CIRCUNSTANCIAS QUE ATENUAN LA CULPABILIDAD EXIMENTES INCONPLETAS En el artculo 21.1 del CP se regulan como atenuantes las eximentes incompletas.

Las causas de inculpabilidad incompletas atenan la pena por ser menor la culpabilidad. Para que puedan apreciarse ser necesario, sin embargo, como en todas las eximentes incompletas, que concurran los elementos esenciales de la eximente respectiva, pudiendo faltar nicamente los inesenciales. EXIMENTE INCOMPLETA DE ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD. Para que concurra esta eximente incompleta (art. 21. 1, en relacin con el art 20. 5) deber darse la situacin de estado de necesidad y el nimo de evitar un mal propio o ajeno, pudiendo falta, aislada o conjuntamente, el resto de los elementos del estado de necesidad como causa de inculpabilidad: - Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. - Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligacin de sacrificarse, si el mal causado es igual al que se trataba de evitar, o era menor pero implicaba un grave atentado a la dignidad de la persona humana. Siempre que en todos los casos, si hubiera visto disminuida la capacidad de obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del OJ. EXIMENTE INCOMPLETA DE MIEDO INSUPERABLE. Para que pueda apreciarse es preciso que concurra el elemento esencial de esta eximente (que el sujeto acte impulsado por miedo). El carcter insuperable del miedo es un elemento inesencial. Si el miedo fuera superable por una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del OJ, se apreciara la causa de inculpabilidad incompleta. No cabe, a mi juicio, la apreciacin de la eximente de encubrimiento de parientes como incompleta. No porque no est comprendida en el art. 20 (est en el 454) y en el art.21.1 se haga referencia nicamente a "las causas expresadas en el captulo anterior", pues en nuestro CP est prevista expresamente la aplicacin de atenuantes por analoga (art. 21.6). La imposibilidad de su apreciacin
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como incompleta radica en el hecho de que se da la relacin de parentesco y se presume la relacin de afectividad, no siendo exigible otra conducta, o no se da y no puede aplicarse. Es decir, no podemos distinguir, en estos casos, elementos esenciales e inesenciales de esta causa de inculpabilidad. En las personas que viven en una relacin matrimonial de facto hay que probar la existencia de una relacin de afectividad anloga a la que suele existir entre los cnyuges, pero dicha relacin de afectividad es, a mi juicio, un elemento esencial, pues constituye el fundamento de la causa de inculpabilidad. ATENUANTES ESPECFICAS. ARREBATO, OBCECACIN U OTRO ESTADO PASIONAL DE SEMEJANTE ENTIDAD. Segn el artculo 21.3 es una circunstancia atenuante: "La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante". Antn Oneca consideraba que con la palabra arrebato se alude a las emociones, que son de aparicin brusca y de escasa duracin (alegra, tristeza, ira) y con la palabra obcecacin se hace referencia a las pasiones (amor, odio, avaricia, envidia) que son duraderas. Al aadirse, el inciso "un otro estado pasional de semejante entidad", se difumina la anterior distincin, salvo que se considere que se hace ahora alusin a pasiones que no produzcan una obcecacin. En cualquier caso, en la atenuante estn comprendidos todos los estados emotivos ocasionales siempre que tengan una intensidad semejante a la de arrebato y la obcecacin. Segn la opinin dominante en la Ciencia del Derecho penal espaola esta atenuante tiene su fundamento en una disminucin de la imputabilidad, es decir de la capacidad de culpabilidad. De ser as, la atenuante sera completamente superflua, pues nuestro CP exime de responsabilidad cualquier anomala o alteracin psquica, que haya privado por completo al sujeto de su capacidad de comprender el carcter ilcito de su conducta o de obrar conforme a esa comprensin, pudindose apreciar, cuando la imputabilidad est simplemente disminuida, una eximente incompleta (art. 21.1, en relacin con el art. 20.1), o una atenuante por analoga (art. 21.6) a la eximente incompleta de anomala o alteracin psquica. Ya no es preciso que el trastorno mental transitorio tenga un fondo patolgico, ni que se d en personas que presenten alguna anormalidad. El TS ha exigido para apreciar esta atenuante que los motivos no fueran contrarios a las exigencias de la tica social o del Derecho. En
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algunas sentencias, incluso, que los motivos fueran conformes con la tica y el Derecho, aunque en su jurisprudencia ms reciente se limita generalmente a exigir que los estmulos o los motivos "no han de ser repudiados por las normas socioculturales que rigen la convivencia social". El TS ha llevado a cabo, por tanto, una valoracin de los motivos al proceder de este modo, lo cual, es coherente con la funcin de ejemplaridad de Derecho penal. La circunstancia atenuante adquiera un carcter mixto, pues supone: - Una disminucin de la imputabilidad. - Una menor reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica, es decir una menor gravedad de la culpabilidad. Para poder apreciar esta circunstancia atenuante ser preciso que el estado de motivo pasional tenga la suficiente intensidad para dar lugar a una considerable disminucin de la imputabilidad y los motivos no han de ser contrarios a las exigencias de la tica social realmente vigente en nuestra sociedad y del Derecho para que sea menor la culpabilidad, la irreprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica. Plantea problemas la relacin entre: - La atenuante de arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante. - La eximente incompleta de anomala o alteracin psquica. - La atenuante por analoga a dicha eximente incompleta. Del mantenimiento de la atenuante de estados emotivos o pasionales y de su configuracin por la jurisprudencia del TS se deduce la incompatibilidad de las mismas. Estamos ante un concurso de leyes a resolver con arreglo al principio de especialidad. La atenuante de arrebato, obcecacin... es ley especial y tiene, por tanto, preferencia frente a los preceptos de carcter ms general. Si el estado emotivo o pasional hubiere excluido por completo la capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta o de obrar conforme a esa comprensin, sera aplicable la eximente completa de anomala o alteracin psquica (20.1) LA CONFESIN DE LA INFRACCIN. Segn el artculo 21.4 es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades". En el supuesto de esta atenuante, el delito ya est consumado, de tal modo que no puede disminuir ya ni lo injusto ni la culpabilidad. La aplicacin de una pena atenuada en estos casos se basa, por tanto, en razones de poltica-criminal, de oportunidad: Si el sujeto confiesa est
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contribuyendo al mejor funcionamiento de la Admn. de Justicia. Sin embargo, no basta con la mera confesin, se exige que se haya producido "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra l". De este requisito se deduce que la confesin ha de ser libre, es decir exenta de coaccin. No es preciso que el sujeto obre impulsado por el mvil del arrepentimiento (a diferencia del viejo CP). La aplicacin de esta atenuante exige que se haya iniciado el procedimiento judicial y que el sujeto sepa que se dirige contra l. Segn el TS el procedimiento judicial se inicia en cuanto la Polica Judicial comienza la investigacin, es decir con el atestado. Este criterio no se ajusta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segn la cual los atestados de los funcionarios de la Polica Judicial se consideran a efectos legales como denuncia. El procedimiento judicial comienza cuando el juez haya iniciado la incoacin del sumario o cuando dicte auto o providencia resolviendo iniciarlo, aunque sea en forma de diligencias previas. En realidad el TS lleva a cabo una interpretacin restrictiva de la circunstancia atenuante, pues la concesin podra ser an til para la Admn. de Justicia aunque el sujeto sepa que las investigaciones policiales se dirigen contra l. En estos casos podra aplicarse una atenuante por analoga. LA REPARACIN DEL DAO OCASIONADO A LA VCTIMA. Segn el artculo 21.5 constituye circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del juicio oral". Esta atenuante se basa en consideraciones de poltica-criminal. En estos casos es menor la necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencin especial y se trata de otorgar proteccin a la vctima. Ya no se habla de reparar o disminuir los efectos del delito (antiguo CP), sino de reparar o disminuir el dao ocasionado a la vctima. No se exige que el mvil de la conducta reparadora sea el arrepentimiento (antiguo CP). Cuando lo fuera, la conducta reparadora sera un indicio de la menor gravedad de la culpabilidad. La conducta reparadora puede llevarse a cabo en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del inicio del juicio oral. Carece de justificacin que no se prevea la aplicacin de la atenuante cuando la reparacin se lleve a cabo antes del comienzo del procedimiento. Si la reparacin se llega a cabo despus de la comisin del delito y con anterioridad al comienzo del procedimiento sera aplicable una atenuante por analoga.
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Slo cabe apreciar la atenuante cuando se haya producido una reparacin efectiva, total o parcial. No basta con que el sujeto haya intentado llevar a cabo la reparacin. La reparacin del dao ocasionado a la vctima no ha de interpretarse nicamente el sentido material, sino tambin en un sentido moral. El esfuerzo reparador debe ser considerable, sin embargo, en relacin con el dao causado y las posibilidades del sujeto activo. EL PARENTESCO COMO ATENUANTE. Se trat conjuntamente con el parentesco como agravante. ATENUANTES POR ANALOGA. La apreciacin de atenuantes por analoga a las que supone una menor gravedad de la culpabilidad se analiz junto a la de aquellas que suponen una menor gravedad de lo injusto. *********