado, lembra da maquininha de apertar o boto e passar. Assim, correta a deciso ao desconsiderar esta prova no tema em anlise. Deste modo, a questo passa a ser dirimida a partir da prova oral produzida pelas testemunhas Renata e Rosane (fls. 292-3), ante a inexistncia de confisso das partes ao prestarem depoimento pessoal. Quanto a isso, a prova produzida nos presentes autos comprova a realizao de revistas ntimas, atravs de procedimento vexatrio utilizado, consistente, por exemplo, em obrigar a reclamante a levantar a sua blusa at o pescoo. Neste sentido, a testemunha Renata (fl. 292) informa que, quando soasse o alarme, era necessrio erguer a blusa e a barra das calas. Logo, apesar de o fato de levantar a blusa e retirar os calados e meias ser eventual e realizado na presena de outra empregada mulher, como informa a testemunha
Rosane (fl. 293), entende-se que a determinao de a empregada se ver obrigada a assim proceder, inclusive retirando os seus calados e meias, constitui-se em procedimento vexatrio e desumano, configurando, assim, ato ilcito a ser indenizado, conforme art. 186 do Cdigo Civil. No presente caso, portanto, entende-se ter havido abuso de direito da empresa quando da realizao do procedimento de revista ntima, mesmo tendo-se presente o direito da empresa de salvaguardar o seu patrimnio, considerando o cargo de caixa ocupada pela reclamante junto ao estabelecimento reclamado. Assim, tem a autora direito ao pagamento de indenizao por dano moral em razo das revistas realizadas pela reclamada. Por outro lado, em relao limitao de acesso aos sanitrios, como j entendido por esta Turma Julgadora, conforme deciso acima transcrita de lavra da Desa. Vanda Krindges Marques, o fato de a reclamante ter de aguardar a substituio por colega de trabalho para a ida ao sanitrio no configura, por si s, dano extrapatrimonial, sendo indispensvel a comprovao de que causou transtornos que excedam o grau de tolerncia presumvel ao homem mdio. Logo, no presente caso, cumpre analisar se esta situao causou ou no transtornos reclamante que tenha excedido o limite de tolerncia razovel. Neste ponto, assim se pronunciou a testemunha Renata (fl. 292): que para ir ao banheiro, tinha que acender a luz e pedir para subir; que costumava levar mais de hora para vir um substituto; que j viu uma caixa operadora grvida se urinar de tanto esperar; que no havia uma pessoa especfica para substituir os caixas quando precisavam ir ao banheiro; que a depoente normalmente trabalhava no mesmo horrio que a reclamante; que por comentrios ficou sabendo que a reclamante certa vez menstruou no local de trabalho e no conseguiu liberao logo para ir ao banheiro e em razo disso sujou a cala que estava usando; que acha que a gerente no dia era Aline, mas a impossibilidade de ir ao banheiro no era culpa da gerente e sim decorria do procedimento adotado pela reclamada; que a depoente viu a cala da reclamante que estava suja; que j aconteceu com a depoente de encerrar o expediente sem que um substituto houvesse aparecido para ir ao banheiro; Embora a testemunha no tenha presenciado o ocorrido com a autora quanto a menstruar no seu local de trabalho, informou ter visto a cala suja da reclamante, comprovando, assim, ter a reclamada adotado procedimento equivocado, no permitindo que a autora tivesse acesso ao sanitrio quando necessitava. Inclusive, o tempo de demora para substituio da autora junto ao caixa tambm confirmado pela testemunha Rosane (fl. 293) como sendo mais de trinta minutos.
Alis, o equvoco no procedimento adotado pela r confirmado inclusive pela testemunha convidada a depor pela empresa (Janice fl. 293), quando esta relata que a contar de maro de 2009 passou a existir pessoa especfica para fazer a rendio dos caixas, possibilitando o acesso aos sanitrios em tempo tolervel, fato no ocorrido ao longo do contrato de trabalho da autora, o qual foi rescindido em 07.02.2009, conforme Termo de Resciso de fl. 298. Deste modo, entende-se ter o procedimento adotado pela reclamada causado transtornos reclamante, como comprovado pela prova oral. Cumpre, pois, analisar a correo do valor fixado em sentena (R$ 10 mil reais, relativos no s a este fato como tambm em razo da revista realizada pela reclamada). Assim, em relao ao quantum indenizatrio, oportuno ressaltar que, em se tratando de danos morais, a recomposio da condio anterior invivel, devendo o valor da indenizao servir como objeto de satisfao e de compensao pelos danos sofridos. No sendo possvel a sua aferio exata e objetiva, o quantum deve ser fixado por arbitramento, levando em conta as circunstncias do caso. Desta forma, a indenizao deve ser moderada, proporcional e razovel, observadas a culpa, a extenso do dano e o porte econmico das partes. Por outro lado, o valor no pode ser excessivo, a ponto de ensejar o enriquecimento ilcito do ofendido. Na espcie, considerando o acima exposto, especialmente o salrio mensal recebido pela autora (R$ 528,14, tomando-se por base o valor assim considerado no Termo de Resciso de fl. 298), os prejuzos efetivamente provados e inerentes revista vexatria e desumana realizada, bem como a intolervel limitao de acesso aos sanitrios, o valor arbitrado na origem (R$ 10.000,00) para os danos morais mostra-se correto e adequado ao caso concreto, no havendo falar na sua majorao ou diminuio, como pretendem as partes. Este valor atende no s finalidade de compensao pela situao apresentada e diminuio do sofrimento, mas tambm ao intento de punio e represso do ato culposo da reclamada, a qual deveria ter zelado pela integridade fsica de seus empregados. Nesses termos, nega-se provimento ao recurso ordinrio da reclamante, bem como ao recurso ordinrio da reclamada.
RECURSO ORDINRIO DA RECLAMANTE. MATRIAS REMANESCENTES. 1. INDENIZAO PELO TRABALHO AOS DOMINGOS. Recorre a reclamante salientando estar equivocado o entendimento adotado em sentena. Ampara o seu pedido no teor da clusula 2 das Convenes Coletivas, sustentando haver comprovao, nos controles de ponto, de trabalho em inmeros domingos, sem que haja prova do pagamento dos vales e/ou indenizao equivalente, citando, como exemplo, os dias 14 e 21 de janeiro de 2007. Requer, assim, a reforma do julgado. Sem razo. No item 15 da fl. 229 dos autos a reclamante j havia indicado, a ttulo de demonstrativo de diferenas, os dias 14 e 21 de janeiro de 2007 (fls. 116-7), entendendo fazer jus indenizao no valor de R$ 44,00. Por sua vez, a sentena recorrida (fl. 311), apreciando este demonstrativo da reclamante, verificou o pagamento no recibo de pagamento de janeiro de 2007, atentando-se, ainda, para o teor do pargrafo quarto da clusula segunda (fl. 178), quanto ao pagamento ser proporcional ao nmero de horas trabalhadas nestes dias. De fato, a partir do contido na clusula 2 e no seu pargrafo quarto (fl. 178), bem como no recibo de pagamento de fl. 85, que comprova o pagamento proporcional s horas trabalhadas nos dias 14 e 21 do ms de janeiro de 2007 (carto-ponto das fls. 116-7), no persistem as diferenas apontadas pela reclamante, razo pela qual se nega provimento ao recurso. 2. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAO SOB A MODALIDADE DE BANCO DE HORAS. Recorre a reclamante salientando ser invlido o regime de compensao adotado pela empresa, ante a habitual prestao de horas extras. Sustenta ter apresentado diferenas de horas extras, demonstrando trabalho alm de duas horas extras dirias, bem como horas extras impagas ao longo do contrato. A partir da clusula 8, alnea f, sustenta somente haver previso normativa para compensao horria de horas excedentes com horas faltantes na mesma semana. Invoca o item IV da Smula 85 do TST requerendo a reforma do julgado. Sem razo. Em relao ao regime de compensao de horrios sob a modalidade de banco de horas foram observadas as regras atinentes a esta modalidade, possuindo este regime previso no art. 7, inciso XIII, da CF/88, bem como na Smula 349 do TST. Inclusive, este sistema est previsto nas convenes coletivas, conforme documentos juntados nas fls. 30-54 (pela reclamante) e fls. 118-208 (pela
reclamada), como, por exemplo, na clusula 8 das fls. 31-2, relativamente conveno com validade de doze meses, a contar de 01.11.2006. Na hiptese, os registros de horrio mencionam lanamentos referentes ao banco de horas e explicitam o saldo de horas a compensar, no negando a reclamante tivesse acesso a tais dados ao longo do contrato. Ademais, no se verificam dias de trabalho em horrio extraordinrio alm do limite mximo dirio de 10 horas (art. 59, 2, da CLT), sendo que a mera realizao pela autora, em duas oportunidades apenas (1.02 e 05.04.2007, como esclarece a sentena na fl. 305), de trabalho alm de duas horas extras dirias no implica invalidade do regime, quer porque a carga horria mxima diria (10 horas) no foi ultrapassada (pois a reclamada considerava o trabalho como extra excedente das 07h20min), quer porque os minutos trabalhados em tais dias alm das duas horas extras foram pagos com a incidncia do adicional de 70%, no tendo sido objeto de lanamento no banco de horas, isto , no sendo compensados. Assim, entende-se vlido o regime compensatrio adotado ao longo da contratualidade, no havendo falar na aplicao da Smula 85 do TST, pois este verbete se refere compensao semanal, ao passo que, no presente caso, se est a tratar de compensao sob a modalidade de banco de horas, com durao de 60 dias. Logo, ainda que se constate tenha a autora trabalhado em horas extras de forma habitual (cartes-ponto de fls. 98-117), tal situao no invalida o regime de compensao sob a modalidade de banco de horas, pois da essncia deste regime a realizao de horas extras. Ademais, equivoca-se a recorrente ao entender no haver previso normativa para compensao de horas excedentes com horas faltantes na mesma semana, pois as normas coletivas juntadas aos autos so claras ao institurem o regime de compensao sob a modalidade de banco de horas, com durao de 60 dias, como j dito acima, sendo que a clusula 8, alnea f da fl. 31 apenas determina que a folga compensatria ocorra de segunda a sbado, no se limitando mesma semana como interpreta a recorrente em suas razes de recurso. Por fim, em relao s diferenas de horas extras existentes a partir dos registros de ponto, igualmente no assiste razo reclamante. Conforme consignado em sentena, a reclamada, ao impugnar o demonstrativo de diferenas apresentados pela autora e reiterado em recurso, demonstrou ter pago ou compensado as horas extras realizadas, conforme argumentos lanados no item 1 das fls. 239-41, no persistindo, assim, o demonstrativo apresentado pela recorrente. Nega-se provimento ao recurso.
3. ADICIONAL NOTURNO E HORA NOTURNA REDUZIDA. Recorre a reclamante no aspecto salientando ter apontado diferenas do adicional noturno, sem o cmputo da hora reduzida noturna, a partir dos registros de ponto apresentados pela reclamada, estando equivocada a deciso de origem ao indeferir o seu pleito. Requer, assim, a condenao da reclamada ao pagamento destas diferenas. Sem razo. A reclamante apresentou demonstrativo de diferenas do adicional noturno a partir do item 7 de fl. 224 dos autos. Por outro lado, a reclamada refutou tais diferenas, demonstrando a correo dos pagamentos por ela realizados ao longo do pacto (item 3 das fls. 241-2). Ciente disso, conforme petio das fls. 270, item 4, a reclamante apenas reiterou a sua manifestao anterior, aquiescendo, portanto, com os esclarecimentos prestados pela r. Assim, no persistindo as diferenas apontadas pela reclamante quando da manifestao sobre os documentos juntados pela empresa quando da apresentao da defesa, nega-se provimento ao recurso. 4. INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. Rebela-se a reclamante contra a sentena em relao aplicabilidade do artigo 384 da CLT. Entende que, ao contrrio do entendimento a quo, o descumprimento do dispositivo legal citado no gera somente infrao administrativa, mas tambm o direito percepo de horas extras pelo intervalo no concedido. Colaciona jurisprudncia em amparo sua tese. Sem razo. entendimento desta Turma julgadora, em sua atual composio, vencido o Juiz Convocado Marcelo Gonalves de Oliveira, ser indevido o deferimento de horas pela no concesso do intervalo em questo, pois o artigo 384 da CLT no foi recepcionado pela atual Constituio Federal, a qual probe as distines entre homens e mulheres, conforme artigo 5, inciso I. Recurso desprovido. 5. PREQUESTIONAMENTO. Para fins de prequestionamento a reclamante indica dispositivo legal e smula do TST (item 6 da fl. 334).
Todavia, diante dos posicionamentos acima adotados no se verifica qualquer contrariedade ou ofensa ao citado dispositivo e verbete, os quais, de qualquer sorte, se tem por prequestionados para os efeitos previstos na Smula 297 do TST. RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA. MATRIAS REMANESCENTES. 1. QUEBRA DE CAIXA. O reclamado no se conforma com a condenao ao pagamento do adicional de quebra de caixa previsto nas normas coletivas. Afirma ser aplicvel o regramento coletivo o qual possibilita o no-pagamento do referido adicional na hiptese da inexistncia de descontos pela empresa por ocasio da conferncia do caixa. Sem razo. Nos termos das normas coletivas instituidoras da parcela em tela (clusula 6, pargrafo nico, fl. 31), a fim de se isentar deste pagamento, era obrigao da recorrente comprovar, por intermdio de expressa estipulao no contrato de trabalho ou em documento entregue ao empregado, a cientificao da reclamante quanto no realizao de descontos a ttulo de diferenas de caixa. mngua desta prova nos autos, entende-se por no preenchido o requisito normativo necessrio iseno do pagamento da parcela quebra de caixa, razo pela qual se nega provimento ao recurso. 2. HONORRIOS ASSISTENCIAIS. O Juzo de origem, a partir da declarao de pobreza juntada na fl. 16, deferiu o pagamento de honorrios assistenciais no importe de 15% do valor bruto da condenao, amparando o seu entendimento no art. 4 da Lei 1.060/50. Em relao a isso, insurge-se a reclamada, sustentando no ter a Constituio Federal revogado o art. 14 da Lei 5.584/70. anlise. Esta Relatora ressalva seu entendimento no sentido de serem devidos os honorrios assistenciais, nesta Justia Especializada, somente quando atendidos os pressupostos elencados no art. 14 da Lei 5.584/70, consoante disposto nas Smulas n 219 e 329 do C. TST. Entretanto, por questo de poltica judiciria, adota o entendimento prevalente da Turma Julgadora quanto a ser cabvel o deferimento da Assistncia Judiciria Gratuita quando declarada a condio de miserabilidade do trabalhador, por aplicao da Lei n 1.060/50. Destarte, ante os termos da declarao fl. 16, independentemente da credencial sindical juntada na fl. 17, faz jus a reclamante concesso do referido benefcio,
estando assegurado ao seu procurador o pagamento dos honorrios assistenciais, razo de 15% do valor bruto da condenao. Nega-se provimento ao recurso. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 7 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por maioria de votos, vencido parcialmente o Juiz Convocado Marcelo Gonalves de Oliveira, conhecer e negar provimento ao recurso ordinrio da reclamante. Por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso ordinrio da reclamada. Intimem-se. Porto Alegre, 20 de outubro de 2010 (quarta-feira).
Desembargadora Beatriz Zoratto Sanvicente Relatora
Anexo julgado 05 n 0095100-32.2008.5.04.0012
EMENTA: DANO MORAL. REVISTA PESSOAL E QUANTUM INDENIZATRIO. Hiptese em que o conjunto probatrio demonstra que a revista pessoal realizada extrapolava os limites do poder fiscalizatrio do empregador, pois havia apalpao no corpo do empregado. Inegavelmente, tal procedimento fere a intimidade e dignidade do trabalhador, autorizando a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 12 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. e recorrido ISAAC DE MARINS MARINS. O reclamado recorre da sentena proferida pela juza Janana Saraiva da Silva, que julgou procedente em parte a ao. Busca a reforma do julgado quanto validade do regime compensatrio, reflexos das horas extras deferidas, indenizao por danos morais, devoluo de descontos, FGTS e diferenas de verbas rescisrias (frias e 13 salrio). Com contra-razes do autor, vm os autos a este Tribunal para o julgamento do feito. o relatrio. ISTO POSTO: Conhecimento: Preenchidos do recurso apresentado. Mrito: 1. Horas extras. Validade do regime compensatrio. Reflexos. A sentena condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8 diria ou 44 semanal, considerando invlido o os pressupostos de admissibilidade recursal (tempestividade: fl. 351; representao: fls. 64/65; e preparo: fls. 361/362), conheo
regime de banco de horas, porquanto no observado o limite mximo de 10 horas de trabalho dirio, previsto no artigo 59, , 2, da CLT e nas normas coletivas. No recurso, a reclamada argumenta que no pode ser mantida a deciso que considerou invlido um regime regularmente fixado em norma coletiva, objeto de longa negociao entre as entidades representantes das respectivas categorias, pela inobservncia de uma formalidade. Caso subsista a condenao, requer seja limitada ao adicional de horas extras, em conformidade com a Smula 85 do TST. No prospera O banco de horas foi pactuado por conveno coletiva, nos seguintes termos: (...) A durao normal da jornada de trabalho poder, para fins de adoo do regime de compensao horria de que trata o art. 59 da CLT, ser acrescida de horas suplementares em nmero no excedente de 02 (duas) horas, respeitada a seguinte sistemtica: a) o regime de compensao horria poder ser estabelecido por perodos mximos de 60 (sessenta) dias; b) o nmero mximo de horas extras a serem compensadas ser de 60 (sessenta) horas por trabalhador; c) as horas excedentes ao limite previsto na letra "b" da presente clusula, sero pagas como extras e acrescidas do adicional previsto nesta conveno; (clusula 8, fls. 242/243, por exemplo). Todavia, compulsando os registros de horrio juntados aos autos, verifico que o limite legal e normativo no era observado: v.g. dias 04, 07, 10, 16 de janeiro e 12 e 14 de fevereiro de 2008 (fls. 106/107), quando realizadas jornadas superiores a 10 horas. Tal procedimento, por si s, permite a desconsiderao do regime de banco de horas adotado, j que seu cumprimento disciplinado pelas clusulas e condies estabelecidas no instrumento coletivo, sendo devidas as horas excedentes da 8 diria e 44 semanal, tal qual decidido na origem. Incabvel a limitao ao pagamento do adicional de horas extras (Smula 85 do TST), tendo em vista que a condenao no se refere compensao dos sbados, mas sim invalidade do sistema de banco de horas praticado pela reclamada. Quanto aos reflexos, sobre o principal devido e inalterado, incidem os acessrios, corolrios lgicos da condenao. Provimento negado.
2. Danos morais. Quantum indenizatrio. A sentena condenou o reclamado ao pagamento de indenizao por danos morais, no patamar de R$ 2.000,00, por entender que anteriormente a adoo da revista mediante detector de metais, o autor foi submetido rotineiramente a revista pessoal constrangedora, visto que os seguranas que a realizavam apalpavam os empregados em todas as partes do corpo, inclusive as partes ntimas Irresignado, o reclamado recorre, aduzindo que a mera alegao de danos morais no conduz ao dever de indenizar, se no houver prova de que o reclamante foi submetido a perturbao da sua dignidade moral na revista ntima dos empregados, acrescentando que tal procedimento totalmente superficial e realizado em todos os funcionrios. Caso mantida a condenao, requer seja reduzido o montante indenizatrio arbitrado, pois no seu entender o valor exorbitante e no guarda proporo com o dano supostamente sofrido. No prospera. Em seu depoimento, o autor relata ter sido submetido diariamente a constrangimentos quando da realizao de revistas pessoais, j que os seguranas poderiam manter contato com qualquer parte do corpo dos trabalhadores, inclusive partes ntimas. No mesmo sentido, o depoimento da nica testemunha no presente feito, que confirma tal procedimento antes da adoo do detector de metais: at 2006, a revista era feita pelos seguranas, que apalpavam os empregados, em todas as partes do corpo, inclusive as partes ntimas (Sr. Ademir, fl. 324). Como se v, ao contrrio do que alega a recorrente, restou comprovado que era procedimento padro da equipe de segurana da r apalpar o corpo dos empregados, vrias vezes ao dia, o que extrapola os limites do poder fiscalizatrio do empregador, ferindo a intimidade e a dignidade do empregado. A configurao do dano moral, diferentemente do que sustenta o demandado, no depende de prova das conseqncias objetivas do dano, pois decorre de conseqncias subjetivas da leso na esfera da personalidade do trabalhador, bastando para seu aferimento a comprovao do nexo causal com o fato causador.
propsito o precedente n 01296-2005-103-04-00-4 RO, de relatoria da Desa. Maria Helena Mallmann, publicado em 30.07.2007, que analisou situao ftica semelhante do caso em apreo: (...) Entram aqui em controvrsia posies e valores jurdicos importantes. De um lado, a possibilidade que o empregador tem de, apoiado tanto no direito de propriedade quanto no poder diretivo (que de resto se vincula ao direito de propriedade), tomar providncias a fim de prevenir-se contra furtos; de outro, o direito do trabalhador a sua intimidade, conforme CF, art. 1, inciso III (dignidade da pessoa humana;), art. 5, incisos V e X, bem como CLT, art. 373-A, inciso VI (proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou funcionrias.), aplicvel por analogia no caso de empregado homem. Em relao problemtica da revista ntima, Estevo Mallet se posiciona da seguinte maneira: A CLT no contm regra abrangente sobre os limites fiscalizao da atividade do empregado por meio de revista pessoal. Somente probe, em norma cheia de imperfeies, mal redigida e mal situada, o que chamou de revista ntima (art. 373A, inciso IV). Conquanto tenha o legislador vedado tal prtica apenas em relao mulher - tanto que inseriu o dispositivo no Captulo dedicado proteo do trabalho feminino -, evidente que se h de interpretar a norma ampliativamente, a fim de adequ-la ao princpio da isonomia (art. 5, caput, e inciso I, da Constituio), de modo que o mesmo bice favorea todos os trabalhadores, inclusive menores e homens. Como quer que seja, outras formas de revista ou de inspeo, que no tenham carter ntimo, encontram amparo no poder diretivo do empregador e no violam o dever de boa-f contratual. No esto, portanto, peremptoriamente afastadas. Tanto correta a assertiva que a Ley de Contrato de Trabajo argentina, embora expressamente imponha aos sujeitos ligados por vnculo de emprego a obrigao de obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el
contrato o la relacin de trabajo, no exclui, antes permite, a utilizao de sistemas de controles personales del trabajador destinados a la proteccin de los bienes del empleador. A mesma concluso estende- se ao exame de bolsas, sacolas ou armrios. Seria mesmo contraditrio admitir-se a revista de pessoas e no a de seus pertences. Em qualquer caso, porm, h diversos limites a observar. Em primeiro lugar, a providncia h de ser necessria ou, como oportunamente ressaltado pela doutrina italiana, seriamente consigliabili per la tutela del patrimonio aziendale. No basta sua simples convenincia. Exige-se, outrossim, equilbrio entre a medida aplicada e o fim a atingir-se. Se o mesmo resultado puder ser obtido sem a revista, fica ela vedada. Mera decorrncia do princpio geral da proporcionalidade seguidamente invocado no mbito do controle de constitucionalidade das leis, mas j empregado em matria de direito de personalidade, para preservao da dignidade da pessoa. Deve o empregado, de outro lado, ser previamente avisado da possibilidade da revista, tal como se impe, segundo sublinhado acima, para o uso de equipamentos eletrnicos de fiscalizao. (...) Por fim, nenhum procedimento de revista poder ter carter discriminatrio ou persecutrio. (...) Impostergvel , isso sim, assegurar a observncia de parmetros imparciais e objetivos de seleo dos que sero revistados, conforme explicitado no Cdigo de Trabajo da Repblica Dominicana.(grifei) (Direitos De Personalidade E Direito Do Trabalho in Revista LTr. 68-11, fls. 1309/1319)
No tocante ao quantum indenizatrio, tenho que a forma ideal de arbitramento do valor da indenizao devida ao trabalhador que sofreu acidente dano moral o arbitramento critrio baseado em precedentes jurisprudenciais de casos semelhantes. No RO 00891-2005-001-04-00-1 de relatoria do Des. Ricardo Carvalho Fraga, julgado em 16/07/2008 , foi arbitrado em R$ 10.000,00; no RO 01140-2007-002-04-00-0 (RO), da lavra do Des. Jos Felipe Ledur, julgado em 02/04/2009, valor arbitrado: R$ 10.000,00. Como se v, o valor arbitrado pela juza, R$ 2.000,00, se encontra bem abaixo do parmetro arbitrado em semelhantes casos, sendo impossvel sua reduo. Mantm-se, portanto, o montante fixado. Provimento negado. 3. Devoluo de descontos. Vale refeio. A sentena deferiu a devoluo dos valores descontados sob a rubrica 550 VALE REFEIO, visto que a reclamada no comprovou sua inscrio no PAT, nem havia previso nas normas coletivas para tanto, ou sequer autorizao do autor para a realizao de tais descontos. A reclamada investe contra esta deciso alegando que os descontos a ttulo de vale-refeio foram realizados na forma da legislao que regula o PAT, devendo ser excluda da condenao a devoluo dos valores referentes ao valealimentao. No prospera. Contudo, como bem identificado pela sentena, no h nada nos autos que leve a esta concluso, j que a reclamada no produz qualquer tipo de prova acerca da sua inscrio no PAT, ou sequer do fornecimento de vale-alimentao aos trabalhadores. Neste contexto, os vale-refeies fornecidos ao reclamante durante a contratualidade tratam-se de salrio em sentido estrito, contraprestao pelo trabalho, nos termos do art. 458 da CLT e da Smula n 241 do TST. O salrio, enquanto instituto de singular importncia na relao de emprego, fim ltimo visado pelo prestador, regido por regras prprias, submetendo-se a determinados princpios.
Segundo Carmen Camino, em seu Direito Individual do Trabalho, 3.ed., Porto Alegre, Sntese, 2003, seriam quatro os vetores que o orientam, a saber: intangibilidade, irredutibilidade, isonomia e inalterabilidade. O princpio da intangibilidade assegura ao trabalhador o direito de no ter sua remunerao, em face do carter alimentar de que se reveste, reduzida pelo empregador, por meio de descontos, ressalvadas hipteses legais de exceo, e que devem ser interpretadas de forma restritiva. No se tratando os descontos efetuados nos vencimentos do empregado de adiantamento de salrio, nos casos previstos em lei (por exemplo, o 1 do art. 462 da CLT) ou quando assim restar autorizado por acordo ou conveno coletiva. Portanto, demonstrados os descontos mensais a ttulo de vale
refeio (fls. 115/134), sem que houvesse qualquer prova de que os valores subtrados se enquadrassem nas hipteses legais de exceo intangibilidade salarial, correta a sentena que reputou-os ilegais e condenou a reclamada devoluo de todos os valores que foram descontados a tais ttulos dos vencimentos do autor. Nego provimento. 4. FGTS. A reclamada investe contra a condenao ao pagamento de diferenas de FGTS, alegando que o pedido do autor foi genrico (por no apontar de maneira especfica as leses a seus direitos) e que de seu nus probatrio no se desincumbiu o autor, o que poderia ser facilmente feito atravs de extrato de sua conta vinculada. Sem razo. A julgadora, por amostragem, identificou nos documentos trazidos pela reclamada a ocorrncia de recolhimentos a menor do FGTS referente ao autor. Por isso, deferiu o pagamento das diferenas postuladas, porm, determinou que o reclamante juntasse aos autos imediatamente aps o trnsito em julgado da presente deciso, extrato analtico de sua conta-vinculada de FGTS a fim de viabilizar a apurao das diferenas deferidas (fl. 335-verso). Esta determinao, por si s, j deixa sem objeto as razes recursais da reclamada. Por demasia, saliento ser descabida a alegao de generalidade do pedido, visto que as razes expostas no item 9, fl. 5 da inicial so totalmente inteligveis, tanto que houve contestao especfica da pretenso, s fls. 77 e 78 da defesa.
Alm disso, ao contrrio do que defende a recorrente, do empregador o nus de demonstrar a correta realizao do FGTS, considerando a aptido para a prova e o dever de documentao a que est obrigada. Provimento negado. 5. Verbas rescisrias. A sentena condenou a reclamada ao pagamento de diferenas de frias e gratificaes natalinas, tendo em vista que o clculo destas verbas, quando da resciso contratual, no observou o valor da maior remunerao percebida pelo autor. Inconformada, a reclamada alega que no houve demonstrativo de diferenas de parcelas rescisrias favorveis ao autor, sem o qual no poderia ter sido deferido o pedido. Acrescenta que o TRCT foi homologado pelo sindicato, havendo quitao das verbas rescisrias, nos termos da Smula n 330 do TST. No prospera. Judiciosa a anlise realizada na origem, merecendo transcrio, j que suficiente ao esclarecimento da matria objeto do recurso da reclamada: Do TRCT da fl. 91 verifica esta magistrada, todavia, que no obstante a reclamada tenha observado a importncia de R$ 716,55 como maior remunerao para o pagamento do avisoprvio indenizado, no a utilizou como base de clculo para o pagamento do 13 salrio e das frias proporcionais, utilizando para o clculo de tais vantagens o valor referente ao salriobase do reclamante. Assim, efetivamente as verbas resilitrias no foram corretamente adimplidas, porquanto a reclamada no apurou, corretamente, a remunerao do autor para tal clculo.
Como bem apreendido pela sentena, segundo jurisprudncia pacificada na Smula n 330 do TST, o termo de resciso contratual homologado somente tem eficcia liberatria em relao queles valores ali especificados, no se referindo a diferenas porventura existentes em relao s parcelas ali discriminadas, e nem quanto a outras verbas. Alis, esse entendimento no poderia ultrapassar esses limites, pois implicaria ofensa regra do art. 5, inciso XXXV, da CRB. Ademais, porque no verso do TRCT da fl. 91 verifico ter constado expressa ressalva ao direito do ex-empregado de pleitear eventuais diferenas das
parcelas referentes: salrios, comisses, aviso prvio, 13 salrio, frias, (...) grifei. Como se v, no h como prover o recurso, no tpico. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Intimem-se. Porto Alegre, 9 de junho de 2010 (quarta-feira).
Ricardo Martins Costa Relator
Anexo julgado 06 n 00673-2008-026-04-00-6
EMENTA: ASSDIO SEXUAL. PROVA. OCORRNCIA. Prova oral que ratifica a conduta intimidatria do gerente da reclamada na prtica de assdio sexual contra a autora, mantendo-se a condenao pecuniria imposta. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 26 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente MA PR INFORMTICA LTDA. e recorrido LISANE OLIVEIRA RODRIGUES. Inconformada com a sentena das fls. 62/69, da lavra da juza Mary Hiwatashi, a reclamada interpe recurso ordinrio nas fls. 72/102, pugnando pela absolvio da indenizao por danos morais ao qual foi condenada. A reclamante apresenta contrarrazes nas fls. 120/141. o relatrio. ISTO POSTO: INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A reclamada insurge-se contra a condenao ao pagamento de indenizao por dano moral decorrente de assdio sexual. Argumenta que no restou demonstrada a ocorrncia de assdio sexual a ensejar o ressarcimento deferido. Aduz que a prova oral produzida comprova a tese da recorrente, de que no houve cometimento de assdio da reclamante pelo gerente Marcelo. Aduna que no mesmo estabelecimento laborava a namorada do gerente acusado pela autora, no sendo crvel que nessa situao tenha cometido as faltas narradas pela recorrida. Diz ainda que a testemunha Karen afirmou que a testemunha Edeni era amiga da reclamante, o que tira a credibilidade do depoimento da depoente convidada pela autora. Argumenta que a referida testemunha se intitulou chefe da reclamante, enquanto as demais testemunhas afirmaram que no havia chefe no setor da autora. Refere que as testemunhas convidadas pela autora estavam orientadas quanto ao que iriam dizer, utilizando-se de expresses incomuns constantes da petio inicial, referindo como exemplo costas quentes. Aduz que a petio inicial narra que a autora e o suposto agressor sempre estariam a ss, enquanto as afirmaes contidas nos depoimentos das testemunhas convidadas pela recorrida assim o foram por ouvir dizer e por queixas da prpria reclamante ou de comentrios. Argumenta que a reclamante no comprovou o dano moral. Narra que a sala na qual trabalhava o gerente Marcelo era
envidraada da metade da parede para cima, sendo visvel externamente toda a atitude do gerente em relao a quem estivesse na sala, mesmo de portas fechadas. Narra que a mudana de horrio narrada pela autora ocorreu a seu prprio pedido. Diz que no h prova de que houve promessa de vantagem ou ameaa de desvantagem vinculadas a proposta sexual, requisito necessrio caracterizao do suposto assdio. Aduz que a reclamante jamais reportou qualquer queixa do suposto assdio aos scios proprietrios da reclamada, que habitualmente estavam na sede. Argumenta que eventuais brincadeiras rotineiras e saudveis, ainda que tenham sido mal interpretadas pela obreira, no geram direito indenizao deferida. Aduna que restou provado que a autora participava de eventos com colegas de trabalho fora da Reclamada, o que denota intensa atividade social, independentemente de se fazer acompanhar do marido. Pugna pela absolvio da condenao imposta. Sucessivamente, pretende a reduo do valor deferido autora para o limite de R$ 500,00, correspondente a um salrio da recorrida, ao argumento de que a reclamada microempresa e a reclamante laborou por apenas dois meses junto ao suposto agressor. Analisa-se. O assdio sexual est previsto no artigo 216-A do Cdigo Penal, verbis: "Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. (Artigo includo pela Lei n 10.224, de 15 de maio de 2001)". Segundo magistrio de Alice Monteiro de Barros no artigo "Assdio sexual no direito do trabalho comparado", publicado na revista Sntese Trabalhista, n 118, Abril/99, h dois conceitos de assdio sexual, in verbis: Esses conceitos destacam o assdio sexual por intimidao, que mais genrico, e o assdio sexual por chantagem. O assdio sexual por intimidao caracteriza-se por incitaes sexuais importunas, de uma solicitao sexual ou de outras manifestaes da mesma ndole, verbais ou fsicas, com o efeito de prejudicar a atuao laboral de uma pessoa e criar uma situao ofensiva, hostil, de intimidao ou abuso no trabalho. (...) J o assdio sexual por chantagem traduz exigncia formulada por superior hierrquico a um subordinado, para que se preste atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefcios advindos da relao de trabalho. o chamado assdio quid pro quo, ou seja, isto por quilo; a chantagem sexual relacionada com o emprego. Esse tipo de assdio pressupe abuso de autoridade; estudado dentro do contexto das assimetrias de poder, pois a vtima tem dificuldade de
devolver a ofensa no mesmo nvel, temendo que o revide lhe acarrete conseqncias irreparveis, logo, tende a permanecer em posio assimtrica, procurando evitar o assediador da melhor forma possvel. O estado de tenso da advindo prejudica, sem dvida, o desenvolvimento da atividade produtiva. No mesmo sentido, conceitua Reginald Felker, em sua obra "O Dano Moral, o Assdio Moral e o Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho", editora LTR, publicado em 2006, pginas 222 e 223, in verbis: A Doutrina tem apontado duas espcies distintas de assdio sexual: 1 - O Assdio sexual por chantagem. o assdio quid pro quo, ou seja, isto por aquilo. Significa a retribuio do favor sexual por uma vantagem, por exemplo, a permanncia no emprego, ou um aumento de salrio, ou uma licena especial, ou a promoo na carreira. Desenvolve-se, normalmente, entre o superior e o subordinado, na linha vertical descendente. Evidencia um, abuso de poder que vem caracterizado pela presso, pela intimidao, no precisando haver, necessariamente, ato de violncia fsica. 2 - O assdio sexual ambiental ou por intimidao. Este pode desenvolver-se tanto em sentido vertical como horizontal. Neste caso, trata-se de um processo intimidatrio, de hostilizao, procurando desestabilizar o subordinado, para que pea demisso, ou o colega, para limitar sua produtividade e ceder-se o posto cobiado. Algumas vezes ser sutil a distino entre o assdio sexual e o assdio moral. Esta espcie de assdio pode ser caracterizado pela exibio de material pornogrfico, reiteradas referncias a dotes fsicos de uma servidora, gracejos de natureza sexual, indesejveis liberdades fsicas atravs de abraos e beijos, criando situaes ofensivas de abuso, podendo objetivar conduta com objetivos de natureza sexual. Em face dos termos da contestao, reclamante incumbia o nus da prova do fato constitutivo de seu direito, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Deve-se levar em conta, entretanto, a dificuldade de produo de prova nos casos de assdio sexual, normalmente praticado s escondidas, em situao de isolamento, sem testemunhas. Assim, cabe ao julgador o exame das provas de forma mais ampla, atendo-se aos indcios e presunes para formar sua convico. Neste sentido, observa Mrio Gonalves Jnior, em sua obra Prova Indiciria de Assdio Sexual, Jornal Trabalhista, 26.05.2003, p. 8, in verbis: H uma natural dificuldade de produzir prova, em juzo, da ocorrncia de assdio sexual. Isto inegvel. O suposto assediador, em geral, age sorrateiramente, sem deixar rastros ou pistas, para que a vtima no tenha como desmascar-lo. Suas
investidas so praticadas preferencialmente sem testemunhas, a ss com o objeto do seu desejo carnal. Atendo-se a tais consideraes, no caso dos autos o exame da prova produzida corrobora a tese da autora. A contradita da reclamada s testemunhas indicadas pela autora, sob alegao de amizade ntima, no encontra respaldo na prova dos autos. Sequer foram comprovadas as alegadas reunies entre colegas, fora do local de trabalho. Ainda que o fossem, no configurariam, por si prprias, hiptese de impedimento das testemunhas. Tampouco o teor do depoimento indica que as testemunhas estivessem instrudas pela autora, nem se verifica o uso de expresses que pudessem denotar tal vcio. Registre-se que a expresso costas quentes, alm de ser usual na fala cotidiana, foi referida como usada pelo gerente da demandada, no depoimento da testemunha Elisandro Pedroso da Silva, fl. 41, quando narra que o gerente Marcelo dizia para o depoente que no teria problemas porque possua as costas quentes [..]. Nota-se, outrossim, que as testemunhas, embora refiram alguns fatos em comum, os narram de perspectivas diferentes em seus depoimentos. A alegao de que a namorada do gerente Marcelo trabalhava na empresa tambm no auxilia a recorrente, porquanto esta laborava como supervisora de telemarketing, ao que declara a testemunha Elisandro Pedroso da Silva na fl. 41 e, conforme depoimento do preposto da reclamada, fl. 38, a sala de telemarketing toda fechada, ou seja, no haveria usualmente sequer contato visual entre o gerente e sua namorada. Refuta-se, igualmente, o argumento de que o assdio no ocorreria face s divisrias com vidro na sala do gerente, porquanto tal no impede a agresso verbal, evidenciada, nas circunstncias trazidas pelos depoimentos, pelo fato de a autora chorar enquanto estava em frente ao gerente, na sala deste, consoante narra a testemunha Evani (fl. 39). Tambm no se socorre a demandada pela ausncia de reclamao da autora aos proprietrios da recorrente, haja vista que, conforme o depoimento do preposto, tem conhecimento que Marcelo conhecido dos scios da reclamada de longo tempo [..] e que acredita que h amizade entre Marcelo e os scios da reclamada. Nota-se, nesse contexto, a intimidao que o gerente exercia sobre a autora, corroborada pela prova oral. Depreende-se inconsistncia, por outro lado, no depoimento da segunda testemunha convidada pela reclamada, Laerte Lus da Silva, quando afirma, na fl. 43, que o depoente raramente encontrava o gerente Marcelo na Secretaria, que nunca viu Marcelo Chamar os funcionrios da Secretaria para irem sala dele e nunca encontrou a reclamante na sala do gerente. Tal testemunha declarou laborar internamente na demandada, no horrio das 9h s 19h30min, bem como disse que vai ao local aonde trabalhava a autora constantemente, assim como na sala da gerncia. Entretanto, a testemunha Karen, fl. 41, igualmente convidada pela r,
disse que o gerente ia com frequncia secretaria, o gerente convidava todos os funcionrios para irem sala dele para conversar e j aconteceu de a depoente ficar junto com a reclamante na sala do gerente. Tais depoimentos apresentam, pois, flagrante contradio. No que tange caracterizao do assdio, bastante esclarecedor o depoimento da testemunha Evani, ao declarar que no dia-a-dia Marcelo entrava na Secretaria e incisivamente demonstrava interesse pela reclamante, falando ao ouvido desta; Marcelo costumava falar reclamante para ir sala dele, onde permanecia por cerca de 20 a 30 min; [..]da sala da depoente no dava para ouvir o que estavam falando, mas a depoente via a reclamante sentada na frente da mesa do sr. Marcelo e algumas vezes via a reclamante chorar; no retorno Secretaria, a reclamante falava depoente que estava sendo assediada, que Marcelo fez ameaas e propostas; a depoente no recorda a data, porm um dia a reclamante saiu chorando da sala e ao invs de voltar para a Secretaria a reclamante foi em direo cozinha; que nesse oportunidade o sr. Marcelo foi atrs da reclamante e a depoente liberou um aluno em atendimento e tambm foi atrs da reclamante; que nesse oportunidade, no corredor, Marcelo agarrou a reclamante por trs; em seguida a depoente chegou e perguntou o que estava acontecendo; nesse instante Marcelo soltou a reclamante e voltou para sua sala e a reclamante seguiu para a cozinha, transtornada; a depoente foi atrs da reclamante na cozinha; a reclamante s confirmou o que a depoente sabia, pois frequentemente via Marcelo ir na Secretaria e se "esfregar" na reclamante; Marcelo agia como se isso fosse normal; Marcelo se comportava de uma forma abusada em relao s outras empregadas, visto que costumava jogar charme, lanar olhares e ser debochado com elas; depois do ocorrido, a depoente falou com Marcelo que a reclamante era uma mulher casada, com filhos e Marcelo respondeu que isso era problema dele e repetiu o que sempre dizia que os empregos da depoente e da reclamante estavam nas mos dele e que j tinha a carta de demisso pronta; depois de cerca de 20 dias do ocorrido a depoente foi dispensada por Marcelo, acreditando que em razo de a depoente ter tomado partido da reclamante; depois do ocorrido a reclamante continuou trabalhando como sempre fazia, sendo que Marcelo permaneceu se comportando como antes, assediando a reclamante; Marcelo chamava, em mdia, 03 a 04 vezes por dia a reclamante para se dirigir a sua sala; a depoente ia na sala de Marcelo para levar o fechamento do caixa 01 vez por dia; quando Marcelo pedia para a reclamante se dirigir a sua sala, nunca era em razo de trabalho; caso fosse por motivo de trabalho, a depoente interferia e se colocava disposio para levar[..]. Fica evidente o constrangimento provocado pelo superior hierrquico, que no ameaava as subordinadas com a despedida, bem como o abuso psicolgico a que
submetia a reclamante. Ante a notria falta de intimidade entre o gerente e a reclamante, cochichar a p de ouvido, chamar a reclamante sua sala, sem motivo atinente ao servio, estabelecer contato fsico desnecessrio e constrangedor, seja por esfregar-se, seja por agarr-la, bem como o desrespeito quanto condio de casada da autora so evidncias inconfundveis de assdio sexual. A segunda testemunha convidada pela autora, Elisandro Pedroso da Silva, fl. 41, declara que entre meados de janeiro e incio de fevereiro de 2008 houve troca de gerente, assumindo Marcelo no lugar de Gilberto; o depoente ia na Secretaria para pegar as passagens; quando houve a troca de gerente o depoente notou que a reclamante estava mal praticamente todos os dias, descontente; com o tempo a reclamante foi contando ao depoente os motivos, relatando que estava sendo assediada, molestada pelo gerente; no incio o depoente no acreditou, porm como passar do tempo passou a observar e ver com seus prprios olhos o que estava acontecendo; quando o depoente retornava da rua para prestar contas ao gerente, diariamente a reclamante estava na sala do gerente, sentada na frente deste; o depoente aguardava eles terminarem o assunto e nessa ocasio o depoente ouvia eles conversarem; o depoente ouvia convite para sair, cantadas elogiando a forma fsica da reclamante; acredita que a reclamante j estava na sala por um longo tempo, acreditando tambm que isso atrapalhava o servio dela; o depoente ficava aguardando por cerca de 20 a 40 min eles terminarem a conversa; durante esse perodo a reclamante dizia que no e tentava fugir do assunto; o depoente ouviu assunto de trabalho somente pela parte da reclamante; o depoente, em outras ocasies, viu outras pessoas conversando com o gerente em sua sala; o depoente obteve informaes de suas colegas sobre o comportamento de Marcelo com elas, pois essas se queixavam de que ele fazia convites para elas; o depoente dizia que ele ia tentar fazer alguma coisa por elas, porm no sabia se teria xito, pois tambm era empregado; o depoente conversou com Marcelo vrias vezes sobre este assunto, dizendo que isso podia complic-lo futuramente; Marcelo dizia para o depoente que no teria problemas porque possua "as costas quentes"; fora desses horrios de prestao de contas o depoente, quando estava na reclamada, viu diversas vezes Marcelo passar a mo nos cabelos da reclamante , tanto em sua sala quanto na Secretaria; o depoente chegou a comentar com Marcelo que no dia em que ele ficasse desempregado podia ser cabeleireiro; a reclamante, ao que o depoente via, ficava revoltada, porm no tinha reao; o depoente acredita que a reclamante no reagia porque possua filho pequeno e tinha medo de perder o emprego; vrias vezes Marcelo fez comentrios a respeito da reclamante para o depoente, do tipo: ai que vontade de ir ali e de pegar ela[..].
Tais depoimentos evidenciam a conduta reprovvel e inadmissvel cometida pelo superior hierrquico da autora. Corroboram, ainda, a ocorrncia do dano moral, manifestada na mudana de comportamento da autora, aps o incio do trabalho com o gerente Marcelo. Mantm-se, pois, a condenao imposta. No que tange ao montante da indenizao, entende-se razovel o valor de R$ 20.000,00 deferido, correspondente a quarenta salrios da autora, considerando o porte da demandada, empresa com ao menos duas filiais, consoante documento da fl. 16, possuindo mais de trinta empregados apenas na filial de Porto Alegre, na poca do contrato de trabalho havido com a reclamante. Nega-se provimento
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio da reclamada. Intimem-se. Porto Alegre, 17 de maro de 2010 (quarta-feira).
DES. ANA LUIZA HEINECK KRUSE Relatora
Anexo julgado 07 n 00724-2007-008-04-00-7
EMENTA: REPARAO POR DANO MORAL. ASSDIO SEXUAL. Havendo constrangimento capaz de causar humilhao e mcula imagem da empregada por culpa do empregador, existe leso a ser reparada, nos termos do art. 186 do CC e do art. 5, V e X, da Constituio Federal. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 8 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ALINE GOVEIA E BUFFET & REGINATO LTDA. e recorridos OS MESMOS. Recorrem as partes da sentena proferida pelo Juiz do Trabalho Maurcio de Moura Peanha, que julga procedente em parte a ao. A reclamante pretende a alterao do julgado em relao s horas extras e honorrios advocatcios. A reclamada, por sua vez, postula a alterao do julgado em relao reparao por dano moral decorrente de assdio sexual. H contra-razes. o relatrio. ISTO POSTO: RECURSO ORDINRIO DA RECLAMANTE 1. HORAS EXTRAS Rebela-se a reclamante contra a improcedncia do pedido de pagamento de horas extras. Alega que a prova testemunhal lhe favorece. O pleito indeferido na origem, por ausncia de provas. Na inicial a autora informa que trabalhava das 19h30min s 03h, durante a semana e que, aos finais de semana, esse horrio se estendia at s 7h. Aduz que, em mdia, quatro vezes por semana prorrogava sua jornada at s 5h e sempre trabalhou sem intervalo. Em depoimento pessoal, declara que no anotava o horrio de trabalho. A reclamada contesta o pedido, alegando que a reclamante trabalhava cinco dias por semana, de quarta-feira a domingo, no horrio das 20h s 2h, com intervalo de 1h30min para descanso. Esclarece que, na sexta-feira e no sbado, a reclamante trabalhava at s 7h, com pagamento de todas as horas trabalhadas. Invoca a existncia de regime de compensao, com banco de horas autorizado pelas
Convenes Coletivas de Trabalho e justifica que, por no ter mais de dez empregados, no mantinha controle de horrio. Registra-se competia reclamada a pr-constituio da prova da jornada desempenhada pela reclamante, nos termos do 2 do art. 74 da CLT. No entanto, resta comprovado pela prova testemunhal produzida nos autos que a empresa possua menos de dez empregados, o que a libera dessa obrigao, sendo da reclamante o nus de demonstrar o horrio de trabalho declinado na inicial, do qual no se desvencilha. Veja-se que os depoimentos das testemunhas convidadas pela reclamada confirmam a jornada da reclamante noticiada na contestao. A testemunha Carlos Alberto Ferrari diz: (...) que a reclamante trabalhava de quartas-feiras a domingos; que a Reclamante trabalhava das 20h ou 20h30min at 02h, em quartas e quintas-feiras e domingos, e em sextas-feiras e sbados, at s 4h; (...) Renato Camargo, por sua vez, relata: (...) que o depoente trabalhava das 20h at o fechamento, que ocorria a 1h, em dias de pouco movimento, e 2h e 3h, sendo que em sextas-feiras e sbados, at 4h30min ou 05h; que a Reclamante iniciava s 20h, atuando at o fechamento, conforme horrios j declinados; que a Reclamante trabalhava de teras-feiras a domingos, exceto aquelas teras-feiras em que no havia trabalho; que por mais de 18 meses, entre 2005 e 2006, no havia expediente em teras-feiras; (...) Assim, a prova testemunhal produzida pela reclamada vem ao encontro da defesa e as clusulas 22 e 23 da Conveno Coletiva de Trabalho da categoria profissional da reclamante (fls. 25-41) autorizam a compensao da jornada. Assim, nega-se provimento ao recurso. 2. HONORRIOS ASSISTENCIAIS Insurge-se a reclamante contra o indeferimento de honorrios assistenciais. Afirma, em suma, que os sindicatos no detm o monoplio da Justia do Trabalho, na melhor interpretao do art. 14 da Lei n 5.584/70. Alterando entendimento antes adotado, passa-se a decidir da forma que melhor atende legislao vigente, consoante anlise mais acurada da matria. Na Justia do Trabalho os honorrios advocatcios so devidos quando preenchidos, concomitantemente, dois requisitos, quais sejam: a juntada aos autos de declarao de hipossuficincia econmica e de credencial sindical, nos termos do art. 14 da Lei n 5.584/70, c/c a Smula n 219 do TST. Contudo, no caso sub judice, a reclamante
no apresenta credencial sindical, o que impede o deferimento de honorrios assistenciais postulados. Recurso no-provido. RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA REPARAO POR DANO MORAL. ASSDIO SEXUAL Insurge-se a reclamada contra a condenao ao pagamento de reparao por dano moral decorrente de assdio sexual. Alega que a condenao contrria prova testemunhal, porquanto o Julgador se baseia no depoimento da testemunha Michele, que nunca esteve na sede da reclamada, sendo desconhecida de todas as outras depoentes. Aduz que a prova no demonstra a ocorrncia de assdio por parte do scio da reclamada e requer, sucessivamente, a reduo do valor arbitrado condenao para R$ 2.000,00 (dois mil reais), por considerar que o valor originariamente arbitrado (R$ 10.000,00) excessivo. O Julgador a quo, com suporte na prova testemunhal, entende configurada a existncia de assdio sexual, condenando a reclamada a pagar reclamante reparao por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A Lei n 10.224, de 15 de maio de 2001, introduziu no Cdigo Penal Brasileiro (Decreto-Lei n 2.848, de 1940), no Captulo dos Crimes contra a Liberdade Sexual, o delito de Assdio Sexual, com o seguinte teor: Art. 216-A. Constranger algum, com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo: pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Desvinculada da figura penal, a doutrina trabalhista tem apontado duas espcies distintas de assdio sexual: 1 - O assdio sexual por chantagem. o assdio quid pro quod, ou seja, isto por aquilo. Significa a retribuio do favor sexual por uma vantagem, por exemplo, a permanncia no emprego, ou um aumento de salrio, ou uma licena especial, ou a promoo na carreira. Desenvolve-se normalmente entre o superior e o subordinado, na linha vertical descendente. Evidencia um abuso de poder, que vem caracterizado pela presso, pela intimidao, no precisando haver, necessariamente, ato de violncia fsica. 2 - O assdio sexual ambiental ou por intimidao. Este pode desenvolver-se tanto em sentido vertical como horizontal. Neste caso, trata-se de um processo intimidatrio, de hostilizao, procurando desestabilizar o subordinado, para que pea demisso, ou o colega, para limitar sua produtividade e ceder-se o posto
cobiado. Algumas vezes ser sutil a distino entre o assdio sexual e o assdio moral. Esta espcie de assdio pode ser caracterizado pela exibio de material pornogrfico, reiteradas referncias a dotes fsicos de uma servidora, gracejos de natureza sexual, indesejveis liberdades fsicas atravs de abraos e beijos, criando situaes ofensivas de abuso, podendo objetivar conduta com objetivos de natureza sexual (FELKER, Reginald Delmar Hintz, O dano moral, o assdio moral e o assdio sexual nas relaes de trabalho - So Paulo: LTr, 2006, pp. 222 e 223). O mesmo autor conceitua o assdio ou a chantagem sexual como "a perseguio, a importunao, visando a um fim de natureza sexual" (apud, p. 221). No caso sub judice, a deciso que julga procedente o pedido de reparao por danos morais decorrente de assdio sexual se fundamenta no depoimento da testemunha Michele Coelho, que consentneo com as declaraes da autora em depoimento pessoal. Diz a reclamante: (...) que Leandro presenciou quando a depoente, grvida de 6 para 7 meses, em uma quarta-feira, ao passar da copa para o salo do bar, em um espao de cerca de 1 a 1,5mt at a parede, contado do caixa onde permanecia Airton, levou um tapa na altura da coxa esquerda, prximo da ndega; (...); que a depoente indagou de Airton que que isso gringo, ao que ele respondeu que era para ver se estava durinha; (...) que a ento namorada de Leandro, Michele, tambm presenciou o ocorrido; (...) que Airton j fizera propostas anteriores para a depoente, queixando-se que Ana era ruim de cama, e que queria uma mulher para companh-lo e ir para So Paulo trabalhar na churrascaria de um irmo dele, e que ele cuidaria dos filhos da deponte como se fossem dele; (...) Por seu turno, a testemunha Michele, convidada pela autora, esclarece: Que conheceu a Reclamante por haver freqentado o Bar do Gringo, como era chamado o bar onde trabalhavam o exnamorado da depoente, Leandro, e a Autora; (...) que por volta de maro/2006, a depoente estava aguardando a sada de Leandro, sentada em uma cadeira prxima do local do caixa, por volta das 02h, quando ouviu voz alta feminina, dizendo tu me respeita porque eu vou contar para tua mulher e para meu marido e ele vai vir aqui, o que chamou a ateno da depoente, que olhou para o local do som e viu a Reclamante saindo da copa, junto ao caixa, em direo ao bar, com uma vassoura na mo; que havia 2 pessoas morenas, de p, no balco, bebendo alguma bebida; que Airton estava no caixa, em p; que a Reclamante passou por um espao entre o
balco e a parede, cerca de 1mt; (...) que ato contnuo, a Reclamante, na ocasio dirigiu-se ao banheiro, tendo a depoente adentrado no banheiro, encontrando a Reclamante meio chorando, tendo depois chorado; que indagando da Reclamante o que havia ocorrido, ela referiu que ele mexeu na minha bunda para ver se estava dura; (...); que as duas pessoas antes referidas pela depoente, viraram-se quando a Reclamante passou e deram uma risadinha irnica; (...)
Assim, considera-se demonstrado o assdio sexual descrito na inicial, cujos fatos caracterizadores so de difcil comprovao, pois os elementos constantes dos autos correspondem s alegaes da parte autora, razo pela qual se mantm a sentena que condena a reclamada ao pagamento de reparao pelos danos morais decorrentes, nos termos do art. 186 do Cdigo Civil e do art. 5, V e X, da Constituio Federal. Portanto, nega-se provimento ao recurso.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 8 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamante. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Intimem-se. Porto Alegre, 8 de julho de 2010 (quinta-feira).
DES. CLEUSA REGINA HALFEN RELATORA
Anexo julgado 08 n 0121400-43.2009.5.04.0029
EMENTA: INDENIZAO. DANO MORAL. ASSDIO. O reiterado tratamento desrespeitoso emprestado pelos superiores hierrquicos ao trabalhador caracteriza assdio moral. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 29 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente UNIO BRASILEIRA DE EDUCAO E ASSISTNCIA - UBEA e recorrido FABIANO CARDOZO SILVEIRA. A reclamada recorre da sentena prolatada pela Juza Rita Volpato Bischoff que julga a ao parcialmente procedente. Pretende modific-la no que tange indenizao por dano moral. O reclamante apresenta contrarrazes. o relatrio. ISTO POSTO: INDENIZAO POR DANO MORAL. ASSDIO MORAL O Juzo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais equivalente a R$ 3.000,00, em razo de assdio moral praticado ao reclamante pelo preposto da reclamada. A recorrente sustenta, em sntese, ser nus do reclamante a comprovao do dano, alegando ausncia de prova quanto ao assdio. Menciona jurisprudncia em benefcio da sua tese. A Constituio Federal, no art. 5, V e X, assegura indenizao por dano moral, quando violadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. O dano moral pode ser conceituado como uma ofensa a direitos inerentes personalidade, dentre os quais, o dano sofrido nos sentimentos de uma pessoa, na sua honra, na sua considerao social ou no ambiente trabalho. Contudo, para que se caracterize o dano moral necessrio que haja a ao culposa ou dolosa do agente, a inteno de prejudicar, sendo que a responsabilidade civil ser imputada apenas quando restar configurada a hiptese do art. 927 do novo Cdigo Civil: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Da interpretao da norma citada, conclui-se que a obrigao de indenizar nasce a partir do momento em que fica demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao bem jurdico protegido e o comportamento do agente. Nos termos dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC tem-se que a prova incumbe parte que alega o fato. E, do exame dos elementos de convico, entende-se que o julgado deve ser mantido, pelos seus prprios fundamentos. Nos termos da sentena (fl. 102), a prova oral claramente comprova as alegaes do reclamante no sentido de que [...] em reunio com todos os empregados da equipe chefiada pelo Sr. Rogrio, prefeito da Universidade, para deliberao sobre as frias, este preposto empregou expresses inadequadas para tratar seus subordinados. Efetivamente, o reiterado tratamento desrespeitoso dado pelos superiores hierrquicos da reclamada aos seus empregados merece ser entendido como verdadeiro assdio moral. Os depoimentos comprovam que o Sr. Rogrio utilizava termos ofensivos para chamar a ateno dos seus subordinados, extrapolando os limites minimamente aceitveis. Neste sentido o depoimento da testemunha convidada pelo reclamante, Sandro de Souza Vilaverde, ao afirmar que: [...] que durante todo o perodo contratual o prefeito era Rogrio; que ele dispensava tratamento muito rspido aos funcionrios, referindo que os comandos por ele espendidos deveriam ser atendidos pelos funcionrios sem qualquer discusso; que o depoente se reportava a sua chefia imediata e esta se reportava a Rogrio, mas este fazia reunio com todos os funcionrios; que em uma dessas reunies, [...]; que Rogrio os chamou de 'vagabundos' e que o salrio que pagava a eles era muito; que nas demais reunies sempre houve tratamento rspido por parte de Rogrio; que perguntado pelo procurador do reclamante se em alguma reunio o depoente se sentiu humilhado, a testemunha responde que sim" (fls. 93-94, grifamos). Mesmo entendendo-se que a prova do assdio moral deve ser robusta, cujo conceito juridicamente aberto exige comprovao inequvoca do abalo, a prova oral confirma o evento danoso. Restando confirmado o assdio moral a que esteve submetido o reclamante, merece ser mantida a sentena no tpico. Nega-se provimento. Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinrio da reclamada. Intimem-se. Porto Alegre, 21 de outubro de 2010 (quinta-feira).
DES. CLUDIO ANTNIO CASSOU BARBOSA Relator
Anexo julgado 09 n 0022700-14.2008.5.04.0402
EMENTA: atender
Assdio ao
moral.
Quantificao do
do
valor
da e
indenizao por danos morais. O montante indenizvel deve aspecto compensao ofendido educao/punio do ofensor, tendo presente que, embora o resultado no deva ser insignificante, a estimular o descaso do empregador, no pode ser motivo de enriquecimento do empregado. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 2 Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrentes ELITANIA MEZZALIRA e WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. e recorridos OS MESMOS. Inconformadas com a sentena proferida pelo juiz Adair Joo Magnaguagno (fls. 484/495-carmim, complementada pela deciso de embargos de declarao fl. 518-carmim), dela recorrem ambas as partes. A reclamada, em seu recurso das fls. 503/514-carmim, busca a reforma do julgado de origem no tocante resciso indireta do contrato de trabalho em razo de assdio moral, bem como em relao indenizao pelos danos morais decorrentes. Sucessivamente, pleiteia a reduo do quantum indenizatrio fixado na sentena. A reclamante, em seu apelo das fls. 523/526-carmim, pretende a condenao da reclamada em honorrios de assistncia judiciria. Oferecidas contrarrazes por ambas as partes, sobem os autos ao Tribunal. o relatrio. ISTO POSTO: I Recurso da reclamada Assdio moral. Resciso indireta do contrato de trabalho. Indenizao por danos morais. O juzo de origem considerou comprovado o
assdio moral alegado na inicial, verificando situao propiciada pela empresa em fazer com que houvesse a desestabilizao da autora frente seu posto de trabalho, o qual se prolongou enquanto no houve o afastamento definitivo da autora, em razo do benefcio previdencirio (fl. 491-carmim). Por conseguinte, condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais, fixada em R$ 30.000,00. Acolheu, ainda, o pleito de resciso indireta do contrato de trabalho com base no artigo 483, d, da CLT (no cumprir o empregador as obrigaes do contrato), pela prtica de assdio moral, fixando a ruptura contratual em 30.09.2008, data em que encerrado o gozo do benefcio previdencirio, conforme informado em audincia (ata da fl. 476-carmim). Condenou a reclamada ao pagamento das verbas rescisrias decorrentes do reconhecimento da justa causa do empregador para a ruptura do contrato e determinou a baixa na CTPS da reclamante com data de 30.10.2008, pela projeo do aviso-prvio indenizado. Inconformada, insurge-se a reclamada contra a deciso. Alega a inexistncia de provas da ocorrncia do alegado assdio moral. Diz que, aps o retorno das frias, era imperioso que a autora se adaptasse s diversas alteraes administrativas ocorridas na empresa naquele perodo, o que acarretou, inclusive, a necessidade de que outro empregado passasse a executar as atividades at ento por ela desenvolvidas, como restou provado pela prova oral. Diz que restou provado nos autos que houve, efetivamente, uma reestruturao geral da parte administrativa da empresa, que no teve a finalidade de pressionar, constranger ou desestabilizar emocionalmente a demandante. Argumenta que toda a conduta empresarial ocorreu dentro da legalidade e do poder discricionrio do empregador e que no restou demonstrado qualquer prejuzo efetivo autora. Sustenta que provavelmente a desestabilidade emocional da reclamante era preexistente a todos os fatos alegados na inicial. Diz que o afastamento de suas atividades decorreu da concesso de benefcio previdencirio e que ela j vinha faltando, injustificadamente ou com atestados mdicos, antes mesmo das frias. Transcreve trechos da sentena recorrida, destacando a inexistncia de prova robusta quanto aos alegados fatos a dar ensejo resciso indireta do contrato de trabalho e do assdio moral. Afirma que a condenao decorreu de presuno do julgador de origem. Destaca que a reclamante no assumiu as novas funes que no eram humilhantes por sua vontade exclusiva. Reitera que a sentena concluiu pela inexistncia de situao que possa dar ensejo indenizao por danos morais quanto aos fatos relacionados denncia formulada pela autora direo da empresa, atravs do hotline. Diz que a denncia restou resolvida com uma simples justificativa de investimentos
realizados em segurana. Afirma que a empresa demonstrou interesse nas inconformidades demonstradas pela reclamante, tambm pelo sistema hotline da empresa, encaminhando o Supervisor de Recursos Humanos para manter contato com ela, a fim de obter informaes a respeito da situao. Por fim, alega a inobservncia da imediatidade ou atualidade para o reconhecimento da resciso indireta, que deve seguir os mesmos princpios da justa causa aplicvel ao empregado. Expe que os fatos em que se funda a pretenso da inicial ocorreram no retorno das frias da autora, em 08.06.2006; no entanto, o ajuizamento da ao ocorreu apenas em 15.02.2008, quase dois anos aps os fatos alegados, quando ainda estava afastada, em gozo de benefcio previdencirio, encontrando-se suspenso o contrato de trabalho. Pretende ver-se absolvida da condenao que lhe foi imposta. Sucessivamente, pleiteia a reduo do quantum indenizatrio fixado na sentena. Razo no assiste recorrente. Na petio inicial (fls. 02/08, com aditamento na fl. 224-carmim), a autora disse que foi contratada pela reclamada para exercer a funo de Auxiliar Administrativo, sendo posteriormente promovida a Assistente Administrativo. A cpia da CTPS acostada com a inicial noticia que a admisso ocorreu em 09.04.2001 (fl. 13). Narra a reclamante, em suma, que em janeiro de 2006 houve uma preparao na filial da reclamada em Caxias do Sul para uma auditoria de segurana, que se realizou no perodo de 13 a 16.02.2006. Por existir na demandada, White Martins Gases Industriais Ltda., pertencente ao grupo PRAXAIR, um canal direto com a matriz da multinacional para denncias de irregularidades, localizada nos Estados Unidos, a reclamante utilizou-se do Integrity Hotline para comunicar medidas adotadas na filial que entendeu serem irregulares. Diz que aps a denncia pelo hotline, que lhe garantiria o anonimato, passou a sofrer grande desconforto no ambiente de trabalho, pois tornou-se pblico o ato por ela praticado. Alega que houve mudana de comportamento das chefias e passou por uma tortura psicolgica. Solicitou, ento, a fruio de um perodo de frias de 40 dias e 10 dias de compensao pelo banco de horas adotado, o que lhe foi concedido, aps algumas negociaes. No retorno ao trabalho, diz que encontrou um ambiente hostil, sofrendo novamente assdio moral, pois teve a sua funo alterada para realizar atividades de almoxarifado e vendas, sendo determinada a sua retirada da sala que ocupava anteriormente, de forma autoritria. Sustenta que por ter sido eleita representante titular da CIPA da empresa-r em dezembro de 2005, esta no poderia dispens-la, motivo pelo qual passou a ser humilhada para
pedir demisso. Diante desses fatos, diz que utilizou novamente o Integrity Hotline da Praxair, sendo enviado o gerente regional de Recursos Humanos, o que tornou o ambiente ainda mais desagradvel. Aduz que, em seguida, a tortura psicolgica foi agravada, pois ficou sobrecarregada de tarefas, tornando-se impossvel, fsica e psicologicamente, de serem exercidas com eficincia. Por todos esses fatos, alega que desenvolveu a sndrome do pnico, encontrando-se em tratamento psiquitrico e afastada do trabalho desde 25.08.2006, percebendo benefcio previdencirio auxlio-doena desde 27.09.2006, devido sua incapacidade laborativa. Por conseguinte, postula nesta ao a resciso indireta do contrato de trabalho, com os consectrios legais, e a condenao da reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais, em decorrncia de assdio moral, estimada em R$ 600.000,00. O conjunto ftico-probatrio dos autos ampara a tese da petio inicial. A prova testemunhal, constituda pelos depoimentos de duas testemunhas trazidas pela reclamante e de uma testemunha trazida pela reclamada, demonstram a ocorrncia do assdio moral. Porque de grande relevncia para o deslinde da controvrsia, destaco os seguintes trechos da prova oral: depoimento da reclamante: que a reclamada possui certificado de integridade comercial, que todos os empregados so obrigados a assinar; que caso haja irregularidade so obrigados a denunciar para a dona da reclamada, a Praxair; que iria ocorrer uma auditoria de segurana e passaram a ser tomadas medidas assim como a instalao de alarme de incndio e outras normas de segurana; que haveria possibilidade de gastar at R$ 300,00 para fazer gastos com a filial, sem precisar pedir a autorizao; que em razo das medidas de segurana foram gastos setecentos mil reais em um ms, sem que tenha sido pedida autorizao para a Praxair; que as medidas de segurana deveriam ter sido tomadas h cinco anos; que os gastos foram feitos para pr a segurana em dia; que a depoente fez a denncia do fato ocorrido, via e-mail da hotline; que uma ou duas semanas depois da denncia o gerente entrou na sala e disse que o gerente nacional de segurana Carlos Macedo tinha comparecido para averiguar uma denncia e queria falar especificamente com a depoente; que foi averiguada a denncia e comprovados os fatos alegados; que Carlos Macedo agradeceu a depoente por ter feito a denncia; que lhe foi dito que iria ser protegida; que a denuncia se deu em fevereiro de 2006; que a denncia do hotline deveria ficar no anonimato, mas com a vinda de Carlos todos ficaram sabendo; que Carlos exps a situao para todo mundo; (...) que no retorno das frias havia sido trocado o gerente e lhe foi dito que seria
passada para exercer a funo de estoque; que nesta funo deveria ter habilidade para vendas; questionando sobre sua impossibilidade de movimentao de pesos, inclusive pallets de uma tonelada, lhe informaram que o porteiro o faria; que tambm comentou que no teria habilidades para proceder vendas; que lhe foi dito que esta seria a funo que deveria fazer; que permaneceu de uma a duas semanas zanzando pela empresa, sem fazer atividades especficas; que entrou novamente em contato com o hotline, denunciando a situao; que chegou a pedir para que a demitissem; que chegou tambm a fazer entrevista para outro emprego, lhe sendo dito que no seria contratada pois estava mal; que alguns colegas no chegavam a falar com a depoente, o que acredita tenha sido porque teria ferrado a empresa; que aps o segundo contato com o hotline compareceu o gerente regional de RH, Paulo Miranda, que conversou com a depoente e disse que iria resolver o problema da depoente e lhe disse que se no estivesse bem se ausentasse, e que no apresentasse atestados; que aps duas semanas, nos quais chegou a faltar alguns dias ou sair mais cedo, recebeu advertncia dos seus chefes em razo das ausncias, com ameaa de demisso por justa causa; que em contato com Paulo Miranda este lhe disse que no poderia fazer nada se os seus chefes tinham decidido demiti-la por justa causa; que neste dia, apareceu em casa sozinha, caminhando, sendo encaminhada para uma clnica mdica, no mais retornando para a empresa a partir de ento (fls. 476/478carmim grifei); depoimento do preposto da reclamada: que a reclamante desempenhava atividades administrativas; que a reclamante emitia notas, conferia notas, fazia lanamentos de estoques; que conferncia de notas era feito internamente, via sistema; que tambm trabalhava com contas a pagar, contas a receber e rotinas de comercializao; que a reclamante no tinha a atividade de ir at a plataforma; que em 2004, a reclamante foi conferente de estoques; que a conferencia de seis em seis meses e por eventualidade ela foi at a plataforma; que o operador da plataforma que faz a conferncia; que em caso de divergncia entre os dois operadores da plataforma, poderia a autora comparecer para fazer outra conferncia, o que talvez poderia ocorrer uma vez por ms; (...) que a r passou por uma auditoria de segurana internacional; que a r realmente precisou de um esforo extra do pessoal para por a unidade em dia; que foi estressante; que foram dois meses de trabalhos intensos; que algum mais estressado teve algum problema mais srio, nada de estranho ao fato; que estavam na presena de um americano para fazer a auditoria, o que gera algum; que a histria da denncia o
depoente ficou conhecendo nos autos; que normal a vinda de Carlos; que normal que aps a vinda do americano comparea na sede da r algum da segurana; que no houve nenhuma alterao na avaliao da empresa com a vinda do americano; que a r teve M, a nota mxima; (...) que depois das frias, houve uma reestruturao interna da empresa, alterando a funo da reclamante; que lhe foi oferecido o trabalho em almoxarifado; que a funo anterior da reclamante foi assumida por outra colega da reclamante; perguntado por que trocaram a reclamante de setor, do administrativo para o estoque, disse que a com a nova estrutura da empresa o almoxarifado passou a ser exercido pelo setor administrativo; (...) que no lhe foi oferecida outra funo alm do almoxarifado, porque na reestruturao havia sobrado somente aquela funo; (...) que gastaram na poca R$ 600.000,00 que tinham que ser gastos, tinham que investir; que fizeram as reformas que tinham que ser feitas; que o depoente deu explicaes dos gastos mas no teve denncia; que a empresa tem uma proviso de verbas, se fazem as obras e depois se justifica por que fizeram as obras; que o depoente deu explicao para a parte contbil, a controladoria da empresa, e no para o Carlos; que normalmente se justificam os gastos antes, nesse caso foram justificados aps a concluso da auditoria; que denuncias ficam no anonimato, o que uma norma da empresa; que as denuncias do hotline vo diretamente para os Estados Unidos (fls. 478/479-carmim grifei); depoimento da primeira testemunha da reclamante: que a reclamante trabalhou no administrativo, na parte da logstica, ou seja, na distribuio, que era parte administrativa; que tambm trabalhou no caixa; (...) que a reclamante fazia a parte da distribuio de gases, desse setor; que as notas da depoente, a reclamante digitava, ela fazia a segunda parte; (...) que houve um perodo de auditoria na empresa, at grande; que a filial estava muito irregular; que foi uma correria para colocar a filial em conformidade; que houve um pessoal que trabalhou at uma, duas da manh; que a reclamante participou dessa auditoria; que todo ano havia o canal hotline, que um canal direto, que informa, ao que acredita, os acionistas da reclamada; que o empregado poderia acionar esse canal para avisar o pessoal de l sobre o que estava acontecendo; que soube de um ba fa f de que a reclamante tinha acionado o hot line, que a reclamante tinha ido no sindicado pedir frias vencidas; que depois viu a reclamante participando de auditorias, e a reclamante trabalhava at mais tarde, e dele ficar, ficar e depois a reclamante desapareceu; que j tinha passado a auditoria e a reclamante parou de trabalhar, saiu de frias; que foi a que a depoente ouviu que a reclamante teria feito denncia
no hot line; que soube disso pela Rdio Peo, mas no sabe quem comeou a divulgao exatamente; que no viu o gerente da filial ou outro gerente comentando essa situao; que a reclamante teria denunciado irregularidades, como assinatura de papeis; que a reclamante ficou de frias por uns dois meses, quando ela voltou j estava outra menina no lugar a reclamante, ela ficou sem mesa; que ela ficou perambulando; que a depoente presenciou o gerente de Rh de Sapucaia Paulo Miranda, que veio e fez entrevista com cada empregado, chamou todo mundo, inclusive a depoente, para pedir quem a Tnia; que era meio para dizer que a reclamante era uma louca; que a depoente disse ela no louca, ela veste a camiseta da empresa; que a esse cara fez essas entrevistas, queria saber da vida da reclamante, queria saber qual o envolvimento que a gente tinha com a Tnia, o que ocorreu durante as frias da reclamante; que quando a reclamante voltou de frias, ela perambulou de setor em setor, sem computador, deixaram ela a ver navios; que a reclamante no agentou a presso psicolgica; que acha que a reclamante ficou perambulando por cerca de trs quatro meses, mas no sabe certo; que a reclamante acessava e-mail em computador emprestado; que a arrumaram uma sala para ela l em cima, podendo chegar e sair quando quisesse; que a reclamante se sentiu um pouco excluda e ficava esse zum zum zum nos setores (fls. 479/480-carmim grifei); depoimento da segunda testemunha da reclamante: que teve uma auditoria do pessoal da White Martins que vieram supervisionar a unidade; que nessa auditoria aconteceram coisas que no estavam de acordo e a reclamante fez uma denncia; que no estavam de acordo por exemplo documentos, notas fiscais, que no tinham sido assinadas; que o depoente e outro motorista assinaram notas antigas, entre outras; que ficou sabendo por comentrio que a reclamante tinha feito denncia no hotline; que primeiro disseram que tinha sido uma denncia, depois comentaram l dentro que tinha sido a rte; que a reclamante gozou frias, quando ela voltou tinha outra pessoa fazendo o servio de caixa dela; que a reclamante foi colocada no arquivo, no almoxarifado um tempo, um tempo sem mesa e ter o que fazer l dentro; que nessa poca s a reclamante foi deslocada, o restante do pessoal ficou praticamente na mesma funo; que colocaram a reclamante de escanteio; que no sabe quem que identificou a reclamante como denunciante, porque isso foi um assunto entre os empregados da reclamada, e no tinham acesso ao hotline (fls. 480/481-carmim grifei);
depoimento da testemunha da reclamada: que a reclamante sempre trabalhou em funes administrativas, como distribuio, na parte burocrtica, e tambm na parte de contas a pagar, a receber, esse tipo de funo; que a reclamante no tinha que comparecer na plataforma; (...) que a reclamante fazia lanamento da contagem feita pelos operadores, ela no tinha a funo de ir at a plataforma; que muito raro a reclamante ia at a plataforma, inclusive por no ser seu objetivo; (...) que depois da auditoria a reclamante saiu de frias; que ao voltar das frias, houve algumas alteraes nas funes dela; (...) perguntado se na poca que a reclamante mudou de funo, foi para o almoxarifado, outras pessoas mudaram de funo, disse que no lembra, teria que pensar (fls. 481/482 grifei). Vale destacar, ainda, a grave contradio entre os termos da defesa e o depoimento do preposto da reclamada, no que se refere alterao das funes da reclamante. Em sua contestao, a r afirmou que quando do retorno das ltimas frias gozadas pela reclamante, concedidas no perodo compreendido entre 10/04/2006 e 09/05/2006, a reclamada sofreu reestruturao. Assim, a maior parte das atividades administrativas que anteriormente eram executadas nas unidades, como, por exemplo, cobrana, contas a pagar, contas a receber, anlise de contas, etc., assim como atividades de Recursos Humanos, Vendas, etc. foram transferidas e centralizadas na matriz, localizada na cidade do Rio de Janeiro/RJ, sendo criada a USC Unidade de Servios Compartilhados. Restaram nas unidades, portanto, somente aquelas atividades que, por impossibilidade, no poderiam ser centralizadas integralmente (fl. 246). O preposto da r, por sua vez, declarou que a funo anterior da reclamante foi assumida por outra colega da reclamante (fl. 478-carmim), o que vai de encontro, portanto, tese defensiva, e deixa evidenciado que a alterao no foi motivada pela centralizao das atividades na matriz. Ficou demonstrado nos autos que a alterao de funes trouxe grande desconforto autora, pois ela foi retirada da sala que ocupava, ficando sem mesa e sem computador. Como se v, efetivamente existiram as irregularidades na rea de segurana da empresa-r gastos de grande monta com medidas de segurana que j deveriam ter sido adotadas anteriormente, para preparar a filial de Caxias do Sul para auditoria a ser realizada, sem a devida autorizao oramentria prvia da matriz. Tambm restou comprovado que era garantido um sistema de denncias com total sigilo (hotline), o qual foi utilizado pela autora, notadamente por ter sido eleita membro integrante da Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA) e
ter o dever de zelar pelas condies de segurana e preveno de acidentes. Todavia, o anonimato da denncia no foi mantido e o fato caiu na Rdio Peo, como declarou a primeira testemunha da autora, referindo-se aos boatos internos na empresa-r, acarretando a perseguio e presso psicolgica bem demonstrada pela prova testemunhal, que redundou na desestabilizao emocional da trabalhadora, com o desenvolvimento da sndrome do pnico e outros transtornos psiquitricos, levando a internaes psiquitricas, conforme noticiam os documentos das fls. 103/191, e concesso de benefcio previdencirio de auxlio-doena comum, em 27.09.2006. Por todo o exposto, verifico que o assdio moral restou comprovado no caso em exame, pois a prova produzida robusta quanto perseguio e terrorismo psicolgico decorrentes das denncias da reclamante ao sistema hotline da empresa, demonstrando o sofrimento por ela sofrido e o abalo em seus direitos de personalidade, cabendo empregadora reparar os danos morais da decorrentes. O ato ilcito praticado pela empregadora igualmente resulta na resciso indireta do contrato de trabalho, reconhecida pelo julgador de origem, pelo descumprimento de obrigao contratual, com base no artigo 483, d, da CLT, pois devem as partes, na relao jurdica de emprego, tratarem-se com urbanidade e lealdade. O empregador responsvel, ainda, por propiciar ao empregado boas condies de trabalho, em ambiente saudvel e seguro. No h falar em ausncia de imediatidade ou atualidade na justa causa alegada, uma vez que o contrato de trabalho da autora encontrava-se suspenso desde 27.09.2006 (fl. 188), tendo obtido alta do benefcio previdencirio em 30.09.2008, conforme por ela noticiado na petio da fl. 537-carmim. Considerando ser invivel a ruptura do contrato de trabalho na hiptese de sua suspenso ou interrupo, no verifico a intempestividade do pedido de resciso indireta veiculado nesta ao, ajuizada que foi em 15.02.2008. No tocante pretenso recursal referente reduo do valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos morais, considerando a reprovabilidade da conduta da empregadora e o abalo moral que se presume sofrido pela empregada, diante das circunstncias, tenho que o valor de R$ 30.000,00, fixado na sentena, mostrase adequado para reparar o dano, sendo perfeitamente suportvel pela reclamada. O montante indenizvel deve atender ao aspecto compensao do ofendido e educao/punio do ofensor, tendo presente que, embora o resultado no deva ser insignificante, a estimular o descaso do empregador, no pode ser motivo de
enriquecimento do empregado. O valor arbitrado na origem mantido diante da extenso do dano, notadamente pela impropriedade do tratamento da empregadora para com sua subordinada, de quem deveria partir o exemplo de conduta no ambiente laboral, sobretudo na observncia do sigilo absoluto asseguro aos empregados que fizessem denncias de irregularidades pelo sistema hotline. Portanto, impe-se a manuteno do julgado de origem, que rescindiu indiretamente o contrato de trabalho, com os consectrios legais, e condenou a reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais, fixada em R$ 30.000,00. Nego provimento ao recurso. II Recurso da reclamante Honorrios de assistncia judiciria. Sustenta a reclamante que os honorrios advocatcios devem ser deferidos com fundamento no artigo 2o da Lei 1.060/50, constando dos autos a necessria declarao de pobreza (fl. 10). Razo no lhe assiste. Para o deferimento dos honorrios assistenciais no processo do trabalho, em causas que envolvam obrigaes decorrentes do vnculo de emprego, indispensvel, alm de declarao da miserabilidade jurdica, a credencial sindical, nos termos da Lei n 5.584/70 e da Smula 219 do TST. Assim, ausente a credencial de que trata o referido dispositivo legal, no prospera o recurso da autora.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 10 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA e, por maioria, vencido o Presidente, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE. Intimem-se. Porto Alegre, 2 de setembro de 2010 (quinta-feira).
Desembargadora DENISE PACHECO Relatora
Anexo julgado 10 n 0183300-63.2005.5.04.0030
EMENTA: DOENA OCUPACIONAL EQUIPARVEL A ACIDENTE DO TRABALHO. PERDA AUDITIVA. Comprovada a existncia do nexo causal entre a PAIR (perda auditiva induzida pelo rudo), doena sofrida pelo trabalhador, de carter irreversvel, equiparvel a acidente de trabalho, e o trabalho por ele executado para a empresa, faz jus ao pagamento de indenizao por danos materiais e morais. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juiz da 30 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ARMINDO FERREIRA DO COUTO E GKN DO BRASIL LTDA. e recorridos OS MESMOS. Inconformados com a sentena proferida nas fls. 1036/1039 e 1073, o autor e a r interpem recursos ordinrios consoante as razes juntadas nas fls. 1078/1090 e 10/91/1105. Em sntese, o autor pede o deferimento da assistncia judiciria, pois h declarao de pobreza inserta na procurao. Assevera que a indenizao por danos materiais deve corresponder a todo o percentual de perda da audio (12%) e no ao percentual arbitrado na origem (3%), porque isso ocorreu no trabalho e por fora dele. Diz que o valor da indenizao por dano moral nfimo e deve ser majorado. Por fim, pede o pagamento de honorrios advocatcios na medida em que h declarao de pobreza, dispensvel a credencial sindical e, ainda, porque a lide no decorre da relao de emprego, aplicando-se o art. 5 da IN 27 do TST. A r, de sua vez, por diversos fatos e fundamentos, insurge-se contra a declarao de responsabilidade pela perda auditiva do autor e indenizaes por danos materiais e morais. Com contrarrazes s fls. 1111/1120 (pela r), sobem os autos a este Tribunal. o relatrio. ISTO POSTO:
Inverte-se a ordem de julgamento dos recursos, dada a natureza de suas respectivas postulaes. RECURSO ORDINRIO DA R PERDA AUDITIVA INDUZIDA POR RUDO. NEXO CAUSAL. RESPONSABILIDADE. Com base nos laudos mdicos realizados nos autos (feitos pelo Departamento Mdico Judicirio do Tribunal de Justia, pelo assistente tcnico da r e pelo perito mdico nomeado pelo juzo a quo) e a prova documental (ficha de entrega de EPIs), a juza entendeu caracterizado o nexo causalidade entre o trabalho e a perda auditiva do autor, na medida em que: Diante deste conjunto probatrio, notadamente do exame mdico pericial h demonstrao clara de que o reclamante possua limiares auditivos normais quando foi admitido na reclamada, excetuada apenas a especfica perda do ouvido esquerdo na frequncia de 8KHz. Assim, a exposio a rudo ocupacional nos empregos anteriores admisso na reclamada, assim como a queda de moto, uso de medicamentos e servio militar, ainda que em tese poderiam ensejar perda auditiva, o certo que no acarretaram, no caso concreto, qualquer perda auditiva ao reclamante. Da mesma forma, h prova de fornecimento de equipamentos de proteo individual auditivos somente a partir de 1992. Todavia, ainda que fosse considerado o fornecimento em perodo anterior, estes teriam se demonstrados ineficazes, haja vista o surgimento de perda auditiva induzida por rudo ocupacional em data posterior admisso do reclamante na reclamada. Assim, concluo pela existncia de nexo de causa e efeito entre o rudo a que o reclamante foi exposto durante o contrato de emprego com a reclamada e a leso auditiva que o acomete. Ainda, devem ser consideradas como concausas a hipercolesterolemia, o tabagismo pregresso e a presbiacusia. Pertinente ao momento do surgimento da leso auditiva, anoto que o perito mdico declara no poder precis-la, j que a audiometria mais antiga remota ao ano de 1995. Neste particular, reporto-me ao exame audiomtrico realizado em 20/10/1995 (fl. 67) e constatao que houve a estabilizao da perda auditiva nos exames posteriores. Assim, tenho
como marco da consolidao da leso auditiva 20/10/1995. (fl. 1037v sublinhou-se). A r sustenta que ao contestar o feito juntou diversos documentos dentre os quais listagem de EPIs fornecidos, verbis, oportunidade em que chamou a ateno para o fato de que to escassos documentos no esgotavam a prova. (fl. 1092 - sublinhou-se). Ressalta sua preocupao desde a dcada de 50, contatos com empresas no exterior, intercmbio de informaes e treinamento de empregados, criao da CIPA, contratao de tcnicos de segurana e que a prova disso tudo se v em decises proferidas pela Justia do Trabalho em aes envolvendo tambm ex-empregados, seja em documentos que apresentou comprovando que apresentou comprovando a entrega de EPIs a outros de seus colaboradores. (grifos no original fl. 1093). Aduz no ser crvel que outros empregados recebessem EPIs mas no o autor, e que a tese defensiva, aliada a documentos que do indcios de serem inverdicas as afirmaes do autor, autorizariam, isto sim, e com muito mais propriedade, a dar-se crdito mais consistente verso, ou seja, a por ela defendida (fl. 1093) Tece comentrios acerca dos empregos e da vida pregressa do autor (relativamente ao exrcito e ao uso de motocicleta), no sentido de que j teria laborado em diversos empregos com nveis excessivos de rudo sem proteo auricular (segundo confessa ao prestar informaes ao perito mdico do DMJ-TJRS). Assevera que a legislao aplicvel ao caso a que vigia na poca dos fatos (arts. 159, 1059, 1539 e 1553 do CC de 1916 e no do atual CC), observando-se, ainda, que segundo o disposto no art. 7, XXVIII, da CF, a indenizao porventura cabvel em casos dessa natureza depende de culpa ou dolo, o que ainda deve ser observado, em que pese a alterao da competncia para a Justia do Trabalho. Nesse sentido, diz que foi o Juzo extremamente econmico em argumentos para caracterizar a culpa da reclamada (fl. 1096 grifo no original) e que No existe um ambiente de trabalho totalmente seguro! (fl. 1097 grifo no original). Diz que no foi omisso com a segurana dos empregados pois demonstrou ter buscado cumprir a legislao aplicvel (fl. 1097) e que tambm cabe ao empregado a sua parcela de culpa ao no usar corretamente os EPIs segundo orientao patronal. Alega que os documentos que acompanharam a defesa no foram prontamente juntados aos autos principais (no juzo cvel), mas sim autuados em volume separado de documentos, que permaneceu em secretaria at sua efetiva juntada aos autos em junho de 2009. Logo, assevera que o perito jamais os retirou em carga quando realizou os laudos. Do mesmo modo, sequer a juza teria se manifestado sobre essa prova. Argumenta que a perda auditiva constatada em janeiro de 1985 poderia, por diversos fatores, no corresponder realidade e ser maior que a constatada.
A sentena concisa e bem detalha os elementos chaves de cada um dos trs laudos periciais realizados no feito (pelo DMJ, pelo assistente tcnico da r e pelo perito nomeado aps a alterao de competncia), aproveitando-se o bem realizado relato da sentena: A percia mdica realizada junto ao DMJ (laudo s fls. 105-109) indica que, por ocasio da admisso do reclamante, foi constatada perda auditiva somente esquerda na frequncia de 8000Hz, porem sem terem sido testadas as frequncias 3000Hz e 6000Hz. Ainda, menciona que, para a frequncia isolada de 4000Hz, houve perda significativa no perodo de 1984 a 1995, sugerindo PAIR. Refere que h audiometrias completas somente entre 1995 e 1998, as quais mostram no ter havido piora significativa dos limiares auditivos, embora tenha havido um agravamento por ocasio do exame demissional, o que no foi confirmado no momento da percia judicial, a indicar a reversibilidade de tal agravamento. Apresenta concluso que h traados audiomtricos sugestivos de PAIR, na dependncia de comprovada exposio ao rudo, indicando que as sequelas so irreversveis e esto estabilizadas, representando perda auditiva bilateral em grau mdio para frequncias agudas. O laudo do assistente mdico da reclamada (fls. 112-115) traz meno exposio por rudo ocupacional durante 25 anos, dos quais 13 anos foram na reclamada, a indicar que esta responsvel por 52% deste tempo. Ainda, refere que somente do total da perda auditiva refere-se exposio em rudo ocupacional, pela presena de concausas. Ainda, entende que o total da leso representa 12%, por ser o grau mdio (30%) aplicado sobre a perda bilateral (40%). s fls. e fls. 478-480, o perito assistente da reclamada apresenta novo parecer, onde inclui mais uma concausa e conclui que 2,4% da perda auditiva que acomete o reclamante so atribuveis ao labor junto reclamada. Em razo da complementao da prova pericial determinada em audincia (ata das fls. 445-446) e considerando que o laudo anterior foi elaborado pelo DMJ, foi designado novo perito, o qual apresenta seu laudo s fls. 482-486. Este perito mdico indica que o reclamante apresenta perda auditiva do tipo neurossensorial em ambos os ouvidos, de carter irreversvel, classificada como de grau leve a moderado em 1995. Menciona que, na admisso na reclamada, possua audio normal para ambos os ouvidos, exceto para a frequncia de 8KHz no ouvido esquerdo, sem terem sido testadas as frequncias 3KHz e 6KHz. Traz
concluso que o reclamante, em 1995, era portador de perda auditiva de causa hbrida de grau leve a moderado correspondendo a 12% da Tabela DPVAT. Ressalta ter considerado a audiometria realizada em 1995, j que o reclamante admite ter utilizado protetores auriculares a partir de 1992. Ainda, destaca que a perda auditiva decorre de exposio ao rudo ocupacional na reclamada, tabagismo pregresso, hipercolesterolemia e presbiacusia. Em resposta ao quesito 4 (fl. 484) demonstra que a perda auditiva irreversvel. Como se v no Atestado de Sade Ocupacional Admissional da fl. 893, realizado dias antes da efetiva admisso (exame em 10.12.1984 - admisso em 17.12.1984), o autor foi considerado apto para a funo de mecnico de manuteno mediante o uso de protetores Auriculares. A sua aptido, por certo, levou em conta, os resultados dos exames da fl. 895, no qual constatada perda de audio (prvia ao contrato, obviamente) de 3,7% (OD), 3,0 (OE) e 3,0 (ambos ouvidos). Ocorre que, como consta no prprio documento, so consideradas normais perdas de at 7,9% para os ouvidos direito ou esquerdo e de at 8,9% para ambos os ouvidos (fl. 895). Ou seja, na admisso, tinha audio normal. Logo, se no curso do contrato de trabalho, no exerccio de atividades s quais fora recomendado o uso de protetores auriculares (o que denuncia a evidente presena de risco ocupacional por rudo excessivo), a perda auditiva do autor progrediu, certo que se trata, como sugere o perito mdico do DMJ, de perda auditiva induzida por rudo (PAIR). Observa-se, como j referido na parte transcrita da sentena, que a concluso da percia mdica realizada quando o feito ainda tramitava na Justia Comum no sentido de que o autor apresenta audio normal dentro dos limiares entre 500Hz e 3000Hz (mais usadas para a percepo da fala) e reduo bilateral da audio em grau mdio para frequncias agudas por leso neurossensorial, com traados audiomtricos sugestivos de PAIR, se comprovada a exposio do trabalhador ao rudo (fls. 105/109). Ora, a exposio do mesmo ao rudo , praticamente, admitida, desde o ASO admissional no qual indicado o uso de EPIs para o rudo. V-se que os graus da perda auditiva (em geral) foram progredindo no curso do contrato. A prova documental e juntada pela prpria r, em especial s fls. 893, 895, 933, 935, 943 e 949, em cujos exames se v que na admisso a perda era de 3,7 (OD), 3,0 (OE) e 3,0 (AO ambos ouvidos); em 12.11.1991 os graus de perda eram de 2,4 (OD), 6,1 (OE) e 2,86 (AO); em 24.02.1994 os graus eram de 12,1 (OD), 7,6 (OE) e 8,16 (AO). Evidente que entre 1984 e 1994 a perda de
audio progrediu no OD de 3,7 para 12,1; a do OE de 3,0 para 7,6. Em 18.03.1996 foi diagnosticada Perda Moderada e Hipoacusia por rudo de 1. Grau (fl. 943 sublinhou-se) em ambos os ouvidos. Em dezembro do mesmo ano (06.12.1996) a perda foi caracterizada como Perda Severa e Dficit p/rudo + outra causa de 6. Grau (fl. 949 - sublinhou-se) em ambos os ouvidos. Como esclarece o perito nomeado quando o feito j tramitava na Justia do Trabalho, a escala de graus de perda tem os seguintes nveis: mnimo, leve, moderado, grave e profundo. Conclui, o perito, que em 1995 o autor possua perda auditiva hbrida de grau leve a moderado. certo, portanto, que na admisso sua audio era normal, no tendo sido suficientemente demonstradas as alegaes feitas pela recorrente de que os exames feitos no incio do contrato, na verdade, eram falhos por no considerar a efetiva (e maior) reduo de audio do autor. Alegadas, porm no demonstradas habilmente, desconsidera-se tal linha de argumentao a qual, frisa-se, tambm deve ser rejeitada porque a prova que a r impugna (ao argumento de no medir corretamente a audio do autor) foi por ela prpria produzida, lembrando-se, inclusive, que parte do recurso reside na sua (da prova) no observncia pelos peritos e juza. De outro lado, so absolutamente irrelevantes os fatos anteriores admisso do autor na r (empregos, hobbies, atividades militares, etc.), porque o perito claro, com base na referida prova documental, que o autor possua audio estava dentro dos limiares normais ao ser admitido. A perda da audio por excessiva presso sonora (rudo) tem relao de causa e efeito imediata, ou seja, o rudo excessivo causa o dano no momento em que a pessoa submetida ao trauma acstico (rudo excessivo). Os sintomas aparecem concomitantemente com o rudo excessivo e no anos aps. Assim, se foi considerado apto para a admisso na r e se nessa ocasio sua audio era perfeita (ou dentro dos parmetros de normalidade auditiva), certo, como bem referem o perito mdico e a juza, que a vida pregressa do trabalhador foi irrelevante perda de audio constatada anos aps a admisso na r. Outro aspecto sustentado no recurso consiste na demonstrao de fornecimento dos EPIs, segundo informaes e fatos notrios e evidenciados em outros processos, de outros empregados em outras realidades. Afirma-se, categoricamente, que so tambm absolutamente irrelevantes todas e quaisquer consideraes, presunes ou elementos que digam respeito a terceiros (que no o autor) ou a distintos feitos que no os presentes autos. r incumbe demonstrar nestes autos (e no noutros) que o autor (e no outros) tenha recebido todos os protetores auriculares e demais EPIs capazes de elidir o admitido risco ocupacional
de suas atividades. Compete-lhe, alm disso, fazer prova convincente de que o autor teve efetiva e eficaz instruo de uso dos equipamentos, alm de reposio e, principalmente, fiscalizao de seu permanente e regular uso, segundo necessidades de cada caso. Sim, o empregado que no usa os EPIs conforme determinao patronal, pratica falta passvel de sano disciplinar que pode culminar, em tese, at na despedida por justa causa. Mais grave ainda, no entanto, a falta patronal de no fiscalizar e de no impor o efetivo uso dos EPIS, dentro de seu inequvoco poder diretivo e exerccio da subordinao que tem sobre o empregado. Se o empregado no usa EPI porque no tem, do empregador a culpa pelo no fornecimento. Se o empregado no usa o EPI porque no quer, do empregador a culpa porque no fiscaliza e no impe seu uso. Se o empregado no usa o EPI porque no quer, ciente da exigncia patronal e a despeito da fiscalizao, do empregador a culpa por no impor o uso atravs de sanes disciplinares (passveis, at mesmo, de despedida com justa causa), como lhe faculta a lei, pois o empregado no tem o direito de se recusar ao uso de EPIs. Observe-se, sobre isso, que a r admite (por meio de seu assistente tcnico) que o rudo no ambiente de trabalho do autor uma das causas para a perda de audio do autor. o que se infere no item 03 do laudo em questo (fl. 113), quando enumera a PAIR como fatores causais determinantes da doena auditiva do autor (sublinhou-se) e, mais expressamente, ao afirmar que Logo apenas uma destas quatro causas, ... so de responsabilidade da ALBARUS - ATH e que dos 25 (vinte e cinco) anos exposto ao rudo, , somente 13 (treze) anos ou seja 52% so de responsabilidade da Albarus - ATH (fl. 114 - sublinhou-se). Considerando-se, assim, que o rudo no ambiente de trabalho foi uma das causas para a perda de audio do autor, a r deveria ter demonstrado o fornecimento e o uso correto dos EPIs no curso de todo o contrato. Sobre isso, cabe a referncia outra linha de argumentao recursal, quando a r afirma que No existe um ambiente de trabalho totalmente seguro! (fl. 1097 grifo no original). Diversamente, dessa linha argumentativa, dever do empregador fornecer o ambiente de trabalho totalmente seguro. Excluem-se, por bvio, atividades notoriamente perigosas, nas quais, efetivamente, impossvel providenciar um ambiente seguro de trabalho, por exemplo, o mergulho comercial (geralmente realizado em profundidades e condies extremas, em ambiente alheio ao controle do homem, muito alm da fiscalizao patronal ou dos limites do mergulho recreativo). No caso dos autos, todavia, se a atividade realizada dentro do estabelecimento da r, sob seus cuidados e fiscalizao, e se a atividade admitidamente ensejadora de risco ocupacional por rudo, , sim, dever do empregador proporcionar ambiente de trabalho 100% (cem por cento) seguro contra
esse riscos (e quaisquer outros, diga-se). Deve fornecer EPIs, tantos quantos necessrios, para que o trabalho seja realizado dentro dos limites de segurana de modo a no causar danos sade do empregado. Deve providenciar rodzios de empregados para que nenhum deles se exponha a rudo acima dos limites legais, prevenindo danos subsequentes. Deve priorizar a sade dos empregados antes das necessidades de sua linha de produo, pois esta menos importante que aquela. Ainda, a alegao recursal de que teria buscado cumprir a legislao aplicvel (fl. 1097) irrelevante, porque a r compete efetivamente cumprir (e no buscar cumprir) exata e estritamente o que a lei manda. Frisa-se, ainda, que a supervenincia do dano prejudica a qualificao de adequada aos equipamentos porventura fornecidos, porque evidentemente incapazes de prevenir o dano. Por todo o exposto, entende-se caracterizada a culpa patronal no caso dos autos, na medida em que o trabalhador foi submetido, sem proteo e fiscalizao adequada, a ambiente de trabalho caracterizado por rudo excessivo. Plenamente caracterizado o dano, o nexo de causalidade com o trabalho e o dever patronal de indenizar. As concausas a que se refere a prova pericial e a sentena no eliminam o nexo causal e sero melhor examinadas e enfrentadas no exame da matria comum aos recursos das partes. Nega-se provimento ao recurso ordinrio da r. Examina-se conjuntamente os recursos na matria conexa. 1. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS. A r foi condenada ao pagamento de penso mensal vitalcia (incluindo parcela a ttulo de 13 salrio) de 3% sobre a remunerao paga em 20.10.1995, a ser vinculada ao salrio mnimo para fins de atualizao, nos termos da Smula 490 do STF e do art. 475-Q, 4, do CPC. Em sntese, e com amparo nos arts. 950 do CC e 1539 do CC de 1916, a sentena est fundamentada nos seguintes aspectos: Neste passo, consoante parecer pericial, houve reduo quantificada em 12% de acordo com a tabela de seguros (DPVAT) para casos de indenizao. Ressalto, neste passo, que o perito mdico faz a indicao do percentual total de reduo da capacidade auditiva, impondo-se seja considerada as concausas da presbiacusia, tabagismo pregresso e hipercolesterolemia para fins de definio da extenso do dano indenizvel atribuvel reclamada. Assim, no caso em anlise, a extenso da perda auditiva do reclamante classificada em 3% (trs por cento), j consideradas as concausas referidas.
De registrar que o fato de o reclamante no ter tido incapacidade laborativa total no tem o condo de demonstrar a inexistncia de dano material, na medida em que este dano decorre da prpria leso integridade fsica do trabalhador. Ademais, cumpre ressaltar que o trabalho e as demais atividades passam a ser desenvolvidos com o dispndio de maior fora e sacrifcio, o que justifica a indenizao pela perda parcial da capacidade laborativa, inclusive no perodo em que permaneceu trabalhando. (fl. 1038 - sublinhou-se). Segundo relatado, o autor diz que a indenizao por danos materiais deve corresponder a todo o percentual de perda da audio (12%) e no ao percentual arbitrado na origem (3%), porque a perda parcial da audio ocorreu no trabalho e por fora dele. A r sustenta (fls. 1099/1101) que no h prova da reduo do valor de seu trabalho ou de impossibilidade de exerc-lo e que se a penso deve corresponder ao trabalho ao qual se inabilitou, no caso, no h o que deferir a esse ttulo. Sustenta que o autor no teve nenhum prejuzo financeiro a partir do marco inicial da penso (outubro de 1995) at a data da resciso do contrato, quando se aposentou. Assevera, ainda, que alm da aposentadoria, o autor admite perceber auxlio-acidente de R$800,00, o que aumenta a sua remunerao atual para o patamar de R$2.500,00. Alega, assim, que j percebe, da seguradora oficial (referindo-se ao INSS), remunerao condigna relacionada a doena ocupacional em causa, impondo-se absolver a recorrente da condenao ao pagamento de penso mensal. A r tambm se insurge (fls. 1102/1105) quanto aos critrios de fixao da condenao. Afirma que o juiz poderia ter apontado qual o valor da remunerao de outubro de 1995, com base nos documentos das fls. 867/876, para, sobre ela, fazer incidir o percentual arbitrado, de forma a dar transparncia ao ato sentencial. No o fez (fl. 1103). Diz que ao no registrar os valores reais, verbis, Mostrou o Julgador, com isso, desconhecer o montante inicial do pensionamento vitalcio que instituiu, valor sobre o qual determinou passasse a incidir atualizao por vinculao ao salrio mnimo, o que expressamente vedado pela Constituio Federal, Art. 7, inciso IV. (sic fl. 1103). A recorrente tambm afirma que no h fundamento ou motivao para o entendimento de que o autor, aps a perda auditiva, passaria a ter mais dificuldades para suas atividades, pois nunca afirmou isso perante o mdico perito nos autos. Corolrio da absolvio, diz prejudicada a constituio de capital. Rejeita-se, de pronto, as alegaes de que a condenao no transparente porque o juiz no a quantificou na sentena. Isso ser objeto de
competente liquidao da sentena. A indenizao se mede pelo dano, independente de qual seja o valor a ser apurado. No caso presente, a afirmao de que o juiz desconhece a condenao ditada significa ignorar por completo os bem lanados fundamentos, de fato e de direito, constantes da sentena, ainda que com eles no concorde a recorrente (direito seu, plenamente exercido pela via recursal prpria). Mantm-se a sentena, do mesmo modo, por seus exatos e precisos fundamentos, no que alude ao fato (notrio) que toda e qualquer atividade profissional do autor passou a ser realizada com maior dificuldade a partir do momento em que passou a perder, gradativamente, a audio. A questo encontra-se suficientemente esclarecida no que diz respeito aos danos e o nexo de causalidade com o trabalho. Assim, forte no previsto no art. 950 do CC, o autor faz jus ao pagamento de indenizao por dano material, fixada na forma de penso mensal, enquanto perdurar a doena profissional reconhecida (no caso, a leso vitalcia porque irreversvel a perda auditiva). A indenizao, tal qual o lucro cessante, visa compensar reduo de renda decorrente de inabilitao para o trabalho. Sinala-se que eventual benefcio pago pela Previdncia Social ou aposentadoria complementar percebida pelo empregado no deve ser deduzido da base de clculo da indenizao por dano material fixada, tendo em vista a natureza jurdica diversa de tais parcelas. O pensionamento deferido decorre de obrigao advinda de atos ilcitos e visa reparao de prejuzos, no possuindo natureza de prestao alimentcia em sentido prprio, como o montante pago pelo INSS. Dito isso, ao contrrio da deciso de origem, entende-se que uma vez reconhecida a responsabilidade civil da reclamada pelo evento em questo, deve ela responder pela totalidade da indenizao, pela correta exegese do art. 950 do Cdigo Civil. Especificamente no que alude s concausas, o perito referiu que a presbiacusia, o tabagismo pregresso e a hipercolesterolemia tambm contriburam para a perda auditiva. A presbiacusia conhecida comumente como a deficincia de audio dos idosos e pode ser definida da seguinte maneira: De acordo com a Academia Brasileira de Otologia, presbiacusia o envelhecimento natural do ouvido humano, resultante da somatria de alteraes degenerativas de todo o aparelho auditivo. Consiste em uma perda bilateral da audio para sons de alta freqncia, acompanhada, geralmente, por uma perda desproporcional do reconhecimento da fala, sem histria prvia de doena sistmica ou auditiva severa, com incio
gradual e curso progressivo (Willott, 1991 em Neves, 2002). (definio obtida em http://www.medicinageriatrica.com.br/2007/06/19/saudegeriatria/deficiencia-da-audicao-nos-idosos-presbiacusia-ou-surdez/#). A hipercolesterolemia, de outro lado (como o prprio nome sugere, alis) o alto (hiper) nvel de colesterol no sangue. No caso, o reclamante apresentava 210 mg/dL, acima dos valores de referncia que so de 200 (Desejvel) a 240 mg/dL (Aumentado), como demonstra o exame da fl. 487, realizado em 18.04.2002 (a inspeo ocorreu em 24.09.2008). Sobre essas concausas, aplica-se o seguinte entendimento, como ensina Srgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, 7 ed. ATLAS, 2007, p. 58: Em outras palavras, concausas so circunstncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que no tm a virtude de excluir o nexo causal desencadeado pela conduta principal, nem de, por si ss, produzir o dano. (...). Como tudo na vida, o dano surge da coincidncia de vrias circunstncias e decorre, portanto, de causas diversas. Basta que o autor seja responsvel por uma delas, sempre que desta provenha o dano, estabelecida a sua relao com as demais. Exemplo: a leso pode ser leve, mas acarretar graves conseqncias, merc da constituio anmala da vtima. Por tais conseqncias responde o autor da leso (Martinho Garcez Neto, ob. Cit. P.50). (sublinhou-se). O tabagismo pregresso dispensa maiores comentrios, impondo-se considerar, no caso, que o autor afirmou ao perito o consumo dirio de 1 mao de cigarros por dia, ao longo de 10 anos (fl. 434). No caso, no se sabe ao certo qual o grau, se existente, de participao na reduo auditiva do reclamante das concausas referidas no laudo pericial. Entende-se, data venia (e diversamente da concluso pericial) que elas podem ter contribudo para o dano e no que efetivamente tenham contribudo. A despeito da condio natural da presbiacusia e do alto ndice de tabagismo admitido pelo autor, no existem elementos precisos para quantificar e vincular essas possveis concausas ao dano constatado. Idntico raciocnio quanto ao nvel de colesterol do autor (210mg/dL), que na poca do exame mais se aproximada do nvel desejado (200mg/dL) que do nvel aumentado (240mg/dL). Nessa linha de raciocnio, acolhe-se a postulao do autor no sentido de que a indenizao por danos materiais deve corresponder a todo o percentual de perda da audio (12%) e no ao percentual arbitrado na origem (3%). Por fim, o beneficio corresponde a um percentual incidente sobre a remunerao do trabalhador ao tempo do acidente (cujo critrio se entende correto), a juza determinou a sua vinculao ao salrio mnimo a fim de garantir sua
atualizao peridica (fl. 1038), nos termos da Smula 490 do STF (A penso correspondente indenizao oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salrio mnimo vigente ao tempo da sentena e ajustar-se- s variaes ulteriores.) e do art. 475-Q, 4, do CPC (Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. (...); 4 Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio-mnimo;). Correto o entendimento de que a penso deve observar a ltima remunerao percebida pelo empregado, pois a perda de sua capacidade laborativa proporcional ao valor do seu trabalho. Data venia, diverge-se do critrio de adoo do salrio mnimo para efeito de correo da parcela, porquanto ele no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de empregado. Nesse sentido, o entendimento que ampara a Smula Vinculante n 04 do STF (ainda que, obviamente, a matria ora em discusso no seja a da invocada smula). Todavia, imperioso observar que a despeito de no ser possvel a adoo do salrio mnimo como critrio de atualizao monetria, tampouco possvel, simplesmente, prover o recurso e excluir esse critrio de atualizao. Isso porque o valor fixado (corretamente) na poca do acidente deve sofrer alteraes peridicas de modo a preservar seu real e efetivo valor. Tampouco possvel substituir o critrio da sentena (converso e atualizao em salrios mnimos) por aquele que se entende correto (reajustes salariais da categoria), na medida em que no h recurso do autor nesse sentido. A r pretende excluir critrio que aduz indevido (apenas) e no substitu-lo por outro, assim, alm de extra petita, a deciso que desse provimento ao recurso para substituir o critrio pelos ndices de reajuste da categoria teria o potencial condo de caracterizar prejuzo prpria r, o que inadmissvel em face do princpio da non reformatio in pejus. O provimento judicial no pode ser condicional ou mesmo temerrio. Deve, o rgo julgador, ter plena cincia e compreenso da condenao que dita parte. No se pode determinar a aplicao dos reajustes da categoria porque no se sabe se so mais ou menos benficos r no atual momento. Ainda que o sejam, em se tratando de penso mensal vitalcia imperioso garantir que sempre o sejam, pois a partir do momento em que for mais vivel economicamente r atualizar o valor pelo salrio mnimo (que em relao aos ndices da categoria), a presente condenao ferir o princpio da non reformatio in pejus (alm de permanecer sendo extra petita).
Assim, considerando-se ser invivel dar provimento ao recurso por meio de deciso extra petita, condicional e com o potencial condo de caracterizar reformatio in pejus, mantm-se o critrio de atualizao j fixado na origem, a despeito de seu efetivo descabimento, porque com isso ao menos se preserva a prpria essncia e finalidade do provimento judicial, consubstanciada no pagamento continuado de parcela com valor real e devidamente atualizado. D-se parcial provimento ao recurso ordinrio do autor para majorar o percentual da penso por danos materiais para 12%, mantidos os demais critrios fixados na origem. Nega-se provimento ao recurso ordinrio da r. 2. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A juza condenou a r ao pagamento de indenizao por dano moral no valor de R$ 2.000,00, com juros e atualizao monetria (1% ao ms e FACDT) desde o ajuizamento da ao, considerando-se que valor arbitrado est atualizado na poca do ajuizamento. Na hiptese em apreo, o ato ilcito da reclamada resta demonstrado na medida em que atuou de forma culposa, por no ter propiciado um ambiente de trabalho totalmente seguro a fim de evitar a perda auditiva que acomete o reclamante. O nexo de causalidade tambm restou demonstrado, haja vista que a conduta da reclamada foi uma das causadoras dos danos fsicos adquiridos pelo reclamante. No caso concreto, faz jus o reclamante indenizao por dano moral decorrente da doena ocupacional equiparada a acidente do trabalho da qual resultou reduo da capacidade auditiva irreversvel, bem como lhe macula os direitos da personalidade, lesando a dignidade da pessoa humana e afrontando o princpio do valor social do trabalho, determinando sofrimento psquico, alm do fsico, merecedor de reparo que, em sntese, visa ao bem-estar do imaterial. Vale destacar que o dano moral, no presente caso, independe de qualquer prova, pois in re ipsa. decorrncia da doena ocupacional a afronta aos direitos da personalidade do reclamante, consoante acima j mencionado, demonstrando a ofensa a direitos que compem a esfera extrapatrimonial do trabalhador, de onde decorre a concluso pela existncia do dano moral. (fl. 1038 e verso - sublinhou-se)
O autor assevera que o valor da indenizao nfimo e deve ser majorado. A r diz que a deciso seria mais transparente se arbitrasse o valor devido e atualizado na prolao da sentena, a partir de quando incidiriam juros e atualizao monetria, sendo inadmissvel o critrio da sentena. Diz que a condenao injusta porque deve ser considerada culpa ou dolo patronal, no provados no caso; que a opo de se aposentar prejudica a tese de ter sido impedido de trabalhar; e que no se cogita de responsabilidade objetiva. O recurso da r, se provido, prejudica a anlise do recurso do autor, impondo-se apreci-lo por primeiro. Conquanto no se cogite de falta de transparncia da sentena, certo que o pretendido pela r est cristalizado na Smula 50 deste Tribunal, ao dispor que: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORREO MONETRIA. TERMO INICIAL. Fixada a indenizao por dano moral em valor determinado, a correo monetria flui a partir da data em que prolatada a deciso, sob o pressuposto de que o quantum se encontrava atualizado naquele momento.. De resto, a matria alusiva culpa patronal, incapacidade laborativa decorrente da perda da audio, a desvinculao (absoluta) com os benefcios percebidos pela Previdncia Social, constituem matrias ultrapassadas, segundo fundamentao j expendida na presente deciso. Resta apenas referir que, como bem decidido, so inequvocos os danos morais na hiptese dos autos, na medida em que decorrentes do prprio fato: perda da audio induzida por rudo excessivo decorrente de culpa patronal ao no cumprir regras de segurana. J no que alude ao recurso do autor, observa-se, data venia, que o valor de fato nfimo e absolutamente incompatvel com a conduta patronal, o dano e a estrutura da empresa r. Na petio inicial o autor postula o pagamento de indenizao por danos morais no valor correspondente ao dobro da indenizao por danos materiais se houvessem de ser pagos de uma s vez. Obviamente, o pedido foi formulado considerando o deferimento de penso integral, ou seja, correspondente a ltima e efetiva remunerao (e no ao percentual efetivamente deferido 12%). Considerando-se que em outubro de 1995 (marco inicial da penso) o autor tinha, aproximadamente, 53 anos e meio (data de nascimento em 03.04.1941 fl. 08); que at o restante de sua vida, fixada, em mdia (e apenas exemplificativamente), aos 75 anos, transcorreriam ainda aproximadamente 21 anos e meio; e considerando-se ainda 13 penses anuais, cada uma na mdia de R$1,500,00 (fl. 931), atinge-se o valor de R$419.250,00 a titulo de danos materiais
postulados. O dobro disso seria R$838.500,00, quantia absolutamente excessiva e exagerada, sobre a qual so desnecessrios maiores comentrios. Ainda que se aplique o mesmo critrio sobre os 12% deferidos (ao invs da penso integral), obter-se ia o resultado (aproximado) de R$50.310,00, cujo dobro seria R$100.620,00, tambm excessivo em relao aos danos. Com base no valor estimado (que no vincula o feito) dos danos materiais, todavia, e considerando-se o porte da r e os danos no caso, entende esta Relatora ser razovel majorar a condenao dos R$2.000,00 deferidos para R$40.000,00, mais condizentes com a hiptese dos autos. A indenizao como posta na origem, efetivamente, de pouqussima significncia para uma empresa do porte da r. No obstante, vencida em parte a Relatora, prevalece na Turma o entendimento de que a indenizao em comento deve ser majorada para o valor de R$ 15.000,00, valor mais consentneo com o dano ocorrido. Vencida em parte a Relatora, d-se parcial provimento ao recurso ordinrio do autor para majorar a indenizao por danos morais para R$ 15.000,00. Nega-se provimento ao recurso ordinrio da r. RECURSO ORDINRIO DO AUTOR. (matrias remanescentes) ASSISTNCIA JUDICIRIA E HONORRIOS ADVOCATCIOS. Em sentena, a juza indeferiu os honorrios advocatcios pelos seguintes fundamentos: Em se tratando a presente demanda de lide decorrente de relao de emprego, nos termos do art. 5 da Instruo Normativa n. 27 do TST e da Smula 219 do TST, no so cabveis honorrios advocatcios de sucumbncia. Assim, no caso dos autos, somente h falar em honorrios advocatcios na forma da Lei 5.584/70, o que no a hiptese, haja vista no estar o reclamante assistido pelo sindicato de sua categoria profissional (fl. 355 sublinhou-se). Em sntese, o recorrente sustenta que h declarao de pobreza, sendo dispensvel a credencial sindical na forma da Lei 1.060/50 e art. 133 da CF e, ainda, que a lide no decorrente da relao de emprego, aplicando-se o art. 5 da IN 27 do TST. A Instruo Normativa de n 27 do TST, editada pela Resoluo 126/05 e alterada pela Resoluo 133/05, de 16/06/05, dispe sobre normas procedimentais
aplicveis ao processo do trabalho em decorrncia da ampliao da competncia da Justia do Trabalho pela Emenda Constitucional n 45/2004. Em seu art. 5, estabelece que: Exceto nas lides decorrentes da relao de emprego, os honorrios advocatcios so devidos pela mera sucumbncia. No presente caso, contudo, entende-se que no aplicvel a mencionada Instruo porque a presente lide decorre da relao de emprego, ainda que poca dos fatos e do prprio ajuizamento da ao no estivesse inserida na competncia material da Justia do Trabalho. Todavia, na forma prevista no art. 2 da Lei 1.060/ 50, a assistncia judiciria no pode sofrer as restries que lhe fazem aqueles que aplicam ao processo trabalhista somente as disposies da Lei 5.584/70. Principalmente aps a revogao da Smula 20 deste Tribunal que respaldava decises neste sentido. O princpio tutelar que informa o Direito do Trabalho no admite a interpretao restritiva que deixa ao desamparo empregados sem sindicato e que lhes nega o direito, reconhecido ao necessitado do processo comum, de escolher o profissional que os representa em juzo. No presente caso, h declarao de pobreza inserida na procurao conferida ao advogado, em cujo instrumento confere poderes especficos ao advogado para requerer o benefcio e, ainda, se declara pobre. Considerando-se que a procurao , evidentemente, firmada pelo prprio autor, considera-se que o teor final dos poderes l consignados correspondem, em efeitos e validade, declarao de pobreza, ratificados pela concesso do beneficio feito na alnea e da fl. 04. Preenchido, assim, o requisito necessrio concesso, nos moldes da Lei 1.060/50. D-se provimento ao recurso do autor para deferir a assistncia judiciria e condenar a r ao pagamento dos honorrios assistenciais no percentual de 15%, sobre o valor bruto, da condenao. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 6 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por maioria de votos, vencida parcialmente a Exma. Desembargadora Relatora, dar parcial provimento ao recurso do autor para majorar o percentual da penso por danos materiais para 12%, mantidos os demais critrios fixados na origem; majorar a indenizao por danos morais para R$15.000,00; deferir a assistncia judiciria e condenar a r ao pagamento dos honorrios assistenciais no
percentual de 15%, sobre o valor bruto, da condenao. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da r. Valor da condenao que se acresce em R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), com custas adicionais de R$500,00 (quinhentos reais), pela r. Intimem-se. Porto Alegre, 18 de agosto de 2010. DES. MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Relatora
Anexo julgado 11 n 0037900-03.2006.5.04.0541
EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. VIVA E FILHO DE TRABALHADOR MORTO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAO. O valor da indenizao por danos morais deve ser arbitrado pelo julgador com base em vrios elementos, assim como o critrio pretoriano de casos semelhantes.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pela MM. Juza da Vara do Trabalho de Palmeira das Misses, sendo recorrentes PAULO MODESTO PEREIRA (SUCESSO DE), CIEN - COMPANHIA INTERCONEXO ENERGTICA, ABB LTDA. E INEPAR S.A. INDSTRIA E CONSTRUES, e recorridos OS MESMOS. Sucesso de Paulo Modesto Pereira, CIEN - Companhia Interconexo Energtica, ABB Ltda. e Inepar S.A. - Indstria e Construes interpem recursos ordinrios contra a sentena das fls. 764-779 (complementada pela deciso de embargos das fls. 848-849), prolatada pela juza Rosane Cavalheiro Gusmo, que afastou as prefaciais e a prejudicial de mrito arguidas pelas rs (ilegitimidade ativa e passiva, e prescrio), e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando as demandadas a pagarem solidariamente parte autora, com juros e correo monetria na forma do art. 883 da CLT e Sm. 362 do STJ, indenizao por danos morais de R$ 415mil, alm de honorrios assistenciais aos respectivos procuradores, no importe equivalente a 15% do valor bruto da condenao. A parte autora busca a reforma da sentena na parte em que julgou improcedente o pedido inicial de condenao das rs ao pagamento de penso mensal. As rs, por seu turno, buscam ser integralmente absolvidas da condenao que lhes foi imposta, requerendo, as 1 e 2 demandadas (CIEN e ABB), sucessivamente, que se lhes atribua responsabilidade apenas subsidiria pelo pagamento da indenizao reconhecida parte autora. As partes ofereceram contrarrazes, requerendo, em sntese, o no provimento dos recursos. A 2 r (ABB), ainda, preconizou o no conhecimento do recurso da parte autora.
o relatrio. ISTO POSTO: 1. Admissibilidade. As partes so legtimas para recorrer (art. 499 do CPC), esto regularmente representadas por procuradores habilitados nos autos (sucesso, fl. 325; r CIEN, fl. 541; r ABB, fl. 845; e r Inepar, fl. 201), os recursos so tempestivos e h comprovao de depsito recursal e recolhimento de custas pelas rs (fls. 867-869, 889-891 e 903v.-904), de quem so exigveis. 2. Matria preliminar: no conhecimento do recurso da parte autora. A r ABB argui, em suas contrarrazes recursais, prefacial de no conhecimento do recurso da parte autora, por ausncia de ataque aos fundamentos da sentena (Sm. 422 do TST). Argumenta, em sntese, que a tese veiculada no recurso (possibilidade de cumulao da penso por morte paga pelo INSS com penso deferida judicialmente) no foi examinada pela sentena, de maneira que a matria no foi devolvida ao Tribunal, no podendo por este ser analisada, por inovatria. A prefacial no merece acolhida. A tese aventada acerca da impossibilidade de cumulao de penso por morte, paga pelo INSS, com penso decorrente de condenao judicial, foi examinada (e afastada) pela sentena (fl. 773), e, mesmo que no tivesse sido, a matria seria de igual maneira devolvida ao exame do Tribunal, por fora do efeito ordinrio do recurso (artigo 515, 1, do CPC), no havendo falar em tese inovatria. Afasto a prefacial. 2. Mrito. Trata-se de ao de reparao de danos decorrentes de acidente do trabalho, ajuizada, perante a Justia Estadual, por viva e filho de trabalhador morto em servio, por meio da qual os autores buscam a condenao solidria das rs ao pagamento de penso mensal at a data em que o trabalhador completaria 71 anos, bem como indenizao por danos materiais (gastos com tratamentos mdicos) e morais, estes, no valor equivalente a um mil salrios mnimos (400 para a viva e 600 para o filho menor).
A sentena julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando solidariamente as rs a pagarem aos autores indenizao por danos morais, no valor de R$ 415mil. Da deciso, todas as partes recorrem. Os autores, buscando a condenao das rs ao pagamento da penso mensal vindicada na petio inicial. A r Inepar, reiterando arguio de ilegitimidade ativa da parte autora, bem como buscando o reconhecimento de que o acidente do trabalho ocorreu por culpa exclusiva, ou, no mnimo, concorrente, da vtima, alegando tambm inexistncia de prova a amparar a procedncia dos pedidos iniciais, e requerendo, sucessivamente, a minorao do valor da indenizao arbitrada pela sentena. A r CIEN, a seu turno, busca rediscutir a sua responsabilidade pelo pagamento da indenizao arbitrada aos autores, suscitando aplicao da OJ n. 191 da 1 SDI do TST, e requerendo que, no mximo, seja responsabilizada subsidiariamente pela condenao. A r ABB, por fim, renova a arguio das prefaciais de ilegitimidade ativa e passiva, bem como a prejudicial de mrito de prescrio bienal do direito de ao dos demandantes. No mrito, traz discusso a questo afeta sua responsabilidade pelo pagamento da indenizao deferida aos autores, buscando, quando muito, ser responsabilizada subsidiariamente pelo cumprimento da obrigao. Afirma, tambm, inexistir prova dos danos morais alegados e de culpa sua pela ocorrncia do acidente, requerendo, sucessivamente, a minorao do valor da indenizao arbitrada na sentena e a absolvio ao pagamento dos honorrios assistenciais objeto da condenao. Diante da variedade de tpicos atacados nos recursos, mas em razo de que, em alguns pontos, so comuns nos apelos, passo a examin-los de forma fragmentada, de acordo com a matria. 2.1. Prescrio (recurso da r ABB). A sentena afastou a prejudicial de mrito arguida pela r ABB (prescrio bienal do direito de ao dos autores), ao fundamento de que, tendo a ao sido ajuizada originariamente na Justia Estadual, antes da promulgao da EC n. 45/2004, e, por fora desta, posteriormente migrado para a Justia do Trabalho, os dois anos de que cogita o artigo 7, inc. XXIX, da CRB/88, devem ser contados da data de entrada em vigor da emenda (31-12-2004).
Nesse passo, por ter a ao sido recebida pela Justia do Trabalho em 28-06-2006, a deciso entendeu no ter a parte autora decado do direito de buscar em juzo reparao pelos danos sofridos em face do acidente noticiado na petio inicial. A sentena, por outro lado, afastou a aplicao da prescrio trabalhista ao caso, em face da natureza puramente indenizatria da ao, entendendo que a regra aplicvel hiptese a do Cdigo Civil (art. 206, 3, inc. V), que fixa em trs anos a prescrio da pretenso reparao civil. Nesse diapaso, a sentena, tomando por marco a data de entrada em vigor da EC n. 45/04, e sobre ela projetando o prazo acima aludido, entendeu no haver prescrio, em face do recebimento dos autos pela Justia do Trabalho em 28-06-2006. A r ABB reitera a arguio de prescrio do direito de ao dos autores, afirmando que os crditos vindicados na presente demanda so decorrentes de relao de trabalho, portanto, sujeitos aos prazos prescricionais do artigo 7, inc. XXIX, da CRB/88. Alega, nesse passo, que, tendo o acidente que vitimou o trabalhador ocorrido em 26-06-2001, na data em que distribuda a ao (05-01-2004), j havia transcorrido o prazo prescricional. O recurso no merece provimento. dado incontroverso que o acidente que vitimou o trabalhador Paulo Modesto Pereira ocorreu em 26-06-2001. Essa, pois, a data em que nasceu, para os demandantes, a pretenso resistida, hbil a justificar o ajuizamento de ao para reparao dos danos decorrentes do evento noticiado. Na poca, ainda vigia o Cdigo Civil de 1916, que, em seu artigo 177, estabelecia prazo de vinte anos para vindicar a reparao de danos da espcie daqueles buscados na presente demanda. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor em 11-012003, os prazos prescricionais relativos reparao civil foram modificados, tendo a nova lei estabelecido que sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (art. 2.028). Ou seja, havendo reduo de prazo prescricional pelo novo Cdigo, e tendo, em 11-01-2003 (quando entrou em vigor), transcorrido mais da metade do
tempo previsto na lei anterior, a prescrio da reparao de danos se rege em conformidade com os prazos do Cdigo antigo; do contrrio, so aplicveis os prazos da lei nova, contados a partir da sua entrada em vigor. Como a pretenso reparao civil teve seu prazo prescricional reduzido de vinte para trs anos, no presente caso, para fins de fixao do prazo prescricional, basta aferir se, em 11-01-2003, quando entrou em vigor o novo Cdigo Civil, j havia transcorrido mais da metade do prazo estabelecido no cdigo anterior, ou seja, dez anos e um dia. E, na hiptese, a resposta negativa, pois o acidente ocorreu em 26-062001, aproximadamente um ano e meio antes da entrada em vigor do novo cdigo. Desse modo, a prescrio que rege a hiptese, na trilha de como decidiu a sentena, a de trs anos, prevista no artigo 206, 3, do Cdigo Civil de 2002, que deve ser contada a partir da data em que esse diploma legal entrou em vigor (11-01-2003). Nesse contexto, tem-se que os autores dispunham at 11-01-2006 para buscar em juzo a reparao pelos danos materiais e morais sofridos em razo do acidente de trabalho que vitimou o trabalhador Paulo Modesto Pereira. Como os demandantes o fizeram em 05-01-2004 (fl. 02), no h falar em pronncia de prescrio. Por oportuno (e porque objeto de arguio no recurso), cabe referir que no se aplica, hiptese, a prescrio prevista no artigo 7, inc. XXIX, da Constituio da Repblica, porque esta somente passou a reger os casos que versam sobre reparao de danos decorrentes de acidentes do trabalho a partir da publicao da deciso do Supremo Tribunal Federal que definiu a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar feitos com esse objeto (CC n. 72041/MG, pub. DJ em 09-12-2005), ou seja, a regra de prescrio contida no art. 7, inc. XXIX da CRB/88 somente se aplica aos acidentes do trabalho ocorridos dessa data em diante, o que no o caso dos autos. Relevante, ainda, referir, que a matria afeta prescrio somente foi arguida pela r quando do deslocamento do feito para a Justia do Trabalho (petio das fls. 720-726), no tendo havido qualquer referncia a esse respeito na contestao apresentada quando o processo ainda tramitava perante a Justia Estadual (fls. 148-173). O fato de ter havido modificao da competncia para julgamento do feito no circunstncia hbil a fazer, agora, incidir hiptese a regra do artigo 7, inc. XXIX, da Constituio da Repblica.
Como bem referiu o Des. Jos Felipe Ledur no RO 00925-2006-45104-00-8, em situao semelhante, trata-se de proteger a confiana do cidado no ordenamento jurdico e suas regras. Em suma, a prescrio aplicvel hiptese a de trs anos, prevista no artigo 206, 3, inc. V, do Cdigo Civil, que se conta da sua entrada em vigor (1101-2003), de modo que, data do ajuizamento da ao (05-01-2004), os direitos pleiteados no estavam prescritos. Nego provimento. 2.2. Carncia de ao: ilegitimidade ativa (recurso das rs Inepar e ABB). A sentena afastou a prefacial de ilegitimidade ativa arguida pelas rs Inepar e ABB, ao fundamento de que, nada obstante a ao tenha sido movida pela sucesso do trabalhador falecido, a petio inicial define e qualifica exatamente quem compe a sucesso (viva e filho), delineando tambm os direitos postulados em relao a cada uma dessas pessoas. A r Inepar renova a alegao de ilegitimidade ativa, sustentando ser intransmissvel o direito de reparao do dano moral sofrido pelo trabalhador em decorrncia de acidente do trabalho, de maneira que a sucesso no poderia pleite-lo em juzo. Alega que os familiares podem buscar reparao pelos danos que sofreram pessoalmente em razo da perda do familiar, o que no o caso dos autos. A r ABB, por seu turno, alega, em sntese, que os direitos vindicados na presente demanda so personalssimos da viva e do filho do trabalhador morto, e que, por tal motivo, o esplio no poderia pleite-los em juzo. Os recursos no merecem provimento. Antes do mais, importante referir que o que se debate na presente demanda no so direitos do empregado morto, buscados em juzo pelo seu esplio, mas sim a reparao dos danos sofridos pessoalmente pela esposa e filho do trabalhador falecido em razo de acidente do trabalho. Desse modo, ainda que, em termos processuais, o mais correto fosse efetivamente o ajuizamento da ao em nome de Roseli Aparecida Alves Pereira e Paulo Eduardo Alves Pereira (este, representado por aquela), e no pela Sucesso de Paulo Modesto Pereira, como constou na petio inicial (fl. 02), tanto Roseli quanto Paulo Eduardo esto individualmente nominados e qualificados nos autos,
sendo o defeito alegado meramente formal, sem qualquer repercusso de relevncia para o deslinde da controvrsia. Como bem decidiu a sentena (fl. 765): Trata-se, a questo, de mero aspecto formal, relacionado autuao do presente feito. Estando as partes individualizadas e qualificadas nos autos, no se pode olvidar estarem elas vindicando direitos em nome prprio, afigurando-se irrelevante se auto-intitularem sucesso de..., no corpo da vestibular. Nego provimento. 2.3. Carncia de ao: ilegitimidade passiva (recurso da r ABB). A sentena afastou a prefacial de carncia de ao, por ilegitimidade passiva, arguida pela r ABB, ao fundamento de que os argumentos em que assentada a preliminar dizem respeito ao mrito do pedido de condenao solidria das rs, devendo com ele ser examinados. A recorrente ABB renova o argumento de que parte ilegtima para figurar no plo passivo do presente feito, na medida em que incontroverso que o autor era empregado da r Inepar, empresa a quem terceirizou servios, de modo que ela (ABB) no pode responder por direitos trabalhistas daqueles que no foram seus empregados, mas, reconhecidamente, de outros (sic, fl. 895v.). O recurso no merece provimento. Como j relatado, a ao no versa sobre direitos trabalhistas do empregado morto, mas de direitos pessoais de sua esposa e filho. A responsabilidade civil em discusso no presente feito extracontratual aquiliana, sendo irrelevante se houve ou no vinculao das partes por meio de contrato. Desse modo, na trilha de como bem decidiu a sentena, a matria prpria para exame no mrito do pedido de responsabilizao solidria das rs, de modo que a recorrente ABB tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda. Nego provimento. 2.4. Acidente do trabalho. O acidente do trabalho que vitimou Paulo Modesto Pereira incontroverso.
Infere-se do inqurito policial juntado s fls. 63-129 que, no dia 26-062001, na localidade de So Jac, interior do municpio de Santo Augusto, RS, o referido trabalhador, juntamente com outros empregados da r Inepar, realizava obra de montagem de uma torre de transmisso de energia eltrica, quando, em determinado momento, houve a queda dessa torre, o que ocasionou a sua morte, por poli-traumatismo e hemorragia interna, conforme atesta o auto de necropsia da fl. 70. Paulo Modesto Pereira era casado com Roseli Aparecida Alves (certido da fl. 16) e pai de Paulo Eduardo Alves Pereira (certido da fl. 17). 2.4.1. Dano indenizvel. Os pedidos iniciais compreendem indenizao, na forma de pensionamento, at a data em que o trabalhador completaria 71 anos de idade, e indenizao por danos morais. A sentena julgou improcedente o pedido inicial de condenao das rs ao pagamento de penso, ao fundamento de que, com o falecimento de Paulo, sua esposa e filho (autores da presente demanda) passaram a receber do INSS penso por morte em valor superior remunerao recebida em vida pelo trabalhador. Por outro lado, a deciso reconheceu a existncia de dano moral indenizvel aos familiares do empregado falecido, condenando as rs ao pagamento de indenizao no valor de R$ 415mil, na proporo de 40% para a viva e 60% para o filho. Os autores reafirmam a existncia de leso hbil a ensejar o pagamento da penso vindicada, ao passo que as rs negam a existncia dos danos extrapatrimoniais a que restaram condenadas a reparar. 2.4.1.1. Penso mensal (recurso dos autores). A pretenso recursal dos demandantes est assentada no fato de que a prestao paga pela previdncia social no se confunde com a indenizao buscada do causador do dano na forma de penso mensal, nem com esta compensvel, de maneira que o respectivo pedido inicial deve ser julgado procedente. Nada h que modificar no julgado. Quando a reparao de dano suscetvel de valorao econmica buscada na forma de indenizao stricto sensu como ocorre no caso ela deve sempre se dar em conformidade com o critrio da equivalncia pecuniria. Em outras palavras, a reparao deve ser proporcional extenso da leso (CC, art. 944).
Na hiptese, como bem salientado fl. 773, o fato de estarem os demandantes usufruindo de penso por morte, conforme comprovante da fl. 18, no obstaculiza a procedncia do pedido de pensionamento definitivo em relao s demandadas, j que esta indenizao constitui direito independente da concesso do referido benefcio, conforme [...] art. 7 , XXVI II, da Constituio Federal de 1988. Contudo, na trilha de como decidiu a sentena, tanto a penso por morte paga pelo INSS aos sucessores do trabalhador falecido, como a penso mensal referida no artigo 948, inc. II, do Cdigo Civil, visam subsistncia da entidade familiar em conformidade com os padres mantidos antes da morte daquele que provia o sustento da famlia. Dessa forma, se, como no caso, a prestao previdenciria recebida mensalmente pelos demandantes inclusive supera os ganhos que o trabalhador morto auferia em vida (conforme cotejo dos documentos das fls. 18 e 33-60, foi deferida, em 2001, em quase R$ 400,00 a mais do que a mdia remuneratria do trabalhador falecido: R$ 1.151,37 em face de R$ 755,46), no h falar em diminuio material hbil a justificar a reparao pretendida. O acolhimento do pedido inicial em questo implicaria reparao desproporcional extenso da leso patrimonial sofrida. Nego provimento ao recurso dos autores. 2.4.1.2. Danos morais (recurso da r ABB). A pretenso recursal da r ABB de declarao da inexistncia de dano moral indenizvel, por ausncia de prova da leso extrapatromonial sofrida pelos autores. O recurso no merece provimento. Como se sabe, o dano moral in re ipsa, ou seja, dispensa comprovao, sendo presumvel em razo do fato danoso, desde que se trate de fato com potencial suficiente a causar leso a valores ntimos da esfera da personalidade. No caso, o fato constitutivo do direito a morte de ente querido, que, por si s, hbil a causar leso a valores ntimos da subjetividade dos autores. Nessa senda, a nica prova que lhes era exigvel produzir dizia respeito existncia do fato alegado (morte do trabalhador), que inclusive incontroverso. Presumvel, pois, a existncia de dano moral a ser reparado, estando correta a sentena, no ponto.
A responsabilidade pela reparao do dano e a sua quantificao sero revisadas a seguir. 2.5. Responsabilidade das rs (recurso das rs Inepar, ABB e CIEN). A sentena atribuiu s rs responsabilidade solidria pelo pagamento da indenizao por danos morais objeto da condenao. Para tanto, a deciso, a par de declarar a existncia de dano indenizvel, entendeu que houve culpa da empregadora (Inepar) pela ocorrncia do acidente do trabalho noticiado na petio inicial (omisso no dever de prestar e fiscalizar a segurana de seus empregados), circunstncia que foi causa determinante para o resultado que do evento decorreu (morte do trabalhador). A deciso, de outro lado, entendeu que as rs ABB e CIEN so solidariamente responsveis empregadora Inepar pela reparao dos danos apurados no presente feito, porque houve entre elas uma relao de terceirizao ilegal de servios afetos atividade-fim da empresa contratante (a r CIEN contratou a r ABB para a construo das redes de transmisso de energia eltrica, que, por seu turno, terceirizou a execuo da obra r Inepar, para quem trabalhava o trabalhador falecido). Nesse passo, a sentena atribuiu a reparao do dano a todas as rs, aplicando ao caso a regra do artigo 1.518 do Cdigo Civil de 1916, vigente poca do acidente (atual art. 942 do CC/2002). A r CIEN busca isentar-se da condenao, ao argumento de que no se caracterizou, na hiptese, intermediao ilegal de mo de obra, como entendeu a sentena, mas sim contratao de empresa prestadora de servios para a execuo de empreitada de seu interesse. Por esse fundamento, diz que figurou como dona da obra, de maneira que, por fora da OJ n. 191 da 1 SDI do TST, no responde pelos danos causados a terceiros pela empresa que contratou. Refere, de outro lado, que a solidariedade decorre da lei ou do contrato (CC, art. 265), e que, no caso, no h regra legal ou contratual que lhe atribua responsabilidade pela reparao de danos decorrentes da conduta da empresa que contratou. Sucessivamente, pede que lhe seja atribuda responsabilidade subsidiria pelo pagamento da indenizao objeto da condenao.
A r ABB, a sua vez, arrazoa no sentido de que no h pedido inicial expresso de condenao solidria das rs, de modo que a sentena inclusive ultra petita, no ponto. Assevera que a nica hiptese de solidariedade no direito do trabalho aquela que decorre do art. 2 da CLT, o que no o caso dos autos, de modo que no h base jurdica para a manuteno da sentena. De resto, nega qualquer tipo de relao jurdica com o trabalhador acidentado, buscando, sucessivamente, que a sua responsabilizao seja meramente subsidiria da empregadora. A r Inepar, por seu turno, imputa ao trabalhador culpa exclusiva pelo acidente que o vitimou, dizendo que, alm de agir com negligncia e imprudncia, faltou-lhe sorte no momento do evento. Sucessivamente, diz que houve, ao menos, culpa concorrente do empregado, de modo que a responsabilidade deve observar essa proporcionalidade. Refere que a nica prova existente acerca dos fatos alegados o inqurito policial instaurado pela Polcia Civil de Santo Augusto, e que, nesse expediente, restou expressamente consignada a ausncia de culpa de qualquer das rs acerca do acidente ocorrido, na medida em que sempre forneceu EPIs aos seus empregados. Os recursos no merecem provimento. Antes do mais, importante salientar que no possvel imputar s rs responsabilidade civil objetiva pela reparao dos danos sofridos pelos autores, na forma do artigo 927, nico, do CC/2002, em face da data em que ocorreu o acidente noticiado na petio inicial (26-06-2001). Assim, o caso tem necessariamente de ser examinado sob a tica da responsabilidade civil subjetiva, mediante aferio dos elementos dano (leso a algo que se considera digno de tutela jurdica), culpa (descumprimento de dever legal ou contratual de agir ou se omitir a uma determinada conduta) e nexo causal (relao de causa e efeito entre a ao ou omisso e o resultado), na forma do artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, vigente data do acidente. O elemento dano, como visto, restou comprovado, na forma extrapatrimonial, a ambos os autores (a sua extenso ser examinada em momento oportuno). A culpa da empregadora, por seu turno, restou comprovada, na medida em que, como irrepreensivelmente ponderou a sentena (fl. 776v.):
[...] os nicos elementos probatrios constam no inqurito policial carreado s fls. 63-129 dos autos, o qual tenho com ressalvas por se tratar de procedimento em que dispensado o contraditrio e a ampla defesa. De qualquer sorte, mngua de qualquer outro meio de prova constante nos autos, vale observar os termos deste inqurito, a fim de verificar nele algum indcio que denote a ausncia de culpa patronal, j que, repiso, este nus incumbe s reclamadas. Neste documento, a autoridade policial relatou no ser possvel apurar as causas da queda da torre, tampouco a culpa de prepostos da empregadora. Dos depoimentos colhidos no inqurito se dessume que o ambiente de trabalho e a atividade desenvolvida pelo de cujus e seu colega eram altamente comprometedoras vida dos empregados. As condies nas quais subiram as vtimas na torre eram apropriadas a realizar os trabalhos em segurana, j que o risco de queda estava presente na ocasio, devido ao procedimento adotado. E os relatos confirmam a tese do obreiro, de que o Sr. GENSIO foi quem ordenou que as vtimas ficassem em cima da torre enquanto outros empregados procediam s manobras, ficando, desta forma, suspensas no alto dela. Portanto, no h provas que evidencie ter o preposto agido em conformidade com as medidas de segurana apropriadas ao caso. Ao revs, dos relatos no inqurito policial verifico que houve, sim, negligncia e imprudncia por parte do representante da empregadora na obra. E o fato de estar, o empregado, usando EPIs, no assume relevncia, pois disponibilizar mecanismos de segurana aos empregados somente tem eficcia a resguard-los caso estejam acompanhados de medidas ponderadas execuo das tarefas realizadas. No basta que se forneam equipamentos de proteo, necessrio que a empresa fiscalize o uso, diligenciando na segurana do
empregado, entendimento, alis, cristalizado na Smula 289 do TST. Se preservar a incolumidade fsica e moral dos
empregados constitui um dever do patro, intrnseco a qualquer contrato de emprego, a sua no-observncia implica, necessariamente, omisso culposa grifei.
Ao contrrio do que assevera a recorrente Inepar, o nus da prova, no particular, no era dos autores, na medida em que, se o dever de cumprir e fazer cumprir as regras de segurana do trabalho da empregadora, por fora do que determina o artigo 157 da CLT, ento, em razo dessa mesma regra, cabe tambm a ela comprovar que agiu em estrita conformidade com a lei, o que, no caso, no logrou fazer a contento. Com efeito, ainda que, por fora do cumprimento da NR-14 do MTE, no lhe fosse exigvel manter presentes no local da obra engenheiro ou tcnico de segurana do trabalho, os depoimentos colhidos na instruo do inqurito policial (fls. 88-121) revelam que havia chovido no local do acidente momentos antes de ter acontecido (fl. 90), e que partiu do responsvel pela operao, empregado Gensio, a ordem para que o trabalhador Paulo permanecesse em cima da torre, enquanto outros procedimentos eram tomados. Se, por um lado, o inqurito policial no aponta falha especfica no proceder do empregado responsvel, por outro, h indcios de que ele foi, no mnimo, incauto em seu procedimento. Desse modo, na trilha de como decidiu a sentena (fl. 776), presumida a culpa da empregadora pela ocorrncia do acidente (Sm. 341 do STF), cabendo a ela o nus da prova em sentido contrrio, encargo do qual no se desincumbiu. Assim, na hiptese, est tambm comprovada a existncia do elemento culpa. Quanto ao nexo causal, a sua presena flagrante no caso e dispensa maiores comentrios, na medida em que o acidente que vitimou o trabalhador Paulo (resultado) decorreu diretamente da conduta omissa da empregadora (culpa). Vale dizer: a omisso da r Inepar foi causa determinante para a morte do trabalhador.
No verifico presentes as excludentes de nexo causal suscitadas pela r Inepar (culpa exclusiva ou concorrente da vtima), na medida em que, havendo presuno de culpa da empregadora pela ocorrncia do acidente, as excludentes de nexo causal alegadas se consubstanciam em fatos impeditivos do direito da parte autora, a cujo respeito a lei atribui ao ru o nus probatrio (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, inc. II), encargo do qual no se desincumbiu a demandada. Diante desse quadro, est correta a sentena ao declarar a r Inepar responsvel direta pela reparao dos danos decorrentes do acidente do trabalho noticiado na petio inicial. Quanto responsabilidade das demais rs (CIEN e ABB), igualmente judiciosa a sentena. Com efeito, dado incontroverso que a r CIEN contratou a r ABB para construir torres de transmisso de energia eltrica, dentro do chamado Projeto Argentina-Brasil II, e que esta ltima subcontratou a r Inepar para a execuo da obra. Num primeiro momento, at poderia parecer que a r CIEN efetivamente figurou como dona da obra, pois os contratos firmados com a r ABB (fls. 597-713) consignam a comunho de interesses para empreitada de obra certa (segunda parte do Projeto Argentina-Brasil), de maneira que, por fora do entendimento jurisprudencial consagrado na OJ n. 191 da 1 SDI do TST, a r CIEN seria isenta de responsabilidade pelas obrigaes assumidas pelo empreiteiro (r ABB) com relao ao subempreiteiro (r Inepar). No entanto, na trilha de como decidiu a sentena, um exame mais aprofundado da causa afasta a incidncia da iseno de que cogita a orientao jurisprudencial em referncia. Com efeito, a prpria OJ suscitada pela r CIEN faz uma ressalva, estabelecendo que no h responsabilidade do dono da obra pelas obrigaes do empreiteiro salvo na hiptese de se tratar de empresa construtora ou incorporadora. Em outras palavras, no h responsabilidade do dono da obra quando o seu objeto social no tem afinidade com aquele da empresa contratada para executar o servio. No o que ocorre na hiptese. Com efeito, o estatuto social da r CIEN (fls. 521-539) estabelece que ela tem como objeto social (art. 4, fl. 526):
I - atuar na rea de produo, industrializao, distribuio e comercializao de energia eltrica, inclusive nas atividades de importao e exportao, implementando os servios necessrios realizao deste objeto social; II - em vista da realizao do objeto previsto no inciso I, a Companhia promover o estudo, planejamento e construo das instalaes relativas aos sistemas de produo, transmisso, converso e distribuio de energia eltrica, realizando e captando os investimentos necessrios para o desenvolvimento das obras que venha a realizar e prestando servios; III - afora os fins referidos, poder a Companhia promover a implementao de projetos associados, bem como a realizao de atividades inerentes, acessrias ou complementares aos servios e trabalhos que vier a prestar grifei.
Observa-se que, dentro da atividade econmica a que se presta a explorar a r CIEN, est justamente o planejamento e a construo dos meios necessrios transmisso de energia eltrica (torres). De outro lado, a r ABB tem, dentre os vrios itens que compem o seu objeto social (fl. 822), o de elaborao de projetos, comercializao e montagem de instalaes e sistemas, inclusive eletrnicos e de equipamentos destinados gerao, transmisso, distribuio, instrumentao, medio, controle de processos industriais e de energia, transformao e aplicao de energia eltrica e de outras formas de energia, abrangendo, ainda, sistemas de infraestrutura, produtos para perfurao e produo de petrleo, a construo civil em suas vrias modalidades. Por seu turno, na forma do artigo 3, alnea c, de seu estatuto (fl. 204), a r Inepar tem como finalidade projeto e construo de linhas, redes e subestaes de energia eltrica (grifei). Como se v, evidente a identidade entre as atividades-fim das empresas rs, de modo que a terceirizao de servios operada no caso no se enquadra nas hipteses autorizadas por lei. Diante desse quadro, tem-se que o trabalhador Paulo prestou servios como empregado da r Inepar, para concretizar o objeto social da r CIEN, por
intermdio da r ABB, mediante contratos civis de prestao de servios havidos entre essas sociedades empresariais. Assim, a concluso a que chegou a sentena irreparvel (fl. 767v.):
Tendo
primeira
reclamada
mantido
contrato
de
prestao de servios com a segunda r, e esta contratando a execuo dos servios da terceira, por bvio que ambas beneficiaram-se dos servios prestados pelo autor, sendo a atividade deste essencial ao empreendimento econmico das tomadoras. Em face disto, de nada vale a empresa CIEN COMPANHIA INTERCONEXO ENERGTICA opor a sucessiva terceirizao para se esquivar das obrigaes perante o obreiro, j que seu status na relao equipara-se ao assumido pela segunda r. Oportuno salientar que as atividades desempenhadas pelo obreiro revestem-se de carter essencial atividade a que se dedica a primeira tomadora de servios, contrariamente ao que ela alega na defesa. Muito embora o objeto social da primeira seja distinto daquele da empregadora do autor, qual seja, construo civil, inegvel que a instalao das torres est abrangida pela atividade-fim da empresa CIEN COMPANHIA INTERCONEXO ENERGTICA, que o fornecimento de energia. Configura-se, na espcie, a hiptese de intermediao de mo-de-obra, vedada pelo direito laboral ptrio, como traduz o Enunciado n 331 da Smula do TST, em seu item I, in verbis: [...] certo que o autor no postula o reconhecimento do vnculo direto com essas empresas tomadoras de servio, o que lhe seria lcito. Tal circunstncia, porm, no exclui da lide a primeira e segunda r, que so tidas por
solidariamente responsveis pelos efeitos da relao de emprego havida com a terceira reclamada, forte no artigo 942 do Cdigo Civil de 2002, abaixo transcrito, aplicvel subsidiariamente, restando, assim, atendida a disposio do artigo 265 do mesmo diploma legal: [...] No mesmo sentido o artigo 1.518, caput, do CCB de 1916, vigente na poca do infortnio grifei.
A terceirizao ilegal de mo de obra configura ato ilcito, nulo de pleno direito (CLT, art. 9). A responsabilidade pela reparao dos danos decorrentes desse ato ilcito solidria a todos aqueles que contriburam para a sua realizao, na forma do artigo 1.518 do CC/1916, vigente poca do fato. Com efeito, ao delegar servios a terceiro contratado, o contratante, se o fizer a prestador inidneo, incorrer em culpa in eligendo; se descuidar da fiscalizao no cumprimento das obrigaes assumidas pelo terceiro contratado (ou por aqueles a quem este subcontratar), incorrer em culpa in vigilando. Em qualquer caso, haver a incidncia das regras previstas nos artigos 159 e 1.518 do Cdigo Civil de 1916, diploma que regulava as relaes civis ao tempo em que ocorrido o acidente noticiado na petio inicial. No se sustenta a alegao da r ABB de que, no mbito do direito do trabalho, a responsabilidade solidria somente tem amparo legal na regra do artigo 2 da CLT, na medida em que a prpria Consolidao, em seu artigo 8, abre a possibilidade de busca de subsdio em outras fontes normativas. Relevante, aqui, salientar, que os direitos buscados na presente demanda tm como titulares a esposa e o filho do trabalhador falecido, tendo sido deduzidos com amparo legal no Cdigo Civil e no na CLT. Ainda que assim no se entendesse, a responsabilidade civil solidria das rs decorreria da funo social do contrato e com a sua relatividade, estendendo seus efeitos a todos os terceiros que tenham obtido ganhos do negcio entabulado.
Com efeito, na forma como estruturada a relao comercial havida entre as rs, a hiptese contemplaria a formao de parceria empresarial com caractersticas anlogas s de um grupo econmico, fazendo incidir ao caso a regra do artigo 2, 2, da CLT. Precedentes deste Tribunal: RO 01283-2005-023-04-00-1, 2 Turma, de minha relatoria, julgado em 02-09-2009; e ROPS 00161-2007-025-04-00-2, 1 Turma, rel. Des Ione Salin Gonalves, publicado em 12-03-2008. De outro lado, apenas porque requerido pela recorrente CIEN, esclareo que se afigura irrelevante para o deslinde do presente feito, se, em outra demanda, com substrato ftico similar, ela restou absolvida da condenao. Desse modo, mantenho a sentena que atribuiu s rs responsabilidade solidria pela reparao dos danos sofridos pelos autores. 2.6. Valor da indenizao. A sentena arbitrou a indenizao devida aos autores em R$ 415mil, equivalentes a um mil salrios mnimos vigentes data da sua prolao, estabelecendo que, desse valor, 60% cabem ao autor Paulo Eduardo, e 40% autora Roseli. Para assim decidir, o julgado ponderou que a quantificao do dano moral deve levar em conta os critrios estabelecidos na lei de imprensa (intensidade do sofrimento do ofendido, gravidade, natureza e repercusso da ofensa, posio social e poltica do ofendido, intensidade do dolo ou grau da culpa do responsvel e sua situao econmica), e que, sempre que possvel, deve ser norteada pelo valor do salrio mnimo. Alm disso, a deciso registrou que o valor arbitrado razovel em face da dor experimentada pelos autores em razo da perda do ente querido, bem como serve para coibir ocorrncias de eventos do jaez do noticiado neste feito, e no representa enriquecimento sem causa dos demandantes, na medida em que a vida humana perdida no tem preo. A sentena ainda entendeu no se tratar de valor excessivo, em razo do porte econmico das rs (a r ABB tinha, em 2004, capital social de mais de meio bilho de reais). As rs ABB e Inepar buscam a reduo do valor, aduzindo que excessivo em face do dano experimentado. O recurso merece parcial provimento.
Com efeito, venia ao entendimento da douta sentena quanto ao critrio utilizado para a fixao do valor da indenizao por danos morais, entendo que este deve ser estabelecido em conformidade com o interesse extrapatrimonial lesado e identidade em torno de casos anlogos (critrio pretoriano), em uma adequao da norma ao caso concreto. Nesse passo, ao exame de precedentes deste Tribunal, observo que, em casos que versam sobre danos morais de sucessores de trabalhador morto em servio, a jurisprudncia vem estabelecendo o valor da indenizao em patamar inferior quele arbitrado pela sentena. Com efeito, no RO 0110100-34.2008.5.04.0251, de minha relatoria (julgado em 12-05-2010), esta Turma Recursal estabeleceu a indenizao em R$ 120mil, na proporo de R$ 60mil para cada sucessor. No RO 0181500-96.2007.5.04.0331, a 6 turma, em acrdo de relatoria da Des. Maria Cristina Schaan Ferreira (julgado em 21-10-2009), fixou o valor da indenizao em R$ 170mil, na proporo de R$ 100mil para o filho e R$ 70mil para a viva do trabalhador falecido. No RO 0046600-26.2008.5.04.0111, a 2 turma, em acrdo de relatoria da Des. Denise Pacheco (julgado em 15-12-2009), arbitrou a indenizao aos sucessores do empregado morto no valor de R$ 232,5mil, proporcionalmente divididos em R$ 139,mil para a filha e R$ 93mil para a viva. Nesse contexto, tendo por base a mdia aritmtica desses valores, entendo que, na hiptese, o valor da indenizao devida aos autores melhor se amolda aos padres adotados pela jurisprudncia se fixado de forma global em R$ 175mil. Fica mantida a diviso proporcional realizada pela sentena (60% para o filho e 40% para a viva), porque no foi objeto de recurso pelos interessados. Torno, pois, definitivo o valor das indenizaes devidas no presente feito em R$ 105mil para o autor Paulo Eduardo, e em R$ 70 mil para a autora Roseli Aparecida. Dou parcial provimento ao recurso das rs ABB e Inepar, para reduzir o valor da indenizao por danos morais devida aos autores para R$ 175mil, divididos proporcionalmente em R$ 105mil para o autor Paulo Eduardo, e em R$ 70mil para a autora Roseli.
2.7. Honorrios de advogado. A sentena condenou as rs a pagarem aos advogados dos autores honorrios assistenciais de 15% do valor bruto da condenao, com fundamento no art. 5, inc. LXXIV, da CRB/88, e na lei 1.060/50 (arts. 4 e 11, 1). A r ABB pede a reforma da sentena, aduzindo, em sntese, que, na hiptese, no restaram atendidos os requisitos da lei 5.584/70. O recurso no merece provimento. Com efeito, entendimento da Turma que, por fora do artigo 5, inc. LXXIV, da CRB/88, o direito dos advogados de receber honorrios nos processos em que seus constituintes forem vencedores decorre pura e simplesmente da aplicao da lei 1.060/50, sendo necessrio, para esse fim, apenas e to-somente que a parte por eles representada apresente declarao em que ateste a sua miserabilidade jurdica, requisito que, no caso, restou atendido, por meio da declarao feita fl. 14. Ademais, versa a presente demanda de ao trabalhista lato sensu, de maneira que a condenao da r ao pagamento de honorrios aos advogados do autor decorre tambm do entendimento contido na Instruo Normativa n. 27 do Tribunal Superior do Trabalho. Nego provimento. 3. Prequestionamento. A deciso adota tese explcita sobre toda a matria em discusso na lide, no violando as smulas de Tribunais Superiores, nem tampouco os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas partes, os quais, para todos os efeitos, declaro prequestionados. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: preliminarmente, por unanimidade de votos, afastar a prefacial de no conhecimento do recurso da parte autora, preconizada pela r ABB em suas contrarrazes recursais. No mrito, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso dos autores. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da r CIEN. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento aos recursos das rs Inepar e ABB, para reduzir o valor da indenizao por danos morais devidas aos autores para R$ 175mil, divididos
proporcionalmente em R$ 105mil para o autor Paulo Eduardo, e em R$ 70mil para a autora Roseli. Valor da condenao reduzido para R$ 175mil, para os fins legais. Intimem-se. Porto Alegre, 16 de junho de 2010 (quarta-feira). Ricardo Martins Costa Relator
Anexo julgado 12 n 0047500-14.2009.5.04.0001
EMENTA: Justa Causa. A prova da justa causa deve ser robusta e indubitvel no que respeita aos fatos ensejadores da motivao da despedida, no se prestando para tal documentos confeccionados de forma unilateral pelo empregador. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pela Exma. juza titular da 1 Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente CARREFOUR COMRCIO E INDSTRIA LTDA. e recorrido PABLO GEOVANI DOS SANTOS. Irresignada com a sentena das fls. 61-6, que julgou a ao procedente em parte, proferida pela juza Lais Helena Jaeger Nicotti, a reclamada interpe recurso ordinrio s fls. 79-85, buscando a reforma da deciso quanto justa causa, indenizao por dano moral e honorrios advocatcios. Com contrarrazes s fls. 92-3, sobem os autos a este Tribunal para julgamento e so distribudos na forma regimental. o relatrio. ISTO POSTO: 1. Justa causa Na sentena, a nobre magistrada de origem afasta a justa causa aplicada ao autor para a despedida, sob o fundamento de inexistir prova efetiva da prtica de algum ato enquadrvel nas hipteses do art. 482 da CLT. A reclamada recorre, sustentando que o autor no trouxe aos autos quaisquer elementos capazes de infirmar os documentos juntados com a defesa que demonstram a justa causa da despedida. Argumenta que a prova testemunhal, especialmente, a testemunha arrolada pelo autor que presenciou o fato originrio da justa causa, descreve de forma detalhada as ofensas noticiadas. Destaca que a nica prova existente nos autos sobre a motivao da despedida so os documentos que acostou, os quais no foram impugnados ou infirmados por outra prova qualquer. Entende que provou a justa causa para a despedida do autor.Sinala que a ausncia de assinatura do autor no aviso de dispensa no o invalida, porquanto esse documento serve para dar cincia ao autor da despedida, estando, inclusive, assinado por duas testemunhas. Requer que seja mantida a justa causa aplicada. Analiso.
incontroverso que o autor foi admitido como frentista pela reclamada, em 23/07/2007, sofrendo acidente de trabalho em 12/01/2009, tendo usufrudo de auxlio doena acidentrio at 15/03/2009, retornando ao trabalho e sendo detentor de garantia provisria no emprego conforme dispe o art. 118 da Lei n 8.213/91. A reclamada junta declaraes de prprio punho de dois de seus empregados que afirmam ter presenciado o autor agredir o gerente com palavras de baixo calo, desacatando ordem dada por esse (fls. 38-9), bem como aviso de advertncia datado de 07/04/2009, no qual o autor advertido de que desacatou ordem direta do gerente e dispensa (fl. 40), o qual no est firmado pelo autor, apenas por duas testemunhas, cujas assinaturas so semelhantes s assinaturas das declaraes antes mencionadas. Na fl. 41, a reclamada apresenta um termo de apurao de quebra de procedimento disciplinar/administrativo, no qual descreve a alegada conduta do autor. E, na fl. 42, consta o aviso de despedida por justa causa, datado de 13-04-2009, tambm firmado pelas mesmas duas testemunhas j referidas, de acordo com o Artigo 482 da CLT, pelos motivos que j lhe foram informados. Referidos motivos no esto especificados na comunicao de despedida. Apenas a defesa refere que a despedida teria ocorrido por ato de insubordinao do autor, consistente em afronta ao gerente do posto em que laborava, o que teria acontecido em 07/04/2009. Desde logo, constata-se que, se verazes os fatos relatados pela demandada quanto a ter desacatado cliente e, posteriormente, seu gerente no dia 07 de abril, o autor teria sofrido dupla punio pelo mesmo fato foi advertido pelo pretenso mal comportamento no dia 07 de abril e, posteriormente, em 13-04-2009, despedido por justa causa em razo daquele mesmo comportamento. A prova oral, todavia, sequer confirma tenha efetivamente o autor incorrido em alguma falta passvel de punio. Na audincia de instruo (fl. 58), o depoimento do preposto no esclarece os fatos alegados pela demandada para aplicar a penalidade de justa causa ao autor, mostrando-se, inclusive, contraditrio quanto data dos alegados fatos: (...) que no dia da despedida o reclamante se desentendeu com um cliente e quando foi advertido pelo gerente Charles, o reclamante se desentendeu com o mesmo, inclusive, proferindo palavras de baixo calo; que isso ocorreu no dia 13 de abril; que ao que sabe a depoente, esse foi o nico incidente envolvendo o reclamante no local de trabalho, j que vinha trabalhando normalmente; que o reclamante foi despedido nesse mesmo dia.
Por sua vez, o autor afirma, em depoimento (fl. 58), corroborando o que narrou na petio inicial, o desconhecimento dos motivos pelos quais foi despedido, ou qual ato cometeu para receber como punio uma justa causa para a despedida: (...) que quando chegou esse dia 07 de abril, quando apareceu para trabalhar no antigo local de trabalho, o chefe Charles lhe disse que no era mais para trabalhar l e iria verificar sua situao, j que contava com estabilidade de um ano, sendo que o depoente ficou aguardando, mas nenhuma explicao lhe foi dada; que ficou sem trabalhar durante 8 dias, quando recebeu um telefonema pedindo que fosse na empresa, quando lhe entregaram um aviso comunicando que estava sendo despedido por justa causa; que isso ocorreu no dia 13.04.09; (...) que o depoente, inclusive, fez ocorrncia policial por estar sendo impedido de trabalhar; que no houve qualquer discusso ou briga entre o depoente e o chefe Charles, em que pese no dia em que o referido gerente lhe impediu de trabalhar, no dia 07 de abril, foi um tanto rspido, mandando tirar a roupa de trabalho, inclusive, chamando a polcia (...). A justa causa para a despedida do empregado encontra amparo no art. 482 da CLT, o qual enumera hipteses taxativas e exaustiva, as quais devem ser objeto de prova robusta que no deixe dvidas sobre a ocorrncia de alguma delas, cujo nus incumbe empregadora. Os mencionados documentos que a reclamada junta como prova da ocorrncia da justa causa, no se prestam para justificar a justa causa, porquanto confeccionados unilateralmente, sem qualquer fora probatria com relao aos fatos neles descritos. Assim, a prova da justa causa inexiste nos autos da forma como a lei a exige, ou seja, uma prova robusta que no crie dvidas quanto prtica por parte do empregado de atos que autorizem a denncia cheia do contrato de trabalho por parte do empregador. E como bem referido na sentena, a prpria reclamada, na audincia de instruo, afirma atravs do depoimento do preposto, que o fato mencionado como motivao para a despedida, foi o nico praticado pelo autor no curso do contrato de trabalho, do que se infere tambm a ausncia de gradao das punies ao empregado, considerando-se que houvesse a prova das ofensas alegadas ao gerente, as quais no restaram sequer comprovadas nos autos. Ademais, a nica testemunha ouvida, arrolada pelo autor, cliente do posto, afirma no ter visto qualquer grosseria por parte do empregado com os clientes, colegas ou gerente.
Logo, inarredvel a concluso de que a reclamada no logrou demonstrar que o autor agiu de forma a ser enquadrado numa das hipteses do art. 482 da CLT, no havendo elementos nos autos a autorizarem a reforma da sentena que mantida por seus judiciosos fundamentos. 2. Indenizao por dano moral O juzo a quo defere ao autor a indenizao por dano moral pleiteada, no valor de R$ 10.000,00, fundamentando que a conduta da reclamada, ao tentar caracterizar uma justa causa que no aconteceu, agiu com abuso de direito, desrespeitando os direitos da personalidade e dignidade do empregado. A reclamada busca a reforma, argumentando inexistir prova nos autos de que tenha se conduzido de forma ilcita, bem como do dano alegado pelo autor. Sustenta que no esto presentes os requisitos para a ocorrncia do dano moral, aduzindo que agiu dentro dos limites constitucionais, especialmente o inc. LIV do art. 5 da Constituio da Repblica. Requer, caso mantida a condenao, a reduo do valor arbitrado sob pena de haver enriquecimento sem causa do autor. Analiso. O fato alegado pelo autor, na petio inicial, como ensejador de dano moral diz respeito a ter sido injustamente advertido, recebido tratamento autoritrio e arbitrrio do gerente, na frente de colegas e clientes, sendo impedido de trabalhar. Afirma que esses atos tiveram como finalidade forjar uma situao para que pudesse ser caracterizada uma justa causa para a despedida, porque se encontrava em perodo de garantia provisria acidentria de emprego. Sustenta que as graves ofensas sofridas no local de trabalho, na frente de colegas e clientes, com a presena da polcia que foi chamada, a despedida por uma justa causa que inexistiu, bem como a ausncia de baixa na CTPS, pagamento das parcelas rescisrias e fornecimento das guias do seguro desemprego causaram-lhe sofrimento moral e psicolgico. Em depoimento, o autor afirma que, no dia 07 de abril, ao chegar para trabalhar, o gerente do posto o dispensou do trabalho, dizendo que no ele no iria mais trabalhar l, ficando na expectativa de ser chamado para trabalhar at dia 13 de abril, quando foi despedido por justa causa. Esclarece o seguinte (fl. 58): (...) que nesse meio tempo, entre o dia 7 e 13 de abril, o depoente ligava todos os dias para a empresa para saber se podia trabalhar ou no; que o depoente, inclusive, fez ocorrncia policial por estar sendo impedido de trabalhar; que no houve qualquer discusso ou briga entre o depoente e o chefe Charles, em que pese no dia em que o referido gerente lhe impediu de trabalhar, no dia 07 de abril, foi um tanto rspido, mandando tirar a roupa de trabalho, inclusive chamando a
polcia; que nesse dia o depoente ficou do lado de fora do estabelecimento reclamado com a roupa de trabalho na mo, aguardando se iria poder trabalhar ou no.
A reparao pelo dano moral encontra respaldo no art. 5, inciso X, da Constituio Federal, segundo o qual so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Portanto, a indenizao por dano moral se justifica sempre que comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores no patrimoniais. Tem-se que o pressuposto bsico do cabimento da reparao do dano moral a ofensa ou violao a um direito de personalidade. Na lio de Orlando Gomes, dano moral o constrangimento que algum experimenta em conseqncia de leso a direito personalssimo, ilicitamente produzida por outrem. Como ensina Valdir Florindo, dano moral aquele decorrente de leso honra, dor-sentimento, ou fsica, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivduo. Podese dizer com segurana que seu carter extrapatrimonial, contudo inegvel seu reflexo sobre o patrimnio. A verdade que podemos ser lesados no que somos e no to somente no que temos. (in Dano Moral e o Direito do Trabalho, So Paulo, LTr, 1995, p. 34). Assim, a leso ensejadora de reparao deve ser de carter especial e no somente aquela genrica, que nasce de qualquer contrariedade aos interesses pessoais da parte, mas efetivamente deve abalar o conceito que o empregado tenha de si, vindo a contaminar, inclusive, o seu crculo de relaes. No caso, o autor no demonstra a conduta abusiva da reclamada no que se refere s ofensas mencionadas na petio inicial. Ao contrrio, no depoimento prestado, afirma que no dia em que foi impedido de trabalhar no houve qualquer discusso ou briga, referindo apenas que o gerente foi um tanto rspido e chamou a polcia. A ocorrncia policial juntada fl. 12, na qual ele relata que o gerente o impediu de trabalhar de forma agressiva, foi registrada em 09/04/09, ou seja, dois dias aps o fato ocorrido. Ora, se por um lado a reclamada no logrou demonstrar os motivos alegados para a despedida, por outro, o autor, tampouco, fez prova das ofensas alegadas, afirmando em juzo a inexistncia de agresses e discusso quando ocorreu o fato. Desse modo, o fato em si, ter sido impedido de trabalhar, no se mostra suficiente para ensejar o reconhecimento ou a presuno da existncia de um abalo moral suficiente a demandar uma reparao. Ainda que a conduta da reclamada tenha se
mostrado censurvel, porquanto forjou uma justa causa para a despedida tendo em vista que o autor gozava de garantia provisria no emprego, a reparao do prejuzo sofrido j possui guarida na prpria legislao trabalhista, com a reintegrao do empregado ao emprego, providncia essa j determinada na sentena. E com a reintegrao ao emprego, os demais prejuzos alegados, de ordem trabalhista, restam reparados em face da condenao havida na sentena. Ademais, se a conduta da reclamada causou o alegado dano moral, mostra-se contraditria a pretenso do autor em retornar ao trabalho, correndo riscos de se submeter a mais sofrimento psicolgico por conta da empregadora que j manifestou no ter mais interesse na manuteno do contrato de trabalho, mas que, por fora da lei, obrigada a manter. Neste contexto, tem-se que os relatos do autor acerca dos fatos no so hbeis a caracterizar ilcito civil, no ensejando o reconhecimento de dano moral a atrair a responsabilidade civil do empregador ou o dever de indenizar, devendo haver a reforma da sentena para excluir a condenao ao pagamento da indenizao arbitrada a esse ttulo. 3. Honorrios assistenciais A reclamada busca afastar a condenao ao pagamento da verba honorria, sustentando que a Constituio da Repblica no revogou ou alterou a Lei n 5.584/70, cujos requisitos no esto atendidos pelo autor. Analiso. Adota-se o entendimento de que, declarada pelo reclamante sua insuficincia econmica (fl. 06), so devidos os honorrios assistenciais, na base de 15% do montante da condenao (considerado o valor bruto devido), pela aplicao dos dispositivos da Lei n 1.060/50, ainda que no tenha sido juntada credencial sindical. Isso porque a partir da Emenda Constitucional n 45/2004, com o aumento da competncia material da Justia do Trabalho, a jurisprudncia at ento dominante no sentido de que os honorrios somente eram devidos quando preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70 - comea a ceder espao ao entendimento de que a assistncia judiciria aos necessitados, incumbncia expressamente conferida ao Estado por disposio constitucional (art. 5, LXXIV), no pode permanecer adstrita ao monoplio sindical, sob pena de configurar-se afronta ao princpio de isonomia inscrito na Constituio Federal. Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 9 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenao o pagamento da indenizao por dano moral. Valor da condenao reduzido em R$ 10.000,00 e das custas em R$ 200,00 para os efeitos legais. Intimem-se. Porto Alegre, 7 de outubro de 2010 (quinta-feira).
Carmen Gonzalez Relatora
Anexo julgado 13 n 10492-2008-761-04-00-2
EMENTA: DANO MORAL. LISTA NEGRA. RESTRIO DO MERCADO DE TRABALHO AO EMPREGADO. ATO ILCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAO INDENIZATRIA DEVIDA. Configura ato ilcito do empregador, balizador de indenizao por dano moral, a confeco de lista negra e sua divulgao a outras empresas do mesmo ramo de atividade, com o intuito de impedir e/ou dificultar a contratao de exempregados que ajuizaram ao trabalhista, em flagrante violao intimidade, vida privada, honra e/ou imagem da pessoa, a teor do preceituado no art. 5, X, da CF, configurador de dano moral. Indenizao devida luz dos arts. 186 e 927 do CC. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pela MM. Juza Graciela Maffei, da Vara do Trabalho de Triunfo, sendo recorrentes NAVEGAO ALIANA LTDA. E EMERSON RICARDO DOS SANTOS CAPELA e recorridos OS MESMOS. Inconformados com a sentena de parcial procedncia proferida no feito, a r interpe recurso ordinrio e o autor recurso adesivo, consoante as razes juntadas, respectivamente, s fls. 315/353 e 380/387. A r objetiva a reforma da deciso nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: inpcia da petio inicial (sustenta ser inepta a petio inicial, por apresentar defeitos que inviabilizam a ampla defesa e o contraditrio, acarretando graves prejuzos. Aduz que no h especificao acerca do dano alegadamente sofrido pelo autor, sobre quando e como ocorreu a incluso do nome na suposta lista negra ou de quem teria praticado tal ato, o que, segundo defende, traduz-se em causa de pedir indeterminada, em afronta ao disposto nos arts. 282 e 286 do CPC); prescrio (sustenta deva ser aplicada a prescrio trabalhista ao caso dos autos, e no a prescrio trienal civil, uma vez que declarada a competncia desta Justia do Trabalho para o feito e tambm porque se trata de demanda com origem na relao de emprego. Assevera estar prescrito o direito de ao, porquanto o marco inicial da prescrio a extino do contrato de trabalho, tendo a presente demanda sido ajuizada mais de dois anos aps referido evento);
litigncia de m-f CTPS (assevera que o demandante somente apresentou sua CTPS porque forado a tanto, via determinao judicial. Afirma estar demonstrado pelo citado documento que o autor jamais foi banido do mercado de trabalho no ramo de navegao, requerendo seja reconhecida no ter sido o autor banido do mercado de trabalho, bem como, que o mesmo litiga de m-f [sic]); nulidade do processo cerceamento de defesa (aduz ter sido cerceada sua defesa, uma vez que as testemunhas convidadas a depor pelo autor no possuem iseno de nimo, por ser evidente a troca de favores em razo do ajuizamento de aes idnticas e representados pelo mesmo procurador, circunstncia que, embora no elencada no art. 829 da CLT, gera presuno nesse sentido e torna inaplicvel a smula 357 do TST. Requer, em razo disso, sejam desconsiderados os depoimentos das testemunhas arroladas pelo demandante, ou, no mnimo, considerados com a devida cautela); indenizao por dano moral lista negra quantum indenizatrio (sustenta que a condenao ditada na origem fundamenta-se exclusivamente nos depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor, as quais, segundo reitera, no possuem iseno de nimo para depor, uma vez que ajuizaram aes idnticas do autor e so representadas pelo mesmo advogado. Afirma, por outro lado, que as testemunhas que convidou a depor corroboram a sua tese da defesa , no havendo nos autos nenhum elemento que permita verificar a diminuio ou destruio do patrimnio jurdico do autor. Aduz que a prova testemunhal inapta a demonstrar o dano alegado pelo demandante, comprovando, ao contrrio, a tese defensiva de que jamais houve restrio no seu mercado de trabalho, inclusive no ramo da navegao. Pondera que o dano moral no se caracteriza somente pelo mero desconforto ou pelo sentimento de quem supe ter sofrido algum prejuzo dessa ordem, sendo necessrio prova cabal quanto ao aspecto, o que, no caso dos autos, entende inexistente, especialmente pela ausncia de prova acerca da existncia material da lista negra. Sustenta ser necessrio, para caracterizao da responsabilidade civil, a presena de uma ao culposa ou dolosa do agente, do prejuzo e do nexo de causalidade, nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do CC, cujo nus pertencia ao demandante e do qual, conforme defende, no se desincumbiu. Aduz que h um grande rodzio entre os trabalhadores do ramo da navegao, os quais muitas vezes acabam por retornar aos seus antigos empregos, o que no seria vivel se efetivamente ocorresse discriminao e perseguio por parte dos empregadores. Pondera que o fato de um nmero expressivo de trabalhadores ter constitudo o mesmo procurador e formulado denncias de igual teor, genricas, evidencia a inteno de enriquecimento ilcito por parte dos ex-empregados. No que tange ao quantum da indenizao, assevera no haver prova idnea acerca da divulgao da suposta lista
negra e afirma que, no geral, as empresas no contratam ex-empregados, atitude que se insere na sua esfera privada e no constitui ato ilcito. Aduz que no est provada ofensa ao princpio da busca pelo pleno emprego e, em razo disso, entende exagerado o quantum indenizatrio fixado na origem, no valor de R$ 10.000,00, requerendo a reduo para no mximo 05 salrios-mnimos, equivalente a R$ 2.325,00, considerando, alm do seu potencial econmico e o carter punitivopedaggico, os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condio pessoal do ofendido e a extenso do dano). O autor objetiva a reforma da deciso nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: quantum indenizatrio (sustenta ser nfimo o valor fixado na origem a ttulo de indenizao por dano moral, considerando a gravidade do ato praticado pela demandada, tal como comprovado pela prova oral. Argumenta que a repercusso da lista negra produziu uma devastao generalizada e causou-lhe um prejuzo moral e material, em relao ao qual o valor arbitrado nada representa, no sentido de minimizar a degradao da sua dignidade. Alega que a demandada uma das maiores empresas do ramo da explorao dos servios de estaleiros e navegao no Rio Grande do Sul, razo pela qual o valor fixado nada tem de punitivo, representando na verdade um estmulo para que a demandada continue praticando os mesmos atos. Assevera, por fim, que a majorao do quantum indenizatrio pretendido na petio inicial no representa enriquecimento sem causa, porquanto trabalhador inserido no mercado de trabalho, com profisso especializada e de grande relevncia no referido ramo de atividade, razo pela qual a leso sofrida assume propores maiores do que em relao a outros empregados); honorrios de assistncia judiciria (sustenta fazer jus aos honorrios de assistncia judiciria, porquanto a Constituio da Repblica assegura a todos a assistncia judiciria sem vincular a forma de representao, defendendo ser inconstitucional o monoplio sindical quanto a esse aspecto. Aduz que a Lei 5.584/70 no estabelece exclusividade de representao relativamente assistncia judiciria, bem assim que tal verba devida por fora da Lei 1.060/50. Afirma, ainda, que a edio da smula 329 do TST anterior vigncia do Estatuto da OAB, o qual assegura que os honorrios pertencem ao advogado). Com contrarrazes (fls. 360/375 e 391/400), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos recursos. o relatrio. ISTO POSTO: RECURSO DA R ORDINRIO.
1. INPCIA DA PETIO INICIAL. Rejeito o recurso quanto inpcia da petio inicial, na medida em que preenchidos os requisitos mnimos estatudos no 1 do art. 840 da CLT, o qual exige apenas ... uma breve exposio dos fatos de que resulte o dissdio, ..., requisito satisfatoriamente atendido pelo autor, sendo de inequvoca inteligibilidade o todo da petio inicial e de absoluta congruncia a sua fundamentao com os pedidos deduzidos. Ademais disso, a recorrente no teve dificuldade em contestar quaisquer dos pedidos do autor (fls. 15/18), no se cogitando, pois, nem por isso, de inpcia da petio inicial. 2. PRESCRIO TOTAL. A MM. Juza, entendendo aplicvel ao caso ao de indenizao por danos moral e material a prescrio disciplinada no art. 206, 3, V, do CC, rejeitou a arguio de prescrio total do direito de ao deduzida em contestao. Contra isso se insurge a recorrente, nos termos em que relatado. A ao foi ajuizada em 28.10.2008, visando condenao da recorrente ao pagamento de indenizaes por danos moral e material decorrentes de alegado ato ilcito da ex-empregadora, consistente, nos termos da petio inicial, na incluso do autor em uma lista denominada lista negra, na qual consta os nomes de empregados que ajuizaram aes trabalhistas e que no deveriam ser mais contratados pelas empresas do mesmo ramo de atividade da recorrente (transportes martimos/fluviais e reparos navais), no qual a recorrente detm forte influncia. Alega o demandante que lhe foram negados empregos em diversas tentativas, razo pela qual entende ter sofrido abalos material e moral cujas indenizaes postula. incontroverso que o alegado ato ilcito ocorreu aps a extino do contrato de trabalho havido entre o demandante e a recorrente. Por outro lado, no resta dvida de que o demandante somente tomou conhecimento da alegada lista negra aps ter movido ao trabalhista (processo 1006200-74.2007.5.04.0761), a qual foi ajuizada em 22.03.2007 (fl. 33), uma vez que o prprio ajuizamento da ao a circunstncia que d origem incluso no nome do trabalhador na lista, no podendo o fato, portanto, ter se dado em momento anterior. Na hiptese dos autos, entretanto, isso considerado, no h cogitar de prescrio, seja a prescrio civil regulamentada no art. 206 do CC (trienal), seja a prescrio trabalhista disciplinada no art. 7, XXIX, da CF (bienal), porquanto decorrido pouco mais de um ano desde o fato configurador do ato alegado ilcito e cuja autoria atribuda recorrente. Nego provimento.
3. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. A recorrente pretende sejam desconsiderados os depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor, sob o fundamento de que no possuem iseno de nimo, por terem ajuizado ao com idnticos pedidos aos do demandante, conforme relatado. Rejeito a nulidade arguida pela recorrente. Primeiramente, porque as testemunhas Nivaldo Martins e Vincius Dria, como se observa do termo de audincia juntado s fls. 274/279 (prova adotada por emprstimo), sequer foram contraditadas no momento oportuno, no podendo ser enfrentada a questo por vez primeira neste grau de jurisdio. Em segundo lugar, porque, ainda que a testemunha Odemar Oliveira tenha sido contraditada (e rejeitada a contradita), tal prova, como dito, foi adotada por emprstimo, mediante conveno das partes como no poderia deixar de ser em relao ao depoimento de todas as testemunhas convidadas a depor pelo demandante, tal como consignado no termo de audincia juntado fl. 272, in verbis: Pela ordem, as partes ajustam a utilizao em parte da prova oral produzida no processo 10495-2008-761-04-006 para fins de instruo no presente feito, aproveitando-se o depoimento do preposto da reclamada, das testemunhas convidadas pelo reclamante Nivaldo Martins, Odemar Oliveira e Vincius Dria (...) (sublinhei). No pode a recorrente, aps convencionar livremente a adoo, por emprstimo, dos depoimentos das indigitadas testemunhas, sem opor ressalva de qualquer espcie, pretender que sejam desconsiderados tais depoimentos sob o argumento de ausncia de iseno de nimo. Ademais, ainda que se pudesse, neste caso, considerar impedida a testemunha, a soluo, para o caso concreto destes autos, no aponta para a pretendida desconsiderao do depoimento prestado. A questo encerra mera avaliao da prova em seu conjunto, que dar ou no respaldo s pretenses da petio inicial e/ou recursais, importando mantena ou reforma do sentenciado, exclusivamente. Nego provimento. 4. DANO MORAL. INDENIZAO. A MM. Juza condenou a recorrente ao pagamento de R$ 10.000,00 a ttulo de indenizao por dano moral, sob o fundamento de que, com base na prova oral adotada por emprstimo, a recorrente incluiu o nome do autor em uma lista negra, impedindo que fosse contratado por empresas do mesmo ramo de atividade, alm de vedar o acesso do autor em suas embarcaes quando estas estavam em
poder das prestadoras de servio. Com isso no se conforma a recorrente, nos termos j relatados. A sentena, proferida com profundo, cuidadoso e minudente exame e adequada valorao da prova e dos fatos, de ilustre lavra, no comporta reforma. Pelo seu aprecivel contedo jurdico - merc da bagagem jurdica e da acurada sensibilidade social da sua zelosa prolatora - que bem explicita e define a ilicitude do ato praticado pela recorrente, inquestionavelmente agressivo do mais elementar senso de dignidade da pessoa humana, da cidadania, bem assim do valor social do trabalho (cunhados na constituio como fundamentos pilares da Repblica Federativa do Brasil), adoto a bem lanada deciso como razes de decidir, tambm por justa homenagem sua ilustre prolatora: O reclamante alega ter movido ao trabalhista em face da reclamada em razo de no ter recebido as parcelas rescisrias e outras decorrentes do contrato de emprego mantido com esta, a qual foi julgada parcialmente procedente. Afirma ter a reclamada elaborado uma lista negra, na qual constam os nomes dos empregados que ajuizaram reclamatrias trabalhistas, a qual esta vem repassando para as empresas do mesmo ramo de atividade que lhe prestam servios. Assevera que a reclamada exige dessas empresas o despedimento desses empregados, caso tenham sido estes admitidos. Aduz ter sido despedido aps admisso em outra empresa, devido presso exercida pela reclamada. Sustenta no conseguir emprego em outras empresas, em que pese a existncia de vagas, tambm em funo da influncia da reclamada. Refere que, pela influncia da reclamada e pela especialidade da mo-deobra do ramo de atividade, esta acaba por restringir o seu acesso ao mercado de trabalho. Entende que, nessa situao, a possibilidade de emprego fica condicionada inexistncia de aes judiciais movidas pelos candidatos s vagas existentes no mercado de trabalho, o que afronta o direito de ao constitucionalmente previsto e constitui prtica discriminatria. Refere estar caracterizado o ato ilcito pela reclamada pela incluso do seu nome nessa lista, a qual formulada para expor e fragilizar o trabalhador, pois impede o acesso e a manuteno da relao de emprego e impinge falso carter desabonador ao empregado que se socorreu da Justia. Alega que a incluso do seu nome na lista expe a sua honra e a sua moral. Afirma no conseguir novo emprego desde que foi despedido pela reclamada. Por conta disso, postula a condenao da reclamada ao pagamento de indenizao por danos morais,
correspondentes a 200 vezes a remunerao mdia atualmente paga sua funo, e de indenizao por danos materiais, correspondente ao seu salrio mdio mensal, enquanto sofreu essa discriminao e esteve impedido de obter novo emprego. A reclamada, em sua contestao, nega a existncia da alegada lista negra por ela criada ou divulgada. Afirma que a dificuldade do reclamante em ser admitido em novo emprego advm de situaes que no lhe podem ser imputadas, como o despreparo profissional, o perfil buscado pelos empregadores ou a falta de vagas. Ressalta que o reclamante no foi seu empregado, razo pela qual a empresa contratante no poderia tomar cincia da existncia de qualquer ao trabalhista. Entende que o ato ilcito que tenha provocado o dano deve ser inequivocamente provado. Ope-se ao pedido de indenizao por danos morais, por ausentes os seus requisitos, assim como impugna o valor pretendido a este ttulo, por ser este abusivo e causador de enriquecimento ilcito do reclamante. Quanto aos danos materiais, sustenta que o reclamante no comprovou os alegados danos, razo pela qual reputa indevido o pedido. Trata-se o presente feito de ao promovida pelo reclamante com pedido de indenizao por dano material e moral decorrente de ato ilcito, embasado em suposta responsabilidade civil da reclamada por dano alegadamente sofrido pelo reclamante. Inicialmente, verifico que o ato ilcito supostamente praticado pela reclamada, conforme alegaes da inicial, resume-se incluso do nome do reclamante em uma suposta lista negra de conhecimento dos empregadores do ramo de atividade da reclamada, o que impede a admisso do reclamante ou, quando superada essa dificuldade, provoca o seu despedimento imotivado. Observo que o objeto da demanda constitui uma situao extremamente grave, pois versa sobre ato discriminatrio alegadamente praticado pela reclamada, o que fere o direito ao pleno emprego, previsto no art. 170 da Constituio Federal. Considerando a gravidade do caso e a repercusso social, deve-se analisar cuidadosamente os seus elementos. Nesse passo, considerando a possibilidade de existncia do ato discriminatrio, verifico que a primeira dificuldade diz respeito prova do ato ilcito, no caso, a existncia da mencionada lista e a incluso do nome do reclamante nesta, o que extremamente difcil, como destaca Srgio
Pinto Martins (in Direito do Trabalho, 23. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 487). A dificuldade repousa na prpria natureza da lista que, se existente, evidentemente ficaria acessvel somente reclamada e aos demais empregadores, e no aos trabalhadores, de modo que no exigvel ao reclamante a apresentao da lista na forma de documento escrito. Ademais, entendo que a lista negra pode no se manifestar em forma concreta, fsica, em um documento especfico, podendo ser entendida como a mera troca de informaes sobre os empregados entre as empresas, cada uma registrando os dados a seu modo. Alis, caso verdica a ocorrncia da lista, presumvel que sua existncia se deu de forma dissimulada, porquanto se trata de ato ilcito. Por todos esses motivos, entendo no ser exigvel do reclamante a apresentao material da lista, a qual pode existir, como explanado, em meio no-material, o que no pode ser impeditivo para a anlise do problema, sob pena de se prejudicar a proteo do trabalhador. Assim, deve-se investigar sobre a ocorrncia das consequncias da lista (no caso, a discriminao), cuja existncia levaria, pela construo do raciocnio inverso, concluso de que realmente houve a elaborao desta alis, a nocividade no reside na lista em si, mas na discriminao dela decorrente. Nesse passo, observo que a prova testemunhal produzida nos autos do processo n. 10495-2008-761-04-00-6, tomada como prova emprestada, demonstra a ocorrncia de ato discriminatrio. Assim que a testemunha Nivaldo Martins, em seu depoimento (fls. 275-276), afirma que os empregados que ajuizaram reclamatrias trabalhistas contra a reclamada so proibidos de entrar no seu estaleiro ou em outro que esteja prestando servios a esta, o que configura, por si s, ato discriminatrio. Afora isso, a testemunha afirma que recorda de ter observado o engenheiro da reclamada, sr. Flvio Balestrin, nas prestadoras de servios contratadas pela reclamada, sendo que, poucos dias aps a vistoria realizada por este, os empregados que haviam movido ao judicial em face da reclamada foram despedidos. Evidentemente, no h qualquer proibio da realizao da vistoria pelo engenheiro da reclamada, o que at necessrio, considerando a complexidade das tarefas, de modo que a simples realizao desse procedimento no pode ensejar sequer a presuno da discriminao. Entretanto, pelos termos do depoimento da testemunha
Nivaldo, claro est que, alm de realizar os procedimentos tcnicos necessrios, o representante da reclamada tomava conhecimento dos empregados nas empresas terceirizadas, informao utilizada para, mais uma vez, promover a discriminao dos empregados, como de fato ocorreu, segundo o relato da testemunha, com o despedimento daqueles que haviam ajuizado ao trabalhista contra a reclamada. Esse fato, alis, confirmado pela testemunha Odemar Oliveira, que, em seu depoimento (fls. 276-277), afirma que o engenheiro da reclamada toma cincia dos empregados das terceirizadas que trabalham nas suas embarcaes, sendo que, caso tenham movido alguma reclamatria, acabam sendo despedidos. Importante destacar que esta testemunha relata que, caso o empregado estivesse laborando em embarcao de outra empresa, no havia qualquer consequncia, o que demonstra que a discriminao era perpetrada especificamente pela reclamada. Alm disso, a testemunha Odemar afirma que a ltima vez e que trabalhou para uma prestadora de servios para a reclamada foi em 2006, na cidade de Triunfo, mas fora obrigado a laborar no horrio noturno para que a reclamada no tomasse conhecimento (fl. 276). Destaco que, atualmente, a testemunha trabalha no ramo da navegao para uma empresa de Lajeado que no presta servios reclamada, o que refora o entendimento de que a reclamada exerce influncia nas empresas de sua regio e de seu ramo de atividade a fim de restringir o acesso de seus exempregados que lhe moveram reclamatria trabalhista, restringindo o acesso destes ao mercado de trabalho, ao menos referente s suas embarcaes, a tal ponto que a testemunha somente conseguiu emprego em cidade distante. De forma absolutamente convergente com os depoimentos anteriores, a testemunha Vincius Dria, em seu depoimento (fls. 277-278), afirma que foi despedido dos estaleiros em que trabalhava quando estes receberam embarcaes da reclamada, nas quais est impedido de adentrar por ter movido ao trabalhista contra a reclamada, conforme explicao recebida pelo seu supervisor em um destes estaleiros. Afora isso, assim como ocorrido com a testemunha Odemar, a testemunha Vincius tambm teve de trabalhar no horrio noturno quando, no momento em que foi empregado de outra empresa prestadora de servios reclamada, teve de trabalhar em uma embarcao desta.
O depoimento da testemunha Wilson Vieira da Cruz (fl. 278), embora indique em sentido contrrio, no capaz de infirmar os depoimentos testemunhais anteriores, os quais foram unvocos em demonstrar a postura discriminatria adotada pela reclamada. Primeiramente, o fato de a testemunha Wilson, prestador de servios reclamada, ignorar o ajuizamento de reclamatria trabalhista contra esta no momento da contratao dos seus empregados no capaz de contradizer os depoimentos j analisados. Isso porque, segundo os depoimentos das testemunhas Nivaldo, Odemar e Vincius, de fato no havia esse controle prvio, mas a reclamada, ao tomar conhecimento da contratao, impedia que tais empregados trabalhassem em seus barcos e estimulava o despedimento. Alis, frise-se que, ainda que no estimulasse diretamente o despedimento destes empregados, a simples restrio de trabalho em suas embarcaes j estimularia a nocontratao ou o despedimento destes, pois os custos destas prestadoras de servio, necessitando a contratao de novos empregados para compensar a mo-de-obra suprimida, seriam majorados. Ademais, observo que a empresa da testemunha Wilson presta servios para a reclamada (na atualidade, inclusive), e, caso admitisse os atos discriminatrios articulados pela reclamada, estaria admitindo, consequentemente, a participao em ato ilcito. Afora isso, ainda que fosse acolhido o depoimento da testemunha Wilson e Valdir, este somente se refere s circunstncias envolvendo a sua empresa, nada esclarecendo sobre a influncia da reclamada sobre as demais empresas prestadoras de servios, no sentido de efetivar a conduta discriminatria. Por estas mesmas razes, os depoimentos das testemunhas Juarez Rodrigues da Silva (fls. 280-281) e Flvio Rogrio Pinheiro Dias (fls. 281-282), funcionrios pertencentes ao nvel de chefia de outras duas prestadoras de servios reclamada, no so suficientes para afastar a concluso da existncia da lista negra elaborada pela reclamada. Destaco, ainda, que a testemunha Flvio relata ter observado alguns trabalhadores reclamantes de aes judiciais contra a reclamada, os quais no trabalhavam nas embarcaes da reclamada, o que converge com os depoimentos das testemunhas Odemar e Vincius. Assim, a partir do contedo da prova testemunhal, concluo que a reclamada praticou ato discriminatrio ao estimular a no-contratao e
o despedimento dos trabalhadores que lhe moveram reclamatria trabalhista, o que constitui ato ilcito que fere o direito liberdade de exerccio profissional destes. Em face das circunstncias em que tais atos ocorreram, concluo que a reclamada efetivamente elaborou uma verdadeira lista negra, composta pelos nomes destes trabalhadores, embora o controle se desse por ela prpria, de forma indireta, e no pelas empresas contratadas (o que se conclui pelo fato de que as prestadoras de servio despediam estes trabalhadores assim que a reclamada tomava conhecimento). Alis, essa postura refora o carter sigiloso da lista, o que justifica, uma vez mais, a inexigibilidade de apresentao do documento pelo reclamante sigilo que no impediu, ressalte-se, a condenvel discriminao perpetrada. No caso do reclamante, uma vez comprovada a conduta ilcita da reclamada, acolho a alegao da inicial de que sofreu o ato discriminatrio, tendo o seu despedimento sido estimulado quando laborava para uma empresa prestadora de servios reclamada. Especificamente, verifico que o reclamante trabalhou, conforme registros das fls. 100-101, aps o perodo contratual apontado na inicial, por dois perodos para empresas de outro ramo de atuao e que no mantiveram contrato de prestao de servios com a reclamada, segundo documentos das fls. 102-270, reforando a presuno de que o reclamante sofreu o ato discriminatrio da reclamada, uma vez que em face desta o reclamante promoveu ao trabalhista (fls. 34-37). Verifico, ainda, que o reclamante est atualmente trabalhando para outra empresa que no atua no mesmo segmento econmico da reclamada, exercendo, inclusive, funo diversa da realizada quando laborou para esta. Afora o ato ilcito consistente na discriminao observada, verifico que a reclamada, ao vedar o acesso dos trabalhadores em suas embarcaes, quando estas estavam em poder das prestadoras de servios, cometeu outra ilicitude. que, ao determinar esta vedao, acabou por restar caracterizada a pessoalidade da prestao de servios, o que desnatura o contrato de terceirizao, nos termos da Smula n. 331, I, do TST. Assim, a conduta da reclamada agravada, j que incorre em duas ilicitudes. Por tais razes, concluo que o reclamante teve o seu nome includo em uma lista elaborada pela reclamada com o objetivo de dificultar o seu acesso ao mercado de trabalho como forma de retaliao
pelo ajuizamento de ao judicial em face desta, constituindo ato discriminatrio do qual advm prejuzos quele. Passo, assim, anlise dos pleitos indenizatrios. a) Dos danos materiais: O reclamante formula o pedido de indenizao por danos materiais, sob a alegao de que no mais consegui emprego aps a sua sada da reclamada, buscando a indenizao correspondente ao seu salrio mdio mensal, enquanto sofreu a discriminao e esteve impedido de obter novo emprego. Em que pese tenha o reclamante integrado a lista negra da reclamada, conforme j analisado, este no logrou xito em demonstrar o efetivo dano material alegado, o que lhe cabia por ser fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 818 da CLT. Isso porque no houve, de forma absoluta, a vedao do acesso ao mercado de trabalho pela reclamada, mas a imposio de restries, como analisado anteriormente (principalmente com a restrio de acesso s embarcaes da reclamada, caracterizando, como explicado, a terceirizao ilcita). evidente que estas restries so igualmente condenveis, mas no so suficientes para demonstrar o prejuzo material. Ademais, o reclamante no demonstrou perceber, atualmente, valor inferior ao recebido quando empregado da reclamada, o que impede o acolhimento do alegado prejuzo material. A partir dessas consideraes, concluo que o reclamante no se desincumbiu do seu nus de demonstrar o prejuzo materialmente indenizvel alegado na inicial, de modo que indefiro o pedido de indenizao por danos materiais. b) Dos danos morais O reclamante formula o pedido de indenizao por danos morais, em razo da incluso de seu nome na lista negra elaborada pela reclamada, postulando a indenizao correspondente a 200 vezes a sua remunerao mdia. Observo que a reparabilidade do dano moral est constitucionalmente assegurada no artigo 5, V e X, da Constituio Federal. Para que seja devida a indenizao, imprescindvel a presena do fato, do nexo causal, do dano e do ato ilcito, nos termos dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, subsidiariamente aplicveis ao Direito do Trabalho, por fora do art. 8 da CLT.
No caso em apreo, a incluso do nome do reclamante em lista negra ofende sua imagem profissional. A atitude da reclamada visava a impedir que os trabalhadores que ajuizaram ao contra a reclamada possam trabalhar em suas embarcaes, ainda que na condio de empregados das empresas prestadoras de servios a ela. Desse modo, fica configura a violao ao direito ao pleno emprego, assegurado no art. 170 da Constituio Federal, na medida em impede ou reduz sobremodo as oportunidades de reinsero do obreiro no mercado de trabalho. Ademais, a prtica adotada pela reclamada demonstra atitude de retaliao ao fato de os trabalhadores terem exercido o direito de ao contra ela, o que demonstra ato discriminatrio que atenta contra o direito constitucional de acesso Justia previsto no art. 5 , inciso XXXV, da Constituio Federal. Ao tomar a condenvel postura de discriminar os trabalhadores que lhe moveram reclamatria trabalhista com a restrio ao acesso ao emprego, sendo este comportamento de conhecimento dos demais empregados (caso contrrio, a retaliao no surtiria efeito), acaba exercendo intimidao sobre os trabalhadores, no sentido de no buscar fazer valer os direitos a que entendem fazer jus mediante o acesso ao Poder Judicirio. Assim, o ato ilcito da reclamada resta demonstrado, na medida em que incluiu o nome do reclamante em sua lista negra, a fim de lhe restringir o acesso ao emprego, conforme analisado acima. Alm disso, a reclamada acabou por cometer um segundo ato ilcito, ao evitar a prestao de trabalho dos trabalhadores em suas embarcaes quando estas estavam nos estaleiros de suas prestadoras terceirizadas, revelando a pessoalidade nessa relao, caracterstica incompatvel com a terceirizao. Resta indubitvel, assim, que o ato da reclamada causou prejuzo aos direitos da personalidade do reclamante, afetando seu direito constitucionalmente sagrado da integridade moral. Destaco, aqui, que a indenizao por dano moral puro tem respaldo no artigo 1, inciso III, e artigo 5, inciso X, ambos da Constituio Federal, os quais asseguram a proteo dignidade humana, garantindo a reparao por dano moral. Friso, ainda, que o procedimento discriminatrio da empregadora procurar privar o reclamante do acesso ao mercado de trabalho, nica fonte de seu sustento, abominvel, afigurando evidente caso de mcula aos direitos da personalidade deste, lesando a dignidade da pessoa humana e afrontando o princpio do valor social do trabalho,
determinando sofrimento psquico merecedor de reparo que, em sntese, visa ao bem-estar do imaterial. Faz jus, assim, o reclamante indenizao pelo dano moral irretorquivelmente amargado. Nesse mesmo sentido, transcrevo jurisprudncia: No caso especfico do reclamante, repiso que a razo que levou a reclamada a discrimin-lo foi o ajuizamento de reclamatria trabalhista, atitude que ofende o direito garantido constitucionalmente de livre acesso ao Poder Judicirio, assegurado no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Da anlise do conjunto probatrio, foroso concluir que o procedimento adotado pela demandada ofende o princpio da busca pelo pleno emprego, restando configurado o suporte ftico do artigo 187 do Cdigo Civil, expresso ao determinar que: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Provada, portanto, a prtica pela empresa-r de ato que repercutiu negativamente na esfera social e profissional do autor, causando-lhe constrangimentos e violando a sua honra e imagem, autorizado est o deferimento de indenizao a ttulo de dano moral, consoante estabelece o artigo 5, inciso X, da Constituio Federal: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. No que tange necessidade de prova de que o reclamante tenha sofrido algum abalo passvel de indenizao, entendo que estes so in re ipsa, ou seja, so evidenciados pela simples verificao da ofensa ao bem jurdico, no caso, honra e imagem do trabalhador. (Acrdo no processo n. 00669-2007-111-04-00-6 (RO), JuzaRelatora Denise Pacheco, publicada em 12/11/2008) [grifo do original]. De ressaltar, ainda, que, para fins de indenizao do dano moral, basta a ofensa aos direitos da personalidade, independendo da existncia de prejuzo material. Neste sentido, transcrevo jurisprudncia:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. -LISTAS NEGRAS-. OFENSA AO PRINCPIO QUE PROTEGE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ARTIGO 1, INCISO III, DA CONSTITUIO FEDERAL). PROVIMENTO. A incluso dos nomes de Empregados nas chamadas -listas negras-, por si s enseja o pagamento de indenizao por dano moral, tendo em vista que a prtica constitui ofensa ao princpio constitucional que protege a dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal), ainda que no haja comprovao no sentido de ter o Autor sofrido prejuzo concreto, no que se refere conquista de nova colocao no mercado de trabalho. Recurso conhecido e provido para que sejam restabelecidos os comandos da sentena quanto ao deferimento da indenizao por dano moral requerida. (TST, RR - 325/2004-091-09-00.7, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4 Turma, publicado no DJ em 18/04/2008). Considerando que o dano moral no economicamente mensurvel, adoto, como critrios para fix-lo, as condies financeiras do ofendido e do ofensor, assim como o carter punitivo e pedaggico que lhe deve ser inerente, alm de levar em considerao o tempo de vigncia do contrato de emprego. Atenta a estas circunstncias, entendo que o valor pleiteado no equivalente a 200 vezes a remunerao mdia atualmente paga para a funo do reclamante demasiadamente elevado. Entendo, frente aos parmetros acima, que o valor de R$10.000,00 revelase suficiente para causar, no ofendido, a sensao justa da retribuio pacificadora, e ao ofensor, o peso pecunirio da punio pedaggica. Defiro, pois, ao reclamante, a indenizao por dano moral no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). Ressalto que os valores ora arbitrados j esto corrigidos at a data do ajuizamento da presente demanda. Assim, haver incidncia de correo monetria pelo FACDT e juros moratrios de 1% ao ms a contar do ajuizamento da presente demanda. (fls. 268v/291v). A realidade trazida apreciao judicial, bem apreciada e decidida, como dito, no nova no Tribunal, como se infere, em circunstncia anloga a destes autos, da seguinte deciso proferida pela C. 6 Turma, em acrdo da lavra da Exma. Des. Rosane Serafini Casa Nova, processo 01498-2005-111-04-00-0, assim ementado:
DANO MORAL. Comprovada a conduta imprpria da empregadora ao elaborar lista de ex-empregados com a inteno de restringir direito fundamental do trabalhador, qual seja, o prprio trabalho, com anotao pejorativa ao lado dos nomes arrolados, tem-se por existente o dano moral sofrido pelos trabalhadores. Apelo noprovido. (publ. em 16.01.2007). Ainda, nesse mesmo sentido, em processos envolvendo a mesma empresa aqui demandada e os mesmos fatos incluso de empregados em lista negra , outros precedentes deste Tribunal: processo 1049400-97.2008.5.04.0761, da C. 4 Turma, em julgamento proferido em 04.02.2010, em acrdo da lavra do Exmo. Des. Hugo Carlos Scheuermann; processo 1048600-69.2008.5.04.0761, da C. 8 Turma, em julgamento proferido em 04.03.2010, em acrdo da lavra do Exmo. Juiz Convocado Francisco Rossal de Arajo; processo 104950052.2008.5.04.0761, da C. 3 Turma, em julgamento proferido em 24.03.2010, em acrdo da lavra do Exmo. Juiz Convocado Ricardo Martins Costa. Nego provimento. Por conexos, julgo conjuntamente os recursos quanto ao valor fixado indenizao por dano moral.
1. MONTANTE DA INDENIZAO POR DANO MORAL. A MM. Juza fixou a indenizao a ttulo de dano moral razo de R$ 10.000,00, adotando como critrios para tal arbitramento as condies financeiras do ofendido e do ofensor, assim como o carter punitivo-pedaggico da condenao. Com isso no se conformam as partes, nos termos j relatados. Por todos os fundamentos j deduzidos, consideradas as condies das partes envolvidas no litgio (a r, empresa de navegao de grande porte, conforme prova oral, o autor auxiliar de servios gerais), a natureza do ato ilcito (limitada ao universo das empresas prestadoras de servio demandada, e, ainda assim, somente quando estivessem operando com embarcaes desta), bem assim o carter punitivo-pedaggico da condenao, que se impe para que no volte ou prossiga a r a praticar em face de outros tantos trabalhadores a mesma ilicitude, mostra-se ponderadamente arbitrada a reparao, no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), equivalente a 21,5 salrios-mnimos, sinalando-se que o valor
pretendido pelo autor, de 200 vezes a remunerao mdia paga sua funo (considerando a remunerao anotada na CTPS, resulta no valor de R$ 74.880,00), extrapola os limites da razoabilidade, enquanto o quantum pretendido pela demandada, de R$ 2.325,00, insuficiente a atender a todos os propsitos que fundamentam a reparao civil como sano ao ato ilcito. Nego provimento a ambos os recursos. RECURSO DO AUTOR ADESIVO. (matria remanescente) 1. HONORRIOS DE ASSISTNCIA JUDICIRIA. A MM. Julgadora indeferiu os postulados honorrios de assistncia judiciria, ao fundamento de que no esto preenchidos os requisitos previstos na Lei 5.584/70 e smula 219 do TST, na medida em que o recorrente no se encontra assistido por advogado credenciado pelo sindicato da categoria profissional a que pertence. Com isso no se conforma o recorrente, nos termos j relatados. A sentena comporta reforma. O recorrente, efetivamente, tal como afirmado na origem, no se encontra assistido por seu sindicato de classe, no estando, pois, legitimado assistncia judiciria segundo os ditames da Lei 5.584/70. Contudo, a assistncia judiciria, no processo do trabalho, em tempo algum, antes ou aps o advento constitucional, constituiu monoplio sindical, pelo que no e nem nunca foi restrita aos ditames da Lei 5.584/70, sendo neste plenamente aplicveis os preceitos rezados na Lei 1.060/50, alm de assegurado ao trabalhador pobre a assistncia judiciria por dever estatal (CF, arts. 5, LXXIV, e 134). Este o entendimento que sempre tive sobre a matria, conforme artigo publicado na Revista n 24 deste Tribunal, ao ttulo Assistncia Judiciria, o qual resgatei desde que cancelada a smula 20 do Tribunal que no mbito regional definia inaplicvel ao processo do trabalho, para fins de honorrios advocatcios, a Lei 1.060/50. A declarao inserta na petio inicial bastante a comprovar a insuficincia financeira do recorrente, estando, pois, legitimado ao postulado benefcio, na consonncia do quanto rezado no art. 5, LXXIV, da CF, e na Lei 1.060/50, de plena aplicao no processo do trabalho, sendo devidos, por consequncia indissocivel, os honorrios de assistncia judiciria. Dou provimento ao recurso para acrescer condenao o pagamento dos honorrios de assistncia judiciria no percentual de 15% sobre o valor total bruto da condenao a final apurado.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINRIO. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO para acrescer condenao o pagamento dos honorrios de assistncia judiciria no percentual de 15% sobre o valor total bruto da condenao a final apurado. Valor da condenao inalterado. Intimem-se. Porto Alegre, 9 de junho de 2010 (quarta-feira).
Des. MILTON VARELA DUTRA Relator

1tcc Trab

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

1tcc Trab

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.

LEANDRO CAMPOS MACHADO

O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL

PORTO ALEGRE 2010

LEANDRO CAMPOS MACHADO

O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO: UMA ABORDAGEM JURISPRUDENCIAL

Porto Alegre,____de novembro de 2010.

______________________________ Prof Orientadora

(Eduardo Juan Couture)

Keywords: damage. Victim. Indemnity. Quantum. Equality. Non. Discrimination.

1.1 CONCEITO DE DANO MORAL E NATUREZA JURDICA DA REPARAO

Conforme Yussef Cahali entende que:

1.2 O DANO MORAL NA LEGISLAO

, bem como a ofensa a liberdade (art. 954, Cdigo Civil de

, a indenizao por homicdio (art. 948, Cdigo Civil de 2002)

1.3 O DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO

2 DANO MORAL NA RELAO DE TRABALHO NOS JULGADOS DO TRT4

2.1 O DANO MORAL NA FASE PR-CONTRATUAL

J para Joo Teixeira Filho61:

Assevera Reginald Delmar Hintz Felker62

2.2.1 O dano moral na fase contratual

Alem disso, versa as alneas do artigo 483 da CLT, in verbis:

Nesse sentido, comenta Teixeira Filho:72

2.2.2 Assdio Sexual

Leciona Yussef Said Cahali

, que o assdio sexual nas relaes de trabalho

e 215 (Violao sexual mediante fraude)

ambos do Cdigo Penal e

2.2.3 Assdio Moral

2.2.4 Acidente de Trabalho

2.2.4 Dispensa do Empregado

2.3 DANO MORAL NA FASE PS-CONTRATUAL

Relata Sergio Pinto Martins, com a que assevera Valdir Florindo126

PTSICA, Diogo Nicolau. Dano Moral Trabalhista, p. 70.

VITTA, Heraldo Garcia. O meio Ambiente e a Ao Popular. So Paulo: Saraiva, 2000.

ANEXOS: DECISES JURISPRUDENCIAIS DO TRT4 4 REGIO

ANEXO: DECISES JURISPRUDENCIAIS DO TRT4 4 REGIO

Anexo julgado 01 n 0021000-69.2009.5.04.0013

Maranho, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. 15 edio. LTr. So Paulo. p.246.

DES. RICARDO TAVARES GEHLING Relator

Anexo julgado 02 n 0000001-96.2010.5.04.0551

JUIZ CONVOCADO WILSON CARVALHO DIAS Relator

Anexo julgado 03 n 0015700-69.2008.5.04.0011

Anexo julgado 04 n 0133500-03.2008.5.04.0017

Desembargadora Beatriz Zoratto Sanvicente Relatora

Anexo julgado 05 n 0095100-32.2008.5.04.0012

Ricardo Martins Costa Relator

Anexo julgado 06 n 00673-2008-026-04-00-6

DES. ANA LUIZA HEINECK KRUSE Relatora

Anexo julgado 07 n 00724-2007-008-04-00-7

DES. CLEUSA REGINA HALFEN RELATORA

Anexo julgado 08 n 0121400-43.2009.5.04.0029

DES. CLUDIO ANTNIO CASSOU BARBOSA Relator

Anexo julgado 09 n 0022700-14.2008.5.04.0402

Desembargadora DENISE PACHECO Relatora

Anexo julgado 10 n 0183300-63.2005.5.04.0030

Anexo julgado 11 n 0037900-03.2006.5.04.0541

Anexo julgado 12 n 0047500-14.2009.5.04.0001

Carmen Gonzalez Relatora

Anexo julgado 13 n 10492-2008-761-04-00-2

Des. MILTON VARELA DUTRA Relator

Você também pode gostar