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FRANCISCO DE ASSIS TOlEDO

I I I I

editora

SARAIVA

N. REGISTRO

r}! J8 di 11
U~erlndia
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO
Ministro do Superior Tribunal de Justia. Membro e Coordenador das Comisses de Reforma Penal de 1984. Professor visitante da Universidade de Braslia. n~jO l.\~
I

Universidade Federal de

DATA DA DEVOLUAO
Esta obra deve ser devolvida na ltima data carimbada

SISBIIUFU

----

--- ----- LFU

IIIIIII~ I~I I I~I I I~I I I I I I I I I I I I


1000229211

PRINCPIOS BSICOS DE DIREITO PENAL

5!l edio

1994
VICER 175

SISBI/UFU

J) 229211
ISBN 85-02-00785-8
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Toledo, Francisco de Assis, 1928Princpios bsicos de direito penal : de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituio Federal de 1988 / Francisco de Assis Toledo. ~ 5. ed. - So Paulo: Saraiva, 1994. Bibllografia. 1. Direito penal 2. Direito 'penal - Brasil I. Ttulo. 93-3536 ndices para catlogo sistemtico: 1. Direito penal 343 CDU-343

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Dedico esta obra minha esposa Neuza.

Nota

a 4.a

edio

A presente edio apresenta-se atualizada frente ao novo texto constitucional e recebeu alguns acrscimos, para esse fim, bem como para suprir omisso das edies anteriores, no tocante ao concurso . aparente de normas e de leis penais e ao estudo d causalidade nos crimes de ao e de omisso. Houve, igualmente, outros pequenos retoques de atualizao facilmente perceptveis pelo leitor.

o Autor Braslia, agosto de 1990

VII

Nota a 3.a edio

A rapidez com que se esgotou a 2. a edio desta obra e sua adoo em alguns cursos, tornando aconselhvel, ao ver da Editora, a imediata reedio, so as causas que nos impedem, por ora, de introduzir acrscimos no texto, sobretudo quanto bibliografia que se seguiu edio da reforma penal. Esperamos poder realizar esse intento no futuro. Desejamos, contudo, aqui registrar profunda preocupao pelo recrudescimento, no pas, de certa tendncia para transformar o nosso ordenamento jurdico-penal em algo parecido com o direito penal "equivocado'~ de que falavam Radbruch e Gwinner, espcie de panacia para todos os males de uma sociedade em transformao. No se deve esquecer, j o dissemos, que pretender-se combater a crimioolidade contempornea com a edio de leis novas mais severas equivale a desconsiderar ou a desconhecer o estgio atual das investigaes criminolgicas segundo as quais o fenmeno do crime efeito de muitas causas, pelo que no se deixa vencer por armas exclusivamente jurdico-penais. A lei penal mais repressiva, com penas cruis, j foi utilizada, aqui e alhures, mas contraditoriamente deu como resultado novos tipos de crime, como ocorreu com o gangsterismo por ocasio da lei seca, com a criminalidade profissional na Idade Mdia, com o mercado negro durante os tabelamentos de preo, apesar das punies estabelecidas. um crculo vicioso interminvel. No Brasil, no faz muito, tivemos o exemplo da criminalidade poltica violenta, a despeito da extrema rigidez de textos j revogados da denominada Lei de Segurana Nacional. . Atenuada esta e
IX

abolidos inmeros dos crimes ento tipificados, aquela forma de manifestao criminal tendeu a desaparecer ante a simples alterao do quadro poltico brasileiro. Tais leis severas, responsveis diretas pelo surgimento de uma ousadia e engenhosidade sem precedentes de seus infratores, deixaram, porm, como resduo, o aprendizado em modalidades at ento inusitadas de atentados ao patrimnio e . s pessoas, de que se servem hoje - ao que parece com grande aproveitamento - nossos primitivamente bisonhos delinqentes comuns. Uma anlise desse quadro histrico parece indicar-nos que a sitao atual do pas - realmente preocupante sob o aspecto da ausncia de efetiva inibio dos crimes de ao violenta, devido carncia de recursos humanos e materiais dos rgos de preveno e represso -poder ser pior em futuro prximo se, ao invs de adotarmos uma estratgia pragmtica, ampla e abrangente de controle do fenmeno do crime, persistirmos na repetio enfadonh de surrados e envelhecidos refres que j se revelaram seguramente inadequados. O problema - assim pensamos - no reside na questo de ser ou no ser benevolente com o crime (ningum razoavelmente poderia s-lo), mas de saber como cont-lo dentro de limites socialmente tolerveis,. de modo srio e verdadeiramente eficiente. Sem retricas que a nada tm conduzido. Sem leis que ficam no papel e no so executadas. Sem as sentenas que no so cumpridas, pelas razes mencionadas ou por falta de estabelecimentos penais apropriados. Por ltimo, sem penas eternas, postas em confronto com a durao mdia da vida humana, que tornem irrealizveis a disciplina nos presdios e o trabalho do Estado em prol da emenda do delinqente. O Autor Braslia, agosto de 1986

" 2. a edio Nota a

Esta edio, em confronto com a anterior, apresenta-se inteiramente revista e ampliada, alm de oferecer seqncia de matrias mais adequada ao ensino jurdico. Com isso, o que antes era um livro de "princpios bsicos". adquire agora a fisionomia de introduo ao moderno direito penal. Assim o esperamos. Foi esse o nosso desejo. O texto ajustou-se nova Parte Geral, em vigor desde janeiro de 1985, o que nos foi facilitado pela coincidncia entre algumas das idias por ns defendidas e as adotadas pela reforma penal brasileira, a respeito da qual oferecemos esboo histrico. Uma coisa, porm, permanece constante na obra, nesta como na primeira edio. O homem que ela considera para o estudo do direito penal no o homem segundo Descartes, mas sim o homem segundo Pascal, a cujo respeito assim se expressa mile Brhier: "L'homme, tel qu'il ressort des mditations de Descartes, est un homme construit mthodiquement par une addition de parties, la pense d'abord, puis l'me unie au corps et les passions. L'homme des Penses de Pascal, c'est l'homme de la destine, jet dans un coin perdu de l'univers, avec sa grandeur et sa misere, probleme pour lui-mme" 1.
O Autor

1.

Les themes actuels de la philosophie, p. 28.


XI

lndice Geral
Nota 4. a edio Nota 3. edio
4

VII IX XI

Nota 2. edio
4

Ordenamento jurdico e cincia penal ........................ . 1. Conceito de direito penal ............................. .


2.

Misso e limites do direito penal ....................... Non omne quod licet honestum est .................. b) O bem jurdico protegido ..........................
a)

6
8

15 21 23 25 26
29

J.D

Princpio da legalidade ou da reserva legal e seus desdobramentos ............................................. a) Lex praevia (exigncia de lei anterior). Decreto-lei e Medida Provisria .................................... b) Lex scripta (hipteses de excluso e de admissibilidade dos costumes) ..................................... c) Lex stricta (excluso e admissibilidade da analogia) d) Lex certa ......................................... Vigncia da lei penal no tempo (princpios de direito penal intertemporal) ...................................... a) Lex gravior. Irretroatividade absoluta ................ b) Tempo do crime para fixao da lei aplicvel ........ c) Abolitio criminis ................................... d) Lex mitior ........................................ e) Combinao de leis (lex tertia) ~..................... f) Normas de direito processual penal e de execuo ... g) Medidas de segurana .............................. h) Problemas particulares de direito intertemporal ....... Vigncia da lei penal no ~spao (princpios de direito penal internacional) ...................................... a) Princpio da territorialidade. Territrio nacional. Princpio do pavilho ou da bandeira ................... b) Princpio da personalidade (ou da nacionalidade) ..... c) Princpio da defesa (ou real) ....................... d) Princpio da universalidade (ou da justia universal) .. e) Lugar do crime ..................... :.............

4.

30 31 32
34

35 36 39 40 42

5.

45 45 47 47 48 48

XIII

6.

Concurso aparente de normas ou de leis penais ......... . Lex specialis derogat legi generali ................... . b) Lex primaria derogat legi subsidiariae ............... . c) Lex consumens derogat legi consumptae ............ . d) Antefato e ps-fato impunveis .................... .
a)

50 51 51 52 54

11. Ilicitude

7.

O Cdigo Penal brasileiro. Evoluo histrica .......... . a) Direito penal indgena e Ordenaes do Reino. Livro V das Ordenaes Filipinas ........................... . b) O Cdigo Criminal do Imprio (1830) ............. . c) O Cdigo Penal Republicano (1890) e a Consolidao das Leis Penais (1932) ............................ . d) O Cdigo Penal de 1940 .......................... . e) A Reforma Penal de 1984 ......................... .

.............................................. a) A questo terminolgica e a reforma penal ............ b) Ilicitude formal e material. Conceito de ilicitude ..... c) Concepo unitria ................................. d) Ilicitude penal e extrapenal ......................... Tipo e ilicitude. As causas justificativas e a reforma penal. Causas legais e supralegais ................... b) A terminologia. Elementos objetivos e subjetivos ..... a)

159 159 161 162 165 167 167 173

55
12. Causas de excluso da ilicitude .........................

55 57

60 62 66 79 79 90 90 93 95 103 105 110 112 116


119

13. O estado de necessidade .................... _. . . . . . . . ..

a)

II -

O fato-crime ............................................... .
8.

Conceito de crime. Elementos .......................... .

III -

O injusto tpico
9.

A ao humana ...................................... .

Teoria causal da ao ............................. . Teoria finalista da ao ........................... . c) Teoria "social" da ao ........................... . d) Teoria jurdico-penal da ao ...................... . e) O nexo de causalidade ............................ . f) Causalidade nos crimes de ao e resultado ......... . g) Causalidade nos crimes de omisso ................. .
10. Tipicidade

a) b)

175 Estado de necessidade. Conceito. Estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo .......... 175 b) Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante. Teoria unitria e teoria diferenciadora. O direito legislado brasileiro . _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) O estado de necessidade justificante. Requisitos. Conceito de perigo atual e de dano. Provocao dolosa e culposa do perigo. Inevitabilidade da leso. Conflito de bens e deveres ..................................... 182 d) Estado de necessidade de direito civil ............... .188 Conceito de legtima defesa. Requisitos essenciais .... A ao agressiva e a reao defensiva. Caractersticas. Agresso de inimputveis. Provocao do agente. Aberratio ictus ......................................... O direito defendido: vida, liberdade, patrimnio, honra etc. Bens do Estado e das pessoas jurdicas de direito pblico _. _.......................... _. . . . . . . . . . . . . Necessidade dos meios utilizados. Princpio da proporcionalidade. A moderao .......................... O elemento subjetivo. Animus defendendi ............ Ofendculas. Emprego de animais e engenhos mortferos na defesa da propriedade ..... _, . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Legtima defesa putativa e excesso de legtima defesa exculpante. Excesso resultante de caso fortuito ........ Excesso de legtima defesa. Excesso doloso e excesso culposo ............................ _. . . . . . . . . . . . .. 192 192

14. A legtima defesa ......................................

a) b)

193

c)

........................................... . Injusto. Conceito. Injusto e ilicitude. Tipo de injusto e tipo legal ...................................... . b) Tipo. Tipo legal. Tipo permissivo ................ . c) Princpio da adequao social ...................... . d) Princpio da insignificncia ........................ . e) Algumas variaes no conceito de tipo. Tipo em sentido amplo. O Tatbestand. Tipo objetivo. Tipo total de injusto. Tipos abertos e tipos fechados ............... . f) O tipo legal de crime. Estrutura. Tipo fundamental e tipos derivados .................................... . g) Denominaes mais freqentes das vrias espcies de crimes ............................................ h) O tipo legal de crime. Elementos. Elementos objetivos e subjetivos. Elementos normativos. Elementos estranhos ao tipo. Condies de punibilidade e de procedibilidade. Escusas absolutrias ou causas pessoais de excluso de pena ............ . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a)

199 201 205 206 207 207

119 126 131 133

d) e) f) g)

134 h) 137 140

15. Outras causas de excluso da ilicitude. Estrito cumprimento

152

de dever legal. Exerccio regular de direito. Consentimento do ofendido ........................................... 211 a) Estrito cumprimento de dever legal. Requisitos. Excesso. Abuso de autoridade ............................... 211 b) Exerccio regular de direito ............. ,........... 213 c) Consentimento do ofendido ......................... 214

XIV

xv

IV -

Culpabilidade

...............................................

216
216 217 219
222 224

16. Noo e evoluo da idia da culpabilidade. Culpabilidade

por fato doloso ........................................ a) Nullum crimen sine culpa .......................... b) Concepo psicolgica da culpabilidade .............. c) Concepo normativa da culpabilidade ............... d) Concepo da culpabilidade na doutrina finalista ..... e) Culpabilidade de autor. Culpabilidade do carter. Culpabilidade pela conduta de vida. Culpabilidade pela deciso de vida. Culpabilidade da personalidade ou da pessoa ............................................ f) Culpabilidade e liberdade. O poder-de-outro-modo ..... g) Culpabilidade pelo fato. Direito penal do fato ........
17. Culpabilidade e a problemtica do erro. A conscincia da

I - Ordenamento jurdico e cincla penal

233
242

250

ilicitude. Falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei. Erro de tipo e erro de proibio ................... . a) Culpabilidade normativa e erro ..................... . b) A conscincia da ilicitude (ou da antijuridicidade) ... . c) Falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei .. d) lErro de tipo, erro de proibio .................... . e) Erro de tipo essencial e acidental ................... . f) Erro de proibio escusvel, s quando inevitvel ... . g) Descriminantes putativas ........................... . h) O erro na reforma penal. Teorias do dolo e teorias da culpabilidade. Teorias extremadas e teorias limitadas. Opo do legislador brasileiro ..................... .
18. A culpa em sentido estrito ............................. . a) Culpabilidade por fato culposo. A problemtica da culpa

1.0 Conceito de direito penal


254
254

258
262 267 268 269 271

1. Quando se fala em direito penal pensa-se logo em fatos humanos classificados como delitos; pensa-se, igualmente, nos responsveis por esses fatos - os criminosos - e, ainda, na especial forma de conseqncias jurdicas que lhes esto reservadas - a pena criminal e a medida de segurana. Sob esse ngulo, o direito penal realmente aquela parte do ordenamento jurdico que estabelece e define o jato-crime, dispe sobre quem deva por ele responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurana a serem aplicadas 1. Usa-se tambm a expresso como sinnimo de "cincia penal" 2. No ltimo sentido, direito penal um conjunto de conhecimentos

277 288.

em sentido estrito (negligncia, imprudncia e imperda) 288 Princpio da confiana. Culpa consciente e dolo eventual. Culpa inconsciente, caso fortuito e risco tolerado 301 c) Voluntariedade na causa. Co-autoria em crime culposo. A tentativa ....................................... . 304 d) Versari in re illieita. Responsabilidade penal pelo resultado. Crimes qualificados pelo resultado .............. . 307 b)
19. Causas de excluso da culpabilidade .................... .
310

Imputabilidade e inimputabilidade .................. . Inexigibilidade de outra conduta ................... . c) Estado de necessidade exculpante ................... . d) Excesso de legtima defesa exculpante ............. . e) A emoo e a paixo ............................. . f) Coao irresistvel, caso fortuito e fora maior ...... . g) Erro de proibio. Descriminantes putativas. Obedincia hierrquica ....................................... .
b)

a)

312
327

329 330
337

338
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Bibliografia

...................................................... .

345
353

/ndice alfabtico de matrias

1. "Direito penal aquela parte do o.rdenamento. jurdico que fixa as caractersticas da ao. crimino.sa, vinculando.-Ihe penas o.U medidas de segurana" (Welzel, Das deutsche Strafrecht, p. 1). "Direito penal o co.njunto. de no.rmas jurdicas que regulam o. exerccio. do poder punitivo do. Estado.: asso.ciando. ao. delito., como pressuposto, a pena como. co.nseqncia" (Mezger, Tratado de derecho penal, v. 1, p. 3). "Co.stuma-se definir o. direito penal como o conjunto das normas jurdicas nas quais, para o crime como pressupo.sto, so previstas penas e/ou medidas de correo. o.u de segurana, como conseqncia jurdica" (Bo.ckelmann, StrafTecht, AT, p. 1). Co.nsultem-se, ainda: Wessels, Direito penal, p. 5; Anbal Bruno, Direito penal, t. 1, p. 11-2 etc. 2. V. Bettiol, Diritto penale, p. 51; Basileu Garcia, Instituies de direito penal, v. 1, t. 1, p. 9.

XVI

e princlplOs, ordenados metodicamente, de modo a tornar possvel a elucidao do contedo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com vistas sua aplicao aos casos ocorrentes, segundo critrios rigorosos de justia. E, assim, a cincia penal uma "cincia prtica", como ensina Welzel, no apenas porque se pe a servio da administrao da justia (Rechtspflege), mas com . significado mais profundo, por ser uma teoria do agir humano justo e injusto 3. Com esse sentido, atribui-se cincia penal uma funo criadora, no se limitando ela a repetir as palavras da lei ou a traduzir-lhes o sentido esttico, ou a vontade histrica do legislador. Em nosso livro O erro no direito penal ressaltamos, em mais de uma passagem, essa importante funo da cincia penal (Prefcio, p. VII; p. 43 etc.)4.

3. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 1. 4. Santiago Mir Puig, em comunicao ao "Coloquio Regional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal" (Madrid-lPlasencia, 19/22 out. 1977), conclui, a respeito desse mesmo tema: "1.) Una ciencia penal reconocidamente valorativa y esencia1mente crtica, que no rehuya su innegable responsabilidad poltica, implica una doble exigencia: a) de lege ferenda: una poltica criminal autnticamente poltica - y no s610 tecnocrtica que fije los objetivos que debe perseguir el derecho penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de critica; b) de lege lata: una dogmtica creadora esenciahnente orientada en eI sentido de Ias finalidades poltico-criminales de la ley, que no slo constituya la superacin de una dogmtica 'ciega', de espaldas a la realidad, sino tambin la evitaci6n de una dogmtica acrtica y puramente 'tcnica'. 2.) Una dogmtica que pretenda ser realista ha de empezar por admitir que nicamente ser vlida si sirve adecuadamente a Ia finalidad de aplicaci6n de la ley, postulado que Ie impone un carter fundamenta1mente prctico (de 'ciencia aplicada'). Esta concepci6n de la dogmtica conduce a situar en el centro deI inters deI penalista la resoluci6n de casos prcticos. Se trata de una perspectiva a veces olvidada por la 'ciencia de profesores' en contraposici6n aI 'derecho del caso' caracterstico de los pases deI mbito anglosaj6n. . Por fortuna, las diferencias intentan aminorarse y tras la 2. a Guerra Mundial eI pas ms tpicamente 'te6rico', Alemania, ha experimentado una clara aproximacin aI caso protico. Probablemente influy en ello. el contacto de los juristas alemanes de la postguerra con el derecho anglosajn de ocupaci6n. Lo cierto es que desde hace algunos aios se ha abierto paso una importante corriente metodolgica que, acertadamente, centra su atencin en el proceso de aplicaci6n de la ley a la realidad y caracteriza a la dogmtica como ciencia que persigue la decisin de casos; Y, en efecto, si como quiere Habermas - todo conocimiento se haIla presidido por un inters, el especfico inters que debe guiar aI conocimiento jurdico es e1 <inters de la decisi6n'" (Dogmtica creadora y poltica criminal).

2. A caracterstica do ordenamento jurdico penal que primeiro salta aos olhos a sua finalidade preventiva: antes de punir, ou com o punir, quer evitar o crime. Com razo assinala Radbruch: " ... importa no esquecer que o direito no pretende somente julgar a conduta humana; pretende tambm determin-la em harmonia com os seus preceitos e impedir toda a conduta contrria a eles" 5. Com efeito, por meio da elaborao dos tipos delitivos - modelos de comportamento humano - revela o legislador penal, de modo ntido e visvel, aos que estejam submetidos s leis do Pas aquilo que lhes vigorosamente vedado fazer ou deixar de fazer (exemplo: homicdio - CP, art. 121; omisso de socorro - CP, art. 135). Por outro lado, por meio da cominao de penas, para o comportamento tipificado como ilcito penal, visa o legislador atingir o sentimento de temor (intimidao) ou o sentimento tico das pessoas, a fim de que seja evitada a conduta proibida (preveno geral). Falhando essa ameaa, ou esse apelo, transforma-se a pena abstratamente cominada, com a sentena criminal, em realidade concreta, e passa, na fase de execuo, a atuar sobre a pessoa do condenado, ensejando sua possvel emenda ou efetiva neutralizao (preveno especial). Preveno geral e especial so, pois, conceitos que se completam. E, ainda que isto possa parecer incoerente, no excluem o necessano __momento de sua aplicao, carter retributivo da pena crimill?I_,-o pois no se pode negar que pena ccop1inad no igual a pena concretizada, e que esta ltima realmente-pena da culpabilidade e mais tudo isto: verdadeira expiao, meio de neutralizao da atividade criminosa potencial ou, ainda, ensejo para recuperao, se possvel, do delinqente, possibilitando o seu retorno convivncia pacfica na comunidade dos homens livres 6.
5. Filosofia do direito, p. 105.

6. Claus Roxin (Problemas bsicos deZ derecho penal, p. 20), embora com concluses diferentes, pe em destaque, neste tpico, de modo correto. a problemtica dos fins da pena: "Nuestro punto de partida es que e1 Derecho penal se enfrenta aI individuo de tres maneras: amenazando con, mponiendo y ejecutando penas, y que esas tres esferas de actividad estatal necesitan de justificacin cada una por separado. En este punto hay que tener ciertamente en cuenta que los distintos estadios de Ia realizacin deI Derecho penal se estructuran unos sobre otros y que, por tanto, cada etapa seguiente ha de acoger en s los principias de Ia precedente. La necesidadl de esa consideracin gradual se ha hecho patente ya en la breve.ojeada que hemos dado. Cada una de las teoras de la pena dirige su mirada unilateralmente a

3. Falvamos sobre o carter preventivo do ordenamento jurdico penal. Convm a propsito acrescentar que, sob este aspecto, o direito penal mais eficaz e bem menos romntico do que se tem, por vezes, erroneamente pensado. :E que, a nosso ver, os tipos legais de crime constituem verdadeira autorizao primria para que o Estado possa intervir em certas reas reservadas, na esfera da liberdade individual. Assim, a atuao dos rgos estatais, na preveno e represso do crime, encontra apoio primrio na tipificao legal dos delitos, fora do que, no Estado de Direito, tal intromisso, na esfera da liberdade e dos direitos individuais, encontraria muitas limitaes. Essa constatao conduz a esta outra: a cominao legal de penas projeta-se e torna-se visvel, no ambiente social, por intermdio de entidades, rgos e pessoas, cuja presena, em cada ponto do terri, trio nacional, representa, aos olhos de todos, e de cada um, a real e palpvel possibilidade de aplicao da' pena criminal ao agente de um fato-crime.

tipos e da cominao das penas, algo, do ponto de vista do Estado


e do indivduo, bem ma:s concreto do que meros artigos de lei colocados sobre o papel. :E, com efeito, uma autorizao para agir, passada em favor dos rgos estatais; , em suma, ameaa bem real que se exterioriza e se prolonga, no meio social e comunitrio, pela presena fsica e atuante dos vrios organismos empenhados na persecutio criminis. Com o que ficou dito, toma-se conscincia de um importante desdobramento do direito penal, como instrumento eficaz de preveno do crime. No se deve, entretanto, supervalorizar sua aptido nesta rea. O crime um fenmeno social complexo que no se deixa vencer totalmente por armas exclusivamente jurdico-penais. Em grave equvoco incorrem, freqentemente, a opinio pblica, os responsveis pela Administrao e o prprio legislador, quando supem que, com a edio de novas leis penais, mais abrangentes ou mais severas, ser possvel resolver-se o problema da criminalidade crescente. Essa concepo do direito penal falsa porque o toma como uma espcie de panacia que logo se revela intil diante do incremento desconcertante das cifras da estatstica criminal, apesar do delrio legiferante de nossos dias. No percebem os que pretendem combater o crime com a s edio de leis que desconsideram o fenmeno criminal como efeito de muitas causas e penetram em um crculo vicioso invencvel, no qual a: prpria lei penal passa, freqentemente, a operar ou como importante fator crimingeno 7, ou como intolervel meio de opresso. Isso nos leva a ter qu~ dedicar algumas linhas ao intricado tema: a misso e os limites do direito penal.

:E possvel que a grande maioria dos criminosos potenciais no deixe de levar a cabo os seus intentos ilcitos ou de dar vaso a seus, impulsos, diante da simples previso legal da pena. No menos pro, vvel, porm, que bom nmero deles deixe de concretizar o pro, jeto criminoso, ou se iniba, diante de um guarda ou do policiamento ostensivo em local prximo ao daquele em que seria cometido o cri me, o que, segundo assinalamos, no deixa de ser conseqncia da. previso legal da pena.
Se, de um lado, no se deve generalizar a eficcia do carter intimidativo-pedaggico da pena, pela simples existncia da comina o legal, de outro, parece-nos igualmente irrealstico deixar de ad mitir que a preveno geral do crime, por meio da elaborao dos:
detenninados aspectos deI Derecho penal - la teora preventi~o-especiaI a la ejecucin, la idea de la retribucin a la sentencia, y la concepcin preventivogeneral aI fin de las conminaciones penales - y desatiende a las dems formas de aparicin de la potestad penal, aunque cada una de ellas lleve consigo intervenciones especficas en la libeTtad deI individuo. Como hemos visto, queda fuera deI campo visual de todas las teoras de la pena, el comprender que todos los pargrafos, que de momento slo estn sobre eI papel, ya requieren una legitimacin suficiente aparte' de la voluntad subjetiva deI legislador. Y sin embargo est claro que, tanto la sentencia como el sistema penitenciario mejor y ms progresivo carecen de sentido si, a causa de la legislacin penal, se Ies someten hombres sobre los que pesa injustamente la mcula de delincuentes".

7. Esse um mal que vem de longe, tendo sido identificado por Radbruch e Gwinner na Idade Mdia: Los proscritos Ilegaron a ser el ncleo central de la criminalidad profesional. Ya en los comienzos de la criminalidad profesional exista un Derecho Penal equivocado, productor de criminalidad ... " (Historia de la criminalidad, p. 104-).

2. 0

Misso e limi tes do direi to penal

4. Quando se diz que "a tarefa do direito penal a luta contra o crime" 1, afirma-se algo verdadeiro, conforme admitimos linhas atrs. Todavia, no se pode dizer que essa misso seja exclusiva do direito penal. Pelo menos na luta preventiva contra o crime esto (ou deveriam estar) envolvidos, cada um a seu modo, importantes setores da vida comunitria: famlia, escola, rgos assistenciais, sobretudo os de proteo ao menor etc. H que se investigar, portanto, qual a tarefa especfica do direito penal, dentro daquele objetivo amplo, o que implica a necessidade de colocao de metas mais restritas. Os autores no coincidem perfeitamente a respeito dessa colocao e delimitao de objetivos. Bettiol, para quem o direito penal deve estar orien.tado "para a idia suprema da retribuio justa" e que por isso "s pode ser um direito penal de fundo nitidamente tico" 2, considera objetivo fundamental da norma penal a tutela de bens, valores e interesses, para alm dos quais inexistiria tutela possvel, bem como norma penal 3. Welzel acentua a "funo tico-

social" e, partindo da distino entre "valor do resultado" e "valor da ao" (pode-se valorar, por exemplo, o trabalho por seu produto material, pela obra que produz - valor do resultado - mas pode ele ser igualmente valorado como tal, isto , independentemente do seu produto - valor da ao), diz que a tarefa do direito penal a proteo dos elementares valores tico-sociais da ao e s por extenso a proteo de bens jurdicos 4. Afirma, entretanto, o ilustre penalista - isto nos parece de grande importncia - o carter fragmentrio, limitado, dessa proteo, j ressaltado anteriormente por Binding e H. Mayer 5. Engisch parece aproximar-se dessa ltima colocao, neste tpico: "O direito em geral e o direito penal em particular j se nos no apresentam somente como proteo de interesses e deciso de conflitos de interesses, mas tambm como portadores de um pensamento tico. O desvalor jurdico de delitos tais como o perjrio, o incesto, a homossexualidade, o lenocnio, a rufiania e tambm a receptao no se esgota no fato de serem lesados 'interesses merecedores de tutela' rigorosamente determinados, mas assenta tambm na circunstncia de estes delitos abalarem a ordem moral que o direito chamado a consolidar. N este sentido, por exemplo, H. Mayer, que no seu Lehrbuch des Strafrechts (1953, p. 50), diz certeiramente: 'O crime violao de bens jurdicos, mas, para alm disso, violao intolervel da ordem moral''' 6. Com viso algo diferente, J escheck enxerga no direito penal um ordenamento de proteo e de paz para as mais essenciais relaes humanas, por isso que a sua tarefa " a proteo da vida comunitria do homem, na sociedade" 7. Com orientao idntica Wessels, que tambm fala em proteo dos valores elementares da vida comunitria e na manuteno da paz sociaIS. Nessa brevssima resenha, trs notas se destacam: a) o fundo tico do ordenamento penal; b) o seu cart~I limitado, ou fragmentrio; c) o estar dirigido para a proteo de algo. Comecemos pelo exame conjunto das duas primeiras questes.
penalmente tutelados. Se a norma penal tutela interesses individuais e sociais porque o Estado assume como pr6prios tais interesses, no momento da tutela penal (p. 181). 4. _ Das deutsche Strafrecht, cit., p. 4-5. 5. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 6. 6. Introduo ao pensamento furidico, p. 154-5. 7. Lehrbuch des Strafrechts, AT, p. L 8. Direito penal, cit., p. 3.

1. Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, p.55. No mesmo sentido Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 11-2. 2. Diritto penale, cit., p. 179. 3. Diritto penale, cit., p. 180. Note-se que, para o penalista citado, sempre o Estado que se leva em considerao quando se trata de interesses

a)

"Non omne quod licet honestum es!'-'

5. A mxima pauliana, segundo a qual nem tudo o que lcito (conforme ao direito) honesto (conforme moral), indica certa distino entre o direito e a moral. ", discutvel, porm, tivessem tido os romanos sria preocupao no sentido de estabelecer ntida separao entre a ordem jurdica e a ordem moral, visto como defi niam tambm o direito como sendo algo de fundo eminentemente tico, isto , ars boni et aequi (Celso). Certo , contudo, que a problemtica da distino, ou da identificao, entre direito e moral, j presente entre os latinos, haveria de constituir uma vexata quaes tio, cujas solues propostas, em pocas diversas, mal disfarariam a influncia de circunstncias histricas. Entre' os escolsticos, que sobrepunham a Igreja ao Estado, o direito mesclava-se com a moral, daquela derivando diretamente, em linha reta, nesta ordem: lex aeterna, lex naturalis, lex humana (note-se que essa construo remonta aos esticos e fora adotada pela patrstica, por intermdio de Santo Agostinho). A lei humana, a menos perfeita, por ser elaborada pelos homens, deveria refletir princpios da lei natural que, segundo Santo Toms, representava a participao da criatura racional na lei eterna "secundum proportionem capacitatis humanae naturae". Assim, a lei humana, embora merea ser obedecida, em qualquer circunstncia, para evitar a desordem, no uma verdadeira lei, quando colidente com a lei natural; se, porm, colidente com a lei divina, apenas parcialmente revelada aos homens, no deveria sequer merecer obedincia. Com isso, conforme observa Del Vecchio, a moral confunde-se com o direito, " quase legalizada" 9. No plano do direito penal, tivemos como reflexo direto dessa eticizao superlativa do direito, ou, como quer Del Vecchio, dessa "legalizao" da moral, algumas conseqncias desastrosas, como, por exemplo, os crimes de heresia e a interferncia, sem limites, dos que encarnavam os poderes temporal e espiritual na esfera da conscincia individual, como se o modo de pensar ou de sentir, de cada um, pudesse ser plasmado ou induzido, pela fora, na direo do bem: a coao, nessa linha de idias, no seria um mal em si; o que importava saber se ela era empregada para o. bem ou para o mal. Paradoxalmente, porm, em nome do "bem" se fizeram no poucas vtimas.
9.
Lies de filosofia do direito, v. 2, p. 93.

Contra essa ordem de coisas, e cOmo preparao. para o surgimento de uma nova forma de Estado, onde no houvesse peias liberdade de religio e de pensamento, surge, a partir do sculo XVIII, com Thomasius, Kant e outros adeptos das doutrinas contratualistas, um esforo srio para distinguir a moral do direito, de sorte que quela ficasse reservado o foro ntimo e a este o foro externo. Cada indivduo seria responsvel perante sua prpria cons'cincia pela observncia das regras morais, pela construo de uma existncia virtuosa. Ao direito caberia regular heteronomamente as aes humanas, desde que, porm, exteriorizadas nas mais variadas formas de comportamento, verificveis nas relaes de convivncia ou de trfico social. Essa distino no reSIstIU s crticas que se lhe seguiram. O direito, que no pode prescindir das noes de dolo, culpa, boa-f etc., precisa, a todo instante, considerar o foro ntimo, isto , o aspecto interno da ao; por sua vez, a moral que se mantivesse neutra diante do aspecto externo do comportamento humano seria uma tica justificadora de toda espcie de monstruosidade ingnua, como no caso de certas formas de eutansia etc. . Nao consideramos necessrio aprofundar, aqui, o exame desse tema, que constitui importante captulo da filosofia do direito. Importa, porm, registrar que a separao entre moral e direito, levada a certos extremos, deu como resultado, em fase mais avanada, o oposto do que inicialmente se pretendia. O Estado, tornando-se todo-poderoso, desvinculado de qualquer limitao na elaborao e imposio da [ex humana (limitao essa que s poderia resultar da aceitao de valores ticos supralegais, nicos aptos a estabelecer tenso com determinada ordem jurdica "injusta"), embrenha-se no perigoso terreno preparado pelas teorias d~ profilaxia e da defesa social, sem limitaes de qualquer ordem. Com isso, no plano do direito penl, se a separao em fo.co produziu, de incio, grandes frutos, findou, contraditoriamente, por no ser menos desastrosa, com a instrumentalizao do ordenamento jurdico-penal, em certos perodos histricos, para. fins condenveis, com requintes de uma barbrie que a ingenuidade de muitos levara a SUPQr j estivesse banida da face da terra. Ressurge, ento, a preocupao. dos juristas, sobretudo a partir da Segunda Grande Guerra, com o velho tema do direito natural e,
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conseqentemente, com o da relao entre moral e direito .10.. Welzel, que colocara no centro do problema penal os "valores tico-sociais da ao" (supra), afirma, textualmente, em artigo publicado em 1960 e tambm na sua obra Direito natural e justia material (Naturrecht und materiale Gerechtigkeit) , que um ordenamento social s direito quando for mais do que uma contingente manifestao 'de fora, quando procurar realizar o que socialmente verdadeiro e justo. .. e assim puder apresentar-se ao indivduo no apenas como constrio, mas tambm com a pretenso de obrig-lo em conscincia 11. Observa-se, pois, em importantes penalistas modernos, uma ntida tendncia para a "constante e gradual eticizao do direito punitivo" 12, ,no obstante exista ainda significativa corrente que pretenda transform-lo em puro instrumento de profilaxia ou de defesa social. Que se h de dizer, conclusivamente, na rea penal, a respeito da questo acima versada?

6. A nosso ver, no se pode, de incio, deixar de enfrentar o difcil problema de duas proposies igualmente vlidas e aparentemente contraditrias. A primeira a afirmao incontestvel de que o direito penal tem um fundo tico. Os conceitos de culpabilidade, de ao injusta, de punio, nele entranhados, so indubitavelmente de fundo e de origem tica. A segunda a afirmao da mxima pauliana, inicialmente citada, vlida igualmente no campo penal, segundo a qual "nem tudo o que lcito honesto". Uma compatibilizao dessas duas proposies poderia ser buscada na teoria do "mnimo tico", desenvolvida por Jellinek e outros, segundo a qual o direito representaria apenas aquele ncleo mnimo de moral, indispensvel para a vida em soiedade. E nisso vai uma boa dose de verdade, se considerarmos que os princpios e as mximas morais (tenha-se em mente, por exemplo, o Declogo) forjam os costumes que, por sua vez, fornecem grande parte da matria utilizada para a elaborao legislativa, fato facilmente verificvel pela coincidncia existente entre o contedo da proibio da grande maioria
10. Sobre a tendncia moderna de eticizao do direito, pode ser consultado Thomas Wrtenberger, La situazione spirituale della scienza penalistica in Germania, p. 94 e s. 11. Drtto naturale e giustizia materale, p. 381. 12. Bettiol, Dirtto penale, cit., p. 100.

das normas penais e idntico contedo das normas costumeiras de conduta. Como, entretanto, os critrios jurdicos de valorao e de seleo do que deva ser erigido em penalmente relevante - aquilo que seria o mnimo tico - so prprios do direito e nem sempre inteiramente coincidentes com os da moral, no ser difcil apontarem-se normas penais de natureza diversa das normas ticas. Tomese, por exemplo, o crime de estelionato do art. 171 do Cdigo Penal. Tem-se entendido que, para a sua configurao, no basta o logro decorrente da esperteza usualmente empregada nas relaes de negcio. : preciso mais que isso, ou seja, que o agente do crime tenha induzido a vtima em erro com o emprego de "ardil", "artifcio" ou "meio fraudulento" !l3. Ser tico - indaga-se - segundo o mandamento cristo (no fazer aos outros o que no queres que te faam), ou segundo o imperativo categrico kantiano (atuar segundo mxima que possa erigir-se em princpio de legislao universal), extrair-se vantagem excessiva de um semelhante menos dotado de inteligncia, ou mal iniciado no difcil jogo das manipulaes comerciais? Parece-nos bvio que no. Nota-se, portanto, no exemplo dado, que o legislador penal, ao elaborar a norma proibitiva do estelionato, desconsiderou o contedo tico, esqueceu-se completamente da mxima "faa o bem e no o mal", e, por razes pragmticas, optou por uma frmula jurdica que permitisse o livre desenvolvimento das relaes de negcio,
13. H julgados que vo alm, utilizando-se da distino entre ilcito civil e fraude penal, como ocorreu com este do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, proferido em pedido de reviso formulado em favor de ru condenado por estelionato: CC... Teria, verdade, o peticionrio usado do argumento de dizer que, se a vtima no comprasse as aes, seriam suas terras desapropriadas. Mesmo em se tratando de um indivduo bastante ingnuo, pouco crvel que fosse acreditar na palavra de quem no era autoridade e nem agente do poder pblico. Trata-se, como se v, de dolo tolerad; admitido pelo direito civil, cuja conseqncia contaminar o ato jurdico de nulidade reconhecvel pela via ordinria civil. Como salienta lucidamente Carvalho Santos, '0 dol tolerado, podendo ser facihnente verificado, no exige seno uma, prudncia ordinria e prtica comum dos negcios para ser evitado; a lei no pode levar seus escrpulos a ponto de defender a ingenUidade ou simpliCidade das pessoas, nicas hipteses em que estas sero vtimas de dolo dessa natureza' (Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 2, p. 342). Pelo exposto, tratando-se na espcie de inadimplncia de negcio de natureza civil que no se contm no mbito da fraude criminal, tpica da burla, mas sim do dolo tolerado, de rigor a absolvio do peticionrio. Defere-se, pois, o pedido para se absolver o postulante da imputao que lhe foi intentada ... " (RT, 425:364-5).

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SISBI/UFU

reputadas necessrias para o trfico de bens materiais. O tico cede lugar ao utilitrio. A teoria do mnimo tico falha, igualmente, em relao aos crimes de pura criao legislativa, que no correspondem a um conceito de injusto materiaL Mas no se pode - e aqui surge a dificuldade da questo em exame - admitir contradio ou oposi.;o entre o direito e a moral, pois ambos contm princpios reguladores do comportamento humano. Assim, embora no se possa afirmar a existncia de perfeita coincidncia entre o contedo da norma moral e o da norma penal, fora de dvida que um ordenamento penal em contradio Com a ordem moral que lhe coetnea no teria eficcia ou seria verdadeira monstruosidade. Baumann, empregando imagem expressiva, assim destaca a impossibilidade de contradio entre a norma penal e a norma moral: "Uma coletividade que, para a vida comunitria, tenha editado normas com cominaes penais que contrariem a lei moral no uma comunidade jurdica, mas um bando de ladres" 14. No obstante, foroso reconhecer - e assim tambm pensa o autor por ltimo citado - que se, de um lado, no pode o ordenamento jurdico pretender organizar a vida comunitria de forma contrria s regras morais dominantes, de outro, conforme assinala Radbruch, "a norma moral, que s se satisfaz com o cumprimento dos seus preceitos por amor deles prprios, nada tem a ganhar com o fato de ao lado dela poderem surgir, a refor-la, outros imperativos de diferente natureza, embora com um contedo idntico" 15. Alm disso, se da prpria natreza das normas morais essa exigncia de adeso espontnea dos obrigados.16, seria verdadeiramente desastroso, como ocorreu com os j mencionados crimes de heresia,pretender se intervir em regies to delicadas com o pesado e rude instrumental de que dispe o direito penal. Disso resulta, pois, que o direito penal, como no poderia deixar de ser, quer tambm contribuir para a construo de um mundo valioso, razo pela qual no pode colocar-se em oposio aos valores morais dominantes. No obstante, pela inutilidade de sua interven o e para no causar males irreparveis, limita extremamente o campo de sua atuao. No deve, pois, ser chamado a tudo resolver
14. 15. 16. Grundbegrifte und System des Strafrechts, p. 9. Filosofia, cit., p. 111. Miguel Reale, Lies preliminares de direito, p. 44.

e menos ainda deve transformar-se em desajeitado modelador do


carter, da personalidade, ou em sancionador da formao moral profunda da pessoa, isto , da Gesinnung. No , por fim, o direito penal instrumento de depurao ou de salvao espiritual de quem quer que seja 17. Embora, pois, no se possa equacionar, em termos exatos e bastante ntidos, at onde o jurdico coincide com o tico, o certo que, no estgio atual do direito penal, entendido este como parte do ordenamento jurdico, non omne quod licet honestum ~st. Esse tambm o pensamento de um importante telogo moderno para quem: "Nem tudo que imoral tem logo de ser castigado. S quando a vida comunitria for afetada de maneira grave ou quando os direitos da pessoa forem desprezados que o direito penal tem de cuidar da proteo correspondente. Assim, preciso distinguir claramente entre imoralidade e punibilidade ... " (grifamos)18. E prossegue, pginas adiante: "No so as medidas morais, mas sim as criminais e polticas que determinam a punibilidade de um crime ... Do que se disse ainda resulta: mesmo n se punindo uma ao imoral ou deixando livre de pena uma ao que at agora se castigava (por exemplo, a simples homossexualidade, o adultrio, a inseminao artificial heterloga de uma mulher), ainda no significa que este comportamento tambm seja moralmente livre e permitido. Por isso o cristo tambm pode, absolutamente, pleitear a iseno de pena de um comportamento imoral, se no estiver convencido de que ele prejudique a comunidade ou se este comportamento de muito difcil apreciao" 19. 7. A tarefa imediata do direito penal , portanto, de natureza eminentemente jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens
17. "Ao menos para a lei penal, o homem tem o direito inalie:nvel de ir para o inferno vestido com as suas prprias roup~s, desde que, pelo caminho, no ofenda diretamente a pessoa ou a propriedade alheia. O direito penal um meio inadequado de impor aos outros uma correta conduo de vida" (Morris & Hawkins, apud Figueiredo Dias, Direito penal, p. 18). Tambm Baumann: "No tarefa do direito forar a conduta moral ou um mbito nuclear de comportamento moral. Isso, alis, seria irrealizvel por meio de proibies jurdicas e de sua imposio de fora" (Grundbegrifte, cit., p. 11). A respeito do sentido de Gesinnung, consulte-se Bettiol, Sobre o direito penal da atitude interior, RT, 442:315. 18. Johannes Grndel, Temas atuais de teologia moral, trad. porto de Acktuelle Themen der Moraltheologie, p. 169-70. 19. Johannes Grunclel, Temas, cit., p. 2334.

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jurdicos. Nisso, alis, est empenhado todo ordenamento jurdico. E aqui entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se' a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade, at a deve estender-se o manto da proteo penal, como ultima ratio regum. No alm disso. Fica, pois, esclarecido o carter limitado do direito penal, sob duplo aspecto: primeiro, o da subsidiariedade de sua proteo a bens jurdicos; segundo, o dever estar condicionada sua interveno importncia ou gravidade da leso, real ou potencial. Pode-se elucidar o que foi dito com alguns exemplos, a saber: a) numa sociedade em .que o casamento perdeu o carter de vnculo jurdico indissolvel, com a instituio do divrcio, no h razo para manter-se a tipificao do crime de adultrio (CP, art. 240), embora se reconhea ser esse fato moralmente condenvel; b) em certos crimes contr" o patrimnio, cometidos sem violncia ou grave ameaa por agente no-perigoso, a efetiva reparao do dano deveria ser causa extintiva da punibilidade; c) certas aes, que causem danos desprezveis, mesmo. potencialmente, ao bem jurdico tutelado, devem considerar-se desde logo, em uma concepo material do tipo, no abrangidas pelo tipo legal de crime (princpio da insignificncia) 20. E assim por diante. 8. O conjunto de idias que estamos expondo no conduz necessariamente negao da denominada autonomia do direito penal, reduzindo-o condio de mero sancionador de ilcitos construdos em outras reas do direito. Ao confin-lo dentro de certos limites, situando-o harmoniosamente no ordenamento jurdico total, no pretendemos outra coisa seno extrair as conseqncias lgicas da definio de um dos elementos estruturais do conceito de crime - a ilicitude ou antijuridicidade - ou seja, ver no crime a relao de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurdico no seu todo. Que quer isso dizer? Quer dizer que se, de um lado, nem todo fato ilcito rene os elementos necessrios para subsumir-se a um fato tpico penal, de outro, o crime deve ser sempre um fato ilcito para o todo do direito. Eis o carter fragmentrio do direito penal: dentre a multido de fatos ilcitos possveis, somente alguns
20. Sobre o "princpio da insignificncia", v., infra, n. 112.

- os mais graves - so selecionados para serem alcanados pelas malhas do ordenamento penal. Todavia, na construo do injusto tpico penal, opera esse mesmo ordenamento autonomamente, sem subalternidade a outros ramos do direito. Assim, por exemplo, na apropriao indbita (CP, art. 168), o conceito de posse pode ser mais extenso no direito penal do que no civil,' o mesmo podendo acontecer com o de coisa mvel, no furto (art. 155) etc. E, embora no seja isto desejvel, no se deve afastar a hiptese de ter o direito penal, excepcionalmente, que "adiantar-se" na incriminao de fatos danosos para os quais ainda no se haja encontrado soluo adequada em outras reas extrapenais. So casos, entretabto, hastante raros, que no negam a regra geral e que, por isso mesmo, devem ser vistos e tratados com muita cautela,. para evitar-se a criminalizao de condutas reprovveis mas de relevncia jurdicopenal duvidosa.

b)

O bem jurdico protegido

9. Dissemos, linhas atrs (supra, n. 5), que o ordenamento jurdico-penal est dirigido para a proteo de algo; mais adiante identificamos o objeto dessa proteo como sendo certos bens jurdicos. Importa, agora, elucidar o conceito de bem jurdico. Bem, em um sentido muito amplo, tudo o que se nos apresenta como digno, til, necessrio, valioso. tudo aquilo que "est objet de satisfaction ou d'approbation dans n'importe quel ordre de finalit: parfait en son genre, favorable, russi, utile quelque fin ... " 21. Os bens so, pois, coisas reais ou objetos ideais dotados de "valor", isto , coisas materiais e objetos imateriais que, alm de serem o que so, "valem". . Por isso so, em geral, apetecidos, procurados, disputados, defendidos, e, pela mesma razo, expostos a certos perigos de ataques ou sujeitos a' determinadas' leses. Aristteles no faz exceo ao afirmar que "toda ao e toda eleio parecem tender algum bem" .e, logo em seguida, define o "bem" como sendo "aquilo a que todas as coisas tendem" 22. Dentro desse quadro, se considerarmos que cada indivduo leva consigo um sistema de preferncias e desdns, armado e pronto a
21. 22. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophilf!. ltthique Nicomaque, 1094 a, trad. fr. J. Tricot.

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disparar, contra ou a favor de cada coisa, uma bateria de simpatias e de repulses 23, no ser difcil compreender que, sem um conjunto de medidas aptas a proteger certos bens, indispensveis vida comunitria, seria impossvel a manuteno da paz social. Por isso, dentre o imenso nmero de bens existentes, seleciona o direito aqueles que reputa "dignos de proteo" e os erige em "bens jurdicos". Para Welzel, o "bem jurdico um bem vital ou indhridual-que, devido ao seu significado social, juridicamente pro~gido. Pode ele apresentar-se, de acordo com o substrato, de diferentes formas, a saber: objeto psicofsico ou objeto espiritual-ideal (exemplo daquele, a vida; deste, a honra), ou uma situao real (respeito pela inviolabilidade do domiclio), ou uma ligao vital (casamento ou parentesco), ou relao jurdica (propriedade, direito de caa), ou ainda um comportamento de terceiro (lealdade dos funcionrios pblicos, protegida contra a corrupo). Bem jurdico , pois, toda situao social desejada que o direito quer garantir contra leses" 24. 10. Em vez de "situao social desejada" (erwnschte soziale Zustand) , poderamos dizer "situao social valiosa", ou melhor, valores tico-sociais, com o que teramos a seguinte definio: bens jurfdicQS so valores tico-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas. O conceito de bem jurdico, assim sintetizado, resultou de lenta elaborao doutrinria, empenhada na busca de um contedo material para o injusto tpico, do qual se pudesse deduzir orientao segura para a aplicao da lei penal 25. Primeiramente, procurou-se ~sse contedo material na leso ou exposio a perigo de direitos subjetivos (poca das luzes, especialmente Feuerbach); depois, na leso ou exposio a perigo de interesses vitais (fins do. sculo XIX); por
. 23.. .Ortega y Casse!: "Antes que vejamos o que nos rodeia somos um feIXe ongmal de apetites, de afs e de iluses. Viemos ao mundo dotados de um sistema de preferncias e desdns, mais ou menos coincidentes com o do prximo, que cada qual leva dentro de si armdo e pronto a disparar. contra ou a favor de cada coisa; uma bateria de simpatias e repulses" (Que filosafia?, trad. bras., p. 186). 24. DM deutsche Strafrecht, cit., p. 4. 25. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 398 e s.

fim, chegou-se concluso de que o contedo material do injusto s poderia ser a leso ou a exposio a perigo de um bem jurdico 26. Fris-se, porm isto est implcito nas consideraes iniciais ---'- que nem todo bem um bem jurdico. Alm disso, nem todo bem jurdico como tal se coloca sob a tutela especfica do direito penal. Essa uma concluso que decorre do carter limitado do direito penal, j estudado (supra, n. 7). Do ngulo penalstico, portanto, bem jurdico aquele que esteja a exigir uma proteo especial, no mbito das normas de direito penal, por se revelarem insuficientes, em relao a ele, as garantias oferecidas pelo ordenamento jurdico, em outras reas extrapenais. No se deve, entretanto - e esta uma nova conseqncia do j referido carter limitado do direito penal - supor que essa especial proteo penal deva ser abrangente de todos os tipos de leso possveis. Mesmo em relao aos bens jurdico-penalmente protegidos, restringe o direito penal sua tutela a certas espcies e formas de l~so, real ou potencial 27 Viver um risco permanente, seja na selva; entre insetos e animais agressivos,. seja na cidade, por entre veculos; mquinas e toda sorte de inventos da tcnica, que nos ameaam de todos os lados. No misso do direito penal afastar, de modo completo, todos esses riscos - o que seria de resto impossvel - paralisando ou impedindo o desenvolvimento da vida moderna, tal como o homem, bem ou mal, a concebeu e construiu 28. Protegem-se, em suma, penalmente, certos bens jurdicos e, ainda assim, contra determinadas formas de agresso; no todos os bens jurdicos contra todos os possveis modos de agresso.
'26. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 398 e s. Mirma Maurach que, desde Birnbaum (1832), tem-se considerado o delito como leso ou exposio a perigo de um "bem" garantido pelo poder estatal, opondo-se, com isso, os bens jurdicos individuais aos da coletividade, concepo essa aceita por Binding e von Liszt, e que permaneceu dominante at surgir a "escola de Kier, identificada com os princpios do nacional-socialismo (Deutsches Strafrecht, cit., p. 213). 27. Welzel, DM deutsche Strafrecht, cit., p. 5. 28. Binding percebeu isso com clareza ao admitir a existncia de um risco juridicamente permitido para certas aes indispensveis: "J e unentbehrlicher eine Handlung im Rechtssinne desto grsser das Risiko, das olme rechtliche Missbilligung, bei ihr gelaufen werden darf' (Die Normen und lhre Vberfretung, v. 4, p. 440).

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11. O "como" da proteo penal reside precisamente na seleo das situaes de perigo e das. formas de agresso que se quer evitar, para transform-las em tipos delitivos, com o que se aciona o mecanismo da preveno geral e especial, inicialmente referido (supra, n. 2 e 3).
Do que foi dito, percebe-se que a idia de "bem jurdico" se coloca no centro do problema penal, impondo-se como critrio limitador, fundamental, na formao do ilcito penal 29 Essa uma tendncia que se acentua, nos tempos modernos, apesar de alguma crtica e das objees que, por vezes, lhe .tm sido feitas 30. No Projeto Alternativo, da Alemanha Federal, chegou-se a incluir um pargrafo estabelecendo, para no deixar dvidas, que "as penas e medidas se destinam proteo dos bens jurdicos" ( 2., 1.0). No sem razo que uma preocupao dessa natureza tenha surgido precisamente na Alemanha, onde a "escola de Klel", para redefinir o delito como uma vazia "infrao de dever", ao gosto do Estado totalitrio de ento, teve que primeiro procurar remover de sua fren..; te o srio obstculo, enraizado no liberalismo contratualista, representado pela idia do "bem jurdico", que se mantinha dominante h cerca de um sculo. No o conseguiu, porm. As tentativas de deslocar a tnica da proteo de bens jurdicos, fundamento de um dIreito penal de cunho liberal democrtico, para um direito penal do nimo ou da vontade, porta aberta para o desconhecido, para abusos de toda ordem, se no restou totalmente estril, confoI11).e
29. Thomas Wrtenberger; La situazione spirituale, cit., p. 90. 30. Segundo Eduardo Correia. esta crtica esquece toda a elaborao que o conceito tem sofrido, desde Birnbaum, que pela primeira vez o fonnulou, at hoje, sobretudo pela influncia de Honig. Por 'bem jurdico' no se entende' hoje, de nenhuma maneira, um dado da realidade emprica colocado sob a proteco da ordem jurdica, como o concebia Birnbaum. Tal concepo dava afinal lugar, no seu positivismo estreito, a confundir o objecto da tutela jurdico-criminal com o objecto da aco, ou seja, a pessoa ou coisa sobre que, no plano causal, a actividade criminosa se exerce. Os conceitos de interesses, de bens jurdicos, compreendem-se antes mo dernamente, confonne j acentuamos, e como depois da penetrante exposio de Honig parecia dever considerar-se patrimnio lquido da cincia do direito criminal, como aqueles valores que, num dado sistema jurdico, quando negados por um comportamento humano, colocam este na esfera das actividades criminosas. So, .pois, conceitos do plano nonnativo, que de modo algum se podem confundir com interesses ou bens dos indivduos singulares, materiaiS ou morais, que daqueles so apenas um possvel substracto, apenas seus possveis portadores noutro plano" (Direito criminal, v. 1, p. 278).

ressalta Maurach 31, pode-se considerar de pouco alcance, em nossos dias, por no encontrar eco entre a maioria dos penalistas. O prprio Wlzel, que fez alguma concesso ao "desvalor da ao", punio das "violaes dos elementares deveres tico-sociais", no abandona totalmente a noo de bem jurdico. Apesar disso, tem merecido crticas nesse ponto, inclusive de adeptos da teoria finalista 32. ~ A criao legal de figuras delitivas que no impliquem leso real, ou potencial, a bens jurdicos seria, com efeito, a admisso de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar. Apesar disso, no se pode negar a existncia de resduos dessas figuras em certos tipos penais, ou em alguns cdigos vigentes. A punio da tentativa impossvel, contemplada em vrios pases latino-americanos (no no Brasil) e na atual legislao penal alem (StGB, 23, lU), um exemplo de punio do nimo 33. Os denominados crimes de perigo abstrato so outro exemplo. E de se prever, porm, que, permanecendo as tendncias da sociedade atUal em profunda e rpida transformao, na qual encena-se, com grande gala, a tragdia da ascenso dos crimes violentos o legislador penal, daqui e dalhures, sofrendo influncia das doutrina~ que pregam, h algum tempo, a descriminalizao de certos fatos
31. Deutsches Strafrecht, cit., p. 213. 32. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 225-6. ,. 33. ~uan Bustos Ramrez, em trabalho apresentado no "Colquio Regional refendo na nota 4 do 1.0 supra, ap6s criticar a punio da tentativa impossvel, salienta, a certa altura: "Pero la exigencia de que todo delito ha de estar construdo sobre un bien jurdico, no s610 se reflere a estos casos :ma~ados,. que son ms bie~. ?na derivacin de la teora deI delito, sino que Implica so~re todo una reVlSlon ex:haustiva y constante de la Parte Especial de lo~ cdIgos. En ellos, sobre todo en los cdigos iberoamericanos, y en espOClal en el caso de los delitos contra el estado, Ia moralidad, los delitos sexuales, se encuentran delitos sin bien jurdico. En todos ellos lo que en realidad se pena son ideas, pensamintos, estados ,de conciencia, nimos, se anatemiza desde detenninados modos religiosos o filosficos de ver el mundo. Naturalmente, los tnninos y objetivo de este artculo no me penniten hacer tal revisin, pero no bay duda que es necesario abogar por la supresin de todos esos delitos. . Otro aspecto, que slo podemos aludir es que los menes jurdicos tienen una detenninada preeminencia entre ellos, lo cual surge en gran medida de la relacin social concreta misma, pero tambin en ello enfluyen criterios polticos jurdicos posteriores, basados sobre todo en la lenta superacin social cultural que ba alcanzado la Humanidad. Ello lleva tambin a deJ::enninar donde debe estar el acento de los tipos penales y tambin una graduaci6n en las penas y otras consecuencias punitivas" (Poltica criminal e injusto).

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ainda considerados cnmmosos, mas sem repercusso na conscincia social de nosso tempo, marchar certamente, cedo ou tarde, paTa uma profunda reforma do direito penal legislado, revalorizando e recolocando no centro da construo do novo sistema a proteo de bens jurdicos, por forma e dentro de limites que reflitam as reais necessidades do mundo em que vivemos. E de tal sorte que a justil;a criminal, emperrada por uma enorme carga de delitos de pequena importncia, possa afinal dedicar-se aos fatos e delinqentes mais graves que, desafiadoramente, a esto crescendo e se multiplicando diante de nossos olhos atnitos. Diga-se, ainda, que no se deve confundir bem jurdico tutelado com objeto material do crime 34. No crime de homicdio, por exemplo, objeto material o corpo humano, bem jurdico a vida. Isso revela, conforme acentuamos de incio, que o objeto de tutela so valores tico-sociais, no apenas as coisas materiais sobre que recai a ao criminosa 35. 12. Por ltimo, oportuno acentuar que, se o crime deve ser ofensa real ou potencial a um bem jurdico, tal ofensa no basta para. a caracterizao do ilcito penal. O crime tem uma estrutura jurdica complexa, devendo somar-se ofensa ao bem jurdico outras circunstncias no menos importantes para o seu aperfeioamento. Pode-se, pois, afirmar que o bem jurdico orienta a elaborao do tipo, esclarece o seu contedo, mas no o esgota. Os elementos subjetivos do tipo so igualmente importantes. O mesmo se diga da antijuridicidade e da culpabilidade, sem as quais no h que se falar em crime. um equvoco, porm, a nosso ver confundir-se dano, evento danoso, com ofensa ao bem jurdico. Isso seria incorrer na confuso inicialmente apontada entre objeto material do crime e bem jurdico tutelado. Na tentativa idnea de homicdio pode no haver dano algum, mas, apesar disso, haver sempre um ataque ao bem jurdico vida humana. O que faz com que a pena seja, nessa hiptese, menor que a do crime consumado so fatores de poltica criminal, o grau e a intensidade da ofensa, a frustrao do ato criminoso, o que no significa ausncia de ofensa ao bem jurdico, por falta de um resultado meramente material.

- 3. Princpio da legalidade ou da reserva

legal e seus desdobramentos


13. O prinCIpIO da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Da sua incluso na Constituio, entre os direitos e garantias fundamentais, no art. 5., XXXIX e XL, in verbis: "no haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal"; "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". O princpio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expresso latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta ltima construda por Feuerbach, no comeo do sculo XIX 1. Significa, em outras palavras, que a elaborao das normas incriminadoras e das respectivas sanes constitui matria reservada ou funo exclusiva da lei. Embora Feuerbach tenha tido o mrito da construo da frmula latina, alm de dar-lhe uma fundamentao jurdico-penal, no s poltica, o certo que esse princpio j se encontra na Magna Charta Libertatum (sculo XIII), no Bill of Rights das colnias inglesas da Amrica
1. Lehrbuch des Gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Recht,

34. Bettiol, Di1'itto pena1e, cit., p. 177; Maurach, Del.ltsches Strafrecht, cit., p. 215. 35. No mesmo sentido, Bettiol, Diritto penale, cit., p. 177.

1. ed., 1801.

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do Norte e na Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, da Revoluo Francesa, de onde se difundiu para os demais pases 2. FUnda-se na idia de que h direitos inerentes pessoa humana que no so nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assitD., e como no se pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitaes ou proibies, o que no estiver proibido est permitido (permittitur quod non prohibetur). Da a necessidade de editarem-se proibies Cjlsusticas, na esfera penal, o que, segundo o princpio em exame, compete exclusivamente lei.
14.. O nullum crimen, nulla poena sine lege tem sua longa histria, por vezes acidentada, com fluxos e refluxos. Por isso j foi objeto. de muitas interpretaes, conforme acentua Maurach, cada uma delas desempenhando papel poltico de realce, antes que se chegasse concepo atual, mais OlJ menos cristalizada na doutrina. Presentemente, essa concepo obtida no quadro da denominada "funo de garantia da lei penal" 3 que provoca o desdobramento do princpio em exame em quatro outros princpios, a saber:

entendida como autntica "funo de garantia individual das cominaes penais" 5.

a) "Le'x praevia" (exigncia de lei anterior). Decreto-lei e medida provisria


15. A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. E s a lei em sentido estrito pode criar crimes e pertas criminais.

a) b) c) d)

nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

Lex praevia significa proibio de edio de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinrio. Lex stricta, a proibio da fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibio de leis penais indeterminadas 4.
Com a aplicao concomitante desses quatro princpios, contidos por implicitude no princpio geral antes referido, constri-se a denominada funo de garantia da lei penal, que pode tambm ser
2. v. 1, t. 3. cit., p. 4. Com mais detalhes, consulte-se Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1, p. 25 e s. Cf. Maurach, Deutsches Strafrecht, cif., p. 106; Jescheck, Lehrbuch, 103 e s.; HeiDZ Zipf, lntroduccin a la poltica criminal, p. 69. Albin Eser, Strafrecllt, v. 1, p. 32 e s.

16. O extinto Tribunal Federal de Recursos assim decidiu, em sesso plenria,-em incidente de inconstitucionalidade (RTFR, 82:15, e 85:209). O Supremo Tribunal Federal no teve ainda, ao que parece, oportunidade de enfrentar diretamente a questo. No obstante, o voto do Min. Moreira Alves, no HC 55.191, sugere claramente, de passagem, idntica concluso, in verbis: " ... Se se entender - como pretende o impetrante - que esse artigo criou um novo tipo delituoso como modalidade de apropriao indbita, indubitvel que incursionou ele em rea que lhe era vedada: o direito penal. Nem se diga, como o faz o voto do Sr. Ministro Aldir G. Passarinho, que se trata de sano pelo no-recolhimento de imposto, motivo por que diz respeito a matria referente a finanas pblicas. Em se tratando de definio de crime novo, ainda que o ato tido como delituoso seja lesivo s finanas pblicas, a norma que estabelece penal, e no financeira ou tributria, tanto que a ela se aplicam os princpios gerais do direito criminal. Por outro lado, e ainda partindo da premissa que partiu o impetrante, no se pode afastar o vcio da incompetncia para legislar sobre direito penal por meio de Decreto-Lei, sob o fundamento de que o Diploma impugnado foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 28 de 1967, havendo, assim, ocorrido a manifesta~o concorde dos dois Poderes - o Legislativo e o Executivo - tal como sucede as mais das vezes em se tratando de lei. No procede tal fundamentao, porque a Lei e o Decreto-Lei so figuras diversas no processo legislativo, somente se admitindo este em circunstncias e em hipteses taxativas. A aprovao do Congresso Nacional no tem o condo de mudar a natureza do Decreto-Lei, transformando-o em Lei, e permitindo-lhe, portanto, extravasar do mbito estreito em que admitido. Portanto,
5.

Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 107.

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se correta estivesse para mim a premissa assentada pelo impetrante - o artigo 2., caput, do Decreto-Lei 326/67 criou modalidade nova de apropriao indbita - no teria dvida em consider-lo nconstitucional ... " (RT], 86:412-3). 17. A Constituio de 1988, no art. 62, substitui o decreto-lei pela medida provisria, sem tradio no direito brasileiro, e no estabeleceu, de modo expresso, limites objetivos para a edio desta ltima, exigindo apenas "relevncia e urgncia", requisitos genricos e pouco confiveis. Parece-nos, contudo, que a exigncia de lei formal, em sentido estrito, permanece e deve permanecer, entre ns, por duas ordens de considerao: 1.a ) a medida provisria, pelos seus contornos constitucionais, espcie do gnero "lei delegada", de eficcia condicionada expressa aprovao do Congresso Nacional; 2.a ) a Constituio veda delegao em matria de legislao sobre direitos individuais (art. 68, 1.), dentre os quais se destaca de modo maisculo o direito liberdade, enunciado no caput do art. 5. e explicitado em vrios dos incisos da proclamao dos direitos e garantias fundamentais. Tal vedao ser atingida, por via reflexa, se permitida 'for a criao de tipos penais por medida provisria. Ora, a medida provisria, por no ser lei, antes de sua aprovao pelo Congresso, no pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX). Se o faz choca-se com o princpio da reserva legal, apresentando um vcio de origem que no se convalesce pela sua eventual aprovao posterior, j que pode provocar situaes e males irreparveis. Considere-se o que foi dito inicialmente: os tipos legais de crime constituem verdadeira autorizao primria para que o Estado possa intervir em certas reas reservadas, na esfera da liberdade individual (supra, n. 3). Sendo assim, no se faz necessria muita acuidade para perceber que a criao de figuras penais e at a simples agravao de penas atravs de medida provisria poderiam prestar-se para coisas desta natureza:
a) extirpao da liberdade de ir e vir, atravs da priso em flagrante por crimes recm-criados, por medidas provisrias;
b) extirpao da inviolabilidade da residncia e do sigilo. da correspondncia, nas mesmas hipteses, pondo por terra as garantias dos incisos XV, XI e XII, j que a possibilidade de criao de tipos penais novos quase ilimitada.

Note-se que, nesses exemplos, o mal causado (prises, arrombamentos, violaes de sigilo) irreversvel, mesmo na hiptese de desaprovao pelo Congresso da medida provisria. Isso sem falar nas conseqncias funestas de certas atividades policiais ostensivas, praticadas com grande publicidade, em geral causadoras de desonra ou ofensas integridade fsica de pessoas, as quais de repente podero ser transformadas em vis criminosos pelo curto espao de tempo de trinta dias durante a vigncia do malogrado arremedo de lei. Aos brasileiros que, nos dias de hoje, assistem atnitos edio em srie dessas medidas provisrias, bom lembrar que, por decretolei, j tivemos "leis" de segurana nacional, o que poder sugerir, a qualquer momento, uma tentativa de recada nessa linha de orientao, desta feita obviamente por "medida provisria". Fiquemos, pois, com o princpio. da reserva legal em suas linhas tradicionais. Disso no teremos que nos penitenciar, um dia, como ocorreu em alguns pases da Europa, em pocas de triste ~~.mria.

b)

"Lex scripta" (hipteses de excluso e de admissibilidade dos costumes)

18. Da afirmao de que s a lei pode criar crimes e penas resulta, como corolrio, a proibio da invocao do direito consuetudinrio para a fundamentao ou a agravao da pena, como ocorreu no direito romano e medieval. No se deve, entretanto, cometer o equvoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do mbito penal. Tem ele grande importncia para elucidao do contedo dos tipos. Alm disso, quando opera como causa de excluso da ilicitude (causa supralegal), de atenuao da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipteses, como bvio, no se fere o princpio da leg~lidade por no se estar piorando, antes melhorando, a situao do agente do fato. 19. Note-se, porm, que a simples omisso da autoridade em reprimir determinados crimes ou contravenes no basta para revogar por desuetudo a norma incriminadora penal. Nesse sentido recente julgado do Superior Tribunal de Justia, de que foi relator o autor desta obra, assim ementado: "Penal. Contraveno do 'jogo do bicho'. Acrdo absolutrio fundado na perda de eficcia da norma contravencional (' a conduta embora punvel deixa de s-lo socialmente'). Deciso que nega vigncia ao art. 58, l.0, 'b', do De25

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creto-Lei 6.259/44. Reconhece-se, em doutrina, que o costume, sempre que beneficie o cidado, fonte do Direito Penal. No obstante, para nascimento do direito consuetudinrio so exigveis certos requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), no identificveis com a mera tolerncia ou omisso de algumas autoridades. A circunstncia de o prprio Estado explorar jogos de azar no altera esse entendimento porque, no caso em exame, o que se pune uma certa modalidade de jogo: a clandestina, proibida e no fiscalizada" (REsp. 2.202-SP,. Dl. 2 abro 1990, p. 2461).

I'

De um modo geral possvel, portanto, afirmar-se, conclusivamente, com o autor por ltimo citado, que: "Toda regra jurdica suscetvel de aplicao analgica - no s a lei em sentido estrito, mas tambm qualquer espcie de estatuto e ainda a norma de direito consuetudinrio. As concluses por analogia no tm apenas cabimento dentro do mesmo ramo do direito, nem tampouco dentro de cada Cdigo, mas verificam-se tambm de um para outro Cdigo e de um ramo do direito para outro" 8. Essa a regra. 21. No direito penal, contudo, importa distinguir duas espcies de analogia: a analogia in malam partem e a analogia in bonam partem. A primeira fundamenta a aplicao ou agravao da pena em hipteses no previstas em lei, semelhantes s que esto previstas. A segunda fundamenta a no-aplicao ou a diminuio da pena nas mesmas hipteses. A primeira agrava a situao do acusado, a segunda traz-lhe benefcios. 22. A exigncia da lei prvia e estrita impede a aplicao, no direito penal, da analogia in malam partem, mas no obsta, o~vi~ mente, a aplicao da analogia in bonam partem, que encont~'a ]ustI- , ficativa em um princpio de eqidade .. preciso notar, porem, que a analogia pressupe falha, omisso da lei, no tendo aplicao quando estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa regulamentao determinados casos semelhantes. Segundo Bettiol, "~ proibio do procedimento 'analgico em matria pe.nal .h~ qu~ .assInalar limites precisos. Recai sobre todas as normas mcnmmatonas e todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais. .. Quaisquer outras normas do Cdigo Penal so suscetveis de interpretao analgica" 9. 23. As restries feitas analogia no se aplicam por inteiro denominada interpretao extensiva, ou, analgica, embora esta apresente problemas semelhantes. Na interpretao extensiva. amplia-se o' espectro de incidncia da norma legal de ~?do a SItua.r sob seu alcance fatos que, numa interpretao restntIva (procedImento oposto), ficariam fora desse alcance. No. se .trata, aq~i, de analogia, visto que a ampliao referida est c~ntI.da l~ potentla na~ palavras, mais ou menos abrangentes, da propna leI. O tema controvertido. pois quase sempre, nestes casos, tropea-se com a
8. Introduo, cit., p. 238. ' 9. [nstituies de direito e de processo penal, p. 111.

c)

"Lex stricta" (excluso e admissibilidade da analogia)

20. Outro corolrio do princpio da legalidade a proibio da aplicao da analogia para fundamentar ou agravar a pena (analogia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de suprirem-se as lacunas da lei, supe, para sua aplicao, a inexistncia de norma legal especfica. Baseia-se na semelhana. Estando regulamentada em lei uma situao particular, aplica-se por analogia essa mesma regulamentao a outra situao particular, semelhante mas no regulamentada. uma concluso que se extrai do particular para o particular 6. Conclui a respeito de um caso o que se aplica a outro caso semelhante. Um exemplo, citado por Engisch, a aplicao da eficcia justificadora do consentimento do ofendido, em certas leses corporais, para excluir igualmente o crime na privao da liberdade (crcere privado), sob fundamento de que a ofensa corporal e a privao da liberdade apresentam certas semelhanas, de sorte que aquilo que for justo para a primeira s-Io- igualmente para a segunda 7. A analogia pode ser considerada sob' o aspecto da lei ou do direito: analogia da lei e analogia do direito. No primeiro caso, parte-se de um preceito legal isolado; no segundo, parte-se de um conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou os princpios que as informam para aplic-los a caso omisso, -semelhante ao que encontraria subsuno natural naquelas normas ou princpios.
6. 7. KarI Engisch, Introduo. cit.. p. 234. Introduo. cit .. p. 234.

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dvida, hiptese em que o princIpIo in dubio pro reo afasta a possibilidade da extenso. Pensamos, contudo, que a melhor soluo no est na excluso dessa forma de interpretao, ou na sua substituio simplista pela restritiva ou pela puramente gramatical, mas sim na utilizao adequada de todas as formas de interpreta~io. Haver, pois, interpretao restritiva, quando o exigir a compatibilizao do preceito com a sua finalidade ou com o todo do sistema. Vm exemplo nos dado por Hungria: "Quando, no seu art. 24, o Cdigo declara que a emoo, a paixo ou a embriaguez (voluntria ou culposa) 'no excluem a responsabilidade penal', tem-se de entendeI' que se refere a esses estados psquicos quando no patolgicos, pois, de outro modo, seria irreconcilivel o citado art. 24 com o art. 22~' 10. Outro exemplo do mesmo autor: quando o Cdigo in crimina a bigamia (art. 125), est necessariamente implcito que abrange na incriminao a poligamia. E assim por diante. Esse problema agrava-se quando, no tipo, encontramos elementos normativos. Dependendo eles de um juzo valorativo, ensejam a interpretao restritiva ou ampliativa. bvio que o princpio do in dubio pro reo, bem como o da prevalncia dos elementos descritivos sobre os normativos, alm dos j mencionados critrios sistemtico e teleolgico, constit~em pontos de referncia seguros para a deciso final sobre a ampliao ou restrio do preceito que se quer interpretar. 24. O Supremo Tribunal Federal, em acrdo do Pleno, da lavra do Min. Bilac Pinto, teve a ocasio de estabelecer a distino acima apontada, entre analogia e interpretao extensiva ou analgica, decidindo que a vtima de um crime somente atravs da analogia poderia ser equiparada a "testemunha" para a configurao do tipo do art. 343 do Cdigo Penal (corrupo ou suborno de testemunha). Na hiptese, foi concedida a ordem para trancamento da ao penal, concluindo o voto do Relator, aps transcrever cita:o de Alpio Silveira: " ... 'Devemos repelir a analogia, porque, se o Direito Penal um direito liberal, no admite de modo algum esses perigos liberdade do homem e do cidado. Mas uma coisa repelir a analogia, e outra admitir interpretao analgica. A analogia a aplicao, a um caso concreto, de uma lei, cuja vontade no era captar este fato que aparece no horizonte da realidade quotidiana.
10. Comentrios, cit., v. 1, t. 1, p. 80. Note-se que o autor se refere aos arts. 24 e 22, substitudos pelos de n. 28 e 26 pela Lei n. 7.209/84.

Ao invs, a interpretao analgica uma forma de interpretao


extensiva, como dizia Bobbio; simplesmente um raciocnio jurdico, uma aplicao imanente do Direito, que s vezes se encontra, de modo taxativo, exigida pelos cdigos, at empregando a palavra analogia' (Normas para la interpretacin en El Criminalista, tomo V, pg. 195, Hermenutica no Direito Brasileiro, pg. 182-4). Estamos em que, na espcie, o egrgio Tribunal a quo valeu-se da analogia para configurar um tipo no previsto em lei. Se o ofendido no figura~:no art. 343 do C. Penal, como agente passivo do delito, no se pode recorrer analogia para inserir na norma legal um novo tipo. Pelo exposto, proponho o exame dessa preliminar. O meu voto no sentido de reconhecer que a condenao dos pacientes fundou-se na analogia e de conceder o habeas corpus por falta de justa causa para o processo" (RT], 66:687-8). 25. Note-se, finalmente, que a analogia admitida sem restries no processo penal. Assim j decidiu o Supremo Tribunal Fe~ deral, em acrdo que traz a seguinte ementa: "I. O art. 3., do C. P. Penal, admite expressamente a aplicao analgica e o suplemento dos princpios gerais de Direito. 11. No viola a Constituio Federal, nem discrepa de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o acrdo que condena o querelante vencido a indenizar os honorrios do advogado que defendeu vitoriosamente o querelado. Essa deciso, longe d~ ofender o art. 114 do C. P. Civil de 1939, interpretou-o bem razoavelmente em harmonia com os arts. 4. e 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e com o art. 3., do C. P. Penal" (ReI. Min. Aliomar Baleeiro, RTf, 73:909).

d)

"Lex certa"

26. A exigncia de lei certa diz com a clareza dos tipos, que no devem deixar margens a dvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar funo pedaggica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessvel a todos, no s aos juristas. Infelizmente, no estgio atual de nossa legislao, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longnquo, transformando-se, por imposio da prpria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa no seno pura fico jurdica.
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28

a ab-rogao (revogao total) de uma lei penal por outra, deve encontrar soluo por meio da aplicao das regras dos art~. 2. e 3.0 do Cdigo Penal.

a)
I'

"L ex gravior".

Irretroatividade absoluta

4. Vigncia da lei penal nO' tempo (prin

cpios de direito penal intertemporal)


27. A eficcia da lei penal no tempo subordina-se a uma regeral e a vrias excees, como' se infere dos preceitos contidos no art. 5., XL, da Constituio, ""e nos arts. 2. e 3. do Cdigo Penal. A regra geral a da prevalncia da lei do tempo do fato (tempus regit actum), isto , aplica-se a lei vigente quando da realizao do fato. Com isso preserva-se o princpio da legalidade e da anterioridade da lei penal. Havendo, porm, sucesso de' leis penais que regulem, no todo ou em parte, as mesmas questes, e se o fato houver sido cometido no perodo de vigncia da lei anterior, d-se, infalivelmente, uma das seguintes hipteses:
gr~

28. A lei penal mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqncias jurdicopenais do fato, isto , a pena ou a medida de segurana. H, pois, uma proibio de retroatividade das normas mais severas de direito penal material . . (Sobre as norms. de processo ou de execuo, no submetidas a essa proibio, V., infra, n. 41.) Note-se, porm, que a questo de saber quando uma norma , ou no, de direito material deve ser decidida menos em funo efa lei que a-contenha do que em razo da natureza e essncia da prpria norma, pois o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo contm normas de direito material, assim como o Cdigo Penal contm normas de direito processual. .
29. Segundo Maurach, os preceitos que estabelecem a exigncia de representao (querela) ou o carter pblico da ao penal, bem como os que fixam os prazos prescricionais, so de natureza processual, apesar de constarem do Cdigo Penal. Assim, em relao a eles no prevaleceria a proibio em exame. Sem comprometermo-nos, por ora, com o tema polmico da natureza das normas sobre prescrio, que no Brasil tm sido consideradas de direito material (STF, RHC 55.294, RT1, 83:746), concordamos com a parte essencial da observao do penalista citado, pois, no ordenamento jurdico brasileiro, h igualmente certa arbitrariedade na localizao de determinadas normas, parecendo-nos fora de dvida que a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210;84) possui inmeras de direito penal material (exemplo: arts. 49 a 56, 126, 130 etc.), ao passo que os arts. 100 a 102 do' Cdigo Penal contm vrias de direito processual, identificveis com relativa facilidade.

a) a lei posterior apresenta-se mais severa em comparao com a lei anterior ([ex gravior);

b) a lei posterior aboliu o crime, tornando o fato impunvel (abolitio criminis);

c) a lei posterior mais benigna no tocante pena ou medida de segurana (lex mitior);
d) a lei posterior contm alguns preceitos mais severos e outros mais benignos, em determinados aspectos.

Cada uma dessas situaes, que podem ocorrer sempre que se d a edio de nova lei, COm a derrogao (revogao parcial) ou
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30. Em suma, a n()rma de direito material mais severa s se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigncia, vedada em carter absoluto a sua retroatividade.' Tal princpio
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aplica-se a todas as normas de direito material, pertenam elas Parte Geral ou Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificao ou de outros institutos de direito penal. Alin disso, para aferir-se da maior gravidade de um dispositivo legal, necessrio verificar-se no o dispositivo isolado e sim o conjunto de determinaes ou de conseqncias acarretadas pela norma em questo, devendo afasta:r:-se aquela que produzir o resultado final mais gravoso para o agente do fato.

b)

Tempo do crime para fixao da lei aplicvel

31. A nova Parte Geral (Lei n. 7.209/84) dispe-no art. 4.0 que o crime se considera praticado "no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado". Esse dispositivo fundado na denominada "teoria da ao", que j era acolhida pela doutrina para solucionar questes de direito intertemporal 1 , tem inteira aplicao para a fixao do tempo do crime e da lei aplicvel. Assim, se a ao era lcita, no momento de sua realizao, mas j no o era, no momento do resultado (delitos distncia, nos quais um o momento da aq, outro o do resultado), no haver punio possvel, pois, conforme destaca Bettiol, " no momento da ao que o imperativo da norma pode atuar como motivo no processo psicolgico da prpria ao" 2, Nos crimes permanentes, cuja execuo tenha tido incio sob o imprio de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a lei nova se esta tem incio de vigncia lenquanto dura a conduta ilcita 3. Nos crimes continuados, se a nova lei intervm no curso da srie delitiva, s se pode aplicar a lei nova - se mais grave - ao segmento da srie continuada ocorrido durante a sua vigncia, caso os fatos anteriores sejam impunveis pela lei da poca. Se os fatos anteriores j eram punidos, tendo ocorrido somente a agravao da pena, aplica-se, em princpi~, salvo hiptese adiante examinada, o critrio da lei nova a toda a srie deliMaggiore, Diritfo pefUlle, v. 1, t. 1, p. 152-3; Bettiol, Diritto penale, 146-7; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 109. 2. Diritto pefUlle, cit., p. 146-7. 3. Maggiore, Diritto penale, cit., v. 1, t. I, p. 153. 1.

tiva, pois, no crime continuado, tanto se considera momento da ao o do primeiro fato parcial quanto o do ltimo. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova tinha possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invs de persistir na prtica de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violao do princpio da legalidade. H, entretanto, um caso que merece melhor ateno. Com o advento da nova Parte Geral, que inovou o tratamento do crime continuado, no pargrafo nico do art. 71, permite-se o aumento de pena at o triplo (anteriormente o aumento no poderia ir alm de dois teros - CP de 1940, art. 50, 2.) nos-crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. Assim, podem ocorrer duas hipteses: a) o agente de crimes de roubo, por exemplo, cometeu vrios roubos antes e depois do .incio de vigncia da nova Parte Geral; b) o agente dos mesmos crimes cometeu vrios roubos antes da vigncia da lei e apenas um depois dessa vigncia. Admitindo-se que tanto na primeira como na segunda hiptese configura-se uma nica srie de delitos continuados, parece-nos que s na primeira (vrios roubos antes e depois da vigncia da nova lei) se poder aplicar o aumento de um triplo, tendo em conta que o seguimento da srie, situado sob a lei nova, bastaria para tanto. Como os fatos anteriores integram a ontinuidade delitiva, aplica-se a pena de um s dos crimes, ou a mais grave, aumentada at o triplo. Na segunda hiptese (somente um roubo na vigncia da lei nova), parece-nos que, levando-se em conta o conjunto das determinaes e das conseqncias acarretadas pela nova regulamentao do crime continuado, no se poder fazer incidir o critrio mais grave da lei nova (aumento at um triplo), porque isso significaria aplicar-se, a uma hiptese de delitos continuados, pena mais grave do que a devida se fosse tomada a srie delitiva anterior em concurso material com o nico delito posterior. Neste caso, para no ser infringido o preceito constitucional da anteiioridade da lei penal, a nica soluo possvel ser a punio de toda a srie pelo critrio da lei anterior.
32. E se o crime ocorre no perodo de vacatio legis, ou seja, depois da publicao da lei nova mas antes do dia fixado para incio de sua vigncia? .

cit.,

p.

32

33

I';

Predomina o entendimento da plena aplicabilidade da lei antiga at que a lei nova tenha incio efetivo de vigncia 4. No nos consta, alis, que o malogrado Cdigo de 1969, que no conseguiu ultrapassar o seu longo perodo de vacatio, tenha tido alguns de seus preceitos aplicados a algum caso, em algum lugar.

revogao dos preceitos que o transformaram em crime contra a segurana nacional. Cabia, pois, diante da revogao da norma da lei especial, aplicar-se o Cdigo Penal como lei geral mais benigna (Reriro 1.331, 1.378 e 1..381, RTl, 94:501). Esse entendimento tem apoio doutrinrio, pois aqui no se trata de fazer ressurgir das cinzas norma revogada. Cuida-se, ao contrrio, de fazer aplicar a norma geral, de vigncia incontestvel, que todavia cedia lugar norma especial prevalecente pOI fora do princpio da especialidade. Revogada esta, a norma geral volta a incidir por inteiro para regular os fatos antes abrangidos pela norma de carter especial.

c)

"Abolitio criminis"

I'

33. Verifica-se a abolitio criminis quando a lei nova exclui da rbita penal um fato considerado crime pela legislao anterior. Trata-se de uma hiptese de descriminalizao. Quando isso ocorre, extingue-se a punibilidade (CP, art. 107, IH), arquivando-se os processos em curso, no tocante ao crime abolido, ou cessando a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria, ainda que transitada em julgado. Assim dispe o art. 2., caput. 34. Nos processos pendentes, o juiz ou o tribunal, em qualquer fase, declarar de ofcio a extino da punibilidade (CPP, art. 61). Nos processos findos, compete ao juzo da execuo tal providncia (LI CPP, art. 13, e LEP, art. 66, I), nos termos da jurisprudncia sobre aplicao da lex mitior (RTJ, 87:1067, 88:1098, Smula 611).

d)

"Lex mitior"

35. Note-se, contudo, que, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "P~!q haver abolitio criminis deve haver uma ~b-rogao completa do preceito penal, e no somente de uma no:-ma singular referente a um fato que, sem ela, se contm numa incriminao pen,al" 5. o caso do roubo a estabelecimento de crdito anteriormente abrangido pelo tipo do art. 157 e pargrafos do Cdigo Penal, depois erigido em crime contra a segurana nacional pelo Decreto-lei n. 898/69, finalmente excludo desse ltimo estatuto pela Lei n. 6.620/78. Entendeu a Suprema Corte no ter ocorrido, em tal caso, a abolitio criminis porque o fato sempre fora incriminado pelo Cdigo Penal cujas normas voltaram a incidir sobre ele, aps a
Assim Frederico Marques, Tratado de dweito penal, v. 1, p. 229; Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 1, p. 109, nota 9. 5. RCrim 1.381, Pleno, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Um decnio de ;udicatura, v. 1, p. 112; RTf, 94:504.

36. Denomina-se mais benigna a lei mais favorvel ao agente, no tocante ao crime e pena, sempre que, ocorrendo sucesso de , leis penais no tempo, o fato previsto como crime tenha sido praticado na vigncia da lei anterior. Ser mais benigna a que "de qualquer modo favorecer o agente", podendo, portanto, ser a lei anterior ou a posterior. Nos termos do art. 5., XL, da Constituio, a .Iei mais benigna prevalecer sempre, em favor do agente, quer seja a anterior (ultra-atividade) quer seja a posterior (retroatividade) . J vtmos que a abolitio criminis - hiptese mais evidente de lei posterior mais benigna ~ retro age sempre em benefcio do ru; vimos, igualmente, que a lex gravior s se aplica aos fatos cometidos sob sua vigncia, vedada em carter absoluto sua rettoa':': o. Fixados tais limites extremos, h uma gama variada de hip- . teses intermedirias nas quais a definio da lei mais benigna s pode ser obtida em concreto, ou seja, diante da avaliao, caso -a caso, do resultado a ser obtido com a aplicao de uma ou de outra lei 6. A lei cuja aplicao produzir resultado final mais favorvel para o agente a que deve ser aplicada. 37. Pode-se, entretanto, afirmar que, de um modo geral, salvo excepcional demonstrao em contrrio, reputa-se mais benigna a lei ,na qual:
6. Assim, Heleno Fragoso, Lies de direito penal; parte geral, p. 108.

.4.

~lson

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35

a) a pena cominada' for mais branda, por sua natureza, quantidade, critrios de aplicao e dosimetria ou modo de execuo;

quer das leis em jogo" B. No mesmo sentido, Helena Fragoso 9, e


Anbal Bruno 10. Opinam favoravelmente possibilidade da combinao de leis, Basileu Garcia 11 e Celso Delmanto 12, entre outros. Frederico Marques, partidrio desta ltima corrente, o que oferece melhores argumentos em prol da tese, in verbis: "Dizer que o Juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de eqidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando ex nihilo a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto construda em funo de um princpio constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, -a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o 'todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que. lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lgica formal. Primeiro a Constituio e depois o formalismo jurdico, mesmo porque a prpria dogmtica legal obriga a essa subordinao, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade que no estar retroagindo a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela benfica da lei posterior no for aplicada pelo Juiz; e este tem por misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem" 13. 39. O Supremo Tribunal Federal tem decidido pela impossibilidade dessa combinao de leis, a .partir do acrdo do Pleno, no j citado RCrim 1.381, no qual se discutiu a aplicao do Cdigo
8.
9. 10.

b) forem criadas novas circunstncias atenuantes, causas de diminuio da pena ou benefcios relacionados com a extino, suspenso ou dispensa de execuo da pena, ou, ainda, maiores facilidades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstncias agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipteses de incidncia das j existentes, notadamente quando so reduzidos prazos de decadncia, de prescrio, ou se I~stabelece modo mais favorvel de contagem desses prazos;
e) se extinguirem medidas de segurana, penas acessrias ou efeitos da condenao; .

f) forem ampliadas as hipteses de inimputabilidade, de atipicidade, de excluso da ilicitude, de excluso da culpabilidade ou de iseno de pena.

Note-se, contudo, que o rol acima apresentado, que com pequenas variaes muito semelhante ao oferecido por Nlson Hungria 7, estar submetido sempre ressalva da avaliao final do resultado, j que, em concreto, o enunciado mais benigno de uma lei pode ser apenas ilusrio se acarretar maiores nus para o agente, no instante da aplicao da sano ou no momento de sua execuo.

e)

Combinao de leis ("lex tertia")

38. Questo polmica a de saber se, na determinao da llei mais benigna aplicvel, pode o juiz tomar os preceitos ou os critrios mais favorveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combin-los e aplic-los ao caso concreto, de modo a extrair o mximo benefcio re~ultante da aplicao conjunta s dos aspectos mais favorveis de duas leis. Nlson Hungria opina contrariamente a eSSa possibilidade de o juiz, arvorando-se em legislador, criar "uma terceira lei, dissonante, no. seu hibridismo, de qual7. Comentrios, cit., v. 1, t. 1, p. 109 e s.

11. 12. 13.

Comentrios, cit.,. v. 1, t. 1, p. 109-10. Lies, cit., p. 108. Direito penal, cit., t. 1, p. 256. Instituies, cit.,. v. 1, t. 1, p. 150. Cdigo Penal anotado, p. 5. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 210-1.

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37

Penal, como lei mais benigna, a crime de roubo contra estabelecimento de crdito, aps o advento da Lei n. 6.620/78. Nesse julgad?,. por votao unnime, no particular, afirmou-se que " lcito .ao JUIZ ~scolh~r, no confronto das leis, a mais favorvel, e aplic-la em sua mtegndade, porm no lhe permitido criar e aplicar uma 'terza legge diversa' de modo a favorecer o ru, pois, nessa hiptese, se. transformaria em legislador" (RTJ, 94: 505) . Em julgado postenor, a 2. a Turma do mesmo Pretrio deu como assente aquele entendimento (Rerim 1.412, RTJ, 96:547). 40. Nossa opinio a de que, em matria de direito transit~rio, no se. pod_e estabe~ecer dogmas rgidos como esse da proibi~o da combmaa~ de leIS. Nessa rea, a realidade muito mais nca d? ~ue. pode lmaginar a nossa "v filosofia". Basta ver que, no propno Julgado relativo ao RCrim 1.412, em que a 2. a Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmava a proibio de combinao de leis, no se logrou impedir, em certa medida, esse mesmo fenmeno ao r~c~nhecer-se a impossibilidade de aplicao da pena ?e muIta do Codlgo Penal (a lei mais benigna aplicada), para no mcorrer-se na reformatio in peius. Com isso o resultado final do julgamento foi o seguinte: no tocante multa,prevaleceu o critrio d~ Decreto.-lei n. 898/69 (lei de segurana nacional revogada) que n~o .a prevIa; no tocante pena privativa da liberdade, prevaleceu o COdIgO Penal. certo que, se tivesse havido recurso do Ministrio Pblico, a deciso poderia ter sido outra, para manter-se a coerncia com a doutrina acolhida pelo acrdo. Essa possibilidade entretanto, no nega o fato de que, no mundo da realidade, algum~ forma de combinao de leis pode ocorrer, sem nenhum prejuzo para a ordem e a segurana jurdicas. Feita essa constatao, parece-nos que uma questo de direito trans.itrio - saber que normas devem prevalecer para regular det:rmmado / fato, quando vrias apresentam-se como de aplicao possl~el :-: 80 pode ser ~on.venientemente resolvida com a aplicao dos prmclplOs de hermeneutlca, sem excluso de qualquer deles. E se, no c~so concreto, a necessidade de prevalncia de certos princp!os supenores (como, no exemplo do acrdo citado, a proibio da reforma tio in peius) conduzir combinao de leis, no se deve temer este resultado desde que juridicamente valioso. Estamos pois de a~ordo co~ os que p:-ofligam, como regra geral, a alquimia de preceItos de leIS sucessivas, quando umas se destinam a substituir as
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outras. No obstante, no vemos como negar razo a esta prudente observao de Basileu Garcia: "Esse critrio, como orientao geral, exato. Mas h casos em que a sua observncia estrita leva a conseqncias clamorosamente injustas, e ser necessrio temper-lo com um pouco de eqidade ... " 14.

f) Normas de direito processual penal e de execuo


41. A Constituio Federal, ao estabelecer o princpio da anterioridade da lei, em matria penal, diz expressamente que tal princpio se aplica ao crime e pena (art. 5., XXXIX).' O Cdigo Penal, nos arts. 1.0 e 2., tem igualmente endereo certo ao "crime" e "pena", por se apresentar como regulamentao da norma constitucional. Nada impede, pois, tratamento diferenciado em relao s normas de processo e de execuo, no abrangidas pelos mencionados preceitos. o que dispe expressamente o Cdigo de Processo Penal: "Art. 2. A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Art. 3. A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito". O Projeto de Cdigo de Processo Penal de 1983, em tramitao no Congresso Nacional, contm idnticos dispositivos nos arts. 2. e 3.. Frise-se, porm, que nos referimos a "normas de processo e de execuo", o que significa, conforme j foi dito (supra, n. 28), normas que no sejam de direito material, isto , que tenham a natureza e a essncia de normas puramente processuais, no aquelas que, apesar de se localizarem no estatuto processual ou na lei de execuo, disciplinam uma relao de direito material como as que regulam, v. g., a decadncia do direito de queixa ou de representao, a renncia, o perdo (CPP, arts. 38, 49, 51), direitos do preso ou do condenado etc. 42. Assim, a dificuldade maior consistir em separar-se o que h de direito material no Cdigo de Processo Penal e na Lei de Execuo Penal e o que h de direito processual no Cdigo Penal,
14. Instituies, cit., v. 1, t. 1, p. 150.

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para, aps tal separao, aplicarem-se s normas de direito material os princpios de direito penal intertemporal, aqui estudados, e s normas de direito processual os princpios que lhes so prprios. (Sobre o tema, consultem-se: Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, v. 1, p. 68 e s.; Rogrio Lauria Tucci, Direito intertemporal e a nova codificao processual penal, p. 114 e s.; Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, v. 1, p. 91 e' s.) Segundo lio de Hlio Tornaghi, "a norma de Direito judicirio penal tem que ver com os atos processuais, no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poder ser praticado a no ser na forma de lei que lhe seja anterior, mas. nada impede que ela seja posterior. infrao penal. No h, nesse caso, retroatividade da lei processual, mas aplicao imediata. Retroatividade haveria se a lei ,processual nova modificasse ou invalidasse atos processuaIs praticados antes de sua entrada em vigor" 15. 43. Convm, entretanto, alertar para o fato de que, mesmo na rea do direito processual intertemporal, h excees regra da aplicao imediata estatuda no art. 2. do Cdigo de Processo Penal, que podem derivar de disposies transitrias, geralmente editadas pelo legislador, ou da aplicao de princpios adotados pela jurisprudncia, como ocorre em certas hipteses de modificao da competncia do juzo, com repercusso sobre o julgamento dos recursos, ou, ainda, em relao ao procedimento aplicvel aos recursos interpostos na vigncia da lei anterior (RT1, 96:547).

com a pena, no necessrio que esteja prevista em lei anterior' ao jato, e no se distingue entre a lex mitior e a lex gravior no sentido da retroatividade: regem-se as medidas de segurana pela lei vigente ao tempo da sentena ou pela que' se suceder durante a execuo (art. 75)". 45. Apoiados em tais afirmaes, alguns autores tm dito que, a respeito de medidas de segurana, vige o princpio da legalidade (exige-se previso legal) mas no o da anterioridade da lei 16. Vimos, contudo, que o princpio da legalidade se desdobra em quatro outros princpios, dentre os quais se inclui necessariamente o da lex praevia. Falar-se em legalidade sem anterioridade da lei, em relao conduta que autoriza a medida, dizer-se muito pouco, pois sabido que a lei retroativa pode igualmente, em certas circunstncias, ser posta a servio do arbtrio, do autoritarismo. Da as restries feitas por Heleno Fragoso 17 quanto inobservncia do princpio em exame, em relao a tais medidas. Parece-nos, no obstante, que o tema perde boa dose de importncia, entre ns, diante da reformulao da Parte Geral (Lei n. 7.209/84), com a extino da medida de segurana para os agentes imputveis, bem como diante da abolio das medidas de segurana meramente detentivas ou de carter' patrimonial. Tais inovaes, por serem induvidosamente mais benficas, devem mesmo ter aplicao imediata, sem acarretar problemas maiores. Para o futuro, se o legislador ptrio pretender restabelecer algumas das medidas abolidas, que apresentam aspeGtos comuns com as penas (medidas detentivas, confisco, interdies e semelhantes), seria prudente que, como consta do Cdigo Penal da ustria (art. 1.0, 2), se lhes estendesse a exigncia de anterioridade da lei em relao ao fato causador da medida, admitindo-se to-somente a aplicao imediata da lei nova a fatos anteriores quando a medida da poca da sentena seja pejo menos comparvel que estava prevista na lei vigente, poca da realizao da conduta. Em relao s medidas de carter puramente assistencial ou curativo, estabelecidas em lei para os inimputveis, parece-nos evidentemente correta a afirmao
16. Assim Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 1, p. 138; Salgado Martins, Direito penal, p. 433; Magallies Noronha, Direito penal, v. 1, p. 542. 17. Lies, cit., p. lll.

g)

Medidas de segurana

44. O art. 75 do Cdigo Penal de 1940, no reeditado na Lei n. 7.209/84 (nova Parte Geral), dispunha: "As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo; entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execu,o". Comoctais medidas no so penas, sobre elas assim se expressolLl a Exposio de Motivos do Min. Francisco Campos: "Preliminarmente, asse~rado o princpio da legalidade das medidas de segurana; mas, por ISSO mesmo que a medida de segurana no se confunde
15. Instituies de processo penal, v. 1, p. 114.

I
~

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de sua aplicabilidade imediata, quando presente o estado de perigosidade, ainda que possam apresentar-se mais gravosas, pois os remdios reputados mais eficientes no podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles carecedores s pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos. Aqui, sim, se poderia falar em diferena substancial entre a pena e a medida, para admitir-se a excluso da ltima das restries impostas primeira pelo art. 5., XXXIX e XL, da Constituio. Cavaleiro de Ferreira, comentando a legislao portuguesa, cuja Constituio, diversamente da nossa, dispe que "ningum pode sofrer medida de segurana privativa da liberdade mais grave do que as previstas no momento da conduta", conclui: "no assim quanto a todas as medidas de segurana; h medidas de segurana que se justificam no s pelo interesse social mas so tambm justificadas inteiramente pelo interesse da pessoa a quem so aplicadas: s medidas teraputicas ou curativas podero ser aplicadas imediatamente ... " 18. No h razo, pois, para pensar diferentemente no Brasil, onde a Constituio e a lei no impem as mesmas restries da legislao portuguesa.

h)

Problemas particulares de direito intertemporal

46. Sucesso de vrias leis. Nos termos da Exposio de Motivos do Min. Francisco Campos, ." ... no caso de sucesso de vrias leis, prevalece a mais benigna, pois evidente que, aplicando-se ao fato a lei posterior somente quando favorece o agente, em caso algum se poder cogitar da aplicao de qualquer lei sucessiva mais rigorosa, porque esta encontrar o agente j favorecido por lei intermediria mais benigna". Tais consideraes continuam plenamente vlidas, nada havendo a aduzir. 47. Norma penal em branco. Denominam-se normas penais em branco aquelas que estabelecem a cominao penal, ou seja, a sano penal, mas remetem a complementao da descrio da con18. Direito penal portugus, v. 1, p. 127.

duta proibida para outras normas legais, regulamentares ou administrativas. Um exemplo temo-lo no art. 269 do Cdigo Penal ("deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria"). Para saber, em concreto, se determinada conduta omissiva realiza o tipo penal em foco, torna-se necessrio recorrer-se s normas complementares extrapenais que relacionam quais sejam as doenas de notificao compulsria. Como esses tipos penais sofrem alterao de contedo sempre que se alteram as respectivas normas complementares (no exemplo, o rol das doenas de notificao compulsria), surge a questo de saber se, em relao a essas alteraes, deve incidir a mesma regra da retroatividade da lex mitior, considerando-se abolido o crime sempre que a alterao da norma complementar importar na cessao da exigncia cuja inobservncia caracterizava o crime. A questo bastante controvertida, conforme resenha apresentada por Frederico Marques 19. Pensamos que, tambm aqui, no se deve adotar um pensamento radical, que, em direito penal, quase sempre no o melhor. O decisivo, no caso, saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no, supresso do carter ilcito de um fato. No exemplo do citado art. 269, a revogao da norma que inclua certa doena no rol das que eram de notificao compulsria,. torna a omisso do mdico, em relao a essa doena, um fato lcito penal, pelo que no pode deixar de ser retroativa. Nessa hiptese o qe se alterou foi a prpria matria da proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo, o que, evidentemente, diz respeito ao "crime e pena". No assim, porm, quando, para simples atualizao de valores monetrios, se modificam os quantitativos de tabelas de preo, como no exemplo da transgresso de tabelas de preo do art. 2., VI, da Lei n. 1.521/51. Frederico Marques, embora manifestando-se pela no-retroatividade das regras extrapenais, no deixa de admitir a distino em foco, in verbis: "No h dvida de que certas distines podem ser feitas. Se uma lei penal fala em menoridade pura e 'simples, para a tutela, ento lei civil cumpre cobrir o branco assim existente. Alterada a ltima, com a fixao do termo final da situao de alieni juris em idade inferior da lei at ento vigente, no h dvida de que deve ser aplicado retroativamente o novo preceito, embora extrapenal, porque a tutela da menoridade pela norma punitiva est ligada estreitamente ao conceito desta pelo Direito privado. Nos cri19. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 222 e s.

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nies entretanto, que dependem de tabelamento administrativo, a r4~ tro~tividade no se Justifica. Seria o mesmo que admitir-se a eficcia retroativa de uma notma tcnica de trnsito posta em vigor palra facilitar o trfego e a circulao, tal como se o trnsito direita passasse a ser contramo, e esquerda a mo de direo.. Em face dessa mudana, poder-se-ia declarar extinta a punibilidade por novatio legis, do motorista que fora declarado imprudente (e por isso. condenado) por trafegar contramo? A norma penal no probe a venda pelo preo X, e sim, a venda acima do tabelamento, como imprudncia tambm existe em trafegar contramo, e no pela esquerda ou pela direita" 20.

48. Lei excepcional ou temporria. Dispe o art. 3. do Cdigo Penal que "a lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia". O c:arter excepcional da lei, editada em perodos anormais, de convulslio social ou de calamidade pblica, justifica a soluo adotada. Como tal lei promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seda totalmente ineficaz se no fosse ultra-ativa. Assim, ainda quando mais severa, a lei temporria, por sua natureza, ser sempre aplicvel aos fatos cometidos durante. sua vigncia. E isso no felle, segundo se tem entendido, o princpio da retroatividade da lei posterior mais benigna 21.

5. 0 Vigncia da lei penal no espao (prin-

cpios de direito penal internacional)


49. A soluo de problemas relacionados com a vigncia espacial da lei penal se resolve de acordo com as normas de direito positivo, a compreendidos os tratados e as convenes internacionais, bem como segundo certos princpios aceitos,em doutrina, sem muita variao. So esses princpios: o da territorialidade, o do pavilho (ou bandeira), o da personalidade (ou nacionalidade), o da defesa (ou real), o da universalidade .(ou da justia universal). Dentre todos, o princpio da territorialidade o mais fundamental, por apresentar-se como norma geral, no art.5.0, caput, do Cdigo Penal. Os demais so princpios complementares que- operam como norma especial, nas hipteses especficas em que tm aplicao.

a)

Princpio da territorialidade. Territrio nacional. Princpio do pavilho ou da bandeira

20. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. ~7-B. 21. Frederico Marques, Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 222.

50. Diz o art. 5. do Cdigo Penal: "Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional". Isso significa que, como regra, so submetidos lei brasileira os crimeS' cometidos dentro da rea terrestre, do espao areo, e das guas fluviais e ma-

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rtimas, sobre os quais o Estado brasileiro exerce. sua sobeI:ania, pouco importando a nacionalidade do agente. A- lei prev lgumas excees a essa regra, ressalvando as convenes, tratados e regras de direito internacional. Um exemplo temo-lo nos agentes,. diplomticos que, pela Conveno de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, gozam de "imunidade de jurisdio penal do Estado acreditado" (art. 31, 1), sujeitando-se exclusivamente jurisdio do Estado acreditante (art. 31, 4). Assim, tais agentes, quando praticam crime no territrio do Estado onde desempenham suas funes diplomticas, no se submetem ao princpio da territorialidade, mas s respondem pelo fato perante a justia do prprio Estado que representam.
51'. O territrio nacional abrange toda a extenso terrestre situada at os limites das fronteiras do pas, incluindo mares interiores, lagos e rios; abrange ainda o mar territorial, as ilhas, sobre os quais o Brasil exerce a sua soberania, e o espao areo que cobre essas extens~s 1.

(cf. Exposio de Motivos ao Cdigo de 1969, fonte de inspirao do preceito). 53. O princpio da territorialidade, aparentemente de aplicao muito simples, pode oferecer dificuldades inesperadas nos delitos permanentes e continuados que, em certas circunstncias, se consideram praticados em mais de um pas. Assim ocorre, freqentemente, com as quadrilhas internacionais de trfico de drogas, hiptese em que o princpio da territorialidade e o da universalidade entram em questo. Recentemente o Supremo Tribunal, ao julgar o c:aso Buscetta, manifestou entendimento segundo o qual: "O princpio da universalidade, inspirado no art. 5., lI, a, do Cdigo Penal (atual 7., lI, a), no obsta a concesso da extradio ao Estado no <lual ocorreram as prticas delituosas. Preferncia da extradio requerida pelo Estado que - em caso de prtica de crimes de igual gravidade, admita-se - pediu, em primeiro lugar, a entrega do extraditando (art. 79, 1.0, 11, da Lei 6.815/80)" (Extradio 415).

Consideram-:-se, igualmente, extenso do territrio nacional "as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a ser~ vio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar" (art. 5., 1.0). 52. O princpio do pavilho (ou da bandeira) atribui ao Estado sob cuja bandeira est registrada a embarcao ou aeronave o poder de sujeitar sua jurisdio penal os responsveis por crimes praticados a bordo' dessa embarcao ou aeronave, ainda que em a1to-m~ ou em territrio 'estrangeiro 2. Trata-se de um princpio complementar ao da territorialidade, previsto nas convenes de Chicago e de Tquio. Em razo desse princpio, adotado no art. 7., n, c, do Cdigo Penal, aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou navios brasileiros, mercantes ou de propriedade privada (hiptese diversa da prevista no art. 5., 1.0, que trata de embarcaes ou aeronaves pblicas, militares, ou a servio do governo), quando no estrangeiro e no tenham sido punidos
1. 2. Cf. Heleno Fragoso, Lies, cit., p. 114. Cf. Jescheck, Lehrbuch, cit., p, 131-2.

b)

PrincPio da personalidade (ou, da nacionalidade)

54. O Brasil no concede extradio de nacionais, exceto o naturalizado quando se tratar de crime comum (CF, art. 5., LI, e Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 77, 1). Conseqncia disso submeter lei brasileira os nacionais que tenham cometido crime no estrangeiro (CP, art. 7., 11, b), desde que ingressem no territrio nacional e se Gumpram os demais requisitos do 2. do art. 7. do Cdigo Penal. Esse hoje o principal fundamento do denominado princpio da nacionalidade, que portanto subsidirio do princpio da territorialidade 3. Tanto assim que um dos requisitos para aplicao do princpio em exame o de que o agente j no tel}ha cumprido pena ou sido absolvido no pas onde praticou o crime ( 2., d).

c)

Princpio da defesa (ou real)

55. Este princpio tem em vista a titularidade ou a nacionalidade do bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso pelo

3.

Nesse sentido, Cavaleiro de Ferreira, Direito penal, cit., v. 1, p. 139.

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crime cometido. :E, assim que o art. 7., I, a a c, sujeita lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica, contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territ6rio, de Municpios etc. Anota Nlson Hungria que o princpio em causa resulta da necessidade "de se acautelarem os Estados contra os crimes qm: se praticam no estrangeiro contra seus interesses vitais" 4.

considera praticado "no lugar em que ocorreu a ao ou omlssao,

no todo ou

ill

parte, bem como onde produziu ou deveria produzir.

se o resultado" (art. 6.).

A teoria da ubiqidade no tem acarretado na prtica grandes problemas (v. g. duplicidade de julgamentos, no pas e no estrangeiro), visto como a exigncia de entrada ou permanncia no territrio, ou de extradio, be1)1 como a possibilidade de detrao penal (art. 8.), afastam os possveis inconvenientes.

d)

Princpio da universalidade (ou da justia universal)

56. luz do princpio da universalidade, os Estados, em estreita cooperao na .luta contra o crime, deveriam obrigar-se a punir o criminoso que se encontra em seu territrio, seja qual for a nacionalidade do agente ou o lugar d~ prtica do crime. Este princpio no pode, obviamente, ter aplicao seno secundria, em casos restritos, dada a diversidade dos sistemas penais existentes e os problemas resultantes dos denominados crimes polticos. Nossa legislao, contudo, o adota restritamente no art. 7., lI, a (crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir), sendo exemplos mais freqentes: o trfico internacional de drogas, a falsificao de moeda, o trfico de mulheres e outros. O Supremo Tribunal, contudo, tem afirmado o carter subsidirio desse princpio, dando prevalncia ao da territorialidade, em matria de extradio (cf. Extradio 415).

d~)

Lugar do crime

57. Os princpios anteriormente examinados servem, como se viu, para possibilitar a definio dos limites da jurisdio penal do Estado, bem como para fixar as hipteses de aplicao do dilreito estrangeiro. Questo prvia, entretanto, nessa matria, que interessa igualmente teoria do crime, a fixao do lugar do delito, o locus delicti commissi. Por isso o Cdigo. Penal, no art. 6., adotando doutrina predominante da ubiqidade, estatuiuque o crim(~ se

4. 48

Comentrios, cit., v. 1, t. 1, p. 144.

49

Trata-se, pois, nesse exemplo, de uma das vrias espeCles de "concurso aparente de normas", para cuja soluo a doutrina predominante oferece alguns critrios a seguir expostos.

a) "Lex specialis derogat legi generali"

6. Concurso aparente de normas ou de

leis penais

58. A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsuno de determinada ao humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao aplicador da lei dificuldades significativas quando a mesma conduta criminosa apresente caractersticas previstas em mais de um tipo incriminador. Assim, por exemplo, no trfico internacional de entorpecentes, sob a modalidade de importao clandestina, concorrem para a punio dessa conduta criminosa o art. 12 da Lei n. 6.368/76 ("importar ... substncia entorpecente .. , sem autorizao legal") e o art. 334, caput, do Cdigo Penal ("importar ... mercadoria proibida"). Ocorrendo uma hiptese de "contrabando" internacional de txicos, surge ento a questo de saber se o agente praticou aqueles dois delitos ou apenas um deles, e, neste caso, qual deles. Um exame mais acurado, porm, dos tipos penais acima referidos leva-nos concluso de que a carga de ilicitude e de culpabilidade do trfico internacional de drogas encontra descrio e punio exaustiva e mais especfica no art. 12 da Lei de Txicos, sem deixar margem incidncia concorrente de outro tipo penal.
que, entre as duas normas penais em foco, existe uma certa relao de hierarquia 1, de modo que a aplicao de uma esgota a punio do fato, excluindo a aplicao cumulativa da outra. O concurso de normas no existia, em verdade, era s aparente.
1. Consulte-se a respeito Eduardo Correia, Teoria do concursO em direito criminal, p. 124; Damsio de Jesus, Direito penal, v. 1, p. 98.

59. Se entre duas ou mais normas legais existe uma relao de especialidade, isto , de gnero para espcie, a regra a de que a norma especial afasta a incidncia da norma geral. Considera-se especial (lex specialis) a norma que contm todos os elementos da geral (lex generalis) e mais o elemento especializador 2. H, pois, e~ a norma especial um plus, isto , um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. No exemplo do trfico internacional de drogas, o legislador acrescentou, na Lei de Txicos, a capacidade de certos produtos de entorpecer ou de causar dependncia, para distinguir tais espcies de. produtos do gnero, isto , de todos os demais que possam ser objeto de importao clandestina ou proibida. Logo, se a substncia contrabandeada tem essa caracterstica particular, o fato realiza o tipo especial do art. 12 da Lei n. 6.368/76, no o geral do art. 334, caput, do Cdigo Penal. H, exemplificativamente, relao de especialidade entre tipos bsicos e tipos privilegiados (furto simples e furto privilegiado, homicdio simples e homicdio privilegiado), entre tipos bsicos e tipos especiais autnomos (homicdio e infanticdio) etc.
r

: b) "Lex primaria derogat legi subsidiariae"


60. Segundo Honig, h subsidiariedade quando diferentes normas protegem o mesmo bem jurdico em diferentes fases, etapas ou graus de agresso. Nessa hiptese o legislador, ao punir a conduta da fase anterior, f-lo com a condio de que o agente no incorra na punio da fase posterior, mais grave, hiptese em que s esta ltima prevalece. Expor a perigo a vida de outrem constitui o crime do art. 132 do Cdigo Penal, cuja pena de deteno de trs meses a um ano "se o fato no constitui crime mais grave". Essa norma
2. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 620.

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subsidiria em relao da tentativa de homicdio, etapa mais grave subseqente da mera exposio a perigo. A norma secundria s aplicvel na ausncia de outra norma _ a norma primria - , j que esta ltima envolve por inteiro a primeira. A subsidiariedade expressa quando a prpria lei ressalva a possibilidade de ocorrncia de punio por fato mais grave, como ocorre no art. 132, citado. So exemplos de tipos expressamente subsidirios: o do art. 177, 1.0, I, do Cdigo Penal, em relao ao do art. 3., X, da Lei n. 1.521/51; o do art. 132 em relao ao do art. 133 do Cdigo Penal; o do art. 129, 3., em relao ao do art. 121 do Cdigo Penal etc. Nem sempre, porm, a subsidiariedade vem expressa na lei. H subsidiariedade tcita nos tipos delitivos que descrevem fase prvia, de passagem necessria para a realizao do delito mais grave cuja punio abrange todas as etapas anteriores de execuo. Assim ocorre com a tentativa em relao ao crime consumado, com as leses corporais em relao ao homicdio etc. Note-se que h uma zona cinzenta entre o princpio da sub sidiariedade e o da consuno a seguir examinado, a ponto de no se poder distinguir com clareza, em certas hipteses, o domnio de um ou outro, divergindo os autores a respeito.

nem se colocam numa posio de maior ou menor grau de execuo do crime. Um exemplo disso temos na violao do domiclio (CP, art. 150), que lesa a liberdade da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo ao patrimnio. Se, todavia, a violao da residncia o meio empregado para a consumao do furto, a punio deste ltimo crime absorve a punibilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtrao, ou seja, o apossamento da coisa contra a vontade do dono, abrange a hiptese de penetrao na residncia, contra a vontade do dono, para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absorve a proteo parcial que a outra menos abrangente objetiva. Note-se que a violao do domiclio no etapa ou passagem necessria para o furto, como ocorre com a leso corporal em relao ao homicdio, pelo que a aplicao do princpio da subsidiarieda de tcita seria discutve1, embora defensvel. Mas, estando esse fato prvio abrangido pela prtica do crime mais grave, numa relao de meio para fim, por este consumido ou absorvido.
O mesmo ocorre com certas modalidades de falsum e' estelionato, quando aquele se exaure na fraude, que constitui elemento essencial deste ltimo. Isso acontece, por exemplo, na falsificao de um documento que, usado como fraude para obteno de lucro patrimonial indevido, se esgota em sua potencialidade lesiva, permanecendo sem qualquer outra finalidade ou possibilidade de uso (ex.: algum falsifica a assinatura do correntista em um cheque e obtm, no Banco sacado, o pagamento indevido). Como o cheque esgotou-se na consumao do estelionato, no podendo mais ser utilizado para outros fins, o crime-fim de estelionato absorve o falsum.

.(:) "L ex c~nsumens derogat legi consumptae"


6 t. O princpio ne bis in idem, freqentemente invocado em direito penal, impede a dupla punio pelo mesmo fato. Esse o pensamento orientador do princpio da consuno, muito discutido, de conceituao pouco precisa e, em alguns casos, de utilidade problemtica ante a possibilidade de soluo satisfatria com a aplicao dos princpios anteriormente examinados. Todavia, h casos sem dvida no abrangidos pela especialidade ou subsidiariedade (ps-fato impunvel) que encontram soluo com aplicao do princpio da consuno, motivo suficiente para sua aceitao doutrinria. H, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais especfficos que, por visarem a proteo de bens jurdicos diferentes, nlO se situam numa perfeita relao de gnero para espcie (especialidade) 52

Assim, porm, no ocorre na falsificao de certos documentos que, utilizados na prtica do estelionato, continuam com a potencialidade lesiva para o cometimento de outros delitos da mesma ou de variada espcie. Nesta hiptese verifica-se o concurso formal de crimes (falso e estelionato), como ocorre, por exemplo, com a falsificao de um instrumento de mandato para a emisso de cheque do pretenso mandante e seu recebimento no Banco sacado. Consumado o estelionato, a procurao, se contiver poderes para outros saques ou para outros fins, no se exaure na fraude daquele delito.

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d) Antefato e ps-fato impunveis


62. Hiptese de antefatos impunveis temo-los nos exemplos acima da violao de domiclio, no furto, e de certas falsificaes, no estelionato. Alguns autores (caso de Wessels) consideram que, no antefato impunvel, verifica-se um caso de subsidiariedade tcita 3. O resultado no se altera essencialmente. O ps-fato impunvel se ajusta, sem dvida, ao princpio da consuno. Ocorre, em geral, com atos de exaurimento do crime consumado, os quais esto previstos tambm como crimes autnomos. A punio do primeiro absorve a dos ltimos. Assim, o furto consumado com a posterior destruio ou danificao pelo uso da coisa pelo prprio agente do furto. Como o agente, ao furtar a coisa, f-lo para uso ou consumo, a punio pela leso resultante do furto abrange a leso posterior pelo crime de dano (art. 163). Note-se, porm, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-f, comete estelionato em concurso material, com o antecedente furto, por empreender nova leso autnoma contra vtima diferente, atravs de conduta no compreendida como conseqncia natural e necessria da primeira 4.
I'

7. 0

O Cdigo Penal brasileiro. Evoluo historica

a)

Direito penal indgena e Ordenaes do Reino. Livro V das Ordenaes Filipinas

63. O direito penal dos povos indgenas, nas terras brasileiras, na poca do descobrimento (sculo XVI), era to primitivo e rudimentar quanto a formao cultural dos aborgenes que habitavam esta parte do continente americano. Baseava-se, exclusivatnente, em costumes e crenas tribais que, segundo documentos da poca, incluam, entre outras prticas, o canibalismo (geralmente em ritual no qual se devorava o prisioneiro), a vingana compensatria (espcie de talio aplicado pelo prprio ofendido), sem falar na permissividade, em certos casos, do uxoricdio, do infanticdio, do aborto, da eutansia etc. 1. Tratava-se de um direito penal - se que assim poderia denominar-se - difuso, inexorvel, pautado pela responsabilidade objetiva e coletiva, que facilmente transitava do agente para terceiros 2, permeado de mitos e tabus. Com salienta o autor citado, extremamente difcil tentar compreender a vida de um

3. Direito penal, cit., p. 181. 4. Wessels, Direito penal, cit., p. 181.

1. Cf. Bernardino Gonzaga, O direito penal indgena, p. 85-6, 109, 125, 134-7, 157. 2. Bernardino Gonzaga, O direito penal, cit., p. 113-4, 119.

54

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povo assim primitivo, pois alm de animista, mstico, envolvido por tabus, possua uma lgica que no era a nossa 3. Salienta, corretamente, Pierangelli, que, "dado o seu primarismo, as prticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso pas, em nenhum momento influram na nossa legislao" 4.
64. A verdadeira histria do direito penal brasileiro comea, pois, no perodo colonial, com as Ordenaes Afonsinas, vigentes em Portugal poca do descobrimento, seguidas pelas Manuelinas e, por ltimo, pelas Filipinas. Mas, na verdade, em relao ao Brasil, as Afonsinas no chegaram a ter aplicao, por ausncia de uma organizao estatal adequada; as M anuelin as , pJlblicadas em 1521, tiveram, por sua vez, aplicao escassa, at que foram substitudas pelas Filipinas, publicadas em janeiro de 1603 e revalidadas por D. Joo IV em 1643. Estas ltimas, as Filipinas, em cujo Livro V se encontra a codificao penal do Reino, que foram aplicadas, eom toda a sua dureza, durante o Brasil colonial e, depois disso, at a edio e incio de vigncia do Cdigo Criminal do Imprio, de 1830. Note-se que, mesmo depois da Independncia (7-9-1822), continuou o pas a reger-se por aquelas ordenaes at se dar a sua substituio pelo ordenamento jurdico editado pelo Estado recmcriado. 65. As Ordenaes Filipinas refletiam o esprito ento dominante, que no distinguia o direito da moral e da religio. Tanto assim que logo nos primeiros ttulos do famigerado Livro V tem incio a previso de penas para hereges e apstatas, que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos, para feiticeiros, para os que benzem ces etc. A palavra "pecado" abunda no texto dos tipos penais e at em ttulo, como ocorre com o de n. XIII, in verbis: "Dos que commetem pecado de sodomia, e com alimrias". A pena criminal, extremamente rigorosa, freqentemente a de morte, era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado, para represso do pecado, dos desvios de normas ticas e, por fim, dos atos que produziam danos. O crime de Iesa-J;llajestade, ou de traio ao rei ou ao Estado - comparado, no Ttulo VI, lepra incurvel que contaminava os descendentes
3. 4. O direito penal, cit., p. 60. Cdigos Penais do Brasil, p. 6.

_ era punido com "morte natural cruelmente" e confisco de todos os bens em prejuzo dos filhos e de outros descendentes ou herdeiros. Tenha-se em mente o dramtico exemplo do nosso Tiradentes. Segundo Basileu Garcia, "to grande era o rigor das Ordenaes, com tanta facilidade elas cominavam a pena de morte, que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador portugus em Paris, querendo saber se, aps o advento de tais leis, algum havia escapado com vida" 5. A severidade desse Cdigo no contrastava, contudo - repita-se - com o esprito dos colonizadores da poca, pois se as leis eram cruis os homens no deixavam por menos. Relata o Pe. Vieira, referindo-se ao Maranho, em carta de 20 de abril de 1657, dirigida ao Rei D. Afonso VI, sucessor de D. Joo IV, o s'eguinte: "As injustias e tiranias que se tm executado nos naturais destas terras excedem muito s que se fizeram na frica. Em espao de quarenta anos se mataram e se destruram, por esta costa e sertes, mais de dois milhes de ndios, e mais de quinhentas povoaes como grandes cidades; e disto nunca se viu castigo". E que dizer da escravido? O Livro V das Ordenaes Filipinas continha, em resumo, um direito penal de origem e contedo medievais, traduzido em uma legislao qualificada por Melo Freire, de "inconseqente, injusta e cruel".

b)

O Cdigo Criminal do ImPrio (1830)

66. Proclamada a Independncia do Brasil (1822) e promulgada a nossa primeira Carta Constitucic..aal ( 1824) , contendo importantes dispositivos que repercutiam diretamente na esfera da legislao criminal, no mais seria possvel retardar a elaborao de um novo cdigo substitutivo das velhas Ordenaes do Reino. A mesma preocupao, alis, j existia em Portugal onde o professor de Coimbra Melo Freire, sob ,a influncia das idias do iluminismo e particularmente do pensamento de Beccaria, elaborara o Projeto de Cdigo Criminal, impresso em 1823, mas que, por razes polticas, no chegou a transformar-se em lei, apesar de redigido pri5. Instituies1
cit' l v. 11

t. 1, p. 116.

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morosamente e de possuir uma sistemtica razovel dos diversos crimes, segundo Eduardo Correia i3. No Brasil, contudo, onde as razes polticas j atuavam em sentido oposto, foi possvel chegar-se a bom termo com a aprovao, em dezembro de 1830, do Cdigo Criminal do Imprio do Brasil. Esse Cdigo, que mereceu muitos louvores e, na poca, influiu sobre a legislao penal de outros pases, resultou principalmente do Projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos, formado em Coimbra e perfeitamente atuaIlzado com os ideais do iluminismo e da Revoluo Francesa, que constituam a tnica dos movimentos renovadores da poca. Sobre a significativa importncia dessa nova codificao, assim se manifestou, entre outros, conhecido penalista: "Gran' importancia tuvo el cdigo deI Brasil de 1830, elaborado fundamentalmente por Jos Clemente Pereira y Bernardo Vasconcelos. Era un cdigo de corte kantiano, com penas fijas y racionales, que deban tener en cuenta la 'sensibilidad' de la vCtima elemento caracterstico deI talin kantiano. Fue de trascendenci~ superlativa para Amrica Latina, porque servi de modelo aI cdigo espaiol de 1848, debido a Joaqun Francisco Pacheco. 'EI cdigo espanol fue reformado en detalle en 1850 y en 1870, y estos sucesivos cdigos espaioles (particularmente el de 1870) fueron seguidos por la mayora de los cdigos latino americanos deI sigla pasado" 7. 67. Divide-se o Cdigo em exame em quatro partes: a primeira, a Parte Geral, as restantes, a Parte Especial, embora sem essas denominaes. Entre as inovaes importantes nele contidas,' destacam-se: nos arts. 1.0 e 33, o princpio da anterioridade da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); no art. 9.0, o reconhecimento da lIberdade de informao e de opinio, contanto que sem deturpaes, sem provocao de desobedincia s leis e, quando se constiturem em censura aos atos do governo e da pblica administrao, que se faa "em termos, posto que vigorosos, decentes e comedidos"; no art. 36, a proibio de condenao baseada em mera presuno, "por mais veemente que seja". Somem-se a isso os princpios liberais' contidos na Carta de 1824
6. 7. Direito criminal, v. 1, P. 105. Ral Zaffaroni, Manual-de de'recho penal, p. 123.

(proibio de perseguio por motivos religiosos, proibio de priso sem culpa formada, sem flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade, instituio da fiana, do juiz naturl, do princpio da personalidade da pena, com a abolio do confisco de bens e das penas cruis de aoites, tortura e marca de ferro quente etc.) e se ter um quadro bem ntido da verdadeira revoluo, na esfera do direito penal, representada pela nova legislao do nascente Imprio do Brasil. 68. O Cdigo de 1830 conservou, entretanto, a pena de morte pela forca, com um ritual macabro que acompanhava o condenado e impunha a proibio de enterro "com pompa" (arts. 38 a 42). Conservou, ainda, a pena de gals, com "ca1ceta no p e corrente de ferro", alm do trabalho forado (art. 44); manteve o banimento do pas (art. 50), o degredo para lugar determinado (art. 51) e o desterro para fora do lugar do delito ou da principal residncia do ru e do ofendido (art. 52). Por fim, abriu uma negra exceo contra o ru escravo, permitindo a condenao deste a pena de aoites! quando incorresse "em pena que no seja a capital ou de gals. . ." ( art. 60) . 69. V-se, pois, que o festejado Cdigo em exame, ao lado das virtudes inegveis que o ornavam, exibia, ainda, alguns resduos de uma sociedade escravocrata, que no abria mo de certos instrumentos de represso, utilizados no passado. Mas, para surpresa dos pesquisadores de hoje, as crticas da poca se concentravam no sobre esses aspectos mas sobre o carter liberal do novo cdigo que se supunha responsvel pelo recrudescimento da criminalidade 8. E, assim, no tardou o surgimento de uma reao antiliberal que, durante a vigncia do novo estatuto, logrou editar algumas leis de cunho retrgrado, principalmente contra escravos. No h dvida, entretanto, que, apesar disso, o Cdigo de 1830 - o primeiro do Brasil - pelo que representa de desvinculao c~m. ? anterior sistema penal medieval, por ele revogado, pelo que sIgmfIca de expresso das idias liberais e humanistas, nascidas com o iluminismo, e pela singular circunstncia histrica de situar-se entre os primeiros, no mundo, a adotar tais idias, constitui monumento legislativo de' que devem orgulhar-se os estudiosos brasileiros.
8. Cf. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 1, p.122.

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Cdigo Penal Republicano (1890) e a Consolid~~o das Leis Penais (1932)

70. Com a abolio da escravido (1888), o desmoroname:nto da monarquia e a proclamao da Repblica (1889), abre-se uma nova poca que se caracterizar pela inadivel necessidade de adlaptao das leis vigentes s exigncias da burguesia urbana e da aristocracia que ento se forma sobre a nova ordem de coisas. Assim, com impressionante velocidade, os novos detentores do poder cuidaram de substituir o Cdigo do Imprio. No foi tarefa difcil, pois o Conselheiro Batista Pereira j vinha trabalhando em um projeto de reforma penal, ao ser proclamada a Repblica. Designado pelo l'vlin .. Campos Sales, do Governo Provisrio, para a elaborao do Cdigo republicano, desincumbiu-se logo da misso entregando, em prazo curtssimo, o projeto que, em 11 de outubro de 1890, '~eio a. transformar-se no segundo Cdigo Penal do Brasil, primeiro da Repblica.

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No teve, porm, esse Cdigo o mesmo sucesso do antedor, provavelmente pela pressa com que foi feito e promulgado ou, talvez, por no ter sido bem aceito e convenientemente aplicado. As crticas que sobre ele desabaram foram numerosas e contundentes. E a tal ponto que mal entrara em vigor teve incio o movimento para reform-lo com a apresentao pelo Deputado Vieira d'e Arajo, em 1893, menos de trs anos depois, de projeto de um novo cdligo. A partir de ento, sem longos hiatos, outras iniciativas idnticas marcaram a vida atribulada do Cdigo em exame que, se no foi logo substitudo, sofreu a interferncia de inmeras leis modificativas. Em 14 de dezembro de 1932, outro Governo Provis6rio, considerando que essas modificaes constavam de grande nmero de leis esparsas, algumas das quais profundamente alteradas, o que dificultava no s o conhecimento como a aplicao da lei penal, resolveu adotar, "como Consolidao das Leis Penais", o trabalho de Vicente Piragibe, publicado sob o ttulo de "Cdigo Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor". Essa Consolidao passou a fazer o papel de Cdigo Penal at o advento do Cdigo de 1940.
71. A m fama do Cdigo de 1890 foi, contudo, posta sob reservas por Nlson Hungria, em conferncia proferida na Facul-

dade de Direito de So Paulo, em 1943, com o ttulo de "A evoluo do direito penal brasileiro" D. Nessa conferncia, o grande penalista atribui os males do referido Cdigo menos a seus defeitos do que precariedade da cultura jurdica da poca, onde a oratria pomposa ocupava o lugar da pesquisl cientfica e bem orientada. Fala Hungria no predomnio entre ns, no incio do sculo, das idias "mal compreendidas e tendenciosamente utilizadas" da escola positiva, quase sempre manipuladas por advogados de jri, aos quais "nada mais era preciso que cultivar o gnero pattico ou o estilp condoreiro e imprimir a marca de cincia exata s lucubraes do nihilismo penal, cuja bandeira vermelha fora desfraldada por Cesar Lombroso". Nessa mesma conferncia, referindo-se pobreza da bibliografia jurdico-penal de ento, "enfezada e carrasquenha", cita Hungria passagem de Esmeraldino Bandeira, na qual este ltimo critica, "molhando a pena em vinagre", os anotadores do Cdigo que "no faziam avanar um passo na evoluo da cincia jurdica" e que para esta estavam como certos indivduos para a indstria nacional: "Mandam estes ltimos vir do estrangeiro um por um dos elementos de que se compem um determinado produto, inclusive o invlucro. Renem e colam esses elementos e, metendo-os depois no invlucro referido, os expem venda como produto nacional. Mutatis mutandis o que praticam aqueles anotadores. Apanham aqui e recortam ali as lies de uns juristas e as decises de uns tribunais. Renem e colam tudo isso e metem depois num livro, que fazem publicar. Pem na lombada o seu nome de autor, e nesse nome circula e citado o livro ... "
72. Compreende-se que, em um panorama como esse, descrito por quem o conhecia bem de perto, carecia o pas no s de um bom cdigo penal como, e principalmente, de uma cincia penal que pudesse oferecer os mtodos de pesquisa e os fundamentos cientficos para a modernizao de nossa legislao penal.

Essa deficincia comearia a desaparecer com o surgimento de uma nova pliade de penalistas, atualizados com os autores italianos e alemes, dentre os quais se destacam, de modo especial, Galdino Siqueira, Costa e Silva e Nlson- Hungria.

9.

RF, 95:5 e s.

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73. A Consolidao das Leis Penais, aprovada pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, no constitua um novo Cdigo, pois esse mesmo Decreto dispunha, no pargrafo nico do art. 1., que "a Consolidao assim aprovada e adotada, no revogar dispositivo algum da legislao penal em vigQr, no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos". Era, entretanto, um precioso trabalho de composio do Cdigo de 1890 com a fragmentria legislao posterior, levado a cabo, "com pacincia beneditina e habilidade de um mosasta" (Hungria), pelo Des. Vicente Piragibe. Situa-se a Consolidao como um texto de transio entre o Cdigo de 1890 e a grande reforma penal que seria empreendida durante o Estado Novo, em' 1940/1941, sob os auspcios do Ministro da Justia Francisco Campos, abrangendo no s a legislao penal material como tambm a processual.

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nas mos do Presidente Getlio Vargas os Poderes Executivo e Legislativo, confiou-se logo, a Alcntara Machado, Professor da Faculdade de Direito de So Paulo, a incumbncia de elaborao do projeto de Cdigo Penal, visto que a Conferncia de Criminologia de 1936, ;realizada no Rio de Janeiro, apontara defeitos e lacunas no projeto de S Pereira. Em maio de 1938, entregou o Professor paulista ao Governo o projeto da Parte Geral e, em agosto do mesmo ano, f-lo ,em relao Parte Especial. Houve louvores e crticas ao projeto que, segundo Hungria, corrigiu vrios defeitos do anteriormente elaborado por S Pereira, mas, por sua vez, apresentava "algumas falhas de tcnica e certas solues desatentas aos conselhos da mais recente poltica criminal". Assim, foi constituda Comisso Revisora, integrada por Vieira Braga, Nlson Hungria, Narclio de Queirz e Roberto Lyra, a qual, com a colaborao epistolar de Costa e Silva, desincumbiu-se da redao do Projeto que, pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, se transformaria no Cdigo Penal de 1940, o terceiro do Brasil, com virtudes e defeitos que sero a seguir apontados dentro de um enfoque amplo, desprezando-se detalhes e aspectos secundrios, j por demais conhecidos. 75. O Cdigo Penal de 1940 recebeu influncia marcante do Cdigo italiano de 1930 (o famoso Cdigo Rocco) e do suo de 1937. Essa influncia geralmente reconhecida e foi atestada por Costa e Silva H}. O curioso que, fruto de um Estado ditatorial e influenciado pelo cdigo fascista, manteve a tradio liberal iniciada com o Cdigo do Imprio. So palavras de Costa e Silva, no contraditadas pelos demais autores: "Nascido embora sob o regime do Estado Nacional, o cdigo no apresenta peculiaridades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrria s nossas tradies liberais" 11. Basta mencionar que no adoto{. a pena de morte nem a de ergstulo (priso perptua), do modelo italiano. Uma das maiores virtudes do novo Cdigo - seno a maior - a boa tcnica e a simplicidade com que. est redigido, tornando-o uma lei de fcil manejo, fato que lhe tem acarretado merecidos elogios. Por outro lado, na poca em que veio luz, in cor-

d)

O Cdigo Penal de 1940

74. Do que foi dito anteriormente, conclui-se ser inteiramente procedente a afirmao do Min. Francisco Campos de que com o Cdigo de 1890 nasceu a tendncia de reform-lo. E houve tentativas concretas nesse sentido. Relata, a propsito, a Exposio de Motivos do Cdigo de 1940: "J em 1893, o Deputado Vieira de Arajo apresentava Cmara dos Deputados o projeto de um novo Cdigo Penal. A este projeto foram apresentados dois substitutivos, um do prprio autor do projeto e o outro da Comisso Especial da Cmara. Nenhum dos projetos, porm, conseguiu vingar. Em 1911, o Congresso delegou ao Poder Executivo a atribuio de formular um novo projeto. O projeto de autoria de Galdino Siqueira, datado de 1913, no chegou a ser objeto de considerao legislativa. Finalmente, em 1927, desincumbirtdo-se de encargo que lhe havia s'ido cometido pelo Governo, S Pereira organizou o seu projeto, que, submetido a uma Comisso Revisora composta do autor do projeto e dos Drs. Evaristo de Morais e Bulhes Pedreira, foi apresentado em 1935 considerao da Cmara dos Deputados. Aprovado por esta, passou ao Senado e neste se encontrava em exame na Comisso de Justia, quando sobreveio o advento da nova ordem poltica". Institudo o Estado Novo, de inspirao ditatorial, em 10 de novembro de 1937, e concentrados
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10. 11.

Cdigo Penal, v. 1, p. 8. Cdigo Penal, cit., p. 9.

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porava o que se tinha de melhor em outros cdigos, circunstncia que levou o 2. Congresso Latino-Americano de Criminologia, realizado em Santiago, no ano de 1941, a dedicar-lhe moo de aplauso pela sua estrutura, tcnica e adiantadas instituies.
~

76. A novidade mais saliente, em relao ao sistema anterior, est na adoo do duplo binrio de acordo com o modelo italiano (cf. Exposio de Motivos, n. 33, segundo pargrafo), que se utiliza, conjuntamente, da pena e da medida de segurana como respostas bsicas ao crime cometido. Tal inovao resultou de uma poltica criminal hbrida, ou de transao, expressamente confessada nest~ tpico da Ex??sio de Motivos: "Coincidindo com a quasetotalIdade das codIfIcaes modernas, o projeto no reza em cartilhas ortodoxas, nem assume compromissos irretratveis ou incoJildicionais com qualquer das escolas ou das correntes doutrinrias que se disputam o acerto na soluo dos problemas penais. Ao invs de adotar uma poltica extremada em matria penal, inclina-se para um~ J?oltica de transao ou de conciliao. Nele, os postulados classIcos fazem causa comum com os princpios da Escola Pos~tiva:' (n. 3). Entre os "postulados clssicos", adotou a pena retnbubva com "finalidade repressiva e intimidante", a que se refere a mesma ~~po~iO, linhas adiante (n. 5); entre os "princpios da Escola PosItIva , acolheu as medidas de segurana, definidas tambm nessa Exposio, como "medidas de preveno e assistncia social relativamente ao 'estado perigos' daqueles que, sejam ou n~io penalmente responsveis, praticam aes previstas na lei como crime" (n. 33). 77. O Cdigo de 1940 possui, entretanto, a mcula indelvel do perodo histrico de entre-guerras em que foi gerado. um estatuto de carter nitidamente repressivo, construdo sobre a crena da n~c:ssidade e suficincia da pena privativa da liberdade (pe~~a d~ pnsao) para o controle do fenmeno do crime. A prpria medIda ~e segurana que deveria distinguir-se da pena, outra coisa n:o tem SIdo, na prtica brasileira, seno privao da liberdade, com todos os aspectos de pena indeterminada e, em alguns casos, ele a:~emedo de priso perptua. Essa deturpao, que tambm re venfICOU na aplicao de outros institutos 12, revelou, logo cedo, aos
12. Segundo Ren Dotti, "o fracasso das penas institucionais e entre elas, por excelncia, a priso, no reside em sua natureza mesma _ polr-

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nossos olhos, que a bondade de uma lei est mais na sua eficcia do que nas solues mais avanadas e pouco factveis~ diante de uma certa realidade scio-econmica. Assim, no se tendo construdo, no Brasil, em nmero suficiente, os estabelecimentos. penais necessrios (penitencirias, colnias, casas de custdia e tratamento, institutos de trabalho, reeducao e ensino, cadeias pblicas etc.), restou do Cdigo de 1940 apenas o seu lado repressivo, como instrumento de rotulagem e marginalizao de grande massa de indivduos, condenados a penas quase sempre no executadas, mas suficientemente poderosas para coloc-los, como foragidos, na clandestinidade onde sobreviver significa, em regra, praticar novos delitos ou, no mnimo, passar ao rol dos malditos e explorados que, para no serem presos, tm que submeter-se a toda ordem de achaques e humilhaes. Ao lado disso, no interior dos presdios, a superpopulao e a falta de condies mnimas a um tratamento penal adequado transformavam o perodo de execuo da pena em verdadeiro estgio para incremento das tendncias delinqenciais. O sursis transformou-se em "impunidade"; o livramento condicional, em mero encurtamento de pena. assim que a prpria lei penal, de meio de controle do crime, transmuda-se em fator crimingeno 13,
78. Essas circunstncias e outras aliadas s profundas mutaes ocorridas no quadro social, poltico e econmico brasileiro, aps a dcada de 50, levaram o prprio Nlson Hungria a aceitar a incumbncia de elaborar anteprojeto de novo Cdigo Penal, apresentando-o ao Governo no ano de 1963. Esse anteprojeto, submetido a reviso final por Comisso integrada pelos Professores Benjamin Moraes Filho, Heleno Cludio Fragoso e Ivo D'Aquino, veio a transformar-se, em circunstncias pouco esclarecidas ( consta que o projeto no estava concludo), no Codigo Penal de 1969, editado pela Junta Militar ento no Poder. Mal recebido pela crtica, teve o novo esta!Uto o seu incio de vigncia adiado por mais de uma vez at que, no Governo do Presidente Geisel, optou-se pela reforma parcial do Cdigo de 1940 e pela revogao definitiva
quanto devem ser mantidas para reagir s expresses mais graves de crimes . e da condio pessoal de alguns autores - porm na modalidade como so executadas e nos lugares onde so cumpridas: as chamadas instituies completas e austeras" (Os limites democrticos do novo sistema de. penas, p. 9-10). 13. Cf. Radbruch e Gwinner, Histaria de la criminalidad, cit., p. 104.

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do Cdigo de 1969, o que de fato se deu, respectivamente, pelas Leis n. 6.416, de 24 de maio de 1977, e 6.578, de 11 de outubro de 1978. Sobre o Cdigo que jamais entrou em vigor, diz Heleno Fragoso, membro da Comisso Revisora, o seguinte: "Aps longa vacncia, de quase dez -anos, o CP de 1969 foi finalmente revogado pela Lei n. 6.578, de 11 de outubro de 1978. evidente que aquele cdigo, elaborado em poca bem diversa, no correspondia, s exigncias atuais de nosso direito penal, e sua revogao merece aplauso" 14. 79. Prossegue, ento, o Cdigo de 1940 a sua vlgencia, Ja ag0t:a com as alteraes determinadas pela Lei n. 6.416, de 1977, que nele introduziu significativas modificaes no ttulo relativo s penas 15. Tais modificaes, porm, embora bem recebidas nos meios jurdicos, caracterizaram uma providncia urgente e de transio, declaradamente "com a finalidade de buscar eficiente soluo, a curto prazo, das mais agudas dificuldades no campo da execuo penal ... " (cf. Exposio de Motivos do Min. Armando Falco). Assim, se, de um lado, amenizaram o pr.oblema da superlotao dos estabelecimentos prisionais, de outro, no poderiam ser tidas como soluo definitiva para tal problema e menos ainda considerar-se reforma penal verdadeiramente significativa e profunda. Essa reforma seria, c.om efeito, encetada em outro Governo, com .o Ministro da Justia Ibrabim Abi-Ackel, conhecedor dos problemas que nos afligiam no mbito da administrao da Justia criminal, por ter sido Relator, na Cmara dos Deputados, da CPI do Sistema Penitencirio (1976) e do Projeto que se transformou na Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977.

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A Reforma Penal de 1984

80. To logo empossado no cargo, o Ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel deu incio aos estudos para a reforma penal
14. Lies, cit., p. 68. 15. Para maiores- informaes sobre essa lei e seus antecedentes histricos, consulte-se Armida Bergamini Miotto, A reforma do sistema de penas, Revista de Informao Legislativa, 54: 153.

constituindo, atravs da Portaria n. 359, de 22 de abril de 1980 (DOU, 24 abro 1980, p. 7190), Comisso integrada pelo Prof. Manoel Pedro Pimentel, pelo Dr. Hlio Fonseca e pelo autor destas linhas para examinar e emitir parecer sobre o Projeto de Cdigo de Processo Penal, aprovado pela Cmara mas retirado pelo Governo, quando em tramitao no Senado Federal. Outra Comisso, constituda pelo autor destas linhas, pelo Or. Hlio Fonseca e pelo Prof. Rogrio Lauria Tucci (Portaria n. 839, de 1-9-1980, DOU, 18 abro 1980, p. 18698), deveria incumbir-se da compatibilizao do texto do estatuto processual com o Anteprojeto de Cdigo de Execues a ser elaborado pelo antigo Conselho Nacional de Poltica Penitenciria - CNPP. Com fl evoluo dos trabalhos dessas duas Comisses, que nessa altura j estavam informalmente acrescidas de outros colaboradores espontneos, chegou-se concluso da necessidade de estender-se a reforma ao Cdigo Penal, sem o que prejudicados ficariam os dois outros projetos em estudo. Convencido igualmente dessa necessidade, constituiu o Ministro da Justia, em 27-11-80, pela Portaria n. 1.043 (DOU, 1.0 dez. 1980) outra Comisso para elaborar anteprojeto de reforma do Cdigo Penal. Compunham essa Comisso, alm do autor deste estudo - que teve a honra de a presidir - mais os seguintes juristas: Francisco Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria Tucci, Ren Ariel Dotti e Hlio Fonseca. Foi assim que, em dezembro de 1980, aps debates reallizados no Instituto dos Advogados Brasileiros (julho de 1980) e no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (julho de 1980), definiu-se o quadro de uma ampla reforma do sistema criminal brasileiro, a ser empreendida em duas etapas, a saber: na primeira, seriam conc1udose devidamente encaminhados os Anteprojetos de Cdigo Penal - Parte Geral, de Cdigo d$! Processo PenaA e de Lei de Execuo Penal; na segunda etapa, cuidar-se-ia do Cdigo Penal - Parte Especial e da Lei das Contravenes Penais. Essa diviso da reforma em duas fases distintas ensejaria antecipar-se a inadivel reformulao do anacrnico, deficiente e insuportvel sistema penitencirio. brasileiro, bem como encetar-se a to reclamada atualizao dos mtodos e da prpria estrutura da Justia criminal de primeira instncia. Alm disso, permitiria que a elaborao da Parte Especial - onde se situavam temas extremamente . polmicos, ainda no suficientemente debatidos e a~adure cidos - pudesse desenvolver-se sem pressa, sem correrias, sem
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perigosas improvisaes que tanto comprometeram, como se viu, o primeiro Cdigo republicano. 8 L A primeira etapa desenvolveu-se dentro das melhores expectativas. Em 18 de fevereiro de 1981, encaminhou-se ao Minis, trio da Justia o Anteprojeto de Cdigo Penal - Parte Geral, pu_o blicado logo a seguir pela Imprensa Nacional para recebimento de sugestes. Em 27 de maro de 1981, seguiu-se o Anteprojeto de~ Cdigo de Processo Penal, igualmente publicado pela Imprensa N ao. donaI, em junho do mesmo ano, para crticas e sugestes. Final mente, em 21 de julho de 1981, fez-se a 'entrega do Anteprojeto de Lei de Execuo Penal, tambm publicado para os mesmos fins. 82. O ano de 1981 foi praticamente dedicado realizao, em todo o Pas, de ciclos de conferncias e debates sobre a projetada reforma penal. Entrementes, chegavam ao Ministrio da Justia sugestes e crticas sobre os anteprojetos dados publicao. Em junho desse ano, constituiu o Ministro da Justia, pela Portaria n~ 371, de 24 de junho de 1981 (DOU, 24 jun. 1981, p. 11880), as seguintes Comisses Revisoras, que se incumbiriam do exame das sugestes, da reviso dos anteprojetos, e da redao dos textos de~ finitivos: Cdigo Penal - Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Dnio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Migm:l Reale Jnior; Cdigo de Processo Penal - Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jorge Alberto Romeiro, Jos Frederico Marques e Rogrio Lauria Tucci; Lei de Execuo Penal - Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jason Soares Albt~ garia, Ren Ariel Dotti e Ricardo Antunes Andreucci. No perodo de 27 a 30 de setembro de 1981, realizou-se, em Braslia, o I Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria, patrocinado pelo Ministrio da Justia, pela Universidade de Braslia le pelo Governo do Distrito Federal, que teve a expressiva participao de cerca de 2.000 congressistas, vindos de todas as regies do ]Pas, dentre os quais as figuras mais proeminentes de nossos meios jurdicos. Nesse Congresso foram intensamente debatidos os antl~ projetos nteriormente referidos e colhidas inmeras sugestes para a elaborao dos textos definitivos. 83. Concludos, depois disso, os trabalhos das Comisses Revisoras, durante o ano de 1982, e encaminhados os projetos defini68

tivos Presidncia da Repblica, com as respectivas Exposies de Motivos do Ministro da Justia, datadas de 9 de maio de 1983, remeteu o Presidente Joo Figueiredo, ao Congresso Nacional, os trs projetos de reforma penal (Cdigo Penal - Parte Geral, Cdigo de Processo Penal e Lei de Execuo Penal), em 29 de junho de 1983, o primeiro e o ltimo promulgados pelas Leis n. 7.209 e 7.210, ambas de 11 de julho de 1984 (DOU, 13 jul. 1984).
84. Os trabalhos de reforma da Parte Especial e da Lei das Contravenes (segunda etapa da reforma) foram atribudos a outra Comisso (Portaria n. 518, de 6-9-1983, alterada pelas Porta,rias n. 193 e 194, de 10-4-1984), da qual nos afastamos, a pedido, por entender que, no quadro de nossas prprias atribulaes, no nos sobraria tempo para levar a cabo, com a metodologia at ento adotada e que nos parecia indispensvel, to gigantesca empreitada, no curto prazo que, para tanto, nos era concedido, sem alternativas, pelo Ministrio da Justia (necessidade de se concluir a segunda e derradeira etapa da reforma ainda durante o Governo cujo mandato se findava). 85. Reproduziremos, a seguir, para melhor compreenso do pensamento orientador da reforma, os tpicos fundamentais da conferncia que proferimos no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 18 de abril de 1983, publicada na ntegra na Revista n. 60 do mesmo Instituto e na Revista do Servio Pblico n. 2, 1983. Eis a parte essencial do que ento dissemos.
86. A reforma penal, presentemente, como em outras pocas, decorreu de uma exigncia histrica. Transformando-se a sociedade, mudam-se certas regras de comportamen~o. Isso inevitvel. E que a fisionomia da sociedade contempornea no a mesma daquela para a qual se editaram as leis penais at aqui vigentes, coisa que no deixa margem a dvidas. A inteligncia do homem contemporneo parece, cada vez mais, compreender que a sociedade humana no est implacavelmente dividida entre o bem e o mal, entre homens bons e maus, embora os haja. Mas sim parece estar predominantemente mesclada de pessoas que, por motivos vrios, observam, com maior ou menor fidelidade, as regras estabelecidas por uma certa cultura, e de pessoas que, com maior ou merlOr freqncia, contrariam essas mesmas regras. No h dvida, porm, que tanto

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os primeiros como os ltimos fazem parte, dentro de uma viso mais ampla, de um certo modo de ser e viver prevalecente em determinada poca, modo esse que talvez explique, seno todos, pelo menos um bom nmero de desvios de comportamento. Um importante telogo, para justificar o fim no exclusivamente retributivo da pena, chega a fazer a seguinte afirmao: "Quase sempre a culpa do delinqente o resultado de uma forma conjunta de viver e das relaes com o mundo que o rodeia; fracassos prprios e alheios se entrelaam a de maneira incrvel. Por isso no se pode evitar que o delinqente, quando castigado, faa tambm penitncia e reparao pela culpa dos outros. Quando se tem isto em conta a obrigao da comunidade torna-se mais clara para se esforar mais e mais pela reaceitao e reincorporao do delinqente (e da sua parte por uma reparao). Por isso a comunidade no tem apenas o direito de castigar, mas at o dever de realizar o castigo de tal maneira que no impea uma ressocializao" 16. Se essa considerao estiver correta, a pena justa ser somente a pena necessria (von Liszt) e, no mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a pena-compensao do mal pelo mal, segundo o velho princpio do talio. Ora, o conceito de pena necessria envolve no s a questo do tipo de pena como o modo de sua execuo. Assim dentro de uni rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da preveno e da preparao do infrator para o retorno ao convvio pacfico na comunidade de homens livres, no estar justificada a aplicao de outra pena mais grave, que resulte em maiores nus para o condenado. O mesmo se diga em relao execuo da pena. Se o cumprimento da pena em regime de semiliberdade for suficiente para aqueles fins de preveno e de reintegrao social, o regime fechado ser um exagero e um nus injurtificado. E assim por diante. Contudo, como fcil de perceber, para a aplicao desses novos princpios, ser imprescindvel, em um direito penal democrtico, apoiado no princpio da legalidade dos delitos e das penas, que a legislao penal reconstrua uma gama variada de penas criminais, dispostas em escala crescente de gravidade, a fim de que o juiz, segundo certos critrios, possa escolher a pena justa para o crime e seu agente. Igualmente, as formas de execuo da pena privativa
16. Johannes Grndel, Temas atuais de teologia moral, p. 232.

da liberdade, quando esta tiver de ser aplicada, dever desdobrar-se em etapas progressivas 'e regressivas, para ensejar maior ou menor intensidade na sua aplicao, bem como maior ou menor velocidade na caminhada do condenado rumo liberdade. E assim ter que ser para cumprirem-se as diretrizes da individualizao. Nenhuma pena ter, pois, um perodo rgido de segregao social. Os limites da sentena condenatria passam a ser limites mximos, no mais limites certos. A pena passa a ser, pois, uma pena programtica. Por fim, a mais grave das. penas - a privao da liberdade em regime fechado - dever ser executada de modo adequado, enquanto durar, assegurando-se ao condenado o trabalho interno remunerado, higiene, educao e outras formas de assistncia. As leis de reforma penal cumpriram essas exigncias, de modo cauteloso, dentro do possvel e de uma certa realidade brasileira. Elaborou-se um rol de penas que vo desde a multa e a simples restrio de certos direitos at a privao da liberdade em regime fechado. Estabeleceu-se a escala de aplicao dessas penas, reservando-se as no privativas da liberdade para as infraes de menor importncia, as privativas da liberdade para os crimes mais graves e para os delinqentes perigosos ou que no se adaptem, por rebeldia, s outras modalidades de pena. Dentre as penas no privativas da liberdade, acolheram-se as seguintes: multa, prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos, limitao de fim de semana. No vingou, entretanto, na Comisso Revisora, contra meu pensamento - diga-se de passagem - a multa reparatria do Anteprojeto de 1981, devido s srias crticas apresentadas a essa inovao. Nos projetos de reforma (agora transformados em lei) a pena criminal adquire, pois, para o direito brasileiro, um novo sentido, ao qual estar indissoluvelmente ligada a mencionada exigncia de "necessidade de pena", com as significativas conseqncias da decorrentes. Mas no s.
87. Adotou-se, igualmente, sem as restries e as reservas do passado, o princpio da culpabilidade. Assim, com a reforma em exame, no se admitir a aplicao de pena sem que se verifique a culpabilidade do agente por fato doloso ou pelo menos por fato culposo. E dessa tomada de posio extraram-se as devidas con-

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sequencias: aboliu-se a medida de segurana para o imputvel; di-o versificou-se o tratamento dos partcipes, no concurso de pessoas:; admitiu-se a escusabilidade da falta de conscincia da ilicitude, sem contudo confundir a ltima com a mera ignorantia legis; extirpa ram-se os vrios resduos de responsabilidade objetiva, principal. mente nos crimes qualificados pelo resultado. Com isso, conforme tivemos oportunidade de afirmar 17, ado tou-se um direito penal do fato-do-agente que no descura o agente. do-fato, num esforo de compatibilizao, nos limites do possvel, entre as teorias da culpabilidade pela conduo de vida e da culpabilidade pelo fato singular, dando-se, no obstante, ntida prevalncia segunda corrente, ou seja, quela que se traduz em um direito penal do fato.
88. O resultado dessa tomada de posio aponta em duas direes com importantes conseqncias. A primeira delas revela a dupla funo limitadora do princpio da culpabilidade: uma com poder de despenalizao, ou seja, excluindo de pena os fatos tpicos no censurveis ao agente; outra, com renovado poder sobre a dosimetria da pena, estabelecendo que o limite mximo daquela no possa ultrapassar o grau de culpabilidade do agente. Julgamos desnecessrio justificar o evidente significado prtico da adoo desses princIpIos. Considere-se, porm, que, em um direito penal assim concebido, a aplicao da pena criminal restringir-se- aos casos em que a-exijam a necessidade de proteo da comunidade (preveno) e a necessidade de preparao do infrator para uma razovel convivncia pacfica no mundo social (ressocializao) 18. A segunda direo, de maior importncia, envolve-se com as trs colunas de sustentao de um direito penal de ndole democrtica, a que nos referimos, em outra ocasio, in verbis: "N a culpabilidade pelo fato .. , o fato que dar os concretos e definitivos limites para a atuao do Estado na esfera penal. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que, em sua opinio, por paradoxal que pu desse parecer, 'o Cdigo Penal a Magna Carta do delinqente', protegendo no a coletividade, mas o indivduo que contra ela S(~

rebela, ao garantir-lhe o direito de ser castigado s quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. Ora, esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variveis, pouco seguros, e no a caractersticas objetivas que s podem ser oferecidas pelo fato. Da a j mencionada tipologia de fatos, no de autores. E aqui tocamos, com a lembrana da conhecida passagem de von Liszt, o fundo da questo. O direito penal moderno est moldado segundo princpios liberais, elaborados, lenta e penosamente, atravs dos sculos. E, at hoje, no se conseguiu encontrar algo melhor para substitu~los. Tentativas e experincias nesse sentido tm sido desastrosas. Dentro desse quadro, o nullum crimen nulla poe1V1 sine lege, o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente, numa perfeita seqncia e implicao lgicas, como colunas de sustentao de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de ndole democrtica. Por isso merecem ser preservados. Assim, apesar do crescimento dos ndices de criminalidade e - o que pior - do recrudescimnto do crime atroz, violento, ao lado do aparecimento de novas formas delinqenciais que se valem dos prprios instrumentos da tcnica e do progresso, parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte, para no se pr em risco o que j constitui valiosa conquista da humanidade" 19.
89. Para concluir, duas palavras. sobre as medidas de segurana, tema ainda hoje bastante polmico, diante das solues contraditrias adotadas pela maioria dos estatutos penais vigentes, com a conhecida frmula hbrida do duplo binrio. 90. As medidas de segurana, introduzidas na lei penal brasileira pelo Cdi)~o de 1940, so consideradas "medidas de preveno e assistncia", pela;~Slsio de Motiv9Sdo Min. Francisco Campos. A experincia brasileira, contudo, fIa0 se revelou muito feliz na aplicao de tais medidas. Levantamento feito nos estabelecimentos penais do Estado de So Paul, em 25 de agosto de 1981, encaminhado Comisso Revisora pelo Des. ltalo Gal1i, em nome da Comisso de Desembargadores, levantamento esse restrito aos condenados imputveis, revela os seguintes dados:
19. O trecho citado pertence l.a edio deste livro,

JL7. Perspectivas do direito penal brasileiro, Jornadas de Estudo do Mi. nistrio Pblico, Anais, Porto Alegre, 1981, p. 194. 18. Cf. Claus Boxin, Iniciaci6n al derecho penal de hoy, p. 48-9.

p.

57-8.

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73

Quadro A
a)
b)

240
o o o

estupro

0.0

-:- leso corporal condenados cumprindo medida de segurana condenados aguardando cumprimento de medida de segurana
o o o o o o o o o o o o o o o

segurana nacional Total


o o o o

1 463

1 0594840

c)
d)

condenados a penas superiores a 30 anos


o.' o

condenados a penas superiores a 30 anos, que j tinham cumprido mais de 15 anos


o o o o o o

Condenados a mais de 30 anos: 23 roubo (incluindo 69 casos de latrocnio) furto homicdio


o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

274

Entre os condenados referidos na letra a (em cumprimeIlto de medida de segurana), somente 7, portanto aproximadamente 3%, tinham sido declarados portadores de periculosidade real; os restantes, em nmero de 233, aproximadamente 97%, sofreram imposio de medida de segurana por periculosidade presumida. Entre os que aguardavam o momento oportuno para cumprimento da medida (no foram fornecidos dados completos neste particular), predominava elevado ndice dos que receberam a medida por periculosidade presumida. Na grande maioria dos condenados que receberam medida de segurana, o crime imputado era de roubo e furto (arts. 157 e pargrafos e 155 e pargrafos), registrando-se nmero menor de homicdio e cifras inexpressivas em relao a outros delitos, tais como: estupro, estelionato, leses corporais, entorpecentes, receptao, dano e seqestro. Na Penitenciria do Estado de So Paulo, que possua o maior contingente de condenados aguardando cumprimento de medida de segurana, a situao era a seguinte, em 29 de junho de 1981: Quadro B Condenados com medida de segurana no cumprida: roubo (incluindo 80 casos de latrocnio) furto homicdio entorpecente .
o o o o o _ o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o'

5
33 2

entorpecente estelionato ... estupro


o o. o. o o o o o o o o o o o o o o o

o.

O'

O'

o.

o.

o.

o-

leso corporal

segurana nacional Total

O'

314

Condenados a mais de 30 anos que, em 29 de junho de 1981, haviam cumprido mais de 15 anos de pena: roubo (incluindo 5 casos de latrocnio) ., homicdio Total
o o o o o o o

9 1 10

Os condenados imputveis, em nmero de 240, que cumpriam efetivamente medida de segurana, no Estado de So Paulo, assim se distribuam: 370 28 49
7

Quadro C Presdio de So Vicente Periculosidade presumida . Periculosidade real


o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o

estelionato ...... 74

o - o

75

Penitenciria de P. Wenceslau periculosidade presumida ......................... Periculosidade real ............................... Casa de Custdia e Tratamento de Taubat Periculosidade presumida .......................... Periculosidade real .............................. Instituto de Reeducao de Trememb Periculosidade presumida .......................... Periculosidade real .............................. Instituto Penal Agrcola Dr. Javert de Andrade Periculosidade presumida .......................... Periculosidade real .................. ' . . . . . . . . . . . . . Penitenciria Feminina da Capital Periculosidade presumida ...................... :... Periculosidade real ................... ~............ Penitenciria de Piraju Periculosidade presumida ......................... Periculosidade real .............................. Total ......................................
O
O

1
O

rante o cumprimento da pena. Ou se pretender realizar a "preveno e assistncia", nestes casos, aps a extino da pena, isto. , na velhice ou post mortem? O quadro B induz-nos a pensar que o roubo (includo o latrocnio) comanda as hipteses de imposio de medida de segurana, mas comanda igualmente as condenaes a penas superiores a 30 anos. E isso explicvel diante do fato incontestvel de que o ladro que age com violncia ou grave ameaa pessoa, alm de sujeito pena elevada, quase sempre reincidente, dificilmente fica no primeiro crime. Por outro lado, sugere o mesmo quadro B, que, com alguma ampliao na possibilidade de agravamento de pena para os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, teria o legislador "absorvido" na pena do sistema atual - dentro do que seria razoavelmente necessrio para a pretendida "assistncia e preveno" - quase todas as demais hipteses de cumprimento efetivo de medida de segurana, ficando de fora o furto, o entorpecente e o estelionato. Como os crimes de trfico de entorpecentes, assim como os cometidos contra a Segurana Nacional, so objeto de legislao especial, no revogada pela Reforma (art. 12), sobrariam apenas o furto e o estelionato, os quais, evidentemente, no justificariam, por si ss, a acolhida, no sistema, de um corpo estranho, qual seja, a medida de segurana para o agente culpvel e j punido com pena de longa durao.
92. Excluiu-se, portanto, do sistema a medida de segurana para o imputvel, fazendo-se com que a pena criminal absorvesse a funo de "preveno e assistncia" antes conferida primeira. Para que isso fosse possvel, reformularam-se os institutos do crime continuado e do livramento condicional, alm de estabelecerem-se novas regras sobre unificao da pena. For outro lado, deu-se maior maleabilidade execuo da pena, conforme salientamos anteriormente, de modo que o tempo de permanncia no regime fechado possa ser alterado no curso do cumprimento da pena, segundo o mrito ou o demrito do condenado.

99 1
/

131 2

1
O

1 240

9 J Embora a prudncia mande que no se extraiam concluses apressadas e definitivas, possvel dizer-se que esses dados, pelo menos, no enfraquecem a orientao da Reforma no sentido de extinguir-sea medida de segurana para os agentes imputveis. Com efeito, o quadro A faz supor que um bom nmero de delinqentes, que alm da pena receberam Imposio de medida de Sl~gu rana, no necessitariam desta ltima por j estarem c~ndenados a mais de 30 anos de priso, tempo mais que suficiente para qualquer trabalho de "preveno e assistncia", perfeitamente realizvel du-

Com essas diretrizes, a reforma penal brasileira, longe de retornar a frmulas clssicas, d um passo adiante, com soluo coerente para o srio problema do agente imputvel que j se tenha revelado um delinqente habitual ou por tendncia, sem necessidade de recorrer-se pena totalmente indeterminada ou frmula do du-

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pIo binrio que, como se viu, no foi bem assimilada pela experincia brasileira. Por outro lado, os interesses da sociedade, da manutenco da paz social e da preveno do crime so preservados com a pos;ibilidade de aplicao de penas de longa durao para os delinqentes que, na terminologia atual, seriam considerados "perigosos". 93. certo que essa reforma penal tem encontrado certa resistncia em algumas esferas dominadas por um pensamento de cunho ~utoritrio e repressivo, o que tem dificultado a sua implementao, principalmente na rea da execuo penal.
comum ouvirem-se expresses semelhantes a estas: "a reforma penal, no tocante execuo das penas, no condiz com a realidade brasileira"; "a lei de execuo penal foi feita para a Sua, no para o Brasil" etc.

II - O fato-crime

.. t~ ~)

.8. C onceIto . d e crIme. El emen t OS

A esses crticos, saudosistas de instituies reconhecidamente falidas (ou, quem sabe, de coisa pior), cabe observar que a decantada "realidade brasileira", em matria de prises e de execuo da pena, tem sido de uma notria, proclamada e brutal monstruosidade, pelo que a reforma penal s teria mesmo significado na medida em que se propusesse a reconstruir algo de novo nesse terreno. Ou ser que, em matria penal, ao invs de projetar instituies saudveis e procurar realiz-las, deveramos proceder como certos dirigentes polticos, que se comprazem em "urbanizar" favelas, para no ter que enfrentar o problema da falta de moradia, para cuja soluo iriam certamente consumir os recursos que pretendem empregar para outros fins? A reforma penal, como toda reforma inovadora, quer modificar o que est errado; volta-se para o futuro; no pretende remendar ou camuflar os males do passado; por isso constitui, em boa parte, um projeto de modificao da realidade que se tem por insuportvel, apesar de brasileira (sem qualquer orgulho). Comporta eventuais correes de falhas, no ~ retrocesso~ j~ que o curso da histria felizmente no enseja esse fenomeno mecamco.

94. o crime, alm de fenmeno social, um episdio da vida de uma pessoa humana. No pode ser dela destacado e isolado. No pode ser reproduzido em laboratrio, para estudo. No pode ser decomposto em partes distintas. Nem se apresenta, no mundo da realidade, como puro conceito, de modo sempre idntico, estereotiipado. Cada crime tem a sua histria, a sua individualidade; no h dis que possam ser reputados perfeitamente iguais. Mas no se faz cincia do particular. E, conforme vimos inicialmente, o direito penal no uma crnica ou mera catalogao de fatos, quer ser uma cincia prtica. Para tanto, a nossa disciplina, enqua;nto cincia, no pode prescindir de teorizar a respeito do agir humano, ora submetendo-o a mtodos analticos, simplificadores ou generalizadores, ora sujeitando-o a amputaes, por abstrao, para a elaborao de conceitos, esquemas lgicos, institutos e sistemas mais ou menos cerrados. Isso mutila, sem dvida, a realidade, pondo em destaque aspectos e elementos de um todo que permanece inapreensvel. No sem razo afirma Roxin que " quase todas as teorias do delito, apresentadas at agora, 'so sistemas de elementos' que desintegram a conduta delitiva em uma pluralidade de caractersticas concretas (objetivas, subjetivas, normativas, descritivas etc.), as quais so includas lJlOS diferentes graus da estrutura do crime e depois reunidas, como 79

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um mosaico, para a formao do fato punvel" 1. Tal procedimento, porm, desde que se queira fazer cincia, inevitvel, pois - afirma, de outra parte, Radbruch - "no constitui segredo pra ningum que justamente da essncia do direito a que no possvel renUIlciar, o ele achar-se eternamente condenado a s poder ver as rvores e jamais a floresta que elas cnstituem" 2. Talvez assim seja - supomos ns - porque essa floresta realmente uma indecifrvel selva oscura. Contentemo-nos, pois, com as rvores, sem todavia cometer o desatino de esquecer ou de negar a existncia da floresta. 95. Da exposio feita sobre o bem jurdico protegido e das concluses a que ento se chegou, extrai-se, sem muito esforo, que, substancialmente,/o crime um fato humano que lesa ou expe a perigo bens jurdicos (jurdico-penalmente) protegidoV. Essa definio , porm, insuficiente para a dogmtica penal, que necessita de outra mais analtica, apta a pr mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as vdas definies analticas que tm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitvel a que considera as trs notas fundamentais do fato-crime, a saber: ao tpica (tipicidade), ilcita ou antijurdica (ilicitude) e culpvel (culpabilidade). O crime, nessa concepo que adotamos, , pois, ao tpica, ilcita e culpvel 4.
1. Poltica criminal y sistema del derecho penal, p. 79. 2. Filosofia, cit., p. 2113. Nesse sentido, BettioI: "11 reato. importa, quindi, sempre la leS1i.one di un bene giuridico. Questo non e solo criterio fondamentale per la formulazione dei concetti penali individuali (singoli reatio concetti relativi a un momento deI reato singolarmente considerato), ma anche per i concetti penali generali i quali sono pure concetti teleologici. Nella disputa, quindi, intorno alla nozione deI reato, se essa cioe debba essere costituita della lesione di un bene giuridico o dalla violazione di un dovere, si deve dare la prevalenza alia lesione deZ bene giurdico, perche la nozione del dovere noo pu avere una autonomia funzionale propria. Il dovere si specifica solo a contatto con gli interessi protetti e da questi acquista tono e rilievo. Esso di per se una categoria formale, anche nella sua forma concreta, che non puo, come tale, servire per inquadrare il reato nelle sue realistichecondizioni. La soggettivazione deI reato, se tende ad escludere la rilevanza dei bene giuridico, non puo costituire un progresso e deve percio essere decisamente rifiutata, anche se alcune delle esigenze espresse da tale tendenza possono essere tenute in considerazione" (Dritto pena1e, cit., p. 195). 4. Essa definio adotada, entre outros, por: Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. I, p. 274; Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 1, p. H8;

Alguns autores

acrescentam um outro elemento -

a punibilidade

- a nosso ver sem razo. A pena criminal, como sano especfiCa do direito penal, .ou a possibilidade de sua aplicao, no pode ser elemento constitutivo, isto , estar dentro do conceito do crime. Ao contrrio, pressupe a existncia de um crime j aperfeioado. conseqncia do crime. No faz, pois, dele parte, conforme ressalta Bettiol: "Da definio apresentada exclumos aparentemente o elemento 'punibilidade', porque este no um elemento que possua autonomia estrutural. A punibilidade antes uma nota genrica de todo o crime, ao passo que este, quando s~ apresenta estruturalmente perfeito em todos os seus elementos, um fato 'punvel' que reclama necessariamente a pena" 6. De resto, quando Se fala em elemento ou em nota essencial de um conceito est-se referindo a um quid sem o qual esse conceito se desfaz o~ ~o se aperfeioa. Ora, em relao ao conceito analtico de c:ime ISSO ocorre co~ a tipicidade (ao tpica), com a antijuridicidade ; co~ a culpa~lhdade. O mesmo no acontece com a punibilidade, pOIS a exclusao desta no suprime a idia do crime j perfeito, como' o~?rre, por exemp!o: quando falta uma condio objetiva de punib!hd.ade. Nessa .hlpotese, o fato torna-se impunvel, apesar da existencm de um cnme anteriormente consumado 7. Isso evidencia a
Heleno Fragoso, Lies, cit., p. 164; Wessels, Direito penal, cit., p. 17; Baumann, Grundbegriffe, cit., p. 23 etc. 5. Assim Basileu Garcia Instituies cit' v 1 t 1 P 195; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v: 1, t. 2, p.' 7,' Batt~gli~i, 'Di:eito' pena, 1 v. 1, p. 135 etc. 6. D.iritto penale, cit., p. 212-3. . 7. Fe~and~ da Costa Tourinho Filho admite isso claramente, distingumdo o crune consumado anteriormente" de sua punibilidade ("o fato no ~e .torna punver), ao examinar, neste tpico, o art. 558 do Cdigo Penal ItalIano em frente ao art. 236 do Cdigo Penal brasileiro: "... No h absoluta similitude entre a redao do art. 558 do Cdigo. Penal italiano e a do nosso 236. Ali se diz: 'Chiunque, nel contrarre matrimonio avvente ~ffetti. civili, con mezzi fraudolenti occulta alI'altro mniuge r esistenza di un nnpednnento che non sia quello derivante de un precedente matrimonio e punto, se il matrimonio e annullato a causa dell'impedimento occultato ... Infere-se pois, clar~e~te, que a an~lao do casamento torna aplicv~l a pena. De c~nsequencla, enquanto nao for satisfeita a condio, o fato nao se torna pumvel, muito embora o crime se tenha consumado anteriormente. Na verdade, segundo o magistrio de Manzini 'il delitto in esame si consuma nel momento e neI luogo in cui il colpev;le, che ha fraudolentamente occultato !'impedimento alI' altro soggetto, ha contratto il matrimonio

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afirmao inicial de que a punibilidade efeito, conseqncia jurdica, do crime, no um seu elemento constitutivo 8. Do que foi dito, conclui-se que a base fundamental de todo fato-crime um comportamento humano (ao ou omisso). Mas para que esse comportamento humano possa aperfeioar-se como um verdadeiro crime ser necessrio submet-lo a uma trplice ordem de valorao: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. ~Se pudermos afirmar de uma ao humana (a ao, em sentido amplo, compreende a omisso, sendo, pois, por ns empregado o termo como sinnimo de comportamento, ou de conduta) que tpica, ilcita e culpvel, teremos um fato-crime caracterizado, ao qual se liga, como conseqncia, a pena criminal ej ou medidas de segurana. 96. Vejamos, agora, numa rpida Vlsao panoramlca, o significado que atribumos aos termos ao, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Mais adiante, nos ttulos seguintes, examinaremos de novo, com mais detalhes, esses mesmos conceitos penalsticos, ocasio em que se far o estudo das teorias que, no particular, se nos afiguram aceitveis. Por ora - repita-se - nosso desejo antecipar o sentido das palavras, ou pouco mais que isso, com o objetivo de facilitar a compreenso dos temas em desenvolvimento. 97. Ao (ou conduta) compreende qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, abrangendo, pois, a ao propriamente dita, isto , a atividade que intervm no mundo exterior, como tambm a omisso, ou seja, a pura inatividade. Todavia, para que um comportamento humano, comissivo ou omissivo, possa ter a
avvente effetti civili, poscia annullato' (cf. Dirtto penale, UTET, 1951, v. 7,

p. 664).
Por outro lado, quando se disse na ReIazione deI Presidente della Commissione per il Progeto del Codice Penale que 'il momento consumativo se verifica quando n matrimonio sia annullato', no tardou a crtica de Manzini: 'Sarebbe assurdo ammettere, ad. es., che .la consumazione avvenga nella sede della corte di appello che ha reso esecutiva una sentenza deI giudice ecclesiastico mentre il matrimonio annullato fu ontratto in un luogo diverso deI distretto ... ' (d. ob. cit., p. 664). E, em seu prol, cita Saltelli e Romano (Commento, v. 2, p. 833)" (Processo penal, c:t., v. 1, p. 505). 8. Em sentido diametralmente oposto, Battaglini, Direito penal, cit., v. 1, p. 136.

aptido para qualificar-se como crime, necessrio que se tenha desenvolvido sob o domnio da vontade. O comportamento puramente involuntrio, resultante de caso fortuito ou de fora maior, no constitui ao digna de castigo para o direito penal. A exigncia de voluntariedade na conduta imprescindvel. tanto para a ao do- . los a quanto para a culposa. Em ambas a vontade domina a conduta, com a diferena de que, na primeira, a voluntariedade alcana at o resultado da conduta; na segunda, a voluntariedade vai s at a causa do resultado no querido. A voluntariedade que d o contedo intencional - ou finalstico - de toda ao relevante para o direito penal, distinguindo-a dos meros "fatos", isto , dos acontecimentos fsicos ou daqueles produzidos pelas mos do homem, mas sem a interveno da vontade. Tais acontecimentos so puramente causais, derivados do fortuito ou da fora maior. Quando operam atravs do homem, atuam com o mesmo fatalismo das leis da naturez#. Como no se pode punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, no se deve igualmente punir quem' no age mas " agido". Por isso que, para o direito penal, s interessam as condtas que tenham um certo contedo finalstico, ou seja, toda e qualquer ao que possa ser reconduzida vontade humana como razo de ser de seu aparecimento no mundo exterior. Dentro de uma concepo jurdica, ao , pois, o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para exposio a perigo de leso de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma possvel leso a um bem jurdico. Na concepo jurdica de ao, acima exposta, a orientao de nimo do agente, ou o objetivo por ele perseguido com sua conduta, parte inseparvel dessa mesma conduta, como seu elemento intencional ou finalstico. Isso traz como conseqncia necessria o reconhecimento de que, como acentuou Welzel, o dolo e a negligncia fazem parte da ao (no do juzo de culpabilidade), fat-o que, por si s, justifica a primeira grande diviso dos crimes em crimes dolosos e culposos, ou melhor, em crimes de ao dolosa e crimes de ao culposa. Note-se que essa concepo da ao humana no nega o princpio da causalidade. Reconhece, porm, como ensina Welzel, que o homem, com base no conhecimento dessa causalidade, que lhe dado pela experincia, pode prever os acontecimentos (efeitos de determinadas causas) e com isso quer-los, produzindo-os ou provocando-os. Nessa hlptese, a causalidade, vista do ngulo de um comportamento voluntrio, que lhe tenha orientado ou impulsionado,

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passa a ser causalidade dirigida. Assim, certos efeitos abrangid~s pelo querer do agente deixam de ser mera conseqncia mecnica de fenmenos fsicos, no mundo exterior, para apresentarem-se como algo que se realiza de modo orientado pelo "fim" mentado. pelo agente. A grande e irremovvel distino entre o crime doloso e o culposo est em que, no primeiro, a voluntariedade do agente a1cana todo o seguimento do mundo da realidade descrito no tipo, inclusive o resultado tpico; no segundo, essa voluntariedade esgota-se na causa de um resultado por ela no alcanado. . 98. Tipo a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida. . H, pois, tipos incriminadores, descritivos da conduta proibida, e tipos permissivos ou justificadores, descritivos das condutas permitidas. Os primeiros so os tipos legais de crime, que .s podem ser criados pelo legislador (nullum crimen sine lege); os segundos so as denominadas causas de justificao ou de excluso da ilicitude. Tipicidade a subsuno, a justaposio, a adequao de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Dependendo da concepo que se tenha do tipo, o fenmeno da tipicidade ocorrer com maior ou menor extenso. Assim, na construo originria de Beling ( 1906), o tipo tinha uma significao puramente formal, meramente seletiva, no implicando, ainda, um juzo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas caractersticas. Modernamente, porm, procura-se atribuir ao tipo, alm desse sentido formal, um sentido material, como veremos mais adiante. Sendo o tipo um modelo de ao proibida, deve ele exprimir os elementos essenciais da ao descrita. Como a ao contm o dolo ou a negligncia, pelo que os crimes se dividem em crimes' de ao dolosa e crimes de ao culposa, os tipos legais de crimes exprimem (contm) igualmente o dolo ou a negligncia e, portanto, se dividem em tipos dolosos e tipos culposos; os primeiros descrevem explcita ou implicitamente, como um de seus elementos essenciais (elemento subjetivo do tipo), o dolo; os ltimos, a culpa stricto sensu. Conforme temos sustentado, o tipo, como expresso esquemtica da ao ilcita, contm: a)a proibio da conduta descrita, ou seja, o elemento valorativo que espelha o seu contedo material e atua como fator limitativo do juZo de adequao tpica (as aes ou omisses tico-soialmente permitidas no podem estar
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abrangidas por um modelo de conduta proibida); b) a modelagem, a descrio da conduta proib~da, isto , O aspecto ftico sobre que incide a valorao e ,a proibio da norma. Esse aspecto ftico compe-se de elementos objetivos e de elementos subjetivos. (O termo ftico est aqui empregado com o sentido de relativo a fenmenos que podem ser objeto de observao e de descrio.) So objetivos todos aqueles elementos que devem ser alcanados pelo dolo do agente. Dividem-se em descritivos e normativos. Os primeiros - os descritivos - exprimem juzos de realidade (exemplo: "matar", "coisa''', "filho", "mulher" etc.). Os segundos - os normativos so termos ou expresses que s adquirem sentido quando completados por um juZo de valor, preexistente em outras normas jurdicas (exemplo: "coisa alheia", "funcionrio pblico", "domiclio" etc.), ou em normas tico-sociais (exemplo: "n;mlher honesta"), ou a ser emitido pelo prprio intrprete (exemplo: "dignidade", "decoro", "reputao" etc.). Elementos subjetivos s'o os fenmenos anmicos do agente - o dolo, especiais motivos, tendncias e intenes. No adotamos a terminologia tipo objetivo e tipo subjetivo, por nos parecer que o tipo legal de crime um s, contendo elementos objetivos e subjetivos. Resumindo, o tipo legal, confornie o entendemos, abrange, ao descrever a conduta proibida: o sujeito da ao, isto , o agente do crime; a ao, com os seus elementos objetivos e subjetivos; e, se for o caso, o objeto da ao, bem assim o resultado, com a respectiva relao de causalidade. A linha divisria entre o injusto tpico e a culpabilidade no mais residir entre os dados objetivos e subjetivos 9, mas dever fundar-se em outros critrios.
99. Ilicitude, ou antijuridicidade (palavras sinnimas), tem sido entendida como a relao de contrariedade entre certa conduta da vida real e o ordenamento jurdico (Welzel-, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 50; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 175; Petrocelli, L'antigiuridicit, p. 13) . Esse conceito, segundo supomos, insuficiente por revelar o aspecto puramente formal do ato ilcito"sem um contedo material. Por isso definimos a ilicitude assim: "A relao de antagonismo. que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e o ordenamento jurdico, de sorte a causar leso ou expor a perigo de 9. Cf. Baumann, Grundbegrifte, cit., p. 43.

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leso um bem jurdico tutelado" 10. Para o direito penal, o comportamento totalmente involuntrio ou o absolutamente incuo est fora de considerao, no merece a qualificao de ato penalmente ilcito, mas sim a de fato penalmente irrelevante. Por isso que, entre ns, no se pune o fato que resulta de caso fortuito ou de fora maior e, diferentemente do que ocorre em alguns pases (dentre os quais a Alemanha Federal, StGB, 23, IH), tambm no se pune a tentativa impossvel, exemplo de punio do nimo, da mera inteno irrealizvel, sem conseqncias lesivas para o bem jurdico tutelado. O crime, como ato ilc.to, , pois, a expresso de um ato de vontade (comissivo ou omissivo) apto a causar dano. Fora disso, ou seja, para alm da vontade e do dano potencial ao bem jurdico, no se estendem os domnios do ilcito penal. N a linha das idias at aqui expostas, a ilicitude penal s pode referir-se ao humana. Conseqentemente, a contrariedade ao direito - essncia do conceito em exame - se caracterizar fundamentalmente, conforme se ver no ttulo prprio, com mais detalhes, por dois pressupostos: primeiro, a existncia de uma conduta voluntria na origem, positiva ou negativa (ao ou omisso), em antagonismo com o comando normativo (fazer o que est vedado ou no fazer o que est determinado); segundo, a existncia concomitante de possveis ou reais conseqncias danosas, sobre o meio social, dessa mesma conduta (leso real ou potencial ao bem jurdico tutelado). O primeiro pressuposto exclui da rea do juzo de ilicitude os fenmenos puramente causais, inevitveis, ocorridos sem qualquer interferncia da vontade humana, ou seja, o puro resultado fsico. O segundo - a exigncia de leso ou perigo de leso a um bem jurdico tutelado - revela o contedo material da ilicitude que deixa de ser um conceito puramente formal, ou seja, a mera infrao de um dever. No haver, pois, dua. ilicitudes, uma formal outra material, mas apenas uma - a que se diz material.

certas circunstncias, "agir de outro modo". A no-utilizao dessa faculdade, quando da prtica do ilcito penal, autoriza aquela reprovao. A noo de culpabilidade est, pois, estreitamente vinculada de evitabilidade da conduta ilcita, pois s se pode emitir um juzo de reprovao ao agente que no tenha evitado o fato incriminado quando lhe era possvel faz-lo. De uns tempos para c tem-se questionado - e muito - esse fundamento da culpabilidade. Autores h Que no hesitaram em neg-lo; outros pretendem fazer a culpabilidade derivar da idia de preveno ou dos fins da pena 11. O certo, porm, que o princpio da culpabilidade, fruto de. lenta e penosa elaborao dos povos civilizados, entendido como censurabilidade da formao e manifestao da vontade, constitui, ainda hoje, a base irredutvel de nosso sistema penal. E nada indica que venha a ser substitudo em futuro prximo. Podem-se distinguir duas concepes de culpabilidade, que agrupam as vrias teorias a respeito. De um lado a concepo psicolgica, segundo a qual a culpabilidade se esgota na ligao psquica entre o agente e o seu fato. Pressuposto da culpabilidade seria a imputabilidade; o dolo ou a culpa stricto sensu seriam seus elementos. Essa noo de culpabilidade, predominante durante largo tempo, muita influncia exerceu sobre os penalistas brasileiros mais tradicionais. Hoje, porm, cede lugar, entre ns, para a denominada concepo normativa, precisamente aquela que concebe a culpabilidade como a j referida "censurabilidade da formao da vontade". Para a doutrina finalista, que. adota uma concepo normativa, a censura de culpabilidade pressupe a capacidade. de culpa (imputabilidade), ou seja, que o agente tenha a idade mnima prevista na lei penal (no Brasil, dezoito anos) e que, alm disso, possua ao tempo do fto a higidez biopsquica (sade mental) necessria para a compreenso do injusto e para orientar-se de acordo com essa compreenso. Excluem-se, portanto, da capacidade de culpa os menores de dezoito anos e os portadores de perturbao, doena ou debilidade mentais. Elementos da culpabilidade so: a conscincia potencial da ilicitude (possibilidade, nas circunstncias, de compreenso do injusto); exigibilidade de outra conduta - o "poder evitar" - isto , a inocorrncia de uma
11. Cf. Stratenwerth, EI futuro deI princpio jurdico-penal de culpa-

100. Culpabilidade o terceiro elemento do conceito jurdico do crime. Nullum crimen sine culpa. Deve-se entender o princpio da culpabilidade como a exigncia de um juzo de reprovao jurdica que se apia sobre a crena - fundada na experincia da vida cotidiana - de que ao homem dada a possibilidade de, em
10. Ilicitude penal e causas de sua excluso, p. 8.

hiUdad.

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causa de exculpao. Assim, mesmo em relao aos imputveis, . excluem-se da censura de culpabilidade os que atuam em estado de erro de proibio inevitvel e os que tenham .agido diante de ~i tu aes extraordinrias que lhes hajam reduzIdo, de modo SIgnificativo, a possibilidade de motivar-se de acordo com a norma (exemplo: excesso exculpante de legtima defesa, estado de necessidade exculpante, coao moral irresistvel, obedincia hierr, quica etc.). A doutrina finalista, alm disso, transferiu o dolo e a culpa em sentido estrito da culpabilidade para o interior do injusto, con- siderando-os elementos caractersticos e inseparveis do comporta-o mento ilcito. Com isso revalorizou-se a conhecida distino de Graf zu Dohna entre "objeto da valorao" e "valorao do ob jeto". O dolo como parte da ao e, por isso mesmo, elemento do tipo (o tipo a descrio abstrata da ao), est no ??jeto d~ valorao, ao passo que a culpabilidade, como censurabIhdade, e o especial juzo de valorao (juzo de censura) que ir recair sobre aquele "objeto", isto , a ao ilcita e obviamente o seu agente. O juzo de culpabilidade distingue-se, de modo ntido, do juzo de ilicitude. Se neste ltimo, predominam as caractersticas do fato, naquele prevalecem as do agente. Por isso que Jes~heck salienta ser indiferente, na proibio do furto, ser o agente nco ou pobre; na dos delitos sexuais, ser o agente um psicopata ou psiquicamen~ sadio; e assim por diante. J o mesmo no ocorre quando .se trat~l de apreciar os mesmos fatos no mbito da culpabilidade, pOIS, aqu!, a nvel do juzo de reprovao, sobrelevam os pressupostos a partlr dos quais cabe responsabilizar como pessoa o agente de um comportamento ilcito 12. No se deve,porm, esquecer que, em um direito penal do fato, a culpabilidade dever ser, antes de tudo, culpabilidade pelo fato singular, sem que isso implique insupervel contradio com o que foi dito anteriormente. O que se quer com a ltima afirmao dizer que, em qualquer hiptese, o juzo de culpabilidade jurdico-penal, embora considere as caractersticas do agente, no deve desligar-se dos limites objetivos do fato, c~ntidos na conduta criminosa, para penetrar no terreno inseguro do julgamento do homem pelo que ele , pelo seu carter, pela sua deciso

ou conduo de vida. Isto seria, talvez, pretender usurpar funes reservadas ao Tribunal do juzo final. A vinculao da culpabilidade ao fato singular enseja, por outro lado, a graduao da censurabilidade em funo da gravidade do injusto. Corretamente, afirma Bacigalupo que a "maior ou menor gravidade da culpabilidade depender da maior ou menor gravidade do injusto" 13. Estabelece-se, assim, uma perfeita correspondncia entre o injusto e a culpabilidade.
101. Apesar da incluso do dolo no tipo de injusto, fala-se ainda em formas de culpabilidade, como quer Wessels, in verbis: "Com os conceitos de 'dolo' e de 'negligncia' contidos na lei no se devem indicar somente duas formas diferenciadas de conduta, ma; igualmente duas formas diversas de culpabilidade (= tipo de culpa), nas quais o 'dolo', no sentido de culpabilidade dolosa, representa o degrau mais elevado e a 'negligncia', no sentido de culpabilidade negligente, o mais diminuto" 14. Aceito o princpio, inicialmente referido, da vinculao entre o grau da censurabilidade e da gravidade do injusto, no basta tomar apenas um fator isolado (a dolosidade ou a culposidade da ao) para a quantificao da censura de culpabilidade. Nem isso ocorre na prtica. O grau da culpabilidade , com efeito, determinado, em concreto, no s pelo carter doloso ou culposo do ato, mas por outros elementos subjetivos (os denominados elementos do "tipo de culpabilidade": a cobia, o motivo ftil, torpe ou egostico, a perversidade e outros), bem como por determinados elementos objetivos (a idade, relao de parentesco etc.). : inegvel, porm, a existncia da culpabilidade por fato doloso e da culpabilidade por fato culposo, com alguns problemas particulares. 102. Diga-se, finalmente, que, por um~ questo puramente didtica, ou melhor, para facilitar o confronto das doutrinas clssicas com as modernas, principalmente a finalista, sem necessidade de repeties, estudaremos o dolo e a culpa em sentido estrito no captulo da culpabilidade, pondo em relevo as formas de culpabilidade antes referidas.

13.
12.

Lehrbuch, cit., p. 301.

14.

Lineamientos de la teora deZ delito, p. 92. Direito penal, cit., p. 37.

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tificao, ou de excluso de crime (legtima defesa, estado de necessidade etc.).

111-0

injUsto tipiCO

. .

9.. A ao humana
t 03. o sistema penal vigente est substancialmente formado por um conjunto de normas. que probem, determinam ou simplesmente permitem fazer ou nio fazer. Essas normas, que podem ser deduzidas facilmente da lei penal mas que com esta nem sempre se confundem, dirigem-se a todo aquele que sej a capaz de realizar a ao proibida, ou de omitir a determinada, e que, nas circu~s tncias, tenha o dever de realizao ou de absteno do ato 1. As normas proibitivas correspondem os. denominados delitos de ao (o agente faz o que estava proibido: mata um ser humano contrariando a norma "no matar" nsita no tipo do art. 121 do CP). s normas preceptivas correspondem os delitos de omisso (o agente no faz o que podia e estava obrigado a fazer: omite o dever jurdico de prestar alimentos ao filho menor - CC, art. 397 - e realiza com isso o tipo do art. 244 do CP). Pode ainda dar-se a hiptese lnrida de o agente,. com o nio fazer, contrariar duas normas, uma preceptiva, outra proibitiva, como ocorre nos denominados delitos comissivos por omisso 2 ( exemplo: ~ me, desejando livrar-se do filho recm-nascido,. propositadamente, causa-lhe morte, omitindo-se em ministrar-lhe a alimentao devida). Finalmente, s normas permissivas corre~pondem as causas de jus-

Do que foi dito, deduz-se que o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a realizao de um tipo delitivo, s se estabelece diante da existncia de uma ao ou omisso, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma. E assim , conforme observa Armin Kaufmann, porque "o elemento teleolgico da norma levanos a enxergar nela um fator de motivao do homem ... ". "Uma proibio dirigida neve, de no se aglomerar numa avalancha, no teria o menor sentido nem preencheria qualquer finalidade, tal qual uma proibio dirigida raposa, para que deixasse de roubar gans'os" 3. Poder-se-, pois, dizer, parodiando o poeta, que, no mundo social, s os seres humanos so capazes de ouvir e de entender as normas, portanto s eles podem cometer crimes. E o fazem por meio das duas formas bsicas de comportamento j referidas - a comisso e a omisso de atos. Essas duas modalidades de conduta so comumente designadas pela expresso "ao humana", empregada em sentido amplo para significar tanto a ao propriamente dita (atividade positiva) como a omisso (atividade negativa, ou ausncia de ao em sentido estrito). H, entretanto, os que preferem conservar a diferena entre a ao e a omisso (no-ao), considerando-as espcies distintas que se unificariam no conceito mais abrangente de "conduta humana" (Arthur Kaufmann e Wessels)4. Essa questo puramente terminolgita parece-nos irrelevante, no caso. No tem evidentemente o condo de solucionar problemas que, se realmente existentes, seriam de natureza insupervel por uma simples troca de expresso lingstica e, alm disso, no oferece utilidade prtica para o direito penal, em cujo domnio a ao e a omisso apresentam um aspecto comum, verdadeiramente relevante: ambas so, em certas circunstncias, dominveis pela vontade e, por isso, podem ser dirigidas finalisticamente, isto , podem ser orientadas para a consecuo de determinados objetivos. Por essa razo, em-

1. 2.

Armin Kaufrnann, Teoria da norma fuMica, p. 355 e 359. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 166-8.

3. Teoria, cit., p. 143. 4. Radbruch, no incio do sculo, chegou a negar a possibilidade de unificao da ao e da omisso debaixo de um conceito superior (Del' Handlungsbegriff in seiner Bedeuttung fr das Strafrechtssystem).

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pregamos, indiferentemente, como sinnimos, os termos "ao", "comportamento" e "conduta". Do exposto, pode-se afirmar, conclusivamente, com Bettiol!, nullum crimen sine actione. Esse um princpio doutrinrio que, entre ns, constitui regra legislada (CP, art. 13).
104. Se a respeito da concluso por ltimo enunciada (no h crime sem ao humana) inexiste divergncia digna de destaque ,5, o mesmo no se pode dizer em relao ao conceito de ao, bastante controvertido nos dias atuais. Costuma-se apontar trs tendncias doutrinrias, nessa rea: a primeira, a mais antiga, a que concebe a ao como um fenmeno causal, naturalista; a segunda, em oposio primeira, concebe-a como um processo teleolgico, orientado para a consecuo de fins predeterminados; a terceira, num esforo de superao das crticas opostas s duas correntes anteriormente mencionadas, quer pr em destaque o momento da relevnciia social da ao humana. E, para complicar ainda mais os debates, no falta quem sustente, com certa argumentao capaz de impressionar, que o conceito de ao, por muito tempo, no fez falta dogmtica penal; ainda hoje, no serve para nada fora do direito penal e dentro dele deveria ter escassa importncia terica e nenhum valor prtico 06.

Como se v, em nossa caminhada introdutria pela cincia penal, penetramos repentinamente em uma zona turbulenta, na qual no se pode permanecer e da qual no se pode sair sem uma tomada de posio. Faamos, pois, um resumo crtico do contedo essencial das correntes j referidas.

a)

Teoria causal da ao

5. Manzini sustenta a existncia de crimes sem ao, por ele denominados "crimes de mera suspeita". Aponta, como exemplo, as figuras das contravenes dos arts. 707 e 708 do Cdigo Penal italiano (posse injustificada de chaves alteradas ou gazuas e posse injustificada de valores) (Trattato di diritto penale italiano, v. 1, p. 649 e s.). Na mesma linha, Alfredo de Marsico, com apoio em BelIavista, que chegou a escrever sob este ttulo:. I reati senza azone (Diritto penale, p. 77 e s.). A nosso ver, o argumento desses autores peca pela base. A posse de instrumentos ou de objet{)s que o legislador, em certas circunstncias, presume sejam destinados prtica dle crime, ou produto de crime, no uma "situao" ou um "estado", como se pretende, mas sim uma verdadeira ao, pois o exerccio da posse pressupe os atos para possuir. A circunstncia de se tratar de uma ao que se presume eventualmente criminosa no autoriza a concluso de que se est diante de uma situao, sem ao ou omisso. Para Bettiol, nas hipteses em exame, 'Tazione ... non manca, ma e semplicemente presunta" (DiriUo penale, cit., p. 242). 6. Claus Roxin: "... Si queremos saber por qu durante decenios Ia dogmtica deI derecho penal slo se ha ocupado en escasa medida deI concepto de accin, hemos de tener clara Ia funcin que ste deba cumplir. Desde la monografa de Radbruch, aparecida em 1903 y famosa an hoy,

105'. Esta corrente, a mais antiga, considera a ao humana um processo mecnico regido pelas leis da causalidade. Da a definio de von Liszt: " ... causa voluntria, ou no impeditiva, de uma modificao no mundo exterior" 7. Reflete, como facilmente se observa, a influncia das idias positivistas, dominantes em fins do sculo XIX, que empreendiam transplantar para a rea das cincias humanas (psicologia, histria, direito etc.) os mtodos e as leis das cincias da natureza, cujos resultados jamais cessaram de deslumbrar o homem. Essa concepo e respectiva orientao metodolgica deram como subproduto, na rea penal, o que Welzel denomina o sistema clssico de Liszt-BelingRadbruch 8, responsvel pela diviso da ao humana em dois segmentos distintos: de um lado, o "querer interno" do agente; de outro, o "processo causal" visvel, isto ,a conduta corporal do agente e o seu "efeito" ou resultado 9. Situava-se no injusto o encadeameri~ to causal externo e, na culpabilidade, todos os elementos subjetivos, isto , os elementos internos, anmicos, do agente. Tais idias, alm

esa funcin consista en que tal concepto deba reunir Ias caractersticas vlidas por igual para todas Ias formas de manifestarse Ia conducta delictiva. Se buscaba para toda la teora deI delito un conepto superior, 'deI cuaI, en cuanto genus proximum, tienen que deducirse todas las difterentiae specificae'. Y an hoy se sigue considerando que Ia elaboracin de dicho concepto superior a efectos sistemticos es la msin esencial de la teora de la accin. En relacin con nuestro tema se pueden decir dos cosas de un concepto de accin semejante: 1.0) que no sirve absolutamente para nada fuera deI deJecho penal, y 2.) que incluso dentro deI campo deI derecho penal slo tiene escasa importancia terica y carece totalmente de importancia prctica n (Contribuicin a la crtica de Ia teora final de la accin, in Problemas bsicos, cit., p. 84-5). 7. Tratado de derecho penal, t. 2, p. 297. 8. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 40. 9. Veja-se Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 173.

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de aiustadas psicologia associativa da poca, ofereciam base segura primitiva concepo do tipo de Bel.ing .(~era descri?~o do aspecto externo da conduta), que, por sua SImplICIdade e faCilIdade de manejo na prtica judiciria, teve forte poder de at~ao e grande influncia sobre juristas, juzes e advogados. O SIstema, entretanto, comearia a desmoronar-se, na rea penal, com a descoberta dos elementos anmicos, subjetivos, do tipo, nos denominados "delitos de inteno", circunstncia que, por si s, revelaria o equvoco da separao j referida. Fora da rea penal, ganhava terreno a reao antipositivista, iniciada pelo neokantismo e impulsionada pelas novas correntes de pensamento que iriam tomar conta da primeira metade do sculo XX. Note-se que o filsofo austraco Franz Brentano, nem sempre lembrado, j em fins do sculo XIX, procurava diferenciar os fenmenos psquicos dos fsicos, atribuindo aos primeiros a caracterstica da intencionalidade. Para Brentano, diversamente do que ocorre com os fenmenos fsicos, todo ato psquico aponta para um objeto: pensar pensar algo; querer querer algo; sentir, amar ou odiar sentir, amar ou odiar algo; e assim por diante. Dessa forma, reelaborando a noo de intencionalidade, tomada de emprstimo aos escolsticos, Brentano a erige em atributo necessrio de todo e qualquer verdadeiro ato psquico 10. E com isso veio
10. Julin Marias (Historia de la filosofa, p. 362-3) assim" resum~ o panorama histrico e a influncia, neste aspecto, de .Brentano.: .La p~l~O lo~a de tiempos de B.rent~o era ~l ~nt~nto de co~vertirla en CIen~Ia p~sI~va e:xperlmental; una pSIcologIa asocIacIODlsta, relaCIOnada con la filosofIa ~ glesa, que pretenda explicarIa todo mediante asociaciones ~e. ideas, y ad;~as intervenir en las dems disciplinas, por ejempJo, en la IOgIca, en la etica, en la esttica, para convertirlas a su vez en psicologa. La de Brentano va a tener un carcter completamente nuevo. Fet1menos fsicos y psquicos - EI primer problema esencial que se plantea es l de diferenciar netamente los fen~enos f~icos de 10~ psquicos. La Edad Media - sobre todo Avicena - habIa conocldo UD caracter de los fenmenos psquicos, que despus se haba olvidado; era lo que llamaban inexistencia intencional (donde el in significa en y no negacin; existencia en), O simplemente intencionalidad. Brentano recogi este carcter, dndole un alcance y una precisin que no tuvo en la Escolstica. Intencionalidad quiere decir referencia a algo distinto; en el caso de los actos psquicos, referencia a un contenido, 9. un objeto (lo cual. no quie~ decir que el 'Objeto sea real). Pensar es siempre pensar algo; sentir es sentir algo; querer es querer algo; amar u odiar es amar u odiar algo. Todo acto psquico apunta, pues, a un objeto; este objeto puede no existir, como cuando pienso el centauro o,. ms aD, el cuadrado redondo o el pentaedro regular;

a exercer importante influncia sobre os filsofos do nosso sculo, desde Husser! at Heidegger 11. Dentro desse quadro, estavam cridas todas as condies necessrias para o surgimento de uma nova concepo de ao, apta a substituir, na cincia pe~a1, o clssico conceito causal. E isso realmente ocorreu, conforme se ver a seguir. Frise-se, contudo, que a evoluo do conceito em foco no caminhou no sentido da negao do fenmeno causal, posto em destaque pela doutrina tradicional, mas consistiu, principalmente, em adicionar-se-Ihe o ingrediente da intencionalidade (mais tarde, finalidade). No se abandonou, pois, a idia de causalidade, mas foi ela substituda por outra mais enriquecida - a de causalidade dirigida. Muitos debates se travaram e muito se escreveu, nas ltimas dcadas, sobre o conceito de ao. Tudo indica que a discusso do tema ainda no esteja totalmente esgotada, embora j se note entre os contendores algum desejo de superao de impasses, ou melhor, a possibilidade de "um razovel final pacfico" 12. Pode-se, contudo, afirmar que o antigo conceito puramente causal est sepultado na histria. Perdeu atualidade, depois de um predomnio mais ou menos longo, inclusive no direito penal brasileiro.

b)

Teoria finalista da ao

] 06. A doutrina finalista, que revolucionou o direito penal moderno, foi proposta, pela primeira vez, por Hans Welzel, em
pero existen ambos como correlatos de mi pensamiento, como objeto aI que apunta mi acto de imaginar o pensar. Si se le muestran a Brentano actbs n'O intencionales, dir que no son actos psquicos; por ejempl'O, la sensac}n de verde 'O el dolor de estmago; segn Brentano, las sensaciones son simples elemento no intencionales deI acto psquico, (intencional) que es mi percepcin de un rbol verde; y el acto psquico es el sentimiento de desagrado cuyo objeto intencional es el doIor de estmago. Esta idea de la intencionalidad tiene largas consecuencias. Va a llevar, en primer lugar, aI resurgimiento de los objetos ideales, y entre eIlos lo que Husserl llamar significaciones. Adems, lleva a la idea de que el pensamiento es algo que no se agota en s mismo, que est apuntando esencialmente a algo distinto de l. Va a dar lugar, por ltimo, a considerar que el hombre es algo intencional, excntrico, y que seiala algo distinto de l. La ide a deI hombre como un ente 'abierto a las cosas' radica en esta ide a de Brentano". ll. V. Nicola Abbagnano, Intencionalidade, in Dicionrio de filosafia.. 12. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 167.

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trabalho publicado, nos idos de 1931, sob o ttulo Kausalitat und


H andlung (causalidade e ao) 13. Depois disso, foi desenvolvida e reelaborada, em alguns aspectos, pelo mesmo autor e ?o,r seus seguidores, em trabalhos e obras posteriores. Ganhou mumeros e importantes adeptos, dentro e fora da Alemanha, e chega aos nossos dias prestigiada com a aceitao de algumas de suas proposies pela jurisprudncia e pela reforma pen~l da ~e~anha Ocidental. Parte a doutrina em exame de um conceIto ontologIco de ao humana. E assim procede por considerar, sem rodeios, que o ordenamento jurdico tambm tem os seus limites: pode ele sele-, cionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorar e vincular a certos efeitos (efeitos jurdicos), mas no deve pretender ir alm disso porque no pode modificar os dados da prpria realidade, quand~ valorados e includos nos tipos delitivos [4. Isso sig-' nifica que a cincia penal, embora tenha ~mpre como ?onto de: partida o tipo delitivo (Tatbestan:I) , neceSSIt~ transcende-lo para. descer esfera ontolgica e, com ISSO, consegurr corretamente, com-o preender o contedo dos conceitos e' igualmente o das valora~es jurdicas1'5. Ora, o resultado dessa descida, uma vez empr~endlda:, a revelao da estrutura "finalista" da ao humana, que nao pode~ ser negada nem modificada pelo direito, ou pelo legislador. E, para demonstrar, nessa linha de pensamento, que o direito penal est defi nitivamente vinculado estrutura finalista da ao, argumenta Welze1 com estes exemplos: " ... O direito no pode ordenar s mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses dem luz crianas capazes de sobreviver, como tambm no pode proibi-Ias de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a no facilitar a ocorrncia de abortos, assim como proibi-Ias de provocarem abortos. As normas jurdicas no podem, pois, orde nar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente (aes) ou omisses desses mesmos atos" 16. Desse fato, dificilmente contestvel - afirma textualmente o autor citado - deriva, por si mesmo, todo o restante 17.
13. Welzel, Das neue Bild des strafrechtssystems, Prefcio 4. ed., p. IX. 14. Welzel, Das neue Bild~ cit., p. X. 15. Welzel, Das neue Bild, cit., p. X. 16. Das neue Bild, cit., p. X. Assim, tambm, em Diritto naturale e giustizia materiale~ cit., p. 369-70. 17. Das neue Bild, cit., p. X.

Dito isso, apresenta Welzel, logo no incio do primeiro pargrafo da obra por ltimo citada, o conceito de ao que serve de base para a construo de uma "nova imagem" do sistema penal: "Ao humana exerccio de atividade finalista. Ao , portanto, um acontecimento finalstico (= dirigido a um fim), no um acontecimento puramente causal" 18. Assim porque o homem, com base no conhecimento causal, que lhe dado pela experincia, pode prever as possveis conseqncias de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor-se determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecuo desses mesmos fins ou objetivos.l9. A finalidade , pois, "vidente"; a causalidade, "cega" 20. E nisso reside, precisamente, a grande diferena entre o conceito "clssico" causal da ao e o novo conceito finalista. No primeiro, a ao humana, depois de desencadeada, considerada em seus aspectos externos, numa seqncia temporal "cega", de causa e efeito, como algo que se desprendeu do agente para causar modificaes no mundo exterior. No segundo, ela considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo "fim" (pelo objetivo) antecipado na mente do agente. f: uma causalidade dirigida 21. As conseqncias tericas e prticas dessa reVlsao conceitual so inmeras e profundas. Delas trataremos oportunamente. Por ora importa assinalar que nenhum dos aspectos mais importantes da doutrina em exame tem permanecido imune a crticas. Ora impugna-se a viabilidade de um conceito ontolgico, pr-jurdico, de ao, ou a sua virtude de opor limites ao legislador; ora ataca-se o prprio conceito de ao finalista, com a alegao de que nem toda conduta humana possui como nota caracterstica a "finalidade", po-

Das neue Bild, cit., p. I; tambm Das deutsche Strafrecht, cit., p. 33. WelzeJ, Das" neue Bild, cit., p. l. 20. Welzel, Das neue Bild, cit., p. l. 21. O conceito de ao apresentado por Welzel , essencialmente, o mesmo que encontramos em lvIaurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 161. E ecoa, em boa parte, nesta definio de Bettiol: "Possiamo, quindi, definire l'azione come un movimento muscolare volontario conscientemente diretto alIa realizzazione di un fine" (Diritto peTlale, cit., p. 240). Entre ns, Heleno Fragoso: "Ao atividade humana conscientemente dirigida a um fim" (Lies, cit., p. 167). V-se, pois, que as divergncias existentes no impedem uma certa concordncia a respeito do finalismo da ao.
19.

18.

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dendo ser citados, como exemplo disso, os atos automticos, inconscientes, bem como o comportamento culposo, sobretudo na culpa inconsciente; por fim, opem-se restries ao novo sistema, construdo sobre a idia central da ao finalista, principalmente na parte em que desloca o dolo e a culpa para o interior do injusto, porque, consoante por vezes se afirma, isso representaria um indevido esvaziamento da idia de culpabilidade. No pretendemos, aqui, aprofundar essas crticas, ou rebat-las casuisticamente. Muitos j se encarregaram da primeira tarefa 22;~ da segunda incumbiram-se, de modo insupervel, o prprio Welzel, Maurach, Armin Kaufmanne outros finalistas. Julgamos indispensvel, porm, formular, desde logo, algumas consideraes a respeito dos pontos acima destacados, para no deixar incompleta esta breve exposio crtica.
107. No damos, com a devida vema, grande importncia ao ingente esforo que se tem desenvolvido no sentido de se obter um conceito "ontolgico" ou "pr-jurdico" da ao. O que realmente importa, nesta rea, verificar se a noo que se tem do comportamento humano a que melhor atende s necessidades e exigncias da ordem jurdica, o que implica - claro - a sua adequao realidade tico-social existente. E a exigncias dessa ordem s pode dar respostas adequadas uma autntica concepo jurdica da ao, no conceitos pr ou metajurdicos. A no ser assim, teramos que admitir, no fato-crime, a separao entre o fato humano (a ao), de um lado, e a ilicitude, uma de suas caractersticas essenciais, de outro, para situar o primeiro em algum lugar perdido do universo

e a segunda dentro da ordem jurdica 23, o que exigiria alquimia grotesca, posterior, para reunir coisas que jamais estiveram separadas. Impossvel nos parece, com efeito, deslocar-se, no todo ou em parte, a problemtica da ao humana, eminentemente ticojurdica, de um enfoque global valorativo-normativo. E h mais. O direito, para estender suas malhas sobre as pedras, as rvores, os rios etc., necessita adicionar-lhes alguma utilidade, social ou econmica, transformando-os em bens jurdicos (propriedade pblica ou privada) suscetveis de regulamentao. E no seria errneo dizer~se que as coisas do mundo fsico, alm de preexistentes ordem jurdica, possuem a sua prpria natureza, que no pode ser modificada pelo direito. Se assim em relao ao mundo da na,tureza, que dizer a respeito da ao humana? Note-se que esta j surge e se realiza, por inteiro, dentro de um determinado sistema tico-social do qual condio~ mas pelo qual tambm condicionada. Diante disso, se, por meio de abstraes, tentarmos apreend-la depurada de qualquer valorao jurdica, correremos o risco de lograr o mesmo desapontamento do caador que quis pegar o pssaro com as mos mas s conseguiu ficar com algumas- penas entre os dedos. No obstante, precisamente por considerarmos a ao humana um fenmeno tico-social, que damos um passo alm para nela tambm identificar, de um ponto de vista jurdico, a finalidade, o seu aspecto teleolgico, como nota fundamental. Com efeito, o que h de mais ntido e axiologicamente irredutvel no comportamento

22. Entre outros, podem ser ::;onsultados: Wilhelm GaIlas, La teo.ria deZ delito en su momento actuaZ; Paul Bockelmann, Relaciones entre autora y participacin; Juan Crdoba Roda, Una nueva concepcin deZ delito; Giorgio Marinucci, Il reato come "azione"; Thomas Wrtenberger, La situazione spirituale, cit.; Claus Roxin, Problemas bsicos, cit.; Marcello GaIlo, La teoria delfazione "finaZistica"; Miguel Reale, Prelminares ao estudo da estrutura do delito, separata da Revista da Faculdade d~ Direito da Universidade de Sqo Paulo; Jos Arturo Rodrguez Muioz, La doctrina de la accin finalista; Heleno Fragoso, Conduta punvel (citamos algumas obras monogrficas de mais fcil acesso ao leitor brasileiro, dispensando-nos de fazer referncia aos tratados e manuais, vist:J que os mais recentes, como bvio, sempre cuidam do tema).

23. Neste aspecto, estamos de inteiro acordo com estas afirmaes de Miguel Reale: "5. As consideraes acima expendidas demonstram que no h que falar em fato-puro, nem em ao natural ou incolor, qual se agregue, por justaposio normativa posterior, um sentido de antijuridicidade, pois todo fato, juridicamente relevante, j surge, 'qualificado ao nvel da causalidade motivacional', sendo insuscetvel de ser explicado segundo os esquemas da causalidade natural, ou liames mensurveis e mecnicos de causa e efeitos. Na realidade, o fato que est na base de delito nasce, por assim dizer, colorido ou embebido de valoraes correspondentes ao sistema cultural vigente, o que no significa que essa dimenso axiolgica se reduza ao sentido finalista da ao" ( Preliminares ao estudo da estrutura do delito, Revista, cit., p. 163-4).

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humano, enquanto fenmeno tico-social, o estar sempre dirigido


para a realizao de algo 24. E sobre esse finalismo, ou seja, sobre a capacidade humana de orientar-se na rea de sua prpria atividade, diferentemente de uma pedra que cai, de um raio que fulmina ou de um animal que ataca, que se construiu a moral e o direito. Note-se que tanto aquela como este so cincias normativas, isto , que estabelecem regras de comportamento. Ora, como bem observaram Welzel e Armin Kaufmann, de forma irrespondvel, no se podem traar regras de conduta para fenmenos causais, no dirigidos, mas s se pode pretender ordenar ou proibir o factvel ou o evitvel, isto , aes ou omisses finalisticamente orientadas.
24. L. Recasns Siches observa: "Ahora bien, ntese que el hacer humano, como tal, no consiste en la actividad de sus procesos fisiol6gicos, ni tampoco en la de sus mecanismos psquicos (de imaginacin, percepcin, pensamiento~ emocin, voluntad, etc.). Tanto eSDS mecanismos psquicos, como los resortes corporales, son meros instnImentos con los cuales el hombre efecta sus haceres. La esencia deI hacer, de todos los humanos haceres, no est en los instrumentos anmicos y fisiol6gicos que intervienen en la actividad, sino en Ia decisin deI sujeto, en su determinacin, en un puro querer, previo aI mismo mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determinacin radical y primera, pone en funcionamiento los mecanismos, las actividades de que el hombre dispone (su imaginaci6n, su voluntad, sus brazos, etc. ). Tanto es as - que no se confunde el hacer humano mn sus medios o instrumentos - , que decimos: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo que radicalmente procede de m, es el ponerme a hacer todas esas cosas, y no esas cosas (el razonamiento, la imaginacin, el andar, etc.) que son mecanismos, actividades, instnImentos.. La vida radica en la decisin ~a. Cada uno de nosotros consiste en un ser que ha de decidirse, que ha de decidir lo que va a ser(lo que va a hacer) en el venidero instante. A veces parece que no decidimos lo que vamos a ser, lo que vamos a hacer en el momento siguiente; pero lo que ocurre en estos casos es qu~ estamos manteniendo, reiterando una resoluci6n tomada anteriormente; mas esa decisi6n anterior puede ser o modificada o corroborada. AI no modificarlay mantenerla, la corroboramos. Abora bien, la estructura deI hacer consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por algo (por un motivo, que es una urgencia, un afn) y para algo (con una finalidad, que es el resultado de Ia actividad, esto es, Ia obra). As, pues, la vida humana, es decir. lo que el hombre hace, se califica por tener un porqu (motivo) y un para qu (finalidad), lo cual constituye un sentido, un poseer sentido. (Anotemos en este momento que acabamos de tropezar con algo que no habamos encontrado en el mundo de la naturaleza: con el sentido o significacin.)" (Vida humana, sociedad y derecho, p. 63-4).

No deve ser outra a razo pela qual o direito, por meio de conceitos negativos como os de "caso fortuito", "fora maior", "incapacidade", "irresponsabilidade" etc., esfora-se, a todo custo e sempre, por reduzir a extenso do conceito de ao, de modo a limit-lo a certos comportamentos humanos dominados ou dominveis pela vontade, isto , quelas condutas que tenham ou que possam ter um mnimo de colorao teleolgica, mas tanto quanto suficiente para apresentarem-se como juridicamente relevantes. O que acaba de ser dito pode ser melhor compreendido se considerarmos alguns dos diferentes sentidos com que se emprega o termo "ao". No campo cientfico, fala-se na "ao" do calor sobre os corpos slidos, na "ao" da luz, na "ao" dos cidos, na "ao" do tempo etc. Com esse significado de "influncia" sobre alguma coisa, qualquer modificao do mundo exterior seria efeito. de alguma ao. A moral e o direito reelaboram; porm, o conceito de ao para restringi-lo a certas formas de conduta humana, precisamente aquelas que se concentram em torno da "execuo de uma volio", excluindo da compreenso pelo conceito grande nmero de atos humanos que no possam ser reconduzidos a 'alguma forma de manifestao da vontade. Da a distino que antigamente se fazia entre actus humani e actus hominis: os primeiros seriam aes conscientes e voluntrias; os segundos, pelo menos involuntrios 25.
Diante do exposto, parece-nos rematado equvoco (e este o argumento-chave de alguns crticos) pretender-se que a teoria finalista falharia nos crimes culposos. No perceberam os que formulam essa crtica que tambm aqui, embora de modo diferente, a finalidade da ao humana desempenha papel fundamental. Considere-se, inicialmente, que, se as normas no podem proibir, ou ordenar, meros fenmenos fsicos (a morte causada por uma fasca eltrica, por um caminho sem freios), tambm nos crimes culposos (e com mais razo. nestes) deve o ordenamento jurdico estar proibindo ou ordenando aes ou omisses, sob pena de se cindir por inteiro todo o arcabouo normativo do sistema. Depois, faase um exame menos superficial dos delitos culposos e se ver que, no centro de todos eles, est a inobservncia de um dever de cuidado (fazer instalaes eltricas de modo a que possam expor ao perigo a vida de algum; dirigir um caminho sem freios) ou a violao
25. Andr Lalande, Vocabulaire, cit., v. notas ao verbete C<Action".

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de uma proibio (dirigir veculo sem a necessana aptido), o que j constitui, de si mesmo, uma conduta voluntria na caus~, portanto, finalista. Por outro lado, a exigncia de upreviso" ou de "previsibilidade" do resultado, para a configurao do delito culposo, constitui, quando menos, um sinal de alerta' normativo para a realizao de um comportamento bem orientado, de modo a no incorrer o agente na ao ou na omisso causadoras de resultados que o direito quer sejam "finalisticamente" evitados. De qualquer ngulo que se examine a questo, topamos com a "finalidade" da ao humana. Mas, ainda aqui, mesmo que assim no fora, inexistiriam maiores problemas para' o finalismo, pois, conforme observou agudamente Bockelmann, um de seus crticos, se h dificuldades, na teoria finalista, para subordinar a ao dolosa e a culposa a um conceito superior, unitrio, o mesmo ocorre nos demais sistemas, 'pois a natureza oposta do dolo e da culpa no deixaria de provocar as mes'" mas dificuldades em todas as teorias 26. 108. Fala-se, igualmente,' nos atos inconscientes, automticos, e no esvaziamento da culpabilidade. Tambm aqui no vemos obstculos srios para a aceitao de um conceito finalista. No se deve confundir "domnio da vontade" com "finalidade". Embora aquele seja pressuposto desta, perfeitamente admissvel uma variao de graus, ou de intensidade, em relao ao primeiro. E isso da tradio do direito penal, como se infere dos arts. 26, pargrafo nico, e 59 do C6digo Penal. Alm disso, parece-nos necessrio distinguir, de um lado, os atos impulsivos (a "impulso") e, de outro, os movimentos automticos. Em relao aos primeiros, ou se est diante de uma impulsividade descontrolada por insuficincia das funes de inibio e controle (epilepsia, demncia, debilidade mental etc.), e ento poder inexistir uma verdadeira ao finalista (o que no nega o finalismo, porque, nesse caso, o agente ser inimputvel), ou o fato resulta de paixo ou emoo violenta, o que, segundo revela a experincia, no exclui uma predeterminao finalstica, como ocorre com os crimes contra a vida - os mais freqentes nesta rea - cometidos sob o domnio de violenta emoo, mas, a despeito disso, com o agente percorrendo todo um complexo iter criminis, como que obcecado pelo "objetivo" de eliminar,
26.

ou destruir, a vtima. So "impulsos dirigidos", no dizer de Welzel, com apoio em Lersch 27. Os movimentos automticos, congnitos ou adquiridos pelo hbito, podem apresentar relevncia, a nsso' ver, para o delito culposo, pois se deles resulta algum fato '''involuntrio'' (involuntariedade no resultado), o problema desloca-se para o campo da negligncia, imprudncia ou impercia, onde, conforme vimos, encontra soluo adequada. Ou se pretender condenar por crime doloso (e isso negaria realmente o finalismo da ao) o fato que, involuntariamente, tenha sido provocado pelo agente ao tropear na vtima quando caminhava? . Em relao ao pretendido esvaziamento da culpabilidade, pela deslocao do dolo e da culpa para o injusto, remetemos o leitor ao ttulo sobre a culpabilidade, onde pensamos ter demonstrado que o conceito de crime ficou, ao contrrio, enri-quecido e o de culpabilidade revalorizado.
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Teoria "social" da ao

109. Vimos que, na doutrina clssica, concebia-se a ao humana de um ponto de vista naturalstico: tomava-se um fenmeno extremamente complexo e nele se acentuava exclusivamente o aspecto da causalidade. A doutrina finalista, pondo em relevo a insuficincia da concepo puramente causal, agregou-lhe outra nota caracterstica, - a finalidade. Com isso obteve-se um conceito dogmtico mais enriquecido da ao humana. Vrios autores, porm, dentre os quais podemos citar E. Schmidt, Bockelmann, Engisch, J escheck, Wessels, Maihofer e outros, entendem ser igualmente insuficiente a noo finalista, porque desconsideraria ela outra nota essencial do comportamento humano - o seu aspecto social. Construiu-se, assim, o que se convencionou chamar, um tanto quanto equivocam ente, a teoria "social" da ao (soziale Handlungslehre). No dizer de Bockelmann, o mrito dessa teoria consiste em' que, ao decidir-se sobre a tipicidade de uma ao, so considerados no s os aspectos causal e finalstico, mas tambm o aspecto social 28. Jescheck, que se filia
27. 28. Welzel, Das neue Bild, cit., p. 48. Strafrecht, cit., p. 50.

Relaciones, cit., p. 40-1.

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corrente doutrinria em exame, define a ao nestes termos:


" ... comportamento humano socialmente relevante" (Hpndlung ist danach sozialerhebliches menschliches V erhalten) 29. E explica que: se deve entender por -"comportamento" (Verhalten) a resposta do homem a exigncias situacionais, por meio da concretizao da pos- sibilidade de reao que lhe ensejada pela sua liberdade 30. Assim,. prossegue o mesmo autor, o comportamento humano tanto pode: consistir no exerccio de uma atividade finalista (finalidade), com pode restringir-se causao de efeitos dominveis pelo homem (causalidade); finalmente, pode manifestar-se pela simples inativi dade diante de uma determinada ao que se espera 31. Nessa linha:. _ "socialmente relevante" seria a conduta capaz de afetar o relacio namento' do indivduo com o seu meio social. Essas mesmas idias vamos encontrar em Wessels, para quem a "teoria social no exclui, mas inclui os conceitos final e causal de ao" 32. Do exposto, observa-se que a teoria "social" da ao, conce bida inicialmente por E. Schmidt, como forma de' aprimorar o con ceito naturalstico de ao de von Liszt 33, partiu para incorporar igualmente o finalismo de Welzel; mas, por considerar que este no esgotava todas as condutas jurdico-penalmente relevantes, findou por
29. Lehrbllch, cit., p. 168. 30. Lehrbuch, cit., p. 168~9. 31. Lehrbuch, cit., p. 168-9. 32. Textualmente: "A preferncia deve recair sobre a teoria social da. ao, que expe uma soluo conciliadora entre a pura considerao ontol6gica e a normativa. Ao no sentido do direito penal , de acordo com esta construo aqui representada, a conduta socialmente reletJante, dominada ou dominvel pela vontade humana. Este conceito se associa, na vontade da ao e na sua manifestao, estrutura pessoal da conduta e, com isso, aos dados ontolgicos. Igualmente oferece a possibilidade de compreender o contedo de sentido social do acontecimento, em seu integral significado obje..; tivo, sob a considerao do fim subjetivo do autor e da expectativa normativa de conduta da comunidade jurdica. O conceito de 'conduta' engloba o fazer ativo e a omisso. Ao contrrio do que ocorre no conhecimento ontolgico, ao' e omisso no constituem, sob anlise normativa, antagonismos incompatveis, mas unicamente formas diversas de aparecimento da conduta volitiva (mais detalhes infra; 16, I). Socialmente relevante toda conduta que afeta a relao do indivduo para com o seu meio e, segundo sqas conseqncias ambicionadas ou no desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juzo de valor" (Direito penal, cit., p. 22). 33. Nesse sentido, Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 175.

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unific-las todas sob a capa larga da "relevncia social", conceito este que, pela vastido de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os fenmenos da natureza, pois no se h de negar "'relevncia social" e jurdica mudana do curso dos rios, por "ao" da eroso, com repercusso sobre os limites das propriedades; morte, causada pela "ao" do raio, com a conseqente abertura da sucesso hereditria; e assim por diante. Ressabido , porm, que os acontecimentos naturais por ltimo mencionados, apesar de socialmente relevantes, pois que afetam o relacionamento dos indivduos com o respectivo meio social, so neutros para o direito penal, que s se interessa por condutas humanas e, mesmo assim, por algumas formas qualificadas delas, e no por fenmenos puramente fsicos. Isso mostra, a nosso ver, que a relevncia social no um atributo especfico do delito, mas antes uma caracterstica genrica de todo fato jurdico, tomado este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, no se pode negar "relevncia social" ao crime, de outro, fora de dvida que essa uma qualidade que lhe advm da circunstncia de pertencer famlia dos fatos jurdicos, estes sim portadores originrios de um indefectvel aspecto social. Mas, se inegvel que o direito penal no regula todos os fatos ju. rdicos e sim uma pequena parcela deles - algumas formas d atos ilcitos - toma-se imprescindvel, na rea penalstica, sob pena de nela introduzir-se o caos, a construo de um conceito de ao que sirva para alguma coisa, ou seja, pelo menos possibilite uma pronta distino entre -o comportamento relevante para o direito penal e outras formas de comportamento e os fatos que, embora juridicamente relevantes, devam ser reputados extrapenais. Da, a nosso ver, o ter-se que buscar - para a superao do impasse estabelecido entre as vrias doutrinas - um conceito de ao que satisfaa as exigncias do direito penal, o que conduz necessariamente, conforme j o percebera Mezger, a uma "teoria jurdico-penal da ao".

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Teoria jurdico-penal da ao

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110. O exame crtico das vrias teorias (a causal, a finalista e a social) ensejou-nos indicar, em todas elas, pontos que, a nosso
34. A expresso foi empregada por Mezger (Tratado, cit., v. 1, p. 2.20). Utilizamo-Ia, porm, sem compromisso com a concepo de ao do grande

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ver, podem ser reputados positivos ou negativos. Numa viso retro~ pectiva, poderamos agora, conclusivamente, pr em destaque os pnmeiros, ou seja, os positivos. A causalidade dos fenmenos, noo da qual ainda no nos desvencilhamos 35, continua sendo uma idia vlida e necessria para o direito, que projeta sua fora reguladora para o futuro mas sempre chamado a solucionar situaes pretritas. E, com efeito, s se pode pretender ordenar ou proibir condutas futuras. Mas s se julga, no sentido da prxis jurdica, comportamentos realizados. Nesta dupla e aparentemente contraditria funo, o direito envolvese, a um s tempo, com a esfera ideal da "possibilidade", que se
penalista. O mesmo se diga em relao a Baumann, igualmente partidrio de um particular "conceito jurdico" de ao, in verbis: "Unser H~dlungsbe~iff ist ein Rechtsbegriff, der, von vorgeblich ontologischen Gegebenhelten unabhangig, .{I' alle Deliktsarten praktikabel sein muss. Es ist weder kausal noch final, weil er m ersteren Falle den schlichten Tatigkeitsaelikten, im zweiten den Fahrlassigkeitsdelikten nicht gerecht wrde (Grundbegritfe, p. 68). 35. J. Wahl assim resume o progressivo esvaziamento da idia de causalidade: "Repasando, en suma, la historia de la idea de causalidad desde Arist6teles, podemos decir que primero (con Arist6teles) haba cuatro causas; luego hubo (con las clsicas concepciones de Descartes, Spinoza y Leibniz) dos causas, la formal y-Ia eficiente, unidas tan estrechamente como posible; y lu ego, en una tercera etapa, s610 qued6 una causa, la causa eficiente, fundada ms racionalmente en Kant, ms empricamente en Conrte y -los empiristas. Pudiramos incluso decir que en Comte, aI menos segn sup-!..opio modo de expresarse, se esfuma la idea de causa para ceder su sitio a la idea de ley. Y ahora podemos plantear la cuestin de si no estamos en camino de una transformaci6n de esta idea de ley, concebida por muchos fsicos modernos, no como la enunciacin de secuencias particulares, sino tan s610 como el resultado estadstico de muchos acontecimientos prcticamente jmpredecibles. La historia de la teora filos6fica de la causalidad es la historia de la disminucin deI nmero de causas, y finalmente incluso de la desaparii6n de la idea de causa. EI siglo XIX fu testigo de la sustitucin de la idea de causa por las ideas de ley, de condiciones necesarias y de relacin funcional. Partiendo de las cuatro causas aristotlicas y pasando luego por la causa eficiente interpretada como formal, ha ido el espritu humano desde aceptar solamente la causa eficiente hasta transfrmar la idea de causa en la ide a de ley y an hasta transformar la idea clsica de ley en la idea estadstica de ley, que casi no deja lugar a la consideraci6n de causas particulares, al menos en los fen6menos elementales, microscpicos" (lntroduccin a la filosofia, p. 133-4).

situa no tempo futuro, e com o mundo dos acontecimentos j realizados, que jaz no passado. N aquela h uma visvel rstia de liberdade; neste, tudo parece estar determinado, numa seqncia lgica de causa e efeito. provvel que essa seja uma viso demasiado humana dos fenmenos. Mas, conforme afirma J. Wahl, muito discutvel que nos seja dado jmaginar como seria o mundo sem ns prprios, sem a nossa existncia. Se a idia de causalidade e:st em ns e se dela nos servimos para transformarmo-nos em agentes produtores de fatos que o direito qualifica como crimes, isso s se torna possvel, por outro lado, graas a nossa capacidade de prever e de manipular, provocando e dirigindo, essa mesma causalidade, ou deixa.ndo de utiliz-la convenientemente 36. Parece-nos,. pois, inegvel que, apoiados nessa enraizada idia de causalidade e nesse sentimento de virtual liberdade, acionamos os nossos msculos, (]lU os paralisamos em certas circunstncias, para nos situarmos na posio de instruinentos de ns mesmos, .para a realizao de fins, para a consecuo de objetivos, alguns claros, Qutros mais ou menos obscuros, alguns conscientes, outros no. certo, igualmente, qu~, por vezes, participamos dos acontecimentos, neles influindo de alguma forma; outras vezes, nada maissmos do que o palco, ou espectadores, desses acontecimentos. No obstante, sob o ngulo visual da imputabilidade, tomado este termo no sentido de atribuibilidade, s se podem reconduzir ao homem, por meio de algum nexo de causa!:idade, fatos de. cuja produo tenha ele participado com um mnimo dle voluntariedade, no acontecimentos que, como sucede por ocasio dlos grandes vendavais, passam sobre tudo e sobre todos, sem que nada possa ser feito para impedir suas inesperadas e dramticas conseqncias. A jfnalidade, no no sentido estritamente welziano de algo planificado e executado, mas em sentido mais amplo como um "modo de ser" paradigma do agir humano que, em concreto, ora pode apresentar-se como pernicioso para a paz social, ora valioso e necessrio a essa mesma paz social, outra idia vlida e necessria para o direito. O gnio de von Ihering j percebera isso, ao afirIlIlar que entender-se a liberdade da vontade no sentido de que esta possa manifestar-se espontaneamente, sem um motivo que a determine, o mesmo que acreditar no Baro de Mnchhausen que con
36. A doutrina finalista, neste aspecto, tem toda razo.

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segue desenterrar-se do lodo puxando-se a si prprio pelos cabelos . Todavia, na rea psicolgica, derentemente do que o~?,e na na turezainanimada no se est diante de uma causa mecamca (caus,~ efficiens), mas diante de uma causalidade psicolgica, de fei~o ~. verso, ou seja, de uma causa finalis, pois a vontade atua na drreao de um fim, de um objeto 37. Ora muito bem. Essas duas notas - causalidade e finalidad1e _ no esgotam, evidentemente, todo o vasto contedo do. agir humano. possvel mesmo que esse contedo, em sua malOr parte, no se deixe apreender em um rgido esquema causal-finalista, ou em qualquer outro. A ao real - acentua Max We?er -:: d~: senvolve-se, na. maior parte dos casos, com escura semlconSClenCla ou com plena inconscincia de seu "sentido mentado". "O agente ... . . atua na maior parte dos casos por mstmto ou por costum e" 38 . N-o a obstante, o direito no est, ou pelo menos no deveria estar, empenhado na busca de um conceito pr-jurdico ou ontolgico da ao humana, que possa abranger todas as formas de comportamento. Para o direito penal, dado o seu carter fragmentrio (supra, n. 7), a grande massa de comportamento humano (ingerir alimentos,' caminhar descuidadamente' pelas ruas e avenidas, comunicar-se com o vizinho, freqentar clubes, vestir-se etc.) constitui matria
El fin en el derecho, p. 7 e s. Economa y sociedad, v. 1, p. 20: "Los conceptos constructivos (lle la sociologa son tpico-ideales no slo externa, sino tambin intel1l~ent<e. 37. 38.
La acci6n real sucede en la mayor parte de los casoscon os cura SeIll1COIllSciencia o plena inconsciencia de su <sentido mentado'. El agente ms bien 'siente' de un modo indeterminado que 'sabe' o tiene clara idea; act. en Ia mayor parte de los casos por instinto o costumbre. Slo ocasionahnente .y en una masa de acciones anlogas nic~ente e~ al~mos individuos.:se eleva a consciencia un sentido (sea raClonal o IrracIonal) de la a.cClon. Una accin con sentido efectivamente tal, es decir, clara y con absoluta consciencia, es en la realidad un caso lmite. Toda consideracin histrica o sociolgica tiene que tener en cuenta este hecho en sus anlisis de la rea~dad. Pero esto no debe impedir que la sociologa construya sus conceptos medIante una clasuicacin de los posibles <sentidos mentados' y como si la acci6n real transcurriera orientada conscientemente segn sentido. Siempre tiene que tener en cuenta y esforzarsepor precisar el modo y.medida de la distancia existente frente a la realidad, cuando se trate deI conocimiento de sta en su concrecin. Muchas veces se est metodolgicamente ante la elecci6n entre trminos oscuros y trminos claros, pero stos irreales y tpico-ideales. En este caso deben preferirse cientfiCamente los ltimos. (Cf. sobre todo esto, Arch; f Sozialwiss., XIX, lugar citado.}".

simplesmente irrelevante, totalmente estranha e fora de considerao. Assim, como convm a um "pensamento problemtico", isto , a um "pensamento tpico" 39, capaz de conduzir-nos, talvez, a uma coincidentia oppositorum, urge, aqui, partindo de "proposies jurdicas", empreender a descoberta de "pontos de vista" e de uma "argumentao" apta soluo dos conflitos. Da julgarmos imprescindvel, dentro desse objetivo que no se pode contestar, deslocar a nossa preocupao da tentativa infrutfera de elaborao de um conceito filosfico ou cientfico da ao humana para a utilizao de todo o esforo disponvel, com maior proveito, na procura e no encontro de idias diretivas' que nOs permitam, com alguma tcnica, no permanecer imveis e confinados em um beco sem sada. Da preconizarmos o regresso a um conceito jurdico de ao, de contedo, porm, diferente daquele que lhe foi dado por Mezger. Para ns, de um ponto de vista jurdico-penal, a ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico. :B uma definio que se poderia dizer discursiva, sem rigor lgico, mas que nos localiza diante da problemtica jurdica da ao humana, pondo em destaque: a) o comportamento humano, abrangente da ao e da omisso; b) a vontade, sem a qual nada mais somos do que "fenmenos", como quaisquer outros; c) o "poder-de-outro-modo", que nos enseja algum domnio da vontade sobre nosso agir, sem o que no se pode cogitar de um direito penal da culpabilidade; d) o aspecto causal-teleolgico do comportamento; e, ainda, e) a leso

39. Theodor Viehweg afirma: "Pode-se aceitar que qualquer disciplina especializada se constitui atravs do aparecimento de uma problemtica qualquer. Neste sentido, Max Weber escreve: <Temos de partir, no meu entender, de que, em geral, aS cincias e aquilo com que elas se ocupam se produzem quando surgem problemas de um determinado tipo que postulam alguns meios especficos para sua soluo'. Porm, enquanto algumas disciplinas podem encontrar alguns princpios objetivos seguros e efetivamente fecundos em seu campo, e por isto so sistematizveis, h outros, em contrapartida, que so no-sistematizveis, porque no se pode encontrar em seu campo nenhum princpio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo. Quando este caso se apresenta, s possvel uma discusso probh~mtica. O problema fundamental previamente dado toma-se permanente, o que, no mbito do atuar humano, no coisa inusitada. Nesta situao encontra-se, evidentemente, . a jurisprudncia" (T6pica e jurisprud~ncia, p. 88).

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ou exposio a perigo de um bem jurdico. No tpic? final, alargamos o aspecto causal-teleolgico para abarcar os delItos culposos, com expressa referncia voluntariedade na causa. Essa colocao, por si s, exigiria uma monografia ou um tr~ tamento mais extenso, incomportvel no mbito deste traba~h.o. FIcam, entretanto, lanadas, apenas no essencial, as linhas baslcas de sua problemtica.

lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, -assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado". De um ponto de vista naturalstico, ou cientfico, no se poder, obviamente, reputar "causa" da morte de um doente a "omisso" da enfermeira em ministrar-lhe o remdio na hora certa. Nessa hiptese, a necrpsia apontar como causa mortis algum fenmeno relacionado com a prpria doena. No obstante, no violenta o pensamento jurdico nem a lei penal, dizer-se que a omisso da enfermeira pode ser igualmente reputada uma causa do resultado morte. Note-se que, no exemplo em exame, o direito penal pe entre parntesis inmeros antecedentes fsicos do evento morte para, sem desconhec-los, emprestar especial relevncia violao de um dever por parte da enfermeira. E, com isso, transforma um "nada", para o mundo fsico (a omisso), em algo dotado de relevncia jurdico-social diante de um resultado fsico (a morte de um ser humano). A ess~ desfecho conduz a denominada teoria da equivalncia, ou da conditio, acolhida pelo nosso legislador penal, como consta da Exposio de Motivos do Min. Francisco Campos: " ... 11. Seguindo o exemplo do Cdigo italiano, o projeto entendeu de formular, no art. 11, um dispositivo geral sobre a imputao fsica do crime. Apresenta-se, aqui, o problema da causalidade, em torno do qual se multiplicam as teorias. Ao invs de deixar o problema s elucubraes da doutrina, o projeto pronunciou-se expressis verbis, aceitando a advertncia de Rocco, ao tempo da construo legislativa do atual Cdigo italiano: ' ... adossare la responsabilit della resoluzione di problemi gravissimi alia giurisprudenza e, da parte deI legislatore, una vegliaccheria intellettuale' (Lav. prep., IV, 2., 117). O projeto adotou a teoria chamada da equivalncia dos antecedentes ou da conditio sine qua nono No distingue yntre causa e condio: tudo quanto contribui, in concreto, para o resultado causa. Ao agente no deixa de ser imputvel o resultado, ainda quando, para a produo deste, se tenha aliado sua ao ou omisso uma concausa, isto , uma outra causa preexistente, concomitante ou superveniente. Somente no caso em que se verifique uma interrupo de causalidade, ou seja, quando sobrevm uma causa que, sem cooperar propriamente com a ao ou omisso, ou representando uma cadeia causal autnoma, produz, por si s, o evento, que este no poder ser atribudo ao agente, a quem, em tal caso, apenas ser imputado 111

e)

O nexo de causalidade

J 1 I. Dentro de uma concepo "jurdica" da ao, que acolhe tambm o princpio da causalidade, como acima ficou exposto, o correlato "problema causal" (causalidade entre a ao e o resultado), sobre o qual tanto se tem escrito, poder ser visto de um ngulo igualmente jurdico. Corretamente, a nosso ver, acent~a Maurach que a "teoria jurdico-penal da causalidade" (strafrechthche Kausallehre) procura interrogar por um "vnculo de conhecimenfo" entre a ao do agente e o resultado por ela produzido 40, o que no se compraz com uma noo puramente filos.fica ~u ~i:ntfica de ,~~usa. Segundo Wessels, o conceito de causalIdade Jundlco-p,enal e ur:z conceito de relao jurdico-social, que conduz a conteudos ontologicos e normativos, no sendo, portanto, idntico nem aos conceitos causais das cincias naturais nem aos filosficos ... " 41. Assim, tambm, Baumann, para quem o conceito penalstico de causalidade " um conceito jurdico" 42.

Considere-se o que, entre ns, dispe o Cdigo Penal, in verbis: "Art. 13. -O resultado, de que depende a existncia do crime, somente' imputvel ..a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. 1.0 A supervenincia de causa relativamente independente exclui a i~pu tao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos antenores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. 2. A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por
40. 41.
42.

Deutsches Strafrecht, dt., p. 193. Direito penal, cit., p. 40. Grundbegrifte, cit., p. 54.

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SISBI/UFU

evento que se tenha verificado por efeito exclusivo da ao ou

Feita a opo legislativa pela teoria da equivalncia das condi-

omisso" 43. Tem-se criticado a teoria da conditio sine qua non, atribuindose-lhe o perigo de um regresso ao infinito, na cadeia causal. Se "tudo quanto contribui, in concreto, para o resultado causa", no se poder, por exemplo, negar, em um homicdio cometido por meio de um tiro de revlver, que a venda do revlver igualmente causa desse homicdio; mas a fabricao da arma tambm o seria, e assim, sempre regredindo, no se chegaria jamais a um fim, na cadeia causall. Se, todavia, aceitarmos a idia de que, na esfera jurdica, tra~alha mos com conceitos jurdicos, ainda quando elaborados sob irrfluncia de concepes construdas em outras reas, no ser difcil aceitar a advertncia de Baumann, para evitar interpretaes errneas, dle que, quando falamos em problemas da causalidade, queremos significar" somente a relao existente entre a ao e o resultado tpico" 44. Isso revela, com efeito, que o direito reconstri a noo de causaH~ dade que lhe oferecida pelas outras cincias e a amplia ou limita; sem violentar o id quod plerumque accidit, para ajust-la s suas prprias exigncias.

oes, segundo a qual causa de um fenmeno a totalidade e cada


uma das condies produtoras desse fenmeno, ou mais especificamente, a conduta sem a qual "o resultado no teria ocorrido" resta-nos, a partir dessa tomada de posio, examinar algumas qu~stes que ocorrem na prtica,
lOS

Considere-se, inicialmente, que os tipos legais de crime s- d' aorea o cuIposos, Fora do dolo e da culpa penetramos na os ou, sao ha" crI 'me I l ' do fortUIto ou da fora maior onde no _ ' . sso nos eva a conclusao de que a causalidade " ou seJ'a o el o d e l' - entre a _ 19acao aao hU!llana e o evento, no puramente naturaIstico' pois deve ser valorado, aferido, conjuntamente com o elemento Sl1'lhlf'!thrn agente. Em outras palavras, a causalidade penal aquela que foi ou pelo prevista, antecipada em mente ..... Oll~', ._~""',' limitam, na cadeia causal cadeia relevante para o dlreit6 pelr:tal~~i"j~s~1i1 de homicdio, o fabricante ou o vendedr pre~er, no responde por co-autoria ou participao, "'.l.llUlJra caa0 ou a venda da arma tenha sido conditio sine qua non d() tado. O mesmo se diga do fabricante do veculo, nos delitos de trnsito.
. . __

f) Causalidade nos crimes de ao e resultado


112. O Cdigo Penal, no art. 13, reproduz a noo de causalidade contida no art. 11 da anterior Parte Geral, o que significa que o legislador de 1984 rejeitou a proposta da Comisso de Reforma Penal de suprimir da lei penal definio de causa, deixando para a doutrina a tarefa de elaborar conceitos, de modo a ense.iar a evoluo, entre ns, das teorias a respeito de to debatido tema .

43. O art. 11 e seu pargrafo nico do Cdigo de 1940 foram integral0 mente reproduzidos nos atuais art. 13 e 1.0. A novidade est no 2. que, sob a rubrica "relevncia da omisso", define a posio de garantidor, in verbis: " 2. A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado". 44. Grundbegriffe. cit.. p. 54.
0

113. Segundo importantes autores, dentre os quais Bettiol, a concepo puramente naturalista de causalidade deve ser tida como limite ao problema causal, em direito penal, no como critrio nico e definitivo. Assim, onde a causalidade fsica estiver excluda, no se pode considerar presente um vnculo causal normativo. Exemplificando, a ao de Caio, ao cortar o pulso de Tcio, no pode ser considerada causa da morte de Tcio, se se demonstrar que Tcio morrera de sncope cardaca sem vnculo com o ferimento recebido. Nessa hiptese, a excluso da causalidade fsica afasta necessariamente a possibilidade de uma vinculao normativa entre o fato e o agente. Todavia, a' presena da causalidade fsica, naturalista, pode no ser suficiente para a caracterizao da causalidade normativa, de que trata o Direito Penal, como se viu nos exemplos anteriores em que certos antecedentes causais, naturalisticamente irrecusveis, so excludos da rea de interesse do Direito Pena1.

Note-se, por outro lado, que h delitos para os quais no se exige a presena de qualquer. vnculo de causalidade, como ocorre 113

112

com os denominados delitos de mera conduta ou de atividade, nos quais o legislador pune determinada conduta, sem preocupar-se com o resultado. Acrescentando-se a isso o que foi dito anteriormente, somos levados a concluir, com Maurach, que nem a afirmao nem a negao do nexo causal bastam para acarretar a presena ou a ausncia de um crime 45. A teoria da causalidade, em direito penal, tem, pois, aplicao restrita aos denominados delitos materiais, isto , queles para cuja consumao se exige a presena de um resultado. Nesses delitos, h que se indagar a respeito da existncia de um nexo causal entre a ao do agente e o resultado tpico. 114. Importante frisar que, para a teoria da conditio sine qua non, adotada pelo art. 13 do Cdigo Penal, a causalidade deve reputar-se presente mesmo quando a conduta do agente no seja a nica condio do resultado. Sustenta, contudo, Maurach 46, que esse princpio no pode ser absoluto. Assim, se Ae B, com inteno de matar, ministram, separadamente, sem conhecimento recproco, um da conduta do outro, veneno insuficiente para a morte da vtima, mas esta vem a falecer por efeito da soma das doses ministradas, A e B devem responder por tentativa de homicdio, no por homicdio consumado. Em que pese oplmao em contrrio, parece-me possvel defender-se idntica soluo, no direito brasileiro, apesar da teoria da equivalncia das condies, porque, no exemplo, uma das do~es de veneno pode ser reputada causa superveniente relativamente independente (difcil pensar-se, nessa hiptese, na ministrao concomitante do veneno), sem potencialidade para, "por si s", produzir o resultado (art. 13, 1.0). Como, entretanto, no poderia ingressar na esfera de conhecimento ou de previsibilidade dos agentes, no deve acarretar-lhes a responsabilidade pela totalidade do resultado. Respopdem ambos por tentativa de homicidio. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (ReI. Des. Adriano Marrey) confirmou sentena de pronncia por tentativa de homicdio em um caso em que o ru desferiu vrios tiros na vtima, errando o alvo mas causando-lhe a morte em decorrncia de graves
45. 46. Deutsches Strafrecht, cit., p. 193. Deutsches Strafrecht, cit., p. 207.

problemas cardacos de que no tinha conhecimento (RT, 405: 128). Fosse do conhecimento do agente as precrias condies cardacas da vtma, certamente o resultado desse julgamento seria outro.

115. No afastam o nexo causal a possibilidade de obstar-se o resultado pelo auxlio de terceiros, ou de interveno mdica. Assim, se a vtima morre quando poderia ter sido salva se levada, logo aps o fato, a um pronto socorro mdico, responde o agente por homicdio consumado. Assim tambm quando outro tipo de auxlio pudesse interromper o curso dos acontecimentos.
116. Cuida o Cdigo, no 1. do art. 13, da causa superveniente, relativamente independente, que "por si s" produz o resultado. Nessa hiptese o agente responde pelos fatos anteriores ao incio do novo curso causal. Exemplo de Nlson Hungria: Tcio, ferido mortalmente por Mvio, levado ao hospital onde morre por efeito de substncia txica ministrada por engano pela enfermeira. A nova causa que "por si s" provocou a morte, considerando-se que sem a ao de Tcio no teria sido Mvio levado ao hospital, ensejando o erro da enfermeira, relativamente independente, mas instaurou um novo curso causal, em substituio ao primeiro, acarretando a morte por sua exclusiva atuao. Tcio responde por tentativa de homicdio, no. por homicdio consumado. Se existe cooperao ou conjugao de causas, isto , se a causa relativamente independente no produz "por si s" o resultado, responde o agente pelo crime consumado, pois, nesta hiptese, costuma-se dizer que o resultado se insere na linha de desdobramento fsico do encadeamento causal. Assim, no ltimo exemplo, se Mvio, levado ao hospital, vem a morrer por deficincia do atendimento mdico ou por infeco hospitalar, o curso causal anterior continuou atuando em certa medida, o que no foge da previsibilidade do gente.

117. Se assim com a causa relativamente independente - o menos - fica implcito que no se poderia deixar de considerar excluda a causa absolutamente independente o mais. Se a vtima de envenenamento vem a falecer, pela queda de uma viga em sua cabea, antes que o veneno opere em seu organismo 47, quem ministrou o veneno responde por tentativa, no por homicdio consumado.
47.

Jlio Fabrini Mirabete, Manual de direito penal; parte geral, p. 114-5.

114

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g) Causalidade nos crimes de omisso

118. O crime, conforme j vimos, consiste basicamente em fazer o que est proibido ou em no fazer o que est determinado por norma preceptiva. Os crimes de omisso correspondem a esta segun.. da categoria de infrao: o agente no faz o que podia e estava obrigado a fazer. Estes crimes - os omissivos - se dividem em duas grandes classes: omissivos prprios e omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Os primeiros, os omissivos prprios, so crimes de mera conduta (exemplo: omisso de socorro) para cuja configurao se preso, cinde do nexo causal. J nos crimes omissivos imprprios ou comlSSlVOS por omisso" h sempre um resultado em considerao, atribuvel conduta do omitente, surgindo a questo de saber se se deve, ou no, exigir algum nexo causal - e de que tipo - entre essa conduta omissiva e o resultado. Note-se que os crimes omissivos prprios so necessariamente ' previstos em tipos especficos (arts. 135, 244, 246, 269 etc.), ao passo que os omissivos imprprios, ao contrrio, seinserein na tipificao comum dos crimes de resultado, de que so exemplos o homicdio (art. 121), a leso corporal (art. 129) etc., passveis em bom nmero de serem cometidos por omisso. 119. O problema da causalidade nesses delitos comissivos por omisso tem ensejado inmeras disputas doutrinrias que, entre ns, com' a reforma penal, perde relevncia. Com efeito, o legislador ptrio estabeleceu um nexo de causalidade normativo entre a omisso e o resultado, no art. 13 e pargrafos do Cdigo Penal, especificando as hipteses em que esse nexo deva ser reputado presente, a saber:
a) tenha o agente, por lei, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

poslao de garantidor da no-ocorrncia do resultado. No se trata, pois, como salienta Wessels, de um "no-fazer" passivo, mas da "no-execuo de uma certa atividade juridicamente exigida" 48. Nessa linha, que a mesma que temos sustentado, o Supremo' Tribunal Federal, acolhendo parecer que emitimos, decidiu: "A causalidade, nos crimes comissivos por omisso, no ftica, mas jurdica, consistente em no haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado" 49. 120. A primeira hiptese (art. 13, 2.0 , a) cuida do dever legal, derivado de norma legal. O Cdigo Civil impe aos pais o dever de guarda, criao e educao dos filhos (art. 384, I e lI) prestando-lhes alimentos (art. 397). A omisso no cumprimento desse dever, quando o omitente podia cumpri-lo, caracteriza o crime omissivo prprio de abandono material (art. 244) ou, tal seja a situao do menor, se sobrevm leso ou morte, por no ter o responsvel diligenciado para obstar o resultado, o crime ser comissivo por omisso, de' leses corporais ou at homicdio 50, conforme o caso. Note-se que o dever de evitar o resultado sempre um dever derivado da norma jurdica. Deveres puramente religiosos, morais ou da tica individual no entram em considerao 51. 121. A segunda hiptese (letra b) refere-se a quem tenha assumido, de algum modo, o dever de agir para impedir o resultado. O Cdigo, todavia, no definiu o "modo" ou os casos em que o obrigado assume a posio de "garante". Nem se deve restringir esta hiptese s obrigaes de ndole puramente contratual de sorte a permitir-se o transplante, para a rea penal, de infindveis 'discusses sobre questes prejudiciais em torno da validade ou da eficcia do contrato gerador da obrigao. Pens<;> que, aqui, a soluo deve apoiar-se no princpio de que a posio de garante surge para todo aquele que, por ato voluntrio, promessas, veiculao publici-

48.
49.

Direito penal, cit., p. 161.


RTf, 116:177.

c) com seu comportamento anterior,' criou o risco da ocorrncia do resultado. A omisso ter o mesmo valor penalstico da ao quando o omitente se colocar, por fora de um dever jurdico (a~t. 13, 2.0 ) , na
116

50. Jlio Fabrini Mirabete inclui nessa hiptese o dever do diretor de presdio e dos carcereiros de zelarem e protegerem os presos (Manual, cit ..
p. 107).

51.

Maurach, Deutsches Strafrecht. cit.. p. 601.

117

tria ou mesmo contratualmente, capta a confiana dos possveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com estes, a ttulo oneroso ou no, a responsabilidade de intervir, quando necessrio, para impedir o resultado lesivo. Nessa situao se encontram: o guia, o salva-vidas, o enfermeiro, o mdico de planto em hospitais ou pron-~ tos-socorros, os organizadores de competies esportivas etc. Note-se que a posio de garantidor ou de "garante" excepcional, atinge apenas quem por lei ou voluntariamente tenha assumido essa responsabilidade. No se estende, pois, generalizadamente a todo e qualquer indivduo que eventualmente esteja em condies de prestar auxlio ou socorro, como ocorre no crime omissivo prprio de omisso de socorro (art. 135) 52.
122. A terceira e ltima hiptese a do agente que, por seu comportamento anterior, criou o risco do resultado. Quem produz o perigo, no meio social, tem o dever jurdico de atuar para impedir o resultado danoso. Assim, quem provoca incndio ou queimadas est oErigado a intervir para evitar mortes, queimaduras nas vizinhanas, ou danos propriedade alheia. Se se omite, ser autor dos crimes que, por sua omisso, lesem aqueles bens jurdicos, ante a propagao do incndio. Quem, por brincadeira de mau gosto, empurra o amigo para dentro da piscina, estar obrigado a salv-lo, se necessrio, para qu~. o fato no se transforme em crime de homicdio, no caso de eventual morte por afogamento.

10. Tipicidade
a) Injusto. Conceito. Injusto e ilicitude. TiPo de injusto e tiPo legal

Segundo Maurach, a ao precedente, criadora do perigo, pode ser conforme ou contrria ao direito, culposa ou no, punvel ou no. Sua qualificao jurdica irrelevante 53. Frise-se, por ltimo, que o omitente, para que se transforme em autor de um crime comissivo por omisso, deve ter tido a possibilidade de agir para impedir o resultado. No basta, pois, o dever de agir. preciso que, alm do dever, tivesse a possibilidade fsica de agir, ainda que com risco para sua pessoa. Faltando essa possibilidade, em qualquer das hipteses examinadas (ausncia do local do perigo, desmaio, imobilizao, ferimento grave etc.), a omisso deixa de ser penalmente relevante, luz do texto do art. 13 anteriormente citado.
52. 53. Jlio Fabrini Mirabete, Mar.ual, cit., p. 110. Deutsches Strafrecht, cit., p. 608-9.

123. Injusto e ilicitude (ou antijuridicidade). Distino. Jescheck salienta que freqentemente se confundem os conceitos de "ilicitude" (Rechtswidrigkeit) e de "injusto" (Unrecht), o que deve ser evitado, pois, conforme esclarece o mesmo autor, ilicitude a contradio que se estabelece entre a conduta e uma norma jurdica, ao passo que o injusto a prpria conduta valorada como antijurdica 1. O injusto tem assim um carter substantivo que posto em destaque nesta definio singela mas bastante expressiva de Schmidhuser: injusto algo que no nos permitido fazer 2. Note-se que o conceito de injusto engloba toda e qualquer ao tpica e antijurdica, mesmo que no seja culpvel 3. O crime pois um injusto culpvel; mas o injusto uma conduta ilcit~ que ~ode ~o se aperfeioar como um verdadeiro crime, pela ausncia da culpabilidade. A distino conceitual entre injusto e ilic;tude tem importncia para
1. Lehrbuch, cit., p. 176. Sobre ilicitude e "antinormatividade", V., infra, n.105. 2. Einfhrung in das Strafrecht, p. 128. No mesmo sentido, Welzel, para quem a antijuridicidade um "predicado", o injusto um "substantivo" (Das deutsche Strafrecht, cit., p. 52). 3. WesseIs, Direito penal, cit., p. 6.

1.18

119

o direito penal, visto como, conforme ressaltam Schonke, Schroder e Lenckner, somente o injusto possui qualidade e quantidade, pelo que pode ser diferenado qualitativa e quantitativamente. J~. ~ iH, citude sempre a mesma, no ensejando diferenciaes matenms .ou escalonamentos. Assim - prosseguem os autores por ltimo citados _ um assassinato no mais antijurdico do que uma leso corporal, um homicdio culposo no menos antijurdico do que um doloso, inexistindo, pois, "graus da antijuridicidade", como equivocadamente sups Kern. J no que diz respeito ao injusto, existe distino qua, litativa e quantitativa entre um homicdio qualificado e um furto, entre uma leso grave e uma leve, entre um fato doloso e um culposo 4. Tais consideraes apresentam-se evidentes por si mesmas, dispensando. maior demonstrao. Uma conseqncia, que desde logo se pode extrair do que foi dito relaciona-se com o tema do erro: o desconhecimento do injust~ jamais poderia, como imperdoavelmente se fez no passado, ser confundido com o desconhecimento da lei 5. Outra conseqncia, ressaltada por Welzel 6 , a constatao de que, se a ilicitude uma s para o todo 'do direito, o mesmo no ocorre com o injusto que, admitindo gradao qualitativa e quantitativa, pode a~resentar se de modo diverso ou localizado. Assim, por exemplo, nem todo injusto civil, ou administrativo etc., ser necessariamente um injusto penal (isso ocorre, freqentemente, com os fatos culposos). Correta, pois, a afirmao de Baumann de que o injusto penal um injusto mais concentrado de exigncias em comparao com o injusto civil 7. 124. O conceito de injusto (Unrecht), aqui esboado de forma to resumida e didtica quanto possvel, revela a correlao ntima entre tipo e ilicitude e pe tona o intercmbio existente entre ambos. Tanto isso verdade que, se, de um lado, no. h dificuldades para traar-se a linha divisria entre injusto e culpabilidade (o crime um injusto culpvel), o mesmo no ocorre entre injusto e tipicidade ou entre esta e ilicitude, circunstncia que levou Miguel Reale
4. Strafgesetzbuch Kommentar, p. 124. 5. Assim, Crdoba Roda, EI conocimiento de la anti;uricidad en la teora deZ delito, p. 13. Assim, tambm, nosso O erro no direito penal. 6. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 52. 7. Grundbegrifte, cit., p. 75.

Jnior a afirmar: "Constituem um mesmo momento o juzo de tipicidade e o de antijuridicidade~ correspondendo culpabilidade, como juzo de valor, significar a reprovabilidade da ao injusta" 8. E mais adiante: "A antijuridicidade no algo que se acrescenta ao fato atravs de um juzo de valor" 9. antes - poder-se-ia acrescentar - um elemento do injusto que s se d, na esfera penal, enquanto tpico. Isso no significa, porm, conforme veremos logo adiante, que se deva confundir, no plano puramente dogmtico, o tipo com a antijuridicidade e renunciar a busca de qualquer distino conceitual entre esses dois elementos do conceito dogmtico de crime, pois ambos se implicam mas no se equivaleml(). Dentro dessa concepo, o tipo deixa de ser simples imagem orientadora, ou mero indiciador da antijuridicidade, para erigir-se em portador de um sentido de ilicitude, dotado, portanto, de contedo material, com verdadeira funo seletiva, ou seja, apto a distinguir, entre a multido de comportamentos humanos, aquelas condutas que, por se apresentarem "dignas de castigo" 11, necessitam efetivamente submeter-se a processo e julgamento por parte da justia criminal. No obstante, como as causas de excluso da ilicitude surgem destacadamente na lei, delineadas pelo legislador com a mesma tcnica utilizada na elaborao dos tipos legais de crime (nestes se descreve a conduta proibida; naquelas, a conduta permitida), parece-nos irrecusvel ter-se que aceitar, como de boa filiao, a au8. Antijuridicidade concreta, p. 49-50. 9. Idem, textualmente, p. 93: "Antijuridicidade no algo que se acrescenta ao fato atravs de um juzo de valor. A ao ao se realizar j antijurdica, por se efetuar em contraposio aos v'11ores impostos pelo direito. A contraposio s pode ser captada, por, vezes, em concreto, atravs da modalidade da ao, dos elementos subjetivos que a animam, dos dados normativos todos eles reveladores da posio axiolgica negativa. Por ser o contedo do tipo uma ao dotada de sentido valorado negativamente, na adequao tpica j se realiza o juzo de antijuridicidade, que se efetiva em concreto, deduzida atravs do carter da ao singular e pessoal, em confronto com o tipo. Assim sendo, s antijurdica a ao concreta realizada com conhecimento e querer de um fim, querer este fundado em uma posio axiolgica do agente". 10. Cf. Figueiredo Dias, O problema da conscincia da ilicitude em direito penal, p. 83. 11. Expresso utilizada por Gallas, La teora deI delo, cit., p. 26.

120

121

tonomizao formal dos tipos em tipos incriminadores e tipos justificadores, a que se refere Figueiredo Dias. Isso conduz obteno de resultados prticos valiosos, justificando a tcnica de aferio da ilicitude de uma conduta concreta atravs da dupla via tradicionalmente percorrida pelo juiz - nica realizvel na praxis consistente, primeiro, em constatar-se a subsuno da conduta con" ereta ao tipo legal; depois, passar-se verificao da inexistncia das causas de excluso de ilicitude. Assim, como bem salienta Figueiredo Dias, nesta rea, a questo no se coloca em termos de verdade ou de falsidade, "mas em termos de maior ou menor utilidade na construo sistemtica do conceito de crime". "Em face do exposto" - prossegue o autor citado - "pode formalmente aceitar-se' a doutrina dos elementos negativos do tipo e conceber-se este como 'tipo total' que engloba todos os elementos relevantes para a valorao da ilicitude; ou pode, diversamente, considerar-se que ele abrange apenas os elementos configuradores de uma espcie de .delito (que ele , nesta acepo, um tipo-de-delito), sendo depois, na perspectiva da ilicitude, limitado por causas justificativas que do exterior se lhe impem, de tal modo que o tipo s uma expresso provisria de ilicitude e que esta se afirma s sob reserva da nointerveno de uma causa justificativa" 12. Preferimos a segunda alternativa, por parecer-nos que a primeira representaria um parcial retorno na direo do tipo em sentido amplo, de antes de Beling. Alm disso, a concepo do tipo como portador de um juzo de desvalor condicionado tem contado com o apoio de prestigiosos penalistas, dentre os quais Mezger (Von Sinn der Strafrechtlichen Tatbestiinden) e Sauer (Grundlagen). Nessa linha de pensamento, no vemos contradio em aceitarse o conceito tripartido de crime (ao tpica, antijurdica e culpvel), bem como a afirmao de que o tipo contm um sentido, no definitivo, de ilicitude, pois a presena desta, na esfera penal, s se revela, por inteiro, de modo perfeito, quando: o fato est previsto em lei como crime, e o fato no est autorizado por alguma norma jurdica permissiva (causa de justificao). Sendo pragmaticamente irrealizvel a verificao instantnea dessas duas caractersticas do injusto (a tipicidade e a ilicitua)

de), j que o processo mental do juiz se desdobra, necessariamente, em duas fases distintas, torna-se inarredvel este paradQXo epistemolgico: na elaborao do conceito de crime, h que se levar em conta esses dois momentos, necessariamente percorridos pelo raciocnio do julgador, mas no se deve ao mesmo tempo esquecer a unidade concreta do injusto penal. Saliente-se, por oportuno, o seguinte: os autores que, numa filiao estritamente welziana, vem no tipo apenas o indcio da antijuridicidade, caem freqentemente no dilema de terem que aceitar a distino, preconizada por Welzel, entre antinormatividade e antijuridicidade~ O fato tpico sempre antinormativo, mas ainda no antijurdico, porque, apesar ele tpico, pode ser lcito 13. A artificialidade dessa construo se revela por inteiro quando se considera a contradio lgica nela contida: um fato antinormativo que, a um s tempo, esteja autorizado por alguma norma (Welzel, em vez de norma, fala em proposio, ou melhor, "proposies permissivas" - "Erlaubinissiitzen" - o que nos parece a mesma coisa). Ora, uma conduta lcita, autorizada, e, concomitantemente, "antinormativa", qualquer coisa parecida com o "permitido-proibido", algo muito difcil de se pensar.
13. Assim, WelzeI, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 50. Assim; tam-= bm, por exemplo, Zaffroni: ceEI tipo no nos permite eI acceso aI conocimiento de los preceptos permisivos, porque su funcin es proporcionamos el conocimiento de la prohibicin. De su lectura no podemos deducir los permisos y, consecuentemente, tampoco nos permite el conocimiento de la efectiva contrariedad de la conducta individualizada con el orden jurdico. EI tipo nos permite conocer la norma prohibitiva y si todo precepto permisivo presupone una prohibicin (proposicin analtica), la averiguacin deI permiso (presencia de causa de justificacin) deqe ser necesariamente posterior a la de la norma prohibitiva. La circunstancia de que, eventualmente, el conocimiento de la norma prohibitiva lo logremos a travs de dos o ms preceptos legales, no implica que nos banamos en presencia de ninguna causa de justificacin si ninguno de e1Ios es un permiso. En sntesis, con la averiguacin de la tipicidad no conocemos au la contrariedad de esta conducta con el orden jurdico, sino con una norma prohibitiva (la antino.rmatividad), que no debe confundirse con la antijurdicidad: antinormatividad es la contradiccin de una conducta con una norma prohibitiva, y antijurdicidad es la contrariedad de esa conducta con el orden jurdico (en que armllcamente se complementan normas prohibitivas con preceptos permisivos). La antinormatividad se conoce a nivel de la tipicidad, pero la antijuridicidad no" (Teoria del delito, cit., p. 218-9).

b)

12.

O problema, cit., p. 88-9.

122

123

Resumindo:" a tipicidade e" a ilicitude implicam:..se, numa relao indissolvel no interior do injusto, mas conceitualmente no se confundem. O tipo, par,a no reduzir-se a um abstrato Leitbild, ou a um "princpio formal", s pode ser a descrio de condutas proibidas, portanto um "tipo de injusto" (Unrechtstypus). A excluso do injusto, pela incidncia de uma norma permissiva (causa de justificao ou de excluso da ilicitude), opera-se no momento mesmo da realizao do fato justificado, no depois, quando do desenvolvimento do raciocnio do julgador, este sim condicionado a um processo cognoscitivo bifsico. O tipo de injusto, assim entendido, est infiltrado pela ilicitude, que lhe d o verdadeiro contedo material. No contm, porm, como elementos negativos, as causas de justificao, tal como prope a teoria dos elemerttos negativos, a qual, todavia, chega a resultado idntico, por meio de um prooedimento invertido em relao ao que estamos preconizando. Assim, quem propositadamente fere outrem, em legtima defesa, comete a ao de ferir um ser humano, contudo, induvidosamente, no pratica um crime de leses corporais. Para chegar-se a essa concluso, diante de um caso concreto, h que se examinar primeiro a tipicidade legal do fato; depois, a. excluso da ilicitude desse fato pela incidncia pr.eponderante da norma especfica que o justifica (a legtima defesa). O fato, todavia, j nasce por inteiro de modo justificado. Sua completa cognio, por parte do rgo julgador, esta sim que exige o exame da subsuno ao tipo legal em momento anterior ao da verificao da presena de uma causa de justificao. Esse raciocnio mais se refora na hiptese inversa, isto , quando o fato se realiza sem a presena de qualquer causa de justificao - o que bem mais" freqente nos casos judiciais. Nesta hiptese, a adequao tpica j d o contedo de ilicitude do fato, no apenas o "juzo condicionado" de ilicitude. Seria at mesmo irrealstico supor-se que o juiz, ao julgar autor de latrovez comcnio, cometido com exclusivo propsito de lucro, provada essa imputao e constatada a adequao tpica, deva, ainda, percorrer toda a doutrina, bem como a totalidade do ordenamento jurdico vigente, na tentativa intil de surpreender alguma inesperada causa de justificao que exclua. a ilicitude do fato que j se revela, em concreto, um ilcito penal. Apenas, para efeitos processuais, isto , para acertamento do injusto diante da prova produzida, que no se exclui, em princpio ----- mesmo nos casos limites, de

que exemplo o latrocnio - a possibilidade de invocao pela defesa da ocorrncia de alguma causa de justificao, caso em que o julgador deve empregar a tcnica de examin-Ia, em momento posterior ao do juzo de subsuno do fato ao tipo legal de exime. Da a diferenciao que se poderia fazer entre "tipo legal" e "tipo de injusto". O segundo contm os elementos essenciais do primeiro, mais a nota da ilicitude. O primeiro seria um tipo de injusto condicionado, isto , um tipo legal de crime.
125. Tipicidade formal. Atipicidade. Ao estudar o conceito dogmtico de crime, salientamos que a tipicidade uma de suas notas eSsenCIaIS. Para que uma conduta humana seja considerada crime, necessrio que dela se possa, inicialmente, afirmar a tipicidade, isto , que tal conduta se ajuste a um tipo legal de crime. Quando se diz, por exemplo, que Caio, desferindo um tiro fatal em Tcio, cometeu delito de homicdio, o que em ltima anlise se est a dizer que a ao de Caio, causadora da morte de Tcio, coincide em seus elementos essenciais com a figura do homicdio descrita no art. 121 do Cdigo Penal (tipo legal). Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real; de outro, o tipo legal de crime, constante da lei penal. A tipicidade formal consiste na correspondncia que possa existir entre a primeira e a segunda 14. Sem essa correspondncia no haver tipicidade. Um fato da vida real ser, portanto, tpico na medida em que apresentar caractersticas essenciais coincidentes com as de algum tipo legal de crime. Ser, ao contrrio, atpico se no se ajustar a nenhum dos tipos legais existentes.

uma

Essas consideraes pem em destaque a necessidade de se contar com um rol exaustivo dos tipos delitivo~, o que ser objeto de exame a seguir. Frise-se, contudo, que a tipicidade aqui referida , antes, um juzo formal de subsuno (mera tipicidade formal), que decorre da "funo de garantia" do tipo, para que se observe o princpio da anterioridade da lei penal. A adequao tpica, dentro de uma concepo material, exige mais que isso, conforme veremos logo adiante.

14.

Nesse sentido, Dreher e Trondle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,

p. 6. 125

124

b)

TiPo. TiPo legal. Tipo permissivo

126. O termo "tipo" exprime a idia de "modelo", "esquema". E utilizado em todas as reas do conhecimento para separar e agrupar em classes objetos particulares que apresentem algo de comum. . Em criminologia, por exemplo, desde Lombroso, tem-se procurado realizar a classificao dos delinqentes em tipos, isto , em grupos homogneos de criminosos que apresentam traos caractersticos comuns. Em direito penal classificam-se em tipos algumas formas de comportamento humano. De um modo geral, o tipo , pois, um conceito abstrato elaborado com o material obtido daquele "algo de comum" que retiramos de uma variedade de entes particulares. No obstante, por um processo de reverso, depois de elaborado o tipo, dele extramos, igualmente, 'certo significado que, silogisticamente, passamos a atribuir aos entes que sob ele se agrupam. Estabelece-se, com isso, uma verdadeira interao entre O tipo e os entes particulares ,que dele participam:. Pode-se, pois, afirmar que, nessa acepo, o tipo no pura criao mental, mas sim descrio esquemtica de indivduos, coisas, objetos ou fenmenos. Apesar disso, no deixa de ser abstrao e tambm uma idia-fora que agrupa e retm entes particulares, que apresentam certas caractersticas uniformes, deles recebendo mas igualmente transmitindo-lhes significado 15.
15. Consulte-se, a propsito, esta passagem de Engisch: EI tipo es, aunque un universale, un <universale in Te', es inmanente a la realidad como 'entelequia', o <plano', o <estructura', o <tendencia estructuradora rear, o pii:ndpio dinmico. No es por tanto. simple residuo de consideracin de cosas similares, ni simple sntesis mental, ni simple universale <post rem, o 'in mente'. En este sentido se ha considerado lgicamente a la filosofa platnico-aristotlica como un pensamiento tipolgico. La misma concepcin se encuentra en Goethe. Actualmente no la encontramos en los citados trabajos de TroIl. Para l, el tipo es <el principio estructurador unitari-o capaz de regir la pluralidad de formas', es el 'plan', conforme aI que 'se unen los diversos miembros en el todo de la organizacin', el 'prottipo' (Studium generale, IV, 17). 'EI concepto de tipo propio de la morfologa hace referenda a algo haIlado previamente en los objetos, a una ordenacin previa que sirve de base, como estructura planificada, .para la edificacin deI organismo', de manera que slo una 'consideracin realista permite llegar a la esencia deI tipo' (Philosophisches Jahrbuch, 61, capo 2, 1). EI tipo es ciertamente una abstraccin, pero de tal especie que se refiere a un orden haIlado previamente en la naturaleza (Ibidem, 5)" (La idea de concreci6n en el derecho y en la cienca jurdica actuales, p. 418-9).

o direito penal, para usar-se uma expresso de Sauer, trabalha com tipos e pensa por meio de tipos ... Na Parte Especial do Cdigo e na legislao complementar ou especial, vamos encontrar o j referido rol de fatos tpicos penais, isto , os tipos legais de crime. N a Parte Geral, encontramos os tipos permissivos (causas tpicas de excluso de crime: legtima defesa, estado de necessidade etc.). A prpria causalidade entre a ao e o resultado no deixa de ser, na rea penalstica, conforme vimos, uma causalidade tpica que, em confronto com a causalidade fsica, pode apresentar-se ampliada ou limitada pelo tipo legal. "Dentro do tipo - afirma Sauer ~ est a conduta tpica, sob o signo da causalidade tpica ou adequada" 16.
Da conexo entre o tipo legal e os tipos permissivos, extrai-se o "tipo de injusto", anteriormente examinado. No ser, pois, incorreto afirmar-se que a aplicao do direito penal constitui uma complicada arte de manipulao de tipos.
127. Aplicndo-se as noes anteriormente expostas, conc1uise que o tipo penal 17 um modelo abstrato de comportamento proibido. :8, em outras palavras, descrio esquemtica de uma class~ de condutas que possuam caractersticas danosas ou tico-socialmente reprovadas, a ponto de serem reputadas intolerveis pela ordem jurdica~ A noo de tipo, como um dos elementos .estruturais do conceito de crime - no o crime na sua totalidade - se deve a Beling (Die Lehre von Verbrechen, 1906) que a concebeu, inicialmente, como pura descrio objetiva, algo desprovida de valorao. Dessa concepo inicial evoluiu-se, atravs dos anos, para uma con:" cepo material que v no tipo uma dupla ordem de valorao. A primeira consiste no juzo de desvalor tico-social que est na origem da prpria elaborao do tipo. A segunda est na carga valorativa contida no tipo, que permite a este ltimo desempenhar importante funo seletiva sobre as mais variadas formas de comportamento humano, com isso estabelecendo a grande linha divisria entre o que permitido e o que no o , na esfera do direito penal. O legislador seleciona os tipos, transformando-os, com a edio das leis penais, em tipos legais de crime; estes ltimos selecionam as con-

16. Derecho penal, p. 114. 17. No adotamos as distines feitas por Zaffaroni, entre tipicidade legal e tipicidade penal, in Manual de derecho penal, p. 318 e s.

126

127

dutas humanas, transformando-as em fatos tpicos penais e em fatos atpicos penais. Nessa ordem. de idias, parece-nos perfeitamente possvel admitir-se a estrutura tiipartida do crime (ao tpica, antijurdica e culpvel), sem cair-se necessariamente no "tipo indiciador" ou "orientador" (Leitbild) de Beling. Atribui-se ao tipo um contedo. material, alm de funes bem ntidas e inconfundveis, o .que pode ser melhor compreendido quando, numa inverso do raciocnio usual, se considera no apenas o papel negativo do injusto tpico, mas tambm o positivo, a saber: o tipo no serve apenas para identificar as condutas criminosas, mas se presta igualmente para descriminar os fatos atpicos; todavia, ao faz-lo, no exclui a possvl ilicitude desses mesmos fatos que podem configurar algum ilcito nopenal (exemplo: o dano culposo). O fato atpico pode, pois, ser antijurdico; no pode, todavia, ser um injusto penal (isso revela a precedncia da ilicitude). Nessa acepo, o tipo mais do que mero portador de um indcio da antijuridicidade: , com efeito, uma viso esquemtica do injusto 18 que, em concreto, pode ficar excludo pela incidncia de uma norma permissiva ou causa de justificao. Mas uma coisa a excluso da tipicidade - funo privativa do juzo de atipicidade - outra a excluso da ilicitude - funo do juzo de licitude do fato. No h como confundir-se, portanto, o papel do tipo com o da ilicitude, nem possvel reduzir-se o primeiro segunda, ou vice-versa. Ambos os conceitos so dogmaticamente distintos e necessrios, conforme se viu, por se referirem a momentos cognoscitivos diferentes. 128. Observamos, linhas atrs, que os tipos so, de um modo geral, frutos de um juzo de desvalor tico-social, tanto que apresentam denominaes bastante vulgarizadas (homicdio, assassinato,
18. Leciona Reale Jnior: "O tipo penal assume a estrutura da ao e se instaura ele prprio como uma estrutura, que se caracteriza pelo seu contedo axiolgico, ponto de convergncia' de todas as partes que o integram. O tipo revela uma ao paradigmtica objetivada e portanto praticamente possvel, cujas partes se integram e apenas ganham Significado no todo. O tipo anlogo realidade, uniformizando e harmonizando, pelos seus caracteres essenciais, o que surge de modo heterogneo na realidade. O tipo penal como estrutura normativa, como modelo jurdico, a descrio de conduta paradigmtica, que se sujeita a uma conseqncia penal, em razo de uma qualificao valorativa" (Anti;uridicidade concreta, cit., p. 32).

furto, roubo, estupro etc.). No obstante, em razo do princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, que entre ns regra legislada (CF, art. 5., XXXIX; CP, art. 1.0), s a lei federal pode criar tipos penais (CF, art. 22, I). Assim, um fato, por mais danoso. que seja, no poder jamais ser reputado crime antes de ser expressamente previsto erri lei como tal. Essa previso, como se disse, se faz por meio do tipo legal de crime. Como os tipos so conceitos abstratos, impossvel evitar que sua previso legal tenha um alcance maior do que aquele que deveria ter. So, por isso, limitados pelos tipos permissivos (causas de justificao). Alm disso, condutas socialmente adequadas e at socialmente necessrias podem, pelo seu aspecto externo, ser atradas para o campo de fora do tipo legal de crime. Exigir-se que, nesse caso, o agente se defenda utilizando-se de alguma causa de justificao ou de excluso da culpabilidade permitir-se que o cidado, que age dentro dos padres dominantes na sociedade em que vive, deva prestar contas, isto , deva justificar-se a respeito de um comportamento aceito,. normal, praticado pela generalidade das pessoas ou, em certos casos, at necessrio para o bom desenvolvimento das relaes sociais. O absurdo de uma exjgncia dessa natureza confirma a concluso de que o juzo de tipicidade, para no reduzir-se a quase nada, ter que partir de uma concepo material que veja no tipo algo dotado de contedo valorativo, verdadeiro modelo de conduta proibida, no apenas pura imagem formal, diretiva. O conceito de tipo legal deve, pois, tanto quanto possvel, com os recursos da hermenutica, coin-cidir com o conceito de tipo de injusto. Com isso, o tipo legal passa a desempenhar, ao lado da "funo de garantia", autntica funo seletiva, decidindo, em primeira mo, sobre:
a)

o que crime;

o que no crime. N a primeira hiptese tem-se o juzo de tipicidade que, conforme vimos, pode no ser decisivo, a menos que se pretenda conceber um tipo total de injusto, ou aceitar a teoria dos elementos negativos do tipo, o que representaria inegvel retrocesso em relao evoluo do conceito dogmtico de crime, operada a partir do incio do sculo, dificultando a aplicao do direito. Na segunda hiptese, tem-se o juza de atipicidade que, este sim, definitivo, prescindindo de qualquer outra valorao na rbita penal.
b)
129

128

Para melhor compreenso do que foi dito, consideremos dois exemplos bastante simples: 1.0) Tcio autor de leses corporais em Caio. Se pudermos afirmar que a conduta de Tcio realiza o tipo legal do art. 129, caput, do Cdigo Penal, isto , que Tcio dolosamente causou leses leves em Caio, proferimo~ um juzo de formal tipicidade. Mas isso ainda insuficiente para que se pOssa . saber se Tcio realmente cometeu um verdadeiro crime, pois, para tanto, torna-se necessrio prosseguir em nossa apreciao da conduta tpica em exame para submet-la a outros dois juzos: o de ilicitude e o de culpabilidade. 2.) Suponhamos, todavia, que algum seja acusado de peculato, por apropriar-se temporariamente de mquina de escrever da repartio em que trabalha, devolvendo-a espontaneamente aps algum tempo de uso. Como inexiste em nossa legislao previso para o denominado peculato de uso, podemos emitir a respeito dessa conduta o juzo de atipicidade, que ser nico e decisivo para encerramento do caso na esfera penal.
129. O que foi dito, por ser bvio, pode parecer desprovido de importncia. A grande e imprevista significao de observaes to bvias surge, porm, dentro de uma concepo material do tipo, onde o juzo de atipicidade adquire propores verdadeiramente inusitadas. : que, se considerarmos o tipo no como simples modelo orientador, ou diretivo, mas como portador de sentido, ou seja, como expresso de danosidade social e de periculosidade social da conduta descrita 19, ampliar-se- consideravelmente esse poder de deciso a nvel do juzo de atipicidade, fato que conduz a efeitos prticos to evidentes que quase no precisariam ser demonstrados. No ser demasiado, contudo, salientar que, se o fenmeno da subsuno (= sotoposio de uma conduta real a um tipo legal) estiver subordinado a uma concepo material do tipo, no bastar, para a afirmao da tipicidade, a mera possibilidade de justaposio, ou de coincidncia formal, entre o comportamento da vida real e o tipo legal. Ser preciso algo mais, conforme tivemos oportunidade de salientar em outro trabalho: "Na construo originria de Beling (1906), o tipo tinha uma significao puramente formal, meramente seletiva, no implicando, ainda, u~ juzo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas caractersticas. Modernamente, porm, procura-se atribuir ao tipo, alm desse sentido formal,
19. Sauer, Derecho penal, cit., p. lll; nosso O erro, cit., p. 45 e s.

um sentido material. Assim, a conduta, para ser crime, precisa ser tpica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullum crimen sine lege). No obstante, no se pode falar ainda em tipicidade, sem que a conduta seja, a um s tempo, materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel" 20. Isso nos leva, ec1eticamente, a ter que adotar dois importantes princpios modernos de direito penal - o da adequao social e o da insignificncia, a seguir examinados.

c)

PrincPio da adequao social

130. Trata-se, segundo Welzel - responsvel pela sua introduo no direito penal - de um princpio geral de hermenutica 21. Pode ser enunciado em poucas palavras: se o tipo delitivo um modelo de conduta proibida} no possvel interpret-lo, em certas situaes aparentes, como se estivesse tambm alcanando condutas lcitas, isto , socialmente aceitas e adequadas. No se deve, contudo, confundir "adequao social" com "causa de justificao", pecado que o prprio Welzel confessa ter cometido inicialmente 22. A ao socialmente adequada est desde o incio exc1udado tipo, porque se realiza dentro do mbito de normalidade social, ao passo que a ao amparada por uma causa de justificao s no crime, apesar de socialmente inadequada, em razo de uma autorizao

20. Nosso O erro, cit~, p ..46. Gal1as. salienta, a propsito do tema: "La punicin de una conducta est subordinada a la subsuncin deI comportamiento en un tipo en sentido no sIo formal, sino tambin material. Esta subsunci6n no ser posibIe si el acto concreto muestra los caracteres de Ia descripcin legal deI hecho, pero no concurre el contenido material deI injusto aI que tiende el tipo de delito sujeto a discusin. Se manifiesta en esta misma direcci6n la :teora dominante que niega en las operaciones mdicas llevadas a cabo conforme a las regIas deI arte mdico, en beneficio de la salud de un sujeto, la presencia deI tipo de lesiones a la integridad corporal. Desde el momento en que se produce una limitacin deI tipo. formal y no una extensin deI mismo, no existen obstculos de orden poltico frente a una tal correccin de la tipicidad fOTmal por la material" (La teoria deZ delito, cit., p. 31). 21. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 58. Esta parece ser a posio mais recente do grande penalista. 22. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 57.

130

131

especial para a realizao da ao tpica 23. Veja-se o exemplo da leso corporal cometida em legtima defesa. Embora o fato esteja justificado por uma causa de excluso do ilcito, tratando-se de uma ao que foge aos padres normais de comportamento social, o juzo de tipicidade formal autoriza submeter-se o agente aos nus e dissabores do processo, no qual se ir averiguar e proclamar a . existncia da legtima defesa. Tome-se, agora, este outro exemplo: o ferimento resultante de um pontap durante o jogo de futebol. Embora, na ltima hiptese, tambm possa ocorrer uma leso corporal dolosa, se o agente, apesar disso, agiu dentro do que normalmente aceito e tolerado 24, em disputas dessa natureza, no h que se falar, desde o incio, em tipicidade material, dispensando-se o agente de ter que recorrer a uma causa de justificao para .alcanar a impunibilidade do fato. A "adequao social" exclui desde logo a conduta em exame do mbito de incidncia do tipo, situando-a entre os comportamentos normalmente permitidos, isto , materialmente atpicos. Escolhemos esses dois exemplos para confronto, por serem bastante expressivos e apresentarem inegvel valor didtico. : preciso, porm, frisar que, nesta rea, atua conjugadamente, com certa freqncia, este outro princpio, j inicialmente examinado: non omne quod licet honestum est (supra, n. 5). Com isso, o princpio da adequao social se desde bra para alcanar inmeras situaes nem sempre ajustadas a regras ticas .. Vale dizer: podem as condutas socialmente adequadas no ser modelares, de um ponto de vista tico. Delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento. socialmente permitido ou, na expresso textual de Welzel, dentro do quadro da liberdade de ao social (... im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit)25, o que, em ltima anlise, como bem observa Mir Puig, se reduz a esta afirmao apoditica: "No se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto" 26.

d) Princpio da insignificncia
131. Welzel considera que o princpio da adequao social bastaria para excluir certas leses insignificantes 27. discutvel que assim seja. Por isso, Claus Roxin props a introduo, no sistema penal, de outro princpio geral para a determinao do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretao. Trata-se do denominado princpio da insignificncia, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importncia 28. No vemos incompatibilidade na aceitao de ambos os princpios que, evidentemente, se completam e se ajustam concepo material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princpio da insignificncia, que se rev.ela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do td~go Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuzo de ~lguma significao para o proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334, 1.0, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria, de certa expresso, para o Fisco; peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor pblico de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amndoas; a injria, a difamao e a calnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputao, a honra, o que exclui ofensas taFtamudeadas e sem conseqncias palpveis; e assim por diante. Ouamos o que diz a respeito o prprio criador do prinCIpIO em exame: " ... hacen falta principios como el introducido por Welzel, de la adecuacin social, que no es una caracterstica deI tipo, pero s un auxiliar interpretativo para restringir eI tenor literal que acoge tambin formas de conductas socialmente admisibles. A esto
27. 28. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 56. C]aus Roxin, Poltica criminal, cit.,. p. 53.

23. Welzel, Das deutsche StrJlfrecht, cit., p. 57. 24. Nott:-se que no estamos defendendo certas agresses desleais que ultimamente se tm verificado no esporte brasileiro, que, infelizmente, para desespero do pblico, perde em grandeza e beleza na mesma proporo do que ganha em violncia. 25. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 56. 26. Introduccin a las bases deZ derecJw penal, p. 154.

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pertenece dems el llamado principio de la insignificancia, que permite en la mayoria de los tipos excluir desde un principio danos de poca importancia: maltrato no es cualquier tipo de daio de la integridad corporal, sino solamente uno relevante; anlogamente deshonesto en el sentido deI Cdigo Penal es slo la accin sexual de una cierta importancia, injuriosa en una forma delictiva es slo la iesin grave a la pretensin social de respeto. Como 'fuerza' debe considerarse nicamente un obstculo de cierta importancia. Igualmente tambin la amenaza debe ser 'sensible' para pasar el umbral de la criminalidad. Si con estos planteamientos' se organizara de nuevo consecuentemente la instrumentacin de nuestra interpretacin deI tipo, se lograria, adems de una mejor interpretacin, una importante aportacin para reducir Ia criminalidad en nuestro pas" 29. Note-se que a gradao qualitativa e quantitativa do injusto, referida inicialmente (supra, n. i23), permite que o fato penalmente insignificante seja excludo da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado - se necessrio - como ilcito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais. Aqui, mais uma vez, se ressalta a maior amplitude e a anterioridade da ilicitude em relao ao tipo legal de crime.

a . nota de ilicitude do fato. O tipo de injusto desempenha importante funo no juzo de adequao tpica (funo fundamentadora), restringindo o mbito de incidncia do tipo legal. Nem tudo que formalmente tpico (= subsumido a um tipo legal) materialmente tpico (= adequado a um tipo de injusto). O tipo legal, por sua vez, fiador da garantia constitucional de que ningum ser punido por fato no previsto anteriormente como crime ~m lei ~s~rita. Certos autores consideram-no mais 'amplo que ~ tIpo de lll]Usto porque, para que possa cumprir a sua "funo de garantia", deve englobar no s o crime e suas circunstncias como tambm as condies de punibilidade (sobre isto, v. infra). Convm, pois, em um estudo introdutrio, como o que estamos empreendendo, registrar, seno todas, pelo menos algumas variaes do conceito de tipo, mais freqentemente encontrveis nos tratados. Ei-Ias.
B3. Tipo em sentido amplo. O "Tatbestand". Tinha o Tatbesta~,'anteriormente construo de Beling, significado equivalente a expresso latina corpus delicti. Sua origem , pois, processual e compreendia todas as caractersticas e elementos do delito 30. O termo Tatbestand, na atualidade, empregado, mais freqentemente, na literatura penalstica alem, ora para exprimir a tipificao legal dos delitos (assim, Maurach ao falar nas diferentes categorias de tipos do Cdigo Penal - " ... die Tatbestande des 51GB ... " 31), ora para expressar um sentido complexo de tipo que se subdivide em uma parte objetiva (tipo objetivo), correspondente, ou melhor, idntica ao "tipo legal", e em outra parte subjetiva, abrangente do dolo e das intenes ou tendncias com ele concorrentes 32. O tipo, assim entendido, a ao ~ntijurdica, legalmente tipificada, abrangente do resultado 33

e)

Algumas variaes no conceito de tipo. Tipo em sentido amPlo. O "Tatbestand". TiPo objetivo. TiPo total de injusto. Tipos abertos e tipos fechados

132. Estudamos o conceito geral de "tipo", bem como os conceitos penalsticos de "tipo de injusto" e de "tipo legal de crime", ou simplesmente, "tipo legal" ou, ainda, "tipo delitivo". Vimos, tambm, que o "tipo de injusto" nem sempre coincide com o "tipo legal", ou seja, com a descrio do crime e suas circunstncias feitas pelo legislador. A noo de "tipo de injusto" se constri com os elementos essenciais do "tipo legal", necessariamente constante de lei escrita, mas contm, alm desses elements,
29. Claus Roxin, Poltica criminal, cit., p. 52-3. O Supremo Tribunal Federal, embora sem mencionar expressamente o pri;ncpio, declarou descabida ao penal intentada por "dano de pequena valia", em um caso de corte de folhas de palmeira (RTI, 100: 157).

30. Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, v. 3, p. 751; Zaffaroni Teora deZ delito, cit., p. 191-2. ' 31. Deutsches Strafrecht, cit., p. 222. 32. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 233. Essa, alis, , em essncia, a definio apresentada por Ermin Briessmann para o vocbulo Tatb.estand (Straftatbestand, in Strafrecht und Strafprozess, 2. 00.). 33. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 245.

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134. Tipo total de injusto. Concepo do tipo segundo a denominada teoria dos elementos negativos do tipo. De acordo com esta teoria, os pressupostos das causas de justificao integram o tipo como elementos negativos. Assim, adaptando-se um exemplo de Wessels, na figura do homicdio do art. 121 ("matar algum"), deveramos ler o seguinte: "matar algum, salvo em legtima defesa, . estado de necessidade" etc. 34. Vimos, no ttulo anterior, que, para se obter uma concepo material do tipo, no imprescindvel, nem aconselhvel, fundirem-se os conceitos de tipo e ilicitude, reduzindo-se a segunda ao primeiro. O tipo total de injusto fundamenta a teoria do erro, predominante na jurisprudncia alem, segundo a qual o erro que recai sobre os pressupostos de uma causa de justificao deve ser tratado como "erro de tipo" ou "erro de proibio". Chegamos a idntico resultado, por outra via, isto , considerando "erro de tipo" o que recai sobre os elementos objetivos de um "tipo permissivo". 135. Tipos fechados e tipos abertos. Na criao dos tipos penais, pode o legislador adotar dois critrios. O primeiro consiste na descrio completa do modelo de conduta proibida, sem deixar ao intrprete, para verificao da ilicitude, outra tarefa alm da constatao da correspondncia entre a conduta concreta e a descrio tpica, bem como a inexistncia de causas de justificao. Tal critrio conduz construo dos denominados "tipos fechados", do qual seria exemplo o homicdio do art. 121 do Cdigo Penal. A descrio "matar algum;', por ser completa, no exigiria do intrprete qualquer trabalho de complementao' do tipo. A imensa variedade ..da ao de matar um ser humano cairia facilmente sob o d~!pnio desse tipo; a ilicitude resultaria da simples inincidncia de normas permissivas. O segundo critrio consiste na descrio incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intrprete o encargo de completar o tipo, dentro dos limites e das indicaes nele prprio contidas. So os denominados "tipos abertos", como se d em geral com os delitos culposos que precisam ser completados pela norma geral que impe a observncia do dever de cuidado 35.
pireito penal, cit., p. 33-4. 35. WelzeI, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 49-50. trrio, Baumann, Grundbegrifte, cit., p. 40. 34.

Ao ver de Roxin, crtico ardoroso desta construo welziana, s o tipo total seria realmente um tipo "fechado", j que -apenas ele compreende a totalidade do contedo do juzo de injusto, dispensando a complementao por parte do juiz 36.

f)

O tipo legal de crime. Estrutura. TiPo fundamental

e tipos derivados
J36. Tipo legal de crime. Estrutura. Tipos legais (ou tipos incriminadores) so encontrados na Parte Especial do Cdigo Penal e na legislao complementar. Estruturam-se basicamente sobre a descrio sinttica da conduta proibida, que pode ser uma ao ou uma omisso, expressa pelo verbo. Como inexiste ao ou omisso sem o sujeito que age ou omite, prev-se, na descrio tpica, quem pode ser o autor do comportamento proibido. Em certos casos esse autor indeterminado, hiptese em que se identifica com o conceito de pessoa humana (qualquer pessoa humana), como no exemplo do homicdio ("matar algum", art. 121). Em outros, restringe-se o crculo de agentes de forma a limitar-se o nmero de pessoas que podem cometer o fato tipificado (assim, por exemplo, no crime de prevaricao do art. 319, que s pode ser comtidopor funcionrios pblicos; no crime de abandono material do art. 244, cuja autoria reserva-se para o cnjuge, ascendentes ou descendentes da vtima). Disso resulta que, no estgio atual, do direito legislado brasileiro s a pessoa humana pode ser agente de crime, por inexistir tipos qu; incluam, em sua previso, a pessoa jurdica ou entes coletivos. Acreditamos, porm, que, no futuro, o direito penal poder estender suas malhas. sobre a pessoa .jurdica, desde que, para tanto, alargue e modifique o atual conceito de pena. Em um direito penal do fato, a tipificao deve acentuar um comportamento particular, isto , o fato-do-agente, no a pessoaagente por sua forma de vida. Assim que, no tipo do roubo (art. 157), pune-se determinada ao de roubar, no a circunstncia de algum ser tido por ladro contumaz. Essa a regra. No obstante, no se pode negar que o ordenamento vigente abre al-

Em sentido con-

Para uma crtica aprofundada sobre o tema, consulte-se a preciosa de Claus Roxin, Oftene Tatbestande und Recht'lpflichtmerrmale, traduzida para o espanhol por E. Bacigalupo sob o ttulo Teora deZ tipo
monogra~~a

36.

penal.

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gumas excees a essa regra, cOillo no caso do rufianismo (art. 230), llde o que se pune uma c~rta ,;udul.a de vida reprovvel ou um tipo-de-autor. Examinados os tipos legais, conjugadamente com o preceito do art. 18 e seu pargrafo nico, do Cdigo Penal, que a todos ilumina, chega~se concluso de que as condutas tipificadas, sejam quais forem, devem conter a nota da voluntariedade. Assim, ficam excludos do tipo todos os fenmenos a respeito dos quais se possa afirmar que o agente deu causa ao resultado tpico sem contudo deter o "domnio do fato". No fazemos exceo sequer aos crimes culposos, pois, como vimos, nestes, est sempre presente a "voluntariedade na causa". Assim, os fatos que no puderem ser reconduzidos 'a alguma forma de vontade do agente, por se apresentarem puramente causais, devem ser reputados atpicos. Para ser-se agente de um crime no basta, pois, figurar fisicamente na cadeia causal como natureza morta. :B preciso contribuir para o resultado como pessoa humana, dotada de vontade, mal utilizada (nos crimes de ao) ou no utilizada (nos crimes de omisso). Todavia, para o aperfeioamento do injusto isso suficiente. A reprovabilidade, ou no, do desempenho da vontade problema para o juzo de culpabilidade. Sendo inseparvel da ao humana, descrita no tipo, a intencionalidade que a preside, ou o seu finalismo, inclumos igualmente, no tipo, o dolo, nos crimes dolosos, e a negligncia, imprudncia ou impercia, nos crimes culposos. Sobre essa controvertida ques:, to, remetemos o leitor aos esclarecimentos feitos no captulo em que tratamos da evoluo da idia de culpabilidade. Pode o legislador decidir-se pela. punio de uma simples, conduta humana, como no exemplo da prevaricao (art. 319), independentemente dos efeitos externos que possa causar essa mesma conduta, ou, ao contrrio, pretender punir a conduta qUI:{ produza certo resultado danoso, como OCOTI e com o crime de homicdio (art. 121), onde a morte da vtima o resultado que se liga COnduta do agente. Se o legislador optar pela segunda hiptese - e isso geralmente acontece - o resultado' precisa estar descrito ou implcito no tipo, o que se obtm, freqentemente, com o emprego do verbo adequado a exprimir ao que implica resultado ("matar", "abandonar", "subtrair", "destruir", "alterar" etc.).
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Disso resultam importantes conseqncias prticas, seja para o exame da adequao tpica de condutas que no chegaram a produzir o resultado tpico, seja para a configurao de um crime apenas tentado.
J37. Tipo fundamental ou bsico ~ tipos derivados. O tipo legal pode conter, ainda, o que mais raro, a descrio da vtima, para submeter o fato a um tratamento especial (parricdio, infanticdio) . Pode, igualmente, conter a descrio de circunstncias que agravem ou atenuem a punibilidade do fato (homicdio qualificado, privilegiado, furto qualificado, de pequeno valor etc.). Nesta ltima hiptese, temos o tipo fundamental, ou bsico, e os tipos derivados tambm denominados tipos "atenuados" ou "agravados" (Maurach). O tipo fundamental, ou bsico, o que nos oferece a imagem mais simples de uma espcie de delito. Dele no se pode extrair qualquer elemento sem que se desfigure a imagem do delito de que ele a expresso. Assim ocorre, por exemplo, com o tipo fundamental do homicdio, institudo pelo art. 121, caput, do Cdigo Penal ("matar algum"). So seus elementos: a) o agente ativo (uma pessoa humana); b) a conduta (ao ou omisso causadora da morte); c) o dolo (voluntariedade consciente da ao); d) o agente passivo (uma pessoa humana); e) o resultado (evento morte); f) o nexo _de causalidade. Se fizermos abstrao de qualquer um desses elementos essenciais, o fato poder ser tudo menos um crime de homicdio. Consideremos, porm, o homicdio qualificado pelo acrscimo aos elementos j mencionados de mais um - o "motivo ftil" (art. 121, 2., II). J aqui, se excluirmos este ltimo elemento, o fato no deixa de ser um crime de homicdio, apenas transmuda~se de homicdio qualificado em homicdio simples. A imagem do crime continua, porm, a mesma, isto , a eliminao injusta da vida '-de um ser humano por ao voluntria de um outro ser humano. Tipos derivados so, pois,. os que se formam a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstncias que agravam ou atenuam o Wmo. Se ocorre a agravao, d-se um tipo qualificado; se a atenuao, tem-se o tipo privilegiado (exemplo deste, o homicdio do art. 121, 1.0, do CP). O tipo derivado pode constituir-se em uma figura caudatria do tipo fundamental, ou em uma figura autnoma (delito independente, dellctum sui generis). Na primeira hiptese, as regras que se aplicam ao delito bsico apli-

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cam-se tambm aos crimes qualificados ou privilegiados que dele derivam. N a segunda hiptese, o surgimento de um delito independente faz com que este se coloque fora da incidncia daquelas regras. Exemplo disso est no furto qualificado (art. 155, 4., I a IV) que, segundo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTI, 81:362), no se beneficia com a possibilidade de substituio ou diminuio de pena do 2. do art. 155, aplicvel ao tipo fundamental do furto (art. 155, caput). No se podem, entretanto, traar critrios rgidos, a priori, para a identificao de um tipo derivado autnomo. S um exame acurado da moldura tpica poder fornecer ao intrprete o material necessrio a um juzo de sua autonomizao. Assim, em certos casos, de que exemplo o tipo do art. 121, 2.0, do Cdigo Penal, no ser difcil perceber-se a autonomia em foco, pois uma coisa o homicdio do caput do art. 121, ou sej a, eliminar-se algum com qualquer propsito reprovvel; outra, o homicdio cometido "sob o domnio de violenta emoo", causada at por sentimentos nobres (homicdio eutansico), no obstante esta ltima conduta seja tambm tipic,amente antijurdica. Quando, entretanto, a circunstncia qualificadora ou atenuadora no altera a substncia da conduta descrita no tipo bsico, limitando-se o legislador a aduzir ao ltimo caractersticas meramente agravadoras ou atenuadoras da pena, de se concluir pela existncia de um tipo agravado ou atenuado, no autnomo. Nesse sentido, Maurach (Deutsches Strafrecht, cit., p. 241).

- Crimes comuns e crimes de responsabilidade. A expresso crime comum empregada em doutrina para designar aqueles delitos em que o agente do fato pode ser qualquer pessoa, no uma classe determinada de autores. No direito brasileiro, contudo, por fora de dispositivos constitucionais, essa mesma expresso tem sido utilizada em contraposio a crimes de responsabilidade (v. CF, arts. 52, I e lI, 102, I, b e c etc.). Todo crime que no for crime de "responsabilidade" ser, portanto, nesse sentido, crime "comum". J o crime de responsabilidade tem o significado de crime funcional; o crime da funo pblica (R TI, 22:58). Trata-se, no obstante, de uma expresso bastante equvoca, conforme salienta Frederico Marques: "A expresso crime de responsabilidade tem, no Direito brasileiro, um sentido equvoco, pois que no designa apenas figuras delituosas de ilcito penal, mas tambm violaes de deveres funcionais no sancionadas com pena criminal. Empregou-a, pela primeira vez, a Constituio do Imprio, em seu art. 5.. Usou-a, por outro lado, em leis ordinrias, de tal alocuo, pela primeira vez, no art. 308, o Cdigo Criminal de 1830. Seguiram-se-Ihe, logo depois, o C-6d. de Proc. Criminal de 1832 e a Lei de Interpretao de 1840. Desde ento, passou a circular, como assinala o Prof. Raul Chaves, 'a locuo viciosa - com foros de linguagem legislativa - ora aludindo queles delitos por que so responsveis os ministros e secretrios de Estado, ora designando certas espcies de crimes comuns, definidos no Cdigo de 1830, ou seja, delicta in offieio, crimes de funo, delcta propria dos que exercem funes pblicas' " 38.
Em acrdo relativamente recente, reafirmou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal a dicotomia "crimes comuns-crimes de responsabilidade", incluindo entre os "comuns" os que "estejam definidos na lei penal comum ou nas leis especiais" e at mesmo os "crimes contra a segurana nacional imprprios", isto , aqueles que no sejam crimes polticos puros de que so exemplos as ofensas honra do Chefe de Estado (Ao Penal 271-9-DF, RTI, 106:449-51).

g)

Denominaes mais freqentes das vrias esPcies de crimes 37

.08. A partir do contedo dos tipos incriminadores, pode-se empreender uma c1assificao dos crimes, por espcies, a .saber:

37. A enumerao que apresentamos neste ttulo no exaustiva. Visa apenas esclarecer o sentido da tenninologia freqentemente utilizada. Para infonnao mais completa, podem ser consultados: James Tubenchlak; Teoria do crime, p. 61 e s.; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 40 e s.; Eduardo Correia, Direito criminal, cit., v. 1, p. 285 e S.; Wessels, Direito penal, cit., p. 7 e s.; e9utros autores a seguir citados.

- Crimes gerais, espeeiais e crimes de mo prpria. O tipo legal de crime pode circunscrever ou ampliar os agentes possveis de um certo delito. Assim, nos denominados crimes gerais ou crimes comuns o agente indeterminado, podendo ser qualquer um (exempIo: homicdio, furto, roubo). J nos crimes especiais o crculo de
38. Elementos de direito processual penal, v.3, p. 327.

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agentes possveis fica reduzido quelas pessoas designadas pelo legislador (exemplo: funcionrio pblico, no peculato; militar, nos crimes militares). Nestes ltimos - os especiais - quem no possuir a caracterstica prevista no tipo s pode ser considerado coautor ou partcipe, jamais autor do crime. Delitos de mo prpria so os que s podem ser cometidos por ao direta, pessoal, do agente referido no tfpo ( exemplo: adultrio, estupro incestuoso, abandono de funo, desero).
- Crimes comissivos e crimes omissivos. Crimes comissivos por omisso. Crimes de atividade (ou de mera conduta) e crimes de resultado 39. Crimes formais e crimes materiais. Nos crimes comissivas est tipificada uma ao em sentido estrito, ou seja, uma atividade. positiva. Probe-se "fazer" algo (matar, ,subtrair etc.). Nos crimes omissivos, o ncleo do tipo a inatividade do agente. Probe-s.e "no fazer" algo, em contrariedade com o .dever jurdico (deixar de prestar socorro, deixar o mdico de comunicar autoridade certas doenas etc.). Os crimes omissivos se dividem em prprios e imprprios. Estes ltimos so tambm denominados comissivos por omzssao. A diferena especfica entre os omissivos prprios e os omissivos imprprios (comissivos por omisso) reside. em que os primeiros so crimes de mera atividade (exemplo: omisso de socorro), os segundos so crimes de resultado (exemplo: homicdio de um lactente cometido por meio de propositada omisso de assistncia alimentar por quem podia e tinha o dever de prest-Ia)40. Os crimes de atividade (do alemo T iitigkeitsdelikte) so aqueles em que, no dizer de Maurach, a ao humana esgota a descrio do tipo: "a prpria ao constitui o ponto final do contedo tpico". Em tais crimes, o resultado causal da ao, se eventualmente existente no entra em considerao para o juzo de tipicidade, pois o tip~ desses delitos encerra, de forma ntida, um desvalor da ao proibida. E o que se d com a tentativa e com os delitos dos arts. 319 e 333,
39. Sobre o tema, consulte-se substanciosa monografia de Manoel Pedro Pimentel, Crimes de mera conduta. 40. Correta a observao de Alcides Munhoz Netto, segundo a qual: "Tanto comete crime comissivo por omisso o garantidor que se abstm de evitar o resultado por desejar a sua supervenincia, quanto o que, embora no o querendo, aquiesce em seu advento, ou o que, simplesmente, omite deveres de cuidado, conhecendo ou podendo conhecer' o resultado que lhe cumpria evitar" (Crimes omissivos, Revista da Associao dos Magistrados do Paran, 36:116-7). .

caput, do Cdigo Penal. Crimes de resultado (Erfolgsdelikte) ou crimes materiais .(Materialverbrechen) so aqueles cuja conduta est relacionada com o resultado previsto no tipo. A no-ocorrncia desse resultado impede a consumao do crime. Ainda sob o aspecto da exigncia tpica de determinado resultado no mundo exterior, temos os crimes formais e os crimes materiais. Os primeiros abrangem os j mencionados delitos de atividade e os omissivos prprios. Os ltimos, os delitos comissivos, de que a lei faa depender a existncia de um evento, e os omissivos imprprios ou comissivos por omisso.

Manoel Pedro Pimentel distingue os crimes formais dos crimes de mera conduta, tendo em vista o resultado. Nos primeiros haveria um resultado naturalstico requisitado pelo tipo ( exemplo: na falsificao exige-se o "falsificado"), nos segundos, no 41.
- Crimes de dano e crimes de perigo. Crimes de perigo. Crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Com vista ao bem jurdico protegido, que se fala em crimes de dano e em crimes de perigo. Os primeiros causam leso efetiva, os ltimos conduzem uma potencialidade de leso, realizvel ou no, em concreto, que o legislador deseja cortar no nascedouro. Estes - os de perigo - se subdividem em crimes de perigo concreto e em crimes de perigo abstrato ou presumido. Nos de perigo concreto, a realizao do tipo exige constatao, caso a caso, de perigo real, palpvel, mensuivel 42 Nos de perigo abstrato, ao contrrio, dispensa-se essa constatao, por se tratar de perigo presumido de leso, cOmo ocorre na formao de quadrilha ou bando (art. 288), plllvel ainda quando a associao de malfdtores no chega a cometer os crimes a que se propunha; assim, tambm, a falsificao de papelmoeda, punvel mesmo que o dinheiro falso no tenha sequer sido objeto de troca ou de introduo na circulao.
: oportuno frisar que os crimes de p~rigo no se equiparam rigorosamente aos formais. Conforme registra' Eduardo Correia, o

41. Crimes de mera conduta, cit., p. 84-6. 42.. No RE 92.449, ~colheu o Supremo Tribunal Federal parecer nosso no sentido de que,_ nas lesoes corporais graves, para caracterizao do "perigo de vida" (CP, art. 129, 1.0. II), no basta o perigo abstrato ou potencial, mas preciso mais, ou seja, um perigo concreto de morte, ainda que fugaz. Esse ponto de vista foi, alis, sustentado por Nlson Hungria, Magalhes Noronha e Anbal Bruno, devidamente citados naquele. parecer.

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crime de perigo pocle ser formal do ngulo do resultado final que se quer evitar, mas um crime material, como no exemplo da fabricao de moeda falsa, considerado o fato que caracteriza o perigo. Tal distino, segundo o autor citado, tem relevncia para a admissibilidade da tentativa 43.

to preterintencional, encontramo-nos diante de uma hiptese de dolo misto com a culpa, no sentido de que h dolo no que concerne ao crime menos grave, previsto e querido pelo agente, e culpa em relao ao resultado mais grave realizado" 46. Nada a acrescentar a essas consideraes do penalista peninsular. A expresso "crime qualificado pelo resultado" , todavia, mais abrangente do que as expresses "crime preterintencional" ou "crime preterdoloso", por alcanar tambm a hiptese inicialmente mencionada de culpa no antecedente 47, mais uma razo de sua preferncia.

- Crimes qualificados pelo resultado. Crimes preterintencionais ou preterdolosos. Estudo parte merecem os denominados delitos qualificados pelo resultado. So crimes materiais (de resultado) que possuem, como especial caracterstica, a conjuno em SI;!U interior do dolo e da culpa, de modo que o agente atua com dolo em relao ao fato antecedente e culpa quanto ao fato conseqente (leso corporal seguida de morte - 3.0 do art. 129). s vezes, ocorre culpa no antecedente e dolo no conseqente (homicdio culposo com omisso de socorro - 4. 0 do art. 121), ou (hiptese mais freqente) dolo no antecedente e dolo no conseqente (lesio corporal seguida de perda de membro, deformidade permanente etc.). Nesses delitos, para evitar-se uma pura responsabilidade objetiva, h que ser exigida, pelo menos, culpa no resultado mais grave (imprudncia ou negligncia), o que significa ser indispensvel, no mnimo, a previsibilidade desse resultado. Sem essa previsibilidade ocorre o caso fortuito, interrompendo-se o vnculo existente entre a ao e o resultado naturalstico mais grave, hiptese em que s poder o agente responder pelo fato antecedente 44. ', o que dispe a nova Parte Geral: "Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente". O Cdigo italiano, no art. 43, estipula que "o delito. " preterintencional, ou alm da inteno, quando da ao ou omisso deriva evento danoso ou perigoso mais grave do que aquele querido pelo agente". Como se v, trata-se do nosso delito qualificado pelo resultado, embora alguns autores tenham pretendido estabelecer distines entre este ltimo e o primeiro 45. Bettiol, examinando o mencionado art. 43, indaga se possvel considerar a preterintencionaJidade uma forma independente de eleinento psicolgico, ao lado do dolo e da culpa. E conclui em sentido negativo, afirmando: " ... parece-nos mais convincente a opinio segundo a qual, no deli43. Direito criminal, cit., p. 288. 44. Assim Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 319. 45. Consulte-se, a respeito, Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 1, p. 269-73;. James Tubenchlak, 'Teoria do crime, cit., p. 154-5.

- Crimes simples e crimes complexos (ou compostos). Crimes pluriofensivos. Segundo Nlson Hungria, "simples o crime que se identifica com um s tipo legal; complexo, o que representa a fuso de mais de um tipo"48. Exemplo do primeiro seria a leso corporal; do segundo, o roubo, no qual se fundem o constrangimento ilegal (CP, art. 146) e a subtrao (CP, art. 155). Autores h, porm, que tomam a palavra complexo em sentido mais amplo para designar tambm o crime que resulta da fuso de um crime com outro elemento que pode no ser um crime (exemplo: denunciao caluniosa, calnia mais instaurao de processo ou de investigao)49. Note-se que os crimes complexos so em geral crimes pluriofensivos por lesarem ou exporem a perigo de leso mais de um bem jurdico tutelado. Assim, no roubo, atinge-se, a um s tempo, o patrimnio, atravs da subtrao, e a liberdade individual, por meio do constrangimento ilegal. Aplica-se-Ihes a regra do art. 101 do Cdigo Penal, no tocante ao penal pblica (caso do estupro, com violncia real, segundo jurisprudncia do STF).
Tema bastante discutido, que por ora s pode ser aflorado, a tentativa nos crimes complexos. Tomemos p seguinte exemplo do latrocnio, que ocorre freqentemente nos tribunais: Tcio mata a vtima, para roubar; todavia, por circunstncias alheias sua vontade, no chega a consumar a desejada subtrao da coisa. Sabendo~se que o latrocnio um crime composto de homicdio e de rou-:bo, indaga-se, no exemplo dado, em que o homicdio se consumou
48. 47. 48. 49. Diritto penale, cit., p. 453. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 1, p. 150. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 50. . Cf. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 113.

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mas a subtrao da coisa permaneceu tentada, se ocorre igualmente tentativa do crime complexo ou se este pode ser considerado consumado, ou, ainda, se ocorre desclassificao do fato unitrio para outra ou outras figuras tpicas penais. A questo muito controvertida, inexistindo acordo entre os autores. O Cdigo Penal vigente deixa em aberto a possibilidade de qualquer dessas solues, por no ter o legislador de 1940 tomado p.osio a respeito. J o legislador de 1969, tanto no frustrado Cdigo Penal de 1969, revogado antes de entrar em vigor (art. 167, 4. e 5.), como no vigente Cdigo Penal Militar (art. 242, 3.), considera consumado o crime complexo, independentemente da consumao da subtrao, desde que haja consumao do homicdio. Essa' soluo tem sido aceita pela jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo e, mais recentemente, pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, diante das dificuldades intransponveis apresentadas, no Cdigo vigente, para a adoo de qualquer outra das solues possveis (ressurgimento da competncia do jri, para o latrocnio, se adotada a tese da desclassificao do fato para homicdio qualificado, ou punir-se, ilogicamente, no juzo monocrtico, a tentativa de latrocnio, que contm um homicdio consumado, qualificado pelo motivo torpe, de modo extremamente mais benigno do que qualquer das figuras previstas para o homicdio qualificado) 50.

dessa concepo, poder-se- concluir que, no delito instantneo (furto, injria etc.), a consumao ocorre em um momento certo, definido; no permanente, o momento consumativo uma situao duradoura, cujo incio no coincide com o de sua cessao (seqestro, crcere privado, usurpao de funo pblica etc.). Denominam-se crimes instantneos de efeitos permanentes aqueles em que no a conduta do agente, mas apenas o resultado da ao permanente. Isso ocorre no homicdio (exemplo de Bettiol) , cujo resultado (a morte) irreversvel, portanto permanente, mas seguramente marcado por um momento consumativo certo - aquele em que a vtima deixa de viver. Esta classificao dos crimes tem, entre outras, conseqncias processuais relevantes na caracterizao do flagrante delito, pois, nos crimes permanentes, enquanto no cessada a permanncia, pode haver priso em flagrante.

- Crimes instantneos e crimes permanentes. Crimes instantneos de efeitos permanentes. A distino entre estas espcies de delito oferece alguma dificuldade. Dentre as definies que tm sido apresentadas, destacamos a de Bettiol, segundo a qual: so instantneos os crimes que possuem como objeto jurdico bens destrutveis; permanentes, aqueles cuja consumao, pela natureza do bem jurdico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurdico por ele realizado. Dentro
50. Eis alguns ac6rdos do Supremo Tribunal Federal que adotaram a tese da consumao do crime complexo de latrocnio, apesar de no consumada a subtrao: HC 56.704, Dl, 23 mar, 1979, p. 2100; HC 57.420, Dl, 14 dez. 1979, p. 9443; HC 57.387, Df, 29 fev. 1980, p. 973; HC 57.586, Dl, 7 mar. 1980, p. 1174. O ltimo aresto contm esta significativa ementa: "Penal - Latrocnio - Subtrao tentada e homicdio consumado - Controvrsia a respeito da exata qualificao do crime - Opo pela soluo menos imperfeita, que afinna, nessa hip6tese, o latrocnio consrtmado" (ReI. Min. Decio Miranda).

- Crimes polticos e crimes comuns. Crimes de opinio. H srias dificuldades na conceituao dos denominados crimes polticos, visto como, de um modo geral, os fatos abrangidos por esta categoria de delitos nem sempre se diferenciam, no aspecto exterior, daqueles previstos n~ legislao penal como crimes comuns (exploso, incndios, assassinatos, sabotagem etc.). Da a distino entre delitos polticos puros e relativos (ou prprios e imprprios), os primeiros ofensivos to-somente ordem poltica (exemplo: propaganda revolucionria ou subversiva - art. 22 da Lei n. 7.170/83), os ltimos possuindo, tambm, o carter de ofensivos aos bens tutelados pela legislao penal ordinria (exemplo: o roubo e o seqestro, do art. 20 da Lei n. 7.170, contemplados igualmente nos arts. 157 e 148 do CP). Se em relao aos primeiros no h obstculos intransponveis para a caracterizao dos motivos do agente que do o cunho poltico ao fato (quase sempre manifesto), nos ltimos o hibridismo da infrao oferece inmeros problemas de aplicao prtica, diante de certos benefcios concedidos aos crimes polticos: dentre os quais se avultam a priso sem regime penitencirio (Lei n. 7.210/84, art. 200), o asilo e a proibio da extradio. Tanto assim que o Estatuto do Estrangeiro, no ttulo que trata da extradio, aps proibi-Ia por crime poltico (art. 77, VII), de acordo com norma do art. 5., LII, da Constituio, ressalva a hiptese dos crimes polticos relativos ou imprprios (art. 77, 1.0) e atribui ao Supremo Tribunal Federal a faculdade de, em concreto, dar a ltima palavra sobre o "carter da infrao" ( 2.?), possib11itan147

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do-lhe "deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social" ( 3.). Da mesma forma, a Lei n. 2.889, de 1.0 de outubro de 1956, que aps definir o crime de genocdio o exclui do conceito de crime poltico, "para efeitos de extradio" (art. 6.). Tais disposies legislativas agravam, obviamente, as dificuldades na elaborao do conceito do crime poltico, devido amplitude das excees acima referidas, que praticamente anulam a regra, e diante da omisso do legislador ptrio na definio desse' delito, cujo tratamento legal foi sempre polmico e varivel. O legislador italiano, diferentemente do brasileiro, enfrentou o problema definindo no Cdigo Penal, art. 8., como delito poltico todo aquele que "ofende um interesse poltico do Estado ou um direito poltico do cidado". A seguir, equipara a delito poltico todo "delito comum determinado, no todo ou em parte, por motivos polticos". Baseado nesses preceitos, Manzini apresenta dois critrios - um objetivo outro subjetivo - para a caracterizao do crime em exame. De um ponto de vista objetivo, seriam polticos todos os delitos contra a personalidade do Estado, quaisquer que sejam os seus motivos; de um ponto de vista subjetivo, s-lo-iam os delitos comuns praticados com motivao poltica. Amplia, ainda, o autor citado o conceito de crime poltico para abranger igualmente os de:litos comuns conexos aos primeiros, ou seja, os crimes comuns praticados para execuo, ocultao ou para assegurar o produto, o proveito, o preo ou a impunidade dos crimes polticos 51. Tal conceituao no se aplica, contudo, ao direito legislado brasileiro que, como vimos, trata como "crime comum",entre outros, os delitos de seqestro e de terrorismo com fins pOlticos, por fora do disposto no art. 77, 3.0, da Lei n. 6.815/80, cuja com;titucionalidade, nesse aspecto, no tem sido posta em dvida. Nota-se, alis, que, se na lei italiana a tendncia para ampliao do cri~e poltico, no Brasil ocorre o inverso, inclinando-se nossa legislaa0 pelo tratamento de atos de fins evidentemente polticos' como crimes comuns. Essa inclinao tem sido apoiada pelo Supremo
.51.

Tribunal Federal, onde muito se discutiu sobre a natureza do "crime

complexo" ou "crime poltico relativo", isto , daquele delito que


"um misto de crime comum e de crin:e poltico". Em pedido de extradiao formulado pelo governo francs, entendeu-se que o definitivo "carter do crime decorrer da predominncia da infrao poltica ou comum". E, no voto prevalecente do Min. Moreira Alves, ficou dito, em sntese, que a aferio dessa "predominncia" facultada ao Supremo Tribunal Federal que, para tanto, examina as circunstncias do fato e considera certos princpios inspiradores de nossa legislao. Assim que, ainda conforme o voto mencionado, leva-se em conta a confiana que inspira a' justia do pas que requer a extradio, como aconselha Coelho Rodrigues. Alm disso, considera-se: a) a finalidade do ato criminoso orientada no sentido de realizar um atentado contra a organizao poltica ou social do Estado; b) a relao, que deve ser clara e ntida, entre o , ato criminoso e o objetivo revolucionrio de algum partido; c) a possibilidade de preponderncia do delito comum sobre o carter poltico do crime (ainda quando o objetivo final visado seja um fim poltico), "em razo da atrocidade do meio empregado" para a consecuo do fim perseguido. Alm disso, consoante dizia. Bento de Faria, deve preponderar o crime comum "quando a violao do interesse privado sobrepuja em gravidade a do delito poltico" (Extradio 399-Frana, RTJ, 108: 18). Em outro julgado (caso Firmenich), reiterou o Supremo Tribunal Federal 'esse entendimento (Extradio 417-Argentina), que fornece atualmente os critrios para a caracterizao, entre ns, do crime poltico. Pode-se, em concluso, dizer que a expresso "crime poltico" enuncia fatos tpicos penais qualificados pela motivao poltica do agente ou pela natureza do bem jurdico ofendido (a organizao poltica do Estado). Distinguem-se, pois, os crimes polticos dos crimes' em sentido amplo na medida em que estes ltimos predoniinantemente "atacam os bens ou interesses jurdicos do indivduo, da famlia, da sociedade", ao passo que os primeiros - os crimes polticos - "agridem a prpria segurana interna ou externa do Estado ou so dirigidos contra a prpria personalidade deste" 52. Note-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal inclui na classificao de crimes comuns (em oposio a crimes de responsa52. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 55.

l'rattllto, cit., ,'. 1, p. 481.

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bilidade) os crimes polticos relativos (ou crimes contra a segurna nacional imprprios), conforme salientamos antriormente. No se confundem, outrossim, os crimes polticos com os crimes de opinio, embora estes possam, em certas circunstncias, adquirir o carter daqueles (exemplo: incitar subverso da ordem poltica - art. 23 da Lei n. 7.170). So delitos de opinio as manifestaes escritas ou orais que constituem abuso da liberdade de expresso ou de pensamento (crimes de imprensa, crimes contra a honra). Mesmo nos regimes amantes da liberdade no se pode prescindir da punio dos abusos nas vrias formas de manifestao do pensamento, quando se passa da mera liberdade de pensamento para a esfera da agresso a bens jurdicos fundamentais, penalmente protegidos. certo, porm, que regimes ditatoriais, totalitrios, tm abusado da manipulao dos delitos de opinio como instrumento de opresso e de perpetuao no poder, por meio da equiparao extensiva destes a delitos polticos, o que lamentvel. - Crime qualificado e crime privilegiado. Tipo fundamental ou bsico e tipo derivado. "Delictum sui generis". Tipo fundamental ou bsico o que nos oferece a imagem mais simples de uma espcie de delito. Dele no se pode extrair qualquer elemento sem que se desfigure a imagem do delito de que expresso (exemplo: homicdio simples - art. 121, caput). Tipo derivado o que se forma a partir do tipo fundamental mediante o acrscimo de circunstncia que exprime uma agravao ou uma atenuao do contedo do injusto ou da culpabilidade do delito-base 53. Quando o tipo derivado constitui modalidade agravada, o crime por ele modelado denomina-se qualificado (exemplo: homicdio qualificado pela trqio ou emboscada - art. 121, 2., IV); se, ao contrrio, constitui modalidade atenuada, o crime se diz privilegiado (exemplo: homicdio privilegiado pelo motivo de relevante valor social ou moral art. 121, 1.0). Estas variantes do delito-base podem adquirir um aspecto de total independncia do delito de que derivam, constituindo um delito autnomo ou delictum sul generls (exemplo: o infanticdio - art. 123). - Delitos de inteno. Delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos. Segundo Maurach, o tipo delitivo "congruente" quando existe uma coincidncia entre as suas partes subjetiva e objetiva (entre o dolo e o acontecimento objetivo). Para a
53. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 201-2.

realizao do tipo congruente, de que so exemplos o homicdio, a apropriao indbita etc., necessrio e suficiente que o tipo objetivo - o acontecimento - se mantenha dentro da imagem da representao e vontade abrangida pelo dolo - o tipo subjetivo. H, entretanto, tipos estruturalmente incongruentes quando a lei estende o tipo subjetivo alm do objetivo. Isso acontece com o rapto do art. 219, para cuja consumao basta que o "fim libidinoso" esteja na inteno do agent~, no necessitando, porm, concretizar-se em atos no mundo exterior. Ocorre, igualmente, segundo o mesmo autor defeito de congruncia quando a lei restringe o tipo subjetivo frent~ ao objetivo (delitos qualificados pelo resultado, nos quais o dolo vai at o resultado parcial - o minus delictum), ou quando, no caso concreto, falta a coincidncia, exigida pelo tipo legal, entre a parte subjetiva e a objetiva (caso da tentativa). Denominam-se delitos de inteno (ou de tendncia interna transcedente) aqueles em que o agente quer e persegue um resultado que no necessita ser alcanado de fato para a consumao do crime (tipos incongruentes). Dividem-se em delitos de resultado cortado e delitos mutilados de dois atos. Nos primeiros, o agente espera que o resultado externo, querido e perseguido - e que se situa fora do tipo - se produza sem a sua interveno direta (exem,:" pIo: extorso mediante seqestro - art. 159 - crime no qual a vantagem desejada no precisa concretizar-se, mas se vier a concretizar-se ser por ato de outrem). Nos ltimos, o agente quer alcanar, por ato prprio, o resultado fora do tipo (exemplo: a falsificao de moeda - art. 289 - que supe inteno de uso ou de introduo na circulao do dinheiro falsificado). _ Delitos de fato permanente e delitos de fato transeunte. Esta classificao adquire especial relevncia no processo penal, para efeito de exigir-se ou no o exame de corp de delito. Trata-se de uma classificao muito antiga (deUcta facU permanentis e delicta facti transeuntis) conceituada nestes termos por Pereira e Souza: "A inspeo ocular absolutamente necessria nos delitos de_ fato permanente, isto , nos delitos que deixam vestgios depois de si. Nos delitos que no deixam vestgio presente, e que por isso se chamam de fato transeunte, bastam 3S conjeturas legtimas para formarem o corpo de delito" 54.
54. Apud Joo Mendes de Almeida

Jr., O processo criminal brasileiro,


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v. 2,p. 16.

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~ Crimes de ao violenta e crimes de ao astuciosa. A reforma penal, em vrias passagens (CP, arts. 16, 71, pargrafo nico, 83, pargrafo nico, e 107, VIII), refere-se a crimes cometidos com ou sem violncia, com ou sem grave ameaa pessoa~ para o fim de determinar o tratamento penal com maior ou menor severidade, conforme ocorra uma ou outra hiptese. Isso revela de forma evidente a atual e crescente preocupao com as duas formas de manifestao da criminalidade dos nossos dias: a criminalidade violenta e a criminalidade astuciosa, posta em destaque pelos criminlogos 55. Denominamos, pois, "crimes de ao violenta" aqueles delitos para cuja execuo o agente emprega a fora bruta ou a grave ameaa, conjugadamente ou no com armas ou instrumentos, para matar, ferir ou subjugar pessoas (exemplo: crimes de sangue, estupro, atentado violento ao pudor, seqestro, roubo, latrocnio, e outros semelhantes). Crimes de ao astuciosa so, ao contrrio, aqueles em que o agente substitui aqueles meios cruis de execuo pela astcia ou estratagemas mais ou menos bem engendrados, geralmente ardilosos (exemplo: furto, estelionato, apropriao indbita, as vrias modalidades de falso e de fraude etc.).

valorativo que espelha o seu contedo material e atua como fator limitativo do juzo de adequao tpica (as aes ou omisses ticosocialmente permitidas no podem estar abrangidas por um modelo de conduta proibida); b) a descrio da conduta proibida, isto , o aspecto ftico sobre que incide a valorao e a proibio da norma. Este aspecto ftico compe-se de elementos objetivos e de elementos subjetivos (o termo ftico est aqui empregado com o sentido de relativo a fenmenos que podem ser objeto de verificao e de descrio) .
140. A proibio no vem expressa no tipo por meio de um preceit normativo direto, como ocorre quando se diz: deves no matar, no furtar etc. Est, porm, normada no tipo que a implica, e, sob este ngulo visual, constitui-se em um signo de funes mltiplas. Agora, importa esclarecer que este signo - o modelo de conduta punvel - alm da funo de garantia e fundamentadora, possui funo pedaggica, na medida em que se nos apresenta como algo diretamente revelado pelo legislador para que todos possam conhecer, de modo fcil e simples, as normas que impem aos sditos' de um determinado Estado o dever de no matar, no furtar etc. Isso quer dizer, como bem assinalou Binding, que o comportamento criminoso no transgride a lei penal, por ajustar-se ao tipo legal de crime, mas sim transgride o mandamento normativo subjacente no tipo. Da a fundamental diferena existente entre o desconhecimento da norma e o desconhecimento da lei penal, embora se possa atingir o primeiro por meio do segundo e vice-versa. N a descrio da conduta proibida o tipo abrange ou pode abranger: o sujeito ativo e o passvo da ao, a ao com seus elementos subjetivos e objetivos, o objeto da ao, o; resultado e a relao de causalidade.
141. Elementos objetivos. Designamos com a expresso elementos objetivos todas as circunstncias da ao tpica que no pertenam ao psiquismo, ao mundo anmico do agente. Esses elementos so objetivos porque so independentes do sujeito agente, possuem uma validade externa que no se restringe ao agente, mas que pode ser aferida, constatada, por outras pessoas, alm do agente, claro. Com iss no estamos afirmando que o termo objetivo s se refira a objetos perceptveis pelos sentidos. So objetivos todos aqueles

- Outras categorias de crime, tais como crime consumado e tentado, crime falho, frustrado e impossvel, crime continuado, crime doloso e culposo, crime de ao penal pblica e de ao penal privada, crime de concurso necessrio etc., no podem ou no devem ter o seu estudo destacado do instituto no qual se inserem, onde sero melhor compreendidos.

h)

O tipo legal de crime. Elementos. Elementos objetivos e subjetivos. Elementos normativos. Elementos estranhos ao tipo. Condies de punibilidade e de procedibilidade. Escusas absolutrias ou causas pessoais de excluso de pena
139.

O tipo delitivo, como expresso esquemtica de uma ao ilcita, ou como normao da conduta ilcita, contm, segunc.io supomos: a) a proibio da conduta descrita, ou seja, o elemento

55. Cf. Stefani, Lavasseur e Medin, Crimnologie et science pnitentiaire, p. 65.

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elementos que devem ser alcanados pelo dolo do agente5G Dividem-se em descritivos e normativos. Os primeiros - os descritivos - so os que exprimem juzos de realidade, isto , fenmenos ou coisas apreensveis diretamente pelo intrprete (exemplo : "matar", "coisa", "filho", "mulher" etc.). Os segundos - os normativos ~ so os constitudos por termos ou expresses que s adquirem sentido quando completados por um juzo de valor, preexistente em outras normas jurdicas ou tico-sociais (exemplo: "coisa alheia", "propriedade", "funcionrio pblico", "mulher honesta" etc.) ou emitido pelo prprio intrprete (exemplo: "dignidade", "decoro", "reputao" etc.).
142. Elementos subjetivos. So elementos subjetivos os fenmenos anmicos do agente, ou seja, o dolo, especiais motivos, tendncias e intenes.

Presentemente, no se discute sobre a existncia de elementos subjetivos nos denominados delitos de inteno (exemplo: o nimo de lucro indevido, na extorso do art. 158 do CP) e em todas as formas de tentativa punvel. O que ainda se discute se o dolo deve estar igualmente includo no tipo, ou no. Temos sustentado que sim. Agora, essa nossa posio ,mais se refora com a reforma penal (Lei n. 7.209/84) que, na regulamentao do erro (arts. 20 e 21), no deixa dvidas sobre a localizao do dolo no interior do injusto. Voltaremos ao tema no captulo da culpabilidade. O que se poderia aqui repetir o seguinte: em um sistema como o nosso, marcado por tipos dolosos e por tipos culposos, o que distingue os primeiros dos segundos a presena do dolo nos tipos dolosos e da negligncia, imprudncia ou impercia nos tipos culposos, j que so esses os nicos elementos internos ao tipo que lhe do essa especial fisionomia. Os que ainda teimam em situar o dolo e a culpa stricto sensu na culpabilidade no podem, por dever de coerncia, falar em tipos dolosos e em tipos culposos, mas apenas em "tipos", que no seriam tipos legais de crime, mas tipos vazios, a um s tempo abrangentes de condutas dolosas e culposas, as quais s poderiam distinguir-se em momento posterior ao do juzo de tipicidade, isto , quando do exame da culpabilidade. Isso significa, de
56. Nosso O erro, cit., p. 48.

um ponto de vista processual, que rconhecimento da inexistncia de um crime culposo, por ausncia de previso legal, s poderia ser proclamado pelo juiz na sentena de mrito que absolvesse o ru. A realidade, entretanto, bem outra, visto que, como se sabe, nenhum jl.llz brasileiro ultrapassaria, corretamente, a fase de recebimento da denncia que, por exemplo, descrevesse um inequvoco furto culposo no previsto em lei (algum que por comprovado equvoco, mas por negligncia, apanhasse um objeto alheio e o levasse para casa). O juzo de atipicidade do fato determinaria, certamente, a rejeio de tal denncia. E, a nosso ver, assim deve ser, porque, diante dos expressos termos do pargrafo nico do art. 17 do Cdigo Penal, "salvo os casos expressos em lei" (= salvo previso legal de um tipo culposo), todos os tipos legais de crime so dolosos (= contm o dolo). Inexistindo previso legal para o furto culposo, faltaria, no exemplo dado, uma condio da ao - a possibilidade jurdica do pedido - hiptese em que, no dizer de Tornaghi, "o Direito brasileiro, expressamente, manda que o juiz rejeite a queixa ou a denncia (CPP, art. 43, I e TI)" 57. No fora assim, ter-se-ia que admitir o monstro de uma ao penal por fato culposo, no previsto em lei como crime, para, aps cumprido extenso e penoso ritual, s ento, absolver-se o ru por ausncia da culpabilidade .. , Sem mais comentrios.
143. Condies objetivas de punibilidade e condies de procedibilidade ou de perseguibilidade. A doutrina penal costuma distinguir as} primeiras das segundas, sem contudo definir-lhes, com a des~j~-da exatido, a natureza e o perfil. E no h concordncia entre os autores quando procuram enumerar as hipteses abrangidas por umas e por outras 58. Isso conduz a perplexidades, sobretudo na rea penal, onde pelo menos o contedo c@nceitual do crime precisa ser convenientemente esclarecido. Como as denominadas condies de punibilidade no so, em geral, alcanadas pelo dolo ou pela culpabilidade do agente, para os autores que as fazem abranger o evento danoso - caso de Nlson Hungria, quanto ao crime culposo - fica muito difcil, nessa e em outras hipteses, evitar a intromisso no sistema penal, que tem por base o princpio da culpabili-

51. 58.

Instituies, cit., v. 2, p. 316. Cf. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 18 e s.


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dade, de uma responsabilidade objetiva, o que se d pela transfor mao de um verdadeiro elemento objetivo do tipo (o resultado) em mera condio de punibilidade. Por outro lado, para aqueles que, num louvvel esforo de superao desse problema, consideram tais condies " ... elementos constitutivos do crime . .. " 59, fica igual mente difcil, no exemplo da sentena declaratria de falncia, erigi da em condio para a punio do crime falimentar, deixar de admi tir um conceito de tipo em sentido amplo, abrangente da totalidade dos pressupostos da punibilidade, o que evidentemente representa um" retorno antiga noo do tipo, de origem processual, equivalente~ ao corpus delicti. Vimos, linhas atrs, algumas importantes varia es no conceito de tipo, cada uma delas com funo especfica e: filiada a determinada perspectiva. No nos parece, porm, dogmaticamente aceitvel tomar-se o tipo, com a mesma funo e dentro da mesma perspectiva, ora num, ora noutro sentido. Por isso nos recusamos a aceitar o elastrio que d Nlson Hungria s condies de punibilidade, bem como discordamos dos que pretendem transform-las em elementos do crime. Estes ltimos, alm de esbarrarem na referida problemtica da conceituao do tipo delitivo, tropeam em uma dificuldade ainda maior: como tais condies, em certos, c.asos de que seriam exemplos a sentena de quebra ou a anul~ton,a do casamento, nada mais so do que atos judiciais, para co~sIdera-las elementos do crime ter-se- que admitir que tais crimes se consumam nos tribunais e .. ' por ato do juiz, no do criminoso. Por ltimo, os que as colocam fora do tipo, mas junto a ele, como um anexo ou apndice, criam uma categoria nova de elementos do crime, que no so tpicos! ... . Dentro dessa enorme confuso, pensamos ns que o exame mais detIdo dos casos apresentados para justificar a existncia das mencio~ada~ :'condies." revela, sem muita dificuldade, que alguns deles se l~~~tlflCam perfeItamente com as denominadas "condies de proC:dIblhdade'; .(condies especficas da ao penal); os demais ou s~o caracter~stIcas da conduta tpica, portanto elementos do tipo, ou dIzem respeIto ao resultado, tambm elementos objetivos do tipo. ~rmin Kaufmann, em certa passagem de sua preciosa obra sobre a !eona das nor~.as de Binding, indaga a respeito do fundamento ull1versalmente valIdo da proposio segundo a qual o desgnio no
59. Assim, Heleno Fragoso, Lies, cit., p. 233.

precisa estender-se s "condies objetivas de punibilidade". E, a


seguir, responde com estas palavras que merecem transcrio integral, negando a existncia autnoma de tais "condies": "Sem dvida a admisso dessa classe de caractersticas no corroborada pela insegurana na sua delimitao, reinante na doutrina e na jurisprudncia. O que induz maior dose de ceticismo o fato de no existir um nico 'marco objetivo de punibilidade' cujo enquadramento nesse grupo no tenha provocado divergncias. Assim surge desde logo a idia de que as 'condies objetivas de punibilidade' talvez se tenham transformado numa concepo abrangedora duma srie de caracterst:cas, cuja classificao oferece margem a dvida. Na verdade, entre as mais diversas correntes de opinio vem obtendo aceitao cada vez maior a idia de que as chamadas caractersticas objetivas de punibilidade em parte devem ser includas cntre os pressupostos da perseguibilidade, em parte entre as caractersticas de tipicidade (caractersticas da ao) ou entre as 'caractersticas puras do dever' " 60. E, logo adiante, aps demonstrar essa afirmao, conclui qUe aquilo que Binding designa como "condies objetivas de punibilidade" no forma um grupo perfeitamente delimitado de caractersticas, que possam ser reconhecidas por sua estrutura especfica; antes, trata-se duma srie de casos diversificados, para os quais no podemos encontrar um denominador comum no terreno dogmtico 61. Subscrevemos essas concluses. E mais: se no estivermos equivocados, os exemplos que, entre ns, so geralmente apresentados para as "condies" em exame no fogem crtica acima formulada. Com efeito, tanto no crime falimentar, para cuja punio se exige a sentena declaratria da falncia, como no do art. 236 do Cdigo Penal, para o qual se exige o trnsito em' julgado da sentena anulatria do casamento (pargrafo nico), poae-se, com enorme dose de razo, sustentar que o que fica em suspenso, na dependncia da supervenincia daquelas condies legalmente estabelecidas, no o crime ou a tipicidade da conduta, mas sim e to-somente o exerccio da ao penal. A incluso na lei substantiva dessa autntica "condio da ao" pode ser, talvez, a causa da confuso que se tem feito sobre a sua verdadeira natureza. Correta, pois, afigura60. 61. Teoria, cit., p. '2.74 Annin K"ufmann, . teoria, dt., p. 275. 157

156

se-nos a colocao de Tourinho Filho, ao reduzir as denominada~ "condies de punibilidade" a meras "condies de procedibilidade" (= condies especficas da ao penal), isto , condies "a que fica subordinado, em determinadas hipteses, o direito de ao penal" 62. S no estamos de inteiro acordo com o processualista citado porque, conforme se viu, reduzimos tambm algumas dessas "condies" a meros elementos do tipo, ou seja, a caractrsticas do fato tpico penal.
144. Escusas absotutrias ou causas pessoais de excluso de pena. No inclumos as escusas absolutrias na categoria de "condio" de punibilidade ou de procedibilidade 63. So antes causas pessoais de excluso de pena que operam incondicionadamente, nos casos expressos em lei, em benefcio de um crculo restrito de agentes ligados geralmente vtima por vnculo de parentesco (CP, arts. 181 e 348, 2.) ou por outra circunstncia que o legislador queira instituir, por razes de poltica criminal. Nessa hiptese,. o crime subsiste, tanto que del?s no podem valer-se os co-autores que no apr~~entam as caractersticas personalssimas do tipo de agente beneficiado pela norma legal (cnjuge, ascendente, descendente etc.). Wessels distingue as causas pessoais de excluso de pena das causas pessoais de extino de pena. As primeiras, segundo esse mesmo autor, so "circunstncias legalmente reguladas, que de antemo conduzem impunibilidade e que devem ter-se constitudo no momento em que o fato cometido" 64 (relao de parentesco e outras); as segundas so "circunstncias que s ocorrem depois do cometimento do fato e que impedem novamente, de modo retroativo, a punibilidade j fundamentada" 65 (desistncia voluntria e arrependimento eficaz). Tais causas, como bvio, por se situarem fora do tipo, no precisam ser abrangidas pelo dolo do agente, quando do cometimento do fato. Assim o filho. que, equivocadamente, furta coisa pertencente ao pai, por desconhecer essa ltima circunstncia, beneficia-se com a iseno de pena do art. 181 do Cdigo Penal.

11. Ilicitude
a)
A questo terminolgica e a refor11UL penal

J 45. Ilicitude e antijuridicidade so termos empregados como slllonimos. Nossos penalistas, porm, por influncia dos autores de lngua espanhola e italiana, utilizam com maior freqncia, ao invs do primeiro, a palavra antijuridicidade, para exprimir um dos elementos fundamentais d conceito jurdico do crime. Essa opo, entretanto, no mUlto feliz, conforme temos advertido desde a publicao de nosso livro O erro no direito p.enal 1 Camelutti j apontara o equvoco de se atribuir ao delito, fenmeno jurdico por excelncia,o carter de algo antijurdico, pondo em destaque que, com isso, se costuma afirmar do delito estas duas coisas, pelo menos' na aparncia contradItrias: " ... que o delito seja um fato ou um ato jurdico e, ao mesmo tempo, um fato ou um ato antijurdico" 2.

Para extjrparmos essa aparente contradio, ser necessrio rever a segunda expresso, no a primeira, j que a incluso do delito no gnero dos "fatos jurdicos" no pode ser impugnada diante da constatao bvia de que o crime uma criao do direito positivo (nullum crimen sine lege). Alm disso, apresenta-se ele aos
V. p. 70, nota de p de pgina n. 13l.

62. Processo penal, cit., v. 63. Assim, Asa, Tratado, Helena Fragoso, Lies, cit., p. 64. Wessels, Direito penal, 65. Wessels, Direito penal,
158

1, p. 486, 502 e s. cit., v. 7, p. 56. 234. cit., p. 109-10. cit., p. 109-10.

Em sentido contrrio,
1. 2.

Teora general dei delito, trad., p. 18.

159

nossos olhos com aquela caracterstica que, segundo Miguel Reale, define todo e qualquer fato jurdico, ou seja, "um fato juridicamente qualificado, um evento ao qual as normas jurdicas j atriburam determinadas conseqncias, configurando-o e tipificando-o objetivamente" 3. Nessa linha de pensamento, o cer,to ser, pois, dizer-se que o delito um fato jurdico, classificado, em uma das ramificaes deste, entre os denominados atos ilcitos. Podemos, portanto, atri. buir-lhe correntemente, como fazem, alis, os autores portugueses (dentre os quais Eduardo Correia, Figueiredo Dias e Cavaleiro de Ferreira), a ilicitude, sem incorrer naquela contradio apontada por Camelutti. Note:..se que a yuesto mais do que meramente terminolgica, como poderia parecer. , na verdade, uma questo de fundo que, assim resolvida, permitir situar o delito, como ato ilcito, no nico local que verdadeiramente lhe cabe, em uma viso sistemtica do direito. 146. A reforma penal bra'sileira (Lei n. 7.209/84), ao dar nova redao Parte Geral do Cdigo Penal, adotou, portanto, o termo correto ilicitude: f-lo no art. 21, onde fala em "erro sobre a ilicitude do fato"; no pargrafo nico desse mesmo dispositivo, quando menciona "conscincia da ilicitude do fato"; e, notadamente, na rubrica lateral do art. 23, que relaciona as causas de justificao, ao dizer "excluso da ilicitude". Andou bem, portanto, o legislador de 1984, no particular, ao retomar a melhor tradio portuguesa, contribuindo para afastar, segundo se espera, daqui por diante, o equvoco lingstico que parece ter sido fruto de importao de uma traduo pouco precisa da palavra composta alem Rechtswidrigkeit, que significa, literalmente, contrariedc:de ao direito (no ao jurdico). Com efeito, "ilcito o fato que contraria o ordenamento jurdico" 4. Por isso que Welzel define a ilicitude como sendo "a contradio entre a realizao do tipo de uma norma proibitiva e o ordenamento jurdico como um todo ... " 5.

b)

Ilicitude formal e material. Conceito de ilicitUd'e

147. Confonne salientamos pginas atrs, ilicitude (ou antijuridicidade) algo que se afirma do fato tpico penal, diante da ordem jurdica. A ilicitude , pois, em outras palavras, uma relao ou propriedade que se atribui ao fato tpico penal. Com isso queremos dizer que o termo ilicitude exprime a idia de contradio, de antagonismo, de oposio ao direito 6. Nesse _sentido, um fato humano - qualquer que seja - ser ilcito sempre que se apresente em oposio ordem jurdica, estabelecendo com esta uma relao de contraposio. E isso Ocorre tanto com o fazer o proibido pelo ordenamento jurdico quanto com o no fazer o que est determinado por esse mesmo ordenamento. A ilicitude' penal , assim, a propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de ao, sej-a sob 'a forma de omisso, de se oporem ordem jurdica. Em um sistema' como o nosso, em que vige o princpio permititur quod non prohibetur, o crculo dos atos ilcitos bem mais reduzido do que o dos atos lcitos. Fazem parte deste ltimo todas as aes ou omisses ordenadas, toleradas ou apenas no expressamente vedadas pelo direito, mesmo quando no ajustadas a rigorosos conceitos ticos (honradez, lealdade etc.). Pertencem esfera dos atos ilcitos os comportamentos comissivos ou omissivos portadores de um contedo antagnico ao dever-ser da norma jurdica. ~ como se o ordenamento jurdico, ao organizar a vida em sociedade, estabelecesse, para a proteo de bens jurdicos, inmeras vias sinalizadas. A inobservncia destas sinalizaes' pode dar nascimento quela relao de antagonismo entre o comportamento violador e o comando normativo, caracterizando a ilicitude do fato. 148. A ilicitude, assim entendida como relao de contrariedade entre o fato e a norma jurdica, tem sido qualificada de conceito puramente formal. Por isso certos autores, a partir de von Liszt, ao lado da denominada ilicitude (ou antijuridicidade) formal, se esforam em desenvolver outro conceito mais enriquecido, ou seja, o de ilicitude material. Modernamente, Jeschek, para quem a ilicitude no se esgota' na relao existente entre a ao e a norma,
6. Assim Jeschek: "Rechtswidrigkeit bedeudet Widerspruch gegen das Recht" (Lehrbuch, cit., p. 175).

3. 4. .'5.

Lies preliminares, cit., p. 198. Dreher e Trlllllc, Strufgesetzbucll, t:it., p. 13. Dav deutsche Strafrccht, cit., p..50,

160

161

afirma que a ilicitude material leva igualmente em considerao a leso ao bem jurdico protegido pela norma respectiva 7. E disso extrai o autor citado o que reputa de "relevante sentido prtico", a saber: a) a ilicitude material seria ponto de referncia pan). a cria-o de tipos legais e sua aplicao ao caso concreto, para a graduao do injusto e sua influncia na dosimetria da pena, finalmente, para a interpretao teleolgica dos tipos; b) conseqncia da ilicitude material seria a possibilidade de admisso de causas supralegais de justificao, com base no princpio da ponderao de bens 8.

fato que possa ser reputado lesivo a um bem jurdico. a antijuridicidade no existe" 10.

Fora disso,

c)

Concepo unitria

149. H, porm, outra corrente de pensamento que considera a distino anteriormente examinada perfeitamente dispensvel. E, a nosso ver, com razo. Um comportamento humano que se ponha em relao de antagonismo com a ordem jurdica no pode deixar de lesar ou de expor a perigo de leso os bens jurdicos tutelados por essa mesma ordem jurdica. Isso leva concluso de que a ilicitude s pode ser uma s, ou seja, aquela que se quer denominar "material" . Pensar-se em uma ilicitude puramente formal (desobedincia norma) e em outra material (leso ao bem jurdico tutelado por essa mesma norma) s teria sentido se a primeira subsistisse sem a segunda. Embora no se possa negar, conforme observa Jimnez de Asa 9, essa possibilidade no plano do dualismo entre direito natural e direito positivo, o certo que o conceito de ilicitude, ainda que no se confunda com a mera inobservncia de um certo preceito legal - o que seria anacrnico positivismo jurdico no pode deixar de ser considerado dentro dos limites de um determinado ordenamento jurdico. Correta, pois, a afirmao de Bettiol de que a contraposio dos conceitos em exame - antijuridicidade formal e material no tem razo de ser mantida viva, "porque s antijurdico aquele
7. 8. 9. Lehrbuch, cit., p. 176. Lehrbuch, cit., p. 176-7. La ley Y el delito, p. 278.

150. Assim, em nossa definio, ilicitude a relao de antagonjsmo que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e. o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou expor a pengo de leso um bem jurdico tutelado 11. Dentro dessa concepo, a ilicitude s poder referir-se ao humana. Conseqentemente, a contrariedade ao direito - essncia do. conceito em exame - se caracterizar fundamentalmente por dOIS pressupostos, a saber: primeiro, a existncia de uma conduta volunt~ia na origem, positiva ou negativa (ao ou omisso), em antagolllsmo com o comando normativo (fazer o que est vedado ou no fazer o que est determinado); segundo, a existncia concomit~nte de possveis ou reais conseqncias danosas, sobre o meio SOCIal, dessa mesma conduta (leso real ou potencial ao bem jurdico tutelado )12. 15 J O primeiro pressuposto exclui da rea do juzo- de ilicitude os fenmenos puramente causais, inevitveis, ocorridos sem q/u~lquer interferncia da vontade humana, ou seja, o puro resultado fISICO. Isso quer dizer que somente as condutas dolosas ou no m~iI11, as culposas, nas quais a vontade est presente (nas' primeIras a vontade vai at o resultado tpico, nas segundas a vontade s alcana at a causa desse resultado), sero passveis de se submeterem ao juzo de ilicitude. Conseqncia desta colocao dentro de uma viso finalista do tipo, que nele inclui o dolo e ~ negligncia, a afirmao de que a ilicitude do delito ser necessariamente e sempre uma ilicitude tpica. O tipo, por sua vez conter u:n juzo d~ ilicitu?e condic~onado. O injusto, a ao tpica e ilCIta. O cnme sera, conclusIVamente, um injusto culpvel (= ao tpica, ilcita e culpvel). O segundo pressuposto - a exigncia de leso ou perigo de leso a um bem jurdico tutelado - revela o contedo material da ilicitude que deixa de ser um conceito puramente formal ou seja, a mera infrao de um dever. No haver, pois, duas 'ilicitudes, uma formal e outra material, -mas apenas uma - a que se
10. 11. 12. Diritto penale, cit., p. 292. Ilicitude penal, cit., p. 8. . Com mais detalhes, consulte-se nosso Ilicitude penal, cito

162

163

diz material. As consequencias de ordem prtica sero enormes. Em primeiro lugar, dentro desta concepo material, permite-se a construo de causas supralegais de justificao, ao lado das causas legais. Com isso, dar-se- maior dinamismo ao direito penal que, a nvel dogmtico, proceder, sempre que necessrio, despenalizao dos fatos que, diante de sensveis mutaes sociais, perderam o carter lesivo ou a reprovabilidade tico-social. Assim que, por exemplo, a esterilizao consentida do homem ou da mulher j poder no ser um ilcito penal, pois a ilicitude desse fato estari excluda pelo consentimento do ofendido. Certas leses cometidas durante prticas esportivas no constituiro um injusto. penal, pela observncia de certas regras e de sua aceitao generalizada, causa excludente da tipicidade. As leses insignificantes, inexpressivas, ficaro igualmente excludas do tipo de injusto, porque, realmente, de minimis non curat pre.tor. E desse estreito intercmbio entre o tipo e a ilicitude, no interior do conceito de injusto, que os unifica, surgir, seguramente, um renovado direito penal. 152. Por fim, a ilicitude, na rea penal, no se limitar :1 ilicitude tpica, ou seja, ilicitude do delito, esta sempre e necessariamente tpica. Um exemplo de ilicitude atpica pode ser encontrado na exigncia da ilicitude da agresso ("agresso injusta" significa "agresso ilcita") na legtima defesa. A agresso que autoriza a reao defensiva, na legtima defesa, no precisa ser um fato previsto como crime, isto , no precisa ser um ilcito penal, mas dever ser no mnimo um ato ilcito, em sentido amplo, por inexistir legtima defesa contra atos lcitos. Essa constatao,. que nos parece bvia, reveja-nos que a ilicitude possui mais de uma funo no direito penal: ora atua como elemento geral e estrutural de todo delito, com funo delimitadora do ilcito penal; ora caracteriza o ato ilcito, em sentido amplo, penetrando na esfera penal para a produzir efeitos distintos e atuar como fator de identifi.cao daquelas leses a bens jurdicos que podem ser legitimamente repelidas pela reao defensiva e daquelas outras que estamos obfi.gados a suportar, contra as quais nada podemos fazer. Essa diversidade de funes conferida pelo legislador ao conceito de jljcj.tude foi enfatizada, na rea do direito civil, por Karl Larenz l!J. No vemos como neg-la, igualmente, no 'direito pena1.
1,3.

d)

Ilicitude penal e extrapenal

153. Note-se que a ilicitude penal no se restringe ao campo do direito penal: projeta-se para o todo do direito. Por isso que Welzel define a ilicitude como sendo "a contradio da realizao do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurdico como um todo" 14. Disso resulta que um fato ilcito penal no pode deixar de ser igualmente ilcito em outras reas do direito, pois um ato lcito civil, administrativo etc., no pode ser ao mesmo tempo um ilcito penal. No se deve, entretanto, confundir o conceito de ilicitude com o de injusto, conforme ressaltamos nesta obra, pois este ltimo, por exigir tambm a tipicidade, pode apresentar-se, em certos casos, localizado em determinada rea do direito (ilcito civil, administrativo etc.). Apenas o injusto tpico penal no dispensa a nota da contrariedade com o ordenamento jurdico total, pelo que no pode deixar de ser, igualmente, um ilcito global. Poderamos representar graficamente essa distino atravs de dois crculos concntricos: o menor, o do injusto penal, mais concentrado de exigncias; o maior, o do injusto extrapenal (civil, administrativo etc.), com exigncias mais reduzidas para sua configurao. O fato ilcito situado dentro do crculo menor no pode deixar de estar situado tambm dentro do maior, por localizar-se em uma rea comum a ambos os crculos que possuem o mesmo centro. J o mesmo no ocorre com os fatos ilcitos situados fora da tipificao penal - o crculo menor - mas dentro do crculo maior, na sua faixa perifrica e exclusiva. Assim, um ilcito civil ou administrativo pode no ser um ilco penal, mas a recproca nao verdadeira. Enganam-se, pois, os que supem, sem considerar que a ilicitude penal s existe enquanto tpica, que . ilicitude sempre a mesma para o todo do direito. Trata-se de uma concluso vlida somente para a ilicitude penal, no para o que se reputa ilcito, localizadamente, apenas em reas extrapenais, hiptese em que, na ausncia de tipicidade, inexistir ilicitude pena1. Assim, por exemplo, o dano culposo, seguramente um ilcito civil (CC, art. 159), por no estar tipificado como crime em nossa legislao penal, no se considera um ilcito pena1.

Metodologia da cincia do direito, trad. port., p.

:),')8

f'

s.

14.

Das delltsche Strafrecht, cit., p. 51.

164

165

154. Nessa linha, reputamos desvio dos princIpIos enunciados a pretenso de se condenar por delito de trnsito (leso corporal provocada por acidente de veculos) quem j havia sido julgado e absolvido, pelo mesmo fato, no juzo civil, com sentena transitada em julgado, na qual se reconhecera a inexistncia de culpa sequer levssima. A inexistncia, assim proclamada, do ilcito civil constitui obstculo irremovvel para o reconhecimento posterior do ilcito penal, pois o que civilmente lcito, permitido, autorizado, no pode estar, ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal, mais concentrada de exigncias quanto ilicitude. No obstante, no nico caso concreto de que temos conhecimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por razes de ordem puramente processual, que a sentena civil "no tem influncia nem precedncia lgica sobre o juzo criminal, ainda quando negue a existncia do fato e da autoria constitutivos da responsabilidade penal, salvo no caso das prejudiciais heterogneas contempladas nos arts. 92 e 93 do CPP" 15. Embora esse julgado esteja apoiado em slida doutrina processual, portanto fundamentado dentro dessa perspectiva, prece-nos que outra poderia ter sido a sua concluso se alegados e enfrentados os princpios de direito material aqui examinados.

12. Causas de excluso da ilicitude


a) TiPo l! ilicitude. As causas justificativas e a
ref~

penal. Causas legais e supra legais


155 .. O tipo legal, segundo temos sustentado, no mera imagem orientadora ou mero indcio da ilicitude. f: antes um portador da ilicitude penal, dotado de contedo material e, em razo disso, de uma funo verdadeiramente seletiva. Essa, alis, uma resultante de ser a ilicitude do delito "necessariamente e sempre uma ilicitude tpica". Relembremos o que foi dito a respeito dos tipos incriminadores: servem eles para fundamentar o juzo de tipicidade de certos comportamentos humanos, juzo esse que constitui tambm um juzo condicionado de ilicitude. No obstante, os tipos legais de crime - e esta provavelmente a sua mais importante funo, a denominada funo de garantia, vinculada ao princpio da reserva legal - servem tambm, como se viu, para fundamentar o juzo de atipicidade da grande maioria dos comportamentos humanos, dando-lhes o carter de comportamentos lcitos penais, ao situ-los fora dos limites da tipicidade legal. Este juzo de licitude penal definitivo no mbito do exame da tipicidade do fato. No depende de qualquer outra condio ou de qualquer outro exame posterior. Veja-se o exemplo de Tcio que, por imprudncia na conduo de um veculo, provoca acidente culposo de que resultam to-somente danos materiais em outro veculo alheio. Nessa hip.:. tese de dano culposo, o mais simples exame do tipo legal do crime
167

15.

RHC 59.716-PR, Dl, 11 jun. 1982, p. 5678.

166

de dano (CP, art. 163), por no contemplar a figura culposa, per-

mite, com o juzo de atipicidade do fato, afirmar-se, sem mais, a ausncia de ilicitude penal desse mesmo fato, que, por isso, dever encontrar remdio na rea exclusiva do direito civil. Por que assim? Ora, porque a ilicitude penal uma ilici. tude tpica, inseparvel do ttpo legal de crime. Vale dizer: no pode haver ilicitude penal sem a tipicidade legal do fato, e onde houver essa tipicidade h ilicitude que se condiciona, nos casos concretos no-ocorrncia de uma causa de justificao. O tipo legal de crime , portanto, em princpio, um verdadeiro tipo de delito, ou seja, um modelo de ato ilcito penal, com aptido para separar os fatos penalmente lcitos dos que no o so. Do contrrio, se os tipos incriminadores no possussem nem mesmo essa importante funo seletiva, pouco restaria do princpio da legalidade ou da reserva legal, pois dentro de um tipo meramente indiciador caberia tudo. Caberia, por exemplo, na leso corporal, tanto o ferimento provocado por uma facada, quanto o causado pelo bisturi, em uma cirurgia; tanto o hematoma resultante do soco de um inimigo, na esquina, quanto o do soco de um boxeador, no ringue. Sabemos contudo, por um dado da experincia, que nada disso exato, circunstncia que confirma aquela aptido seletiva dos tipos. Tanto assim que nenhuma autoridade policial submete, nos mesmos exemplos, cirurgies e boxeadores, aps cada cirurgia ou cada luta, a inqurito policial para apurar se agiram, ou no, sem culpabilidade, ou ao abrigo de alguma causa de justificao. A questo se resolve, de plano, a nvel do juzo de atipicidade. E, com efeito, dentro da concepo material que sustentamos, bastam a adequao social e a difundida noo de atipicidade dessas espcies de leses corporais para caracterizar a sua licitude, salvo se algum fato novo e significativo introduzir-se no quadro dos acontecimentos para alterar-lhes completamente a fisionomia.
156. Do que foi dito, conclui-se que a ilicitude penal excluda, seguramente em grande nmero dos casos, por ocasio do juzo de atipicidade do fato. No exemplo. do dano culposo (e em outros), afirma-se a inexistncia de ilicitude penal do fato com a mera afirmao da atipicidade penal desse mesmo fato. Essa uma conseqncia - repita-se -de ser a ilicitude do delito uma
ilicitude tpica.
168

No obstante, a afirmao positiva da tipicidade do fato poder, em algumas hipteses, no significar um juzo. definitivo de ilicitude desse fato, pois se incidir alguma das denominadas causas de excluso da il!citude, o fato, embora aparentemente tpico, no ser um crime mas sim um lcito penal. Tomemos o exemplo de Mvio que desfere um tiro causador da morte de Caio. O fato ajusta-se, aparentemente, figura do homicdio. Se todavia ficar demonstrado que Mvio agiu em legtima defesa ou ao abrigo de outra causa de justificao, no haver o crime de homicdio. Por isso que se diz que o juzo de atipicidade um juzo definitivo de licitude penal, ao passo que o de tipicidade um juzo condicionado. Note-se, porm, que, constatada a incidncia (ou a noincidncia) de qualquer das causas de justificao, essa constatao opera ex tunc, ou seja, retrotrai para caracterizara inexistncia ou a existncia do injusto penal. Isto significa que, no exemplo dado, se comprovada a legtima defesa, Mvio no praticou, desde o incio, um verdadeiro fato tpico penal, j que sendo um ato lcito aquele que se realiza em defesa de um direito reconhecido e dentro dos limites autorizados, ser enorme incongruncia supor-se que o tipo legal do crime de homicdio, que um modelo de conduta ilcita, esteja modelando ou alcanando tambm um ato lcito. A conseqncia prtica desta colocao terica se projeta para a rea processual. Assim que onde houver uma causa de justificao, j suficientemente caracterizada, faltar uma condio da ao penal, pois se o fato, que deve ser narrado com todas as suas circunstncias (CPP, art. 41), no constitui crime, autorizado est o pedido de arquivamento pelo Ministrio Pblico ou a rejeio da denncia ou da queixa pelo juiz (CPP, art. 43, 1)1. Creio que aqueles que militam nas atividades forenses compreendero o alcance dessa concluso, bem como o equvoco de certos julgados que simplesmente recusam o' exame dessa questo por ocasio do despacho de recebimento da denncia ou da queixa, mesmo quando o inqurito contenha suficientes elementos de convico.
157. J nesta altura, podemos, em resumo, apontar as seguintes concluses: a) a ilicitude penal exprime-se atravs dos ti1. Cf. Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, cit., v. 2, p. 7~.

169

pos; , portanto, uma ilicitude tpica; b) por isso mesmo, na tcnica penal, o primeiro grande momento de excluso da ilicitude est no juzo de atipicidade do fato imputado ao agente; c) as denominadas causas de justificao constituem, na verdade, um segundo modo de constatao da excluso da ilicitude, quando a aparente tipicidade do fato imputado no tenha permitido anteriormente uma soluo definitiva. Dito isso, examinemos, numa rpida viso, a posio dessas causas de justificao na reforma penal.
J 58. A lei de reforma do Cdigo Penal (Lei n. 7.209, de 11-7-1984), ao dar nova redao Parte Geral, reproduziu, no art. 23, as mesmas causas do art. 19 do Cdigo de 1940, ou seja: estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito. Os conceitos de estado de necessidade e de legtima defesa foram mantidos; da mesma forma, manteve-se o silncio a respeito das duas outras causas de justificao. Alterou-se, como j vimos, a rubrica lateral que, no art. 19 do Cdigo de 1940, era "excluso de criminalidade", passando, agora, a ser, no art. 23, "excluso da ilicitude". O 2. 0 do art. 24 (anterior 2. 0 do art. 20), relativo ao estado de necessidade, teve sua redao modificada sem alterao de contedo. O preceito do excesso punvel teve a redao reformulada, para explicitar as duas formas possveis do excesso punvel (o doloso e o culpo&o), e foi deslocado do pargrafo da legtima defesa (pargrafo nico do art. 21) para stuar-se como pargrafo genrico de todas as causas de justificao (pargrafo nico do art. 23).

da ilicitude ficam, em boa parte, cometidos doutrina e jurisprudncia. E isso bom porque no mbito doutrinrio e jurisprudencial que dever, a meu ver, ter incio a atualizao de que carecem esses mesmos institutos. Penso que essa atualizao seja, realmente, necessria e inadivel. Muita coisa mudou, no Brasil, nos quarenta e poucos anos de vigncia do Cdigo de 1940. Mudou o nosso conceito de propriedade, que hoje j no se considera um direito absoluto. Assim, no ter sentido, hoje, dizer-se, por exemplo, como fazem certos penalistas, que "a legtima defesa do mais humilde dos bens pode ir usque ad necem . .. " 2 Se no h direitos absolutos, a defesa dos bens jurdicos, ainda que legtima, dever sofrer igualmente certas limitaes. doutrina incumbe traar es sas limitaes. Por outro lado, em um Estado Social de Direito, que no admita a pena de morte, como aquele que pretendemos estar construindo, as causas legais do estrito cumjJrimento do dever e do exerccio regular de direito devero ser repensadas para que no venham a servir de suporte prtica do abuso de autoridade ou do abuso de direito. Novas limitaes se acrescentaro nesta rea. E assim por diante. 159. Em relao s denominadas causas supraiegais de excluso da ilicitude, silenciou-se a reforma penal brasileira, tal como o Cdigo de 1940. Isso, entretanto, no dever conduzir o intrprete a afirmar o carter exaustivo das anteriormente citadas causas legais de justificao, como fez Bataglini, em relao ao Cdigo italiano .a. :a que as causas de justificao, ou normas permissivas, no se restringem, numa estreita concepo positivista do direito, s hipteses expressas em lei. Precisam igualmente estender-se quelas hipteses que, sem limitaes legalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes. Alm disso, como no pode o legislador prever todas as mutaes d~s condies materiais e dos valores tico-sociais, a cri.ao de novas causas de justificao, ainda no traduzidas em lei, torna-se uma imperiosa necessidade para a correta e justa aplica~ da lei penal 4. Assim, por exemplo, como recusar-se efeito exdudente da ilicitude ao consentimento expresso do ofendido, em relao a danos que atingem bens plena2. Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 298-9. 3. Direito penal, cit., trad., v. 1, p. 375. 4. Assim, Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 244.

Assim sendo, no tocante s causas de justificao, pode-se dizer que a lei de reforma no introduziu modificaes profundas, prevalecendo em linhas gerais a regulamentao do Cdigo de 1940, com as solues e os problemas que antes se ofereciam. Note-se, porm, que tanto o Cdigo de 1940 como a nova Parte Geral, na redao determinada pela lei de reforma em exame, foram extremamente sbrios na regulamentao das ref~ridas causas de justificao, limitando-se, praticamente, ao enunciado das quatro causas legais, j mencionadas, bem como definio do estado de necessidade, da legtima defesa e do excesso punvel. Com isso, o perfil definitivo e o alcance dessas importantes causas legais de excluso
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171

mente disponveis? Vejamos dois exemplos. Destruir coisa alheia caracteriza o crime de dano do art. 163 do Cdigo Penal. Se,. contudo, o proprietrio da coisa, que a possua livre e desembaraada, autoriza a sua destruio, quem executa essa destruio no pratica ato ilcito, por encontrar-se ao abrigo da causa da justificao supralegal - o consentimento do ofendido. Privar algum da liberdade mediante crcere privado constitui o crime do art. 148 do Cdigo Penal. Se, todavia, esse algum consentiu no encarceramento para submeter-se a uma experincia cientfica, o fato no ser um ilcito penal, pois a ilicitude se exclui pelo consentimento do ofendido. E assim por diante. Ante o exposto, colocando-nos em divergncia com Hungria, defendemos a existncia, no direito brasileiro, do consentimento do ofendido, como causa supralegal de justificao. Note-se, contudo, que nos referimos ao consentimento justificante, isto , quele que se impe de fora para a excluso da ilicitude (em alemo, Einwilligung), no ao consentimento que exclui a adequao tpica. quando a prpria norma incriminadora pressuponha o dissenso da vtima (exemplo: invaso .de domiclio) ou quando o consentimento seja elemento essencial do tipo (exemplo: rapto consensual).
160. No vemos, entretanto, no momento, espao no direito brasileiro para outras causas supralegais de justificao e menos ainda para o extenso rol de causas legais, geralmente citado nos tratados de origem alem. que, entre ns, a incluso, no Cdigo Penal, como causas legais, do exerccio regular de dIreito e do estrito cumprimento do dever legal, inexistentes no Cdigo alemo, fez com que tais causas legais operem como verdadeiros gneros das mais variadas espcies de normas permissivas espalhadas pelo nosso ordenamento jurdico, abrangendo-as todas. Assim, por exemplo, a "atuao como representante do poder estatal", o "direito de correo e de educao" etc., do direito alemo, ou o uso legtimo de armas, do direito italiano, se incorporam, entre ns, em uma das causas legais antes mencionadas.
16 J . Em concluso, as causas legais de excluso da ilicitude no direito brasileiro, previstas nos arts. 23 a -25, 128, I e 146, 3. 0 : I, do Cdigo Penal, so as seguintes:
a) b)

c)
d)

estrito cumprimento de dever legal; exerccio regular de direito.

A essas acrescentamos mais o consentimento do ofendido, como causa supralegal, subjacente.em nossa ordem jurdica. Logo adiante, empreendemos o estudo detalhado de cada uma dessas causas, ocasio em que se examinaro os respectivos princpios reguladores. Vejamos, porm, antes, um tema que diz respeito a todas elas.

b)

A terminologia. Elementos objetivos e subjetivos

J62. As causas de excluso da ilicitude so tambm denominadas causas de excluso da antijuridicidade, causas de justificao ou justificativas, causas de excluso de crime, descriminantes, eximentes, tipos permissivos. Registramos essa variao terminolgica para conhecimento dos que se iniciam no estudo do direito penal.

Os tipos permissivos possuem igualmente elementos objetivos e subjetivos, conforme temos sustentado 5, com apoio em importantes autores 6. Essa posio resta, porm, polmica, havendo penalistas que defendem o carter puramente objetivo las causas de justificao, para as quais no se exigiria qualquer orientao de nimo do agente, em relao ao fato justificado 7. Continuamos com aquele ponto de vista inicial. Um mdico que; com mera inteno de lucro criminoso~ provocasse aborto sem qualquer verificao prvia do estado de sade da paciente, no poder valer-se da causa prevista no art. 128, I, do Cdigo Penal, sob alegao de que constatara a posteriori que a gestante no poderia, de qualquer sorte, ter supo'rtado o prosseguimento da gravidez sem expor-se a grave perigo de vida 8. Nesse exemplo, embora pudessem estar .presentes os elementos objetivos do estado de necessidade, faltou o seu elemento subjetivo,
Nosso O erro, cit., p. 107-8. 6. Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 83-4; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 301 e s.; Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 366-7. 7. V. Juarez Tavares, Teorias do delito, p. 69-70. 8. Exemplo colhido de Maurach, Deutsches Stmfrecht, cit., p. 301 e s. 5.

estado de necessidade; legtima defesa;

172

173

ou seja, o intuito de salvar a gestante, por parte do profissional do aborto. Por isso que Maurach preconiza a impossibilidade de reconhecimento de uma causa de justificao, quando:
a) o agente no tenha querido atuar juridicamente, mesmo que, por mero acaso, realize com seu ato um resultado valioso; b) o agente tenha querido. atuar conforme ao direito, mas o resultado de seu ato seja desaprovado pela ordem jurdica 9.

13.
a)

estado de necessidade

Estado de necessidade. Conceito. Estado de necessidade defensivo e estado de necessidade agressivo

163. o estado de necessidade a situao de perigo atual, para interesses legtimos, que s pode ser afastada por meio da leso de interesses de outrem, igualmente legtimos 1. Assemelha-se: legtima defesa, com a qual possui vrios pontos comuns. Percebese, contudo, que na legtima defesa h sempre uma opo pela prevalncia do interesse legtimo que se ope a uma agresso ilcita. O conflito se decide, pois, naturalmente, contra o ilcito. No estado de necessidade, por inexistir a agresso ilcita, o deslinde da c0liso de interesses legtimos apresenta dificuldades para cuja sblu: torna-se necessrio recorrer a outros critrios. Possuem, porIp, ambos o carter de uma agresso autorizada a bens jurdicos, com a diferena, entretanto, de que no estado' de necessidade ocorre uma ao predominantmente agressiva com aspectos defensivos, ao passo que na legtima defesa se d uma ao predominantemente defensiva com aspectos agressivos.

Essa ltima distino no pode contudo ser levada a extremos, pois h situaes de estado de necessidade que se diferenciam entre
1. .Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 261; Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p.320.

9.

Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 301 e. s.

174

175

si pela maior intensidade, em umas, do carter defensivo do ato necessrio; em outras, pela do carter agressivo. Da a distino entre o. estado de necessidade defensivo e o agressivo.

Estado de necessidade defensivo ocorre quando o ato necessrio se dirige contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Exemplos: quem atacado por um co alheio,. mata o animal agressor; quem, para evitar a propagao de um in-, cndio que pe em perigo a vida ou o patrimnio de pessoas, abate: rvores da propriedade alheia incendiada. Estado de necessidade agressivo aquele em que o ato necess rio se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o perigo para o bem jurdico defendido. Exemplos: quem, para prestar so corro a um donte ou ferido em estado grave, toma um veculo alheio estacionado e dele se utiliza, sem autorizao do dono; quem:) perdido em local ermo, comete furto de vveres ou de provises alheios para saciar a fome.
As espcies mais' importantes de estado de necessidade so:) todavia, as seguintes, que sero estudadas destacadamente: estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante; estado de necessidade jurdico-civil e estado de necessidade jurdico-penal.

b)

Estado de necessidade justificante e estado de necess1,. dade exculpante. Teoria unitria e teoria diferencia,.. dOTa. O direito legislado brasileiro

t 64. O estado de necessidade est includo, no Cdigo Penal, entre as denominadas causas de justificao. Exclui, pois, luz dos arts. 23, I, e 24, a antijuridicidade do fato. : o estado de necessidade justificante. No obstante, tendo em vista que, em doutrina, se fala tambm em uma espcie de estado de necessidade que exclui a culpabilidade, cabe examinar-se a distino entre am .. bos e indagar-se em que medida ou dentro de que limites se pode ria acolher, entre ns, o estado de necess:dade exculpante.
A resposta no to simples como, poderia parecer, exigindo algumas consideraes prvias. O tema foi muito debatido na Alemanha. O j revogado 54 do Cdigo Penal alemo cuidava de algumas hipteses
176
~ 65.

muito restritas de estado de necessidade (ato no-culposo, necessrio, praticado "para salvar de perigo atual o corpo ou a vida do prprio agente ou de um parente") 2. Isso levou a doutrina e a jurisprudncia daquele pas, diante de casos concretos insolveis perante o dispositivo mencionado (necessria interrupo da gravidez por indicao mdica), a construir, sob influncia de idias jusnaturalistas, o estado de necessidade justificante "supralegal", apoiado no princpio da ponderao de bens e deveres. Esse princpio, que j se achava incorporado ao Cdigo Civil alemo ( 228 e 904) para atos defensivos ou agressivos dirigidos contra coisas, institui um "direito de necessidade" (Notrecht), pelo qual, diante de perigo iminente, inevitvel, no provocado, o indivduo, para salvar um bem de valor superior, pode sacrificar o de valor inferior, se essa for a nica forma de salvao do primeiro. Faz-se a ponderao I dos bens e deveres em conflito; o que for reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para proteo do de maior valor./J Assim, a jurisprudncia al,em passou a. admitir, com ou sem lei, a excluso da antijuridicidade em determinadas situaes de estado de necessidade e, com isso, consagrou a denominada "teoria diferenciadora", que acolhia as duas formas bsicas do estado de necessidade, mais tarde incorporadas ao texto ora em vigor do StGB ( 34 e 35), isto , o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). O primeiro se configura quando o agente comet.e o ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitvel para a ~llda, para o corpo, para a liberdade, para a honra, para a propnedade ou para um outro bem jurdico, se, na ponderao. dos interesses conflitantes, o interesse protegido sobrepujar sensivelmente aquele ~ue foi sacrificado pelo ato necessrio ( 34). O segundo se venflca quando o agente realiza uma ao, ilcita (o' texto legal fala em "fato ilcito", rechtswidrige T at) para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe prxima, perigo no-evitvel, por outro modo, para o corpo, para a vida 'ou para a liberdade excluda: a hiptese em que o mesmo agente esteja obrigado, por um~

2. Atualmente o estado de necessidade (Notstand) est regulado nos . 34 e. 3~ .do St~B sob as rubricas, respectivamente, de "estado de necesSIdade Jus,~IfICante (Rechtfertigender Not~talld) e "estado de necessidade exc:ulpant (Entsc1wlcligende1' Notstalld) ,

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especial relao jurdica, a suportar tal perigo e tambm a de que este ltimo tenha sido por ele provocado ( 35). Como se v no direito alemo, o princpio da ponderao de bens e deveres ~st presente no estado de necessidade justific~~e e o esgota. Como, entretanto, esse princpio, portador de um cnterio puramente objetivo - a diferena de valor entre .os be~s. ~ deveres em conflito - no consegue fundamentara unpumblhdade do fato necessrio, quando esses bens e deveres sejam de igual valor (vida contra vida, no exemplo da tbua de salvao) ou quando o bem sacrificado seja maior do que o protegido, reservou-se para estas ltimas situaes, que traduzem verdadeiros comportamentos ilcitos, a possibilidade de incidncia de uma excludente da culpabilidade ' - a do estado de necessidade exculpante - se e quando as circunstncias do fato revelarem um quadro de inexigibilidade de outra conduta. Da o tratamento bifronte dado ao estado de necessidade pela referida teoria diferenciadora, a respeito da qual assim se manifesta Eduardo Correia: "Efetivamente, o princpio da ponderaQ/de bens exclui inevitavelmente a possibilidade de. ? esta~o de necessidade explicar a no-punio de factos que sacrifIcam mteresses maiores a interesses menores; e o mesmo se poder dizer relativamente a casos em que colidem interesses de igual valor, v. g., a hiptese - de que partiram Carneades, Ccero e Kant - de vida contra vida. Certo que Haelschner tambm neste caso afirmava a existncia de um verdadeiro direito de necessidade, tal como mais tarde viria igualmente a acontecer com Stammler. Mas isto s porque em tais hipteses faziam transitar o problema para um plan~ em que as coisas se decidem pelo direito do mais forte, que nem so por isso pode ser direito. Daqui mesmo que j Berner limitasse a sua teoria aos casos de direitos ou valores desiguais, afirmando que nos casos de direitos de igual valor o sacrifcio de qualquer deles, em caso de coliso, ser sempre antijurdico, embora sob certos aspectos o facto se possa considerar praticado sem culpa e n~o seja, por c~~ seguinte, punvel. Isto significa, porm, o reconheclmen.to d~. t~orza diferenciada: umas vezes o estado de necessidade exclUI a Il~CItude (casos de sacrifcio ':le valores menores para salvar valores maIOres), outras vezes exclui a culpa (casos de sacrifcio de valores iguais aos que se salvam, ou mesmo de valores maiores, quando ao age~te no era exigvel outro comportamento). Esta a teoria q~e hOJe, praticamente, se pode considerar dominante, mesmo relativamente aos
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autores que aceitam e defendem o princpio da ponderao de interesses" 3. 166. No Brasil, contudo, o panorama no o mesmo. Em primeira lugar, o Cdigo Penal vigente acolheu o estado de necessidade, sem as restries casusticas da legislao alem, como causa de justificao e to-s (arts. 23, I, e 24)4. Assim, se, se quiser, entre ns, descobrir alguma forma de estado de necessidade supralegal, ser ela, sem dvida, a exculpante, no a justificante. Por outro lado, como os preceitos do Cdigo no exigem - pelo menos no o fazem expressamente - a poni:lerao d bens nem definem a natureza do bem protegido ou a condio de seu titular em relao ao agente (contenta-se com dizer "... direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se"), fora de dvida que o legislador ptrio adotou a teoria unitria, que no Brasil sempre teve importantes adeptos, dentre o,s quais encontramos Costa e Silva, Anbal Bruno e Nlson Hungria. O primeIro proclamava a teoria unitria, "que v no estado de necessidade uma circunstncia que tira ,ao fato o carter criminoso, reputando-o conforme ao direito ... ", a nica capaz de levar a resultados satisfatrios 5. O segundo afirmava textualmente que a dualidade de solues oferecidas pela teoria diferenciadora no se aplicava ao direito positivo brasileiro 6. O ltimo, com a autoridade de quem participou da elaborao do Cdigo, dizia, em seu estilo candente: " ... Na atualidade, entretanto, j repudiada a bizantina distino entre imputabilidade e responsabilidade, pode dizer-se que a soluo pacfica e defiriitiva a de que, no estado de necessidade, no h crime, o que vale dizer: o fato necessitado objetivamente lcito. Foi este o ponto de vista consagrado pelo nosso Cdigo, que; acertadamente, destacou da frmula do estado de necessidade a 'coao irresistvel' (exercida diretamente de homem para homem), pois no se pode dizer que esta elimine a injuriddade objetiva do fato conseqente, desde que subsiste, em razo dele, a punibilidade do coator (n. 89). Eberhard Schmidt (que atualizou o Tratado de von Liszt), ao entrosar o critrio da inexigibilidade (Unzumutbarkeit)
3. 4.
5. 6.

Direito criminal, cit., O texto anterior dos C6digo Penal, cit., v. Direito penal, cit., t.

v. 2, p. 82-3. arts. 19, I, e 20 eram idnticos. I, p. 156. 1, p. 379.

179

no concel

'to do estado de necessidade (como faz o nosso C6digo):. . .. . b" , volta a insistir em que este no exclUI a IlIcitude o Jetlva, mas ,l 'l'd de Ora a inexigibilidade precisamente, o fundamento cuIpab I I a . , ' N-' central da licitude que na espcie se .recon?e~e ~ de~lar.a. a? e preciso referi-la culpabilidade, cUJa eXIstenCIa fIcana tolhida. Como acentua Helmuth Mayer, o que no pode ser !a:oavel~~ntle exigido a um homem no lhe pode ser imposto pelo .dIreIto" pO.SItIVO. A inexigibilidade s se apresenta em particulares. c~rcunstancIas de fato e, portanto, entende tambm como o lado obJe~vo ~d~ condu~l. O que se d, em tal caso, , simplesmente, uma a~ao lICIta ou nao proibida juridicamente. No se apresenta um cr~e, nem mesmo do ponto de vista abstrato. No estado de .necessIdade, entran~o em conflito bens ou interesses que merecem Igualmente a proteao jurdica, concedida a faculdade da prpria a~o viol~nta para ? salvamento de qualquer deles. Faculdade, e na,? propnamente d~ reito, porque a este deve corresponder necessanamente uma o?ngao (jus et obligatio sunt correlat~)_ e, no~ caso? nenhum d,os tItulares dos bens ou interesses em colIsao esta ?ngado a supo~ar o sacrifcio do seu. A lei, aqui, assume uma atitude de neutrahda(~e e declara sem crime o vencedor (seja este o mais forte ou o maIS feliz)" 7.
167. Diante do exposto, de lege lata, parece-nos insustentvel a posio de Heleno Fragoso ao defe~der, P?r ~vidente inf!un~ia da doutrina alem, a aplicao no BrasIl, por mteuo, da teona dIferenciadora, na linha da legislao alem. Eis o que diz o autor citado: " ... A legislao vigente, adotando frmula unitria para o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifcio de um bem que, 'nas ircunstncias, no era razovel exigir-se', compreende improptiiamente tambm o caso de bens de igual valor ( o caso do nufrago que, para reter a nica tbua de salvamento, sacrifica o~ outro). Em tais casos subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre e o estado de necessidade como excludente da culpa (inexigibilidade de outra celDduta) , que a seu tempo examinaremos ( cf. n .. 2~~, . infra)" 8. E logo mais adiante: "O estado de necessidade exclUI ~ I!l~ltude quando, em situao de conflito ou coliso, ocorre o sacnflclO do bem. de menor valor (cf. n. 167, supra). A inexigibilidade, de outra conduta,

no

entanto, desculpa a ao quando se trata do sacrifcio de bem de igualou de maior valor, que ocorra em circunstncias nas quais ao agente no era razoavelmente exigvel comportamento diverso. O estado de necessidade previsto no art. 20 do Cdigo Penal vigente; portanto, pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade, conforme o caso" 9. No podemos aderir integralmente a esse entendimento pelo fato de que o estado de necessidade exculpante pressupe a existncia do injusto, isto , de uma ao tpica e antijurdica, o que induvidosamente no poder ocorrer no direito brasileiro, enquanto perdurar a redao dada ao art. 24 do Cdigo Penal, pelo menos em relao a bens de igual valor (vida contra vida, por exemplo). Diante de uma norma permissiva, no h como falar-se em ilicitude do fato que a ela se ajusta. a lio conhecida de Graf zu Dohna: "Uma ao juridicamente permitida no pode ser ao mesmo tempo proibida pelo direito. Ou, em outras palavras: o exerccio de tlm direito nunca antijurdico" 10. Estamos, no obstante, de acordo com aquele autor, na parte em que admite a teoria diferenciadora no tocante ao sacrifcio de bens de maior valor. que, em princpio, no nos parece "razovel" - para usar-se ao p da letra a terminologia do art. 24 do Cdigo Penal - permitir-se o sacrifcio de um bem de maior valor para salvar-se o de menor valor. Assim, inaplicvel a essa hiptese - a causa de excluso de crime do art. 23, I, tal como a define o art. 24. Todavia, caracterizando-se, nessa mesma hiptese, o injusto, a ao tpica e antijurdica, h que se passar ao exame da culpabilidade do agente, sem a qual nenhuma pena lhe poder ser infligida. E, nesta fase, a nvel do juzo de culpabilidade, no h dvida de que o estado necessrio, dentro d qual o bem mais valioso foi sacrificado, poder traduzir uma situao de inexigibilidade de outra conduta, que se reputa, conforme sustentamos no ttulo anterior, uma causa de excluso da culpabilidade.
168. Admitimos, pois, com as ressalvas expostas, o estado de necessidade exculpante, como causa extralegal de excluso da culpabilidade, por ser isso resultado de simples desdobramento do princpio da culpabilidade que, conforme j foi dito, est na base da sistema penal vigente, anteriormente s prprias normas legisladas. 9. Helena Fragoso, Lies, cit., p. 235. 10. La estructu.ra de la teora deZ delito, p. 47. 181

7. 8.

Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 267-9. Lies, cit., p. 213.

180

c)

o estado de necessidade

justificante. Requisitos. Conceito de perigo atual, e de dano. Provocao dolosa e culPosa do perigo. Inevitabilidade da leso. Conflito de bens e deveres

169. Estado de necessidade justificante , como se viu, aquele que exclui a ilicitude do fato. Est, entre ns, expressamente regulado nos arts. 23, I, 24 e pargrafos, 128, I, 146, 3., do Cdigo Penal, e no art. 160, II, e respectivo pargrafo nico do Cdigo Civil. Pode ser identificado, a nosso ver, quer na hiptese de sacrifcio de bem de menor valor, quer na hiptese de sacrifcio de bem de igual valor. Pensamos, entretanto, ser possvel, mesmo dentro dessa perspectiva, recorrer-se ao princpio da ponderao de bens, conforme j tivemos ocasio de sustentar 11: que esse princpio, se de um lado justifica a prevalncia bvia do bem mais valioso sobre o de menor' valor, tambm leva a ordem jurdica a, necessariamente, no estabelecer preferncias ou predominncias entre bens fundamentalmente iguais I:!. Assim, o "salve-se quem puder", no entrechoque irremovvel de vida contra vida, por exemplo, longe de ser o reconhecimento do direito do mais forte, como erroneamente supem alguns autores, , ao contrrio, o reconhecimento de igual direito a dois sujeitos de direito, colocados em uma situao de conflito que no elegeram, no provocaram nem podem evitar. O argumento tpico, cuja validade no contestamos, de que o direito no pode ceder diante da fora, est aqui evidentemente mal colocado pelo simples fato de que, no estado de necessidade, no se trata de contrapor fora de um o direito do

outro, mas antes o direito de um ao direito do outro: Na hiptese de conflito entre bens de igual valor, se a fora do mais forte fizer prevalecer o seu direito em frente a igual direito do mais fraco, ou se, ao contrrio, a engenhosidade do mais fraco fizer prevaleCer' o seu direito em frente .a igual direito do mais forte, ambos estaro justificados. A ordem jurdica, numa situao dessas (bens de igual valor), no dispe, infelizmente, de critrios seguros para escolher entre o ardiloso Ulisses e o gigantesco Polifemo. Proclamada a noilegitimidade de qualquer dos dois resultados possveis, deixa-se o caminho aberto para o julgamento do vencedor nos tribunais da tica e da religio. O direito, porm, no deve penetrar nesse terreno. 170. O Cdigo Penal declara, no art. 23, I, no haver crime (exclui-se, portanto, a ilicitude do fato) quando o agente pratica o fato "em estado de necessidade". E assim o define: "Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fat.o para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1.0 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2.0 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros". Pelos termos bastante abrangentes do tipo permissivo, em exame, percebe-se que, diferentemente do que ocorre com dispositivos do Cdigo Civil, aqui, as limitaes no se relacionam natureza dQ bem jurdico defendido ou agredido, mas se estabelecem com outros critrios. Com efeito, bens jurdicos como a vida, a integridade fsica, a honra, a liberdade, a famlia, o patrimnio etc., tanto podem polarizar-se diante do perIgo em temos de necessitados de defesa quanto como suscetveis de serem sacrificados. O primeiro requisito do estado de necessidade justificante , pois, <> perigo de leso a um bem jurdico.. Esse. perigo deve ser atual e no pode ter sido voluntariamente provocado pelo agente do fato necessrio. H que resultar de caso fortuito ou fora maior. Desse modo, quem voluntariamente provoca um incndio, no pode legitimamente ferir um semelhante, na disputa da fuga para salvar-se, ainda que essa seja a sua nica esperana de salvao. Assim, tambm, quem tinha o dever legal de enfrentar perigo ( exemplo: agentes da Administrao Pblica, incumbidos d combater o fogo). O segundo requisito a inevitabilidade da leso ao bem de outrem. Na situao de conflito entre bens
183

11.
12.

Ilicitude penal, cit., p. 46 e s.


N a Espanha, como na Alemanha, a

doutrina predominante no admite o estado de necessidade justificante no conflito de bens iguais, preferindo tratar esta hip6tese como causa de excluso da culpabilidade. Como, entretanto, essa opo conduz a dificuldades intransponveis na rea da cumplicidade, da participao e do erro (consulte-se, respeito, o precioso trabalho de Gimbernat Ordeig, EI estado de necesidad: un problema de antijuridicidad, in Estudios de derecho penal, p. llO e s.), resolve-se o impasse cuidando desta espcie de causa de exculpao como se fosse causa de justificao, fato que conduziu Gimbernat Ordeig a formular esta indagao com uma resposta incontestvel: "Pocos consideran el estado de necesidad por conflicto entre bienes iguales una causa de justificacin, pero muchos lo tratan como si lo fuere. P01' que? Pues porque es una causa de justificacin" (Estudios, cit.,

p. 114).
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juridicamente protegidos, O sacrifcio de um deles somente est auto~ rizado quando a salvao do outro s possa fazer-se custa desse sacrifcio. Se houver alguma possibilidade razovel de salvao do bem ameaado, de modo que evite ou que, pelos menos, reduza o dano a bem de outrem, a inevitabilidade do dano causado, ou do dano maior, desaparece. Quem mat ou fere, para salvar-se, quando podia fugir do perigo, mesmo com desprestgio para sua fama de homem corajoso, no se ampara na excludente de ilicitude em exame, que: no se confunde, neste aspecto, com a legtima defesa. O terceiro requisito a existncia de um conflito entre bens reconhecidos e: protegidos pela ordem jurdica. No estado de necessidade, no podem prevalecer, sobre direitos protegidos, vcios ou prticas desvaliosas . O quarto' requisito o balanceamento dos bens e deveres em conflito:, que possibilite identificar no bem sacrificado valor igualou inferior ao do bem defendido. Afasta-se, pois, nesta rea, qualquer possi bilidade .de justifiCao do sacrifcio do bem maior para salvao do menor, transferindo-se, nesta ltima hiptese, a soluo para o juzo de culpabilidade. Essa ponderao de bens, para observncia do cri trio de razoabilidade recomendado pelo legislador, no deve fazer-s~~ dentro de um rigorismo lgico incompatvel com os fenmenoS' da vida humana. Com efeito, se fcil negar o estado de necessidade no entrechoque vida versus patrimnio, o mesmo no ocorre quando s(~ est diante de leses gravssimas .contra leses graves, ou de patri.mnio contra patrimnio, com diferena de valores pouco significativa. O quinto e ltimo requisito o elemento subjetivo do agente, a sua orientao de nimo no sentido de salvar o bem ameaado. O mero acaso, ou a coincidncia ocasional de fatores desconhecidos, no basta para justificar um fato previsto em lei como crime e realizado com propsitos criminosos. Embora no se exija do autor do fato necessrio a exata conscincia da licitude de seu ato, exige-se que, pelo menos, se tenha motivado pelo desejo de salvao do direito em perigo. S essa motivao, diferentemente da premeditao criminosa, d conduta necessria a tnica de um fato conforme ao direito, ou seja, no oponvel a esse mesmo direito. Questes particulares a respeito desses requisitos sero referidas a seguir.
17 J Perigo. Perigo atual ou iminente. Dano. Perigo a pro-babilidade de dano. Perigo atual ou iminente (a atualidade engloba

a lmmencia do perigo) 13 o que est prestes a concretizar-se em um dano, segundo um juzo de previso mais ou menos seguro. Se dano j ocorreu, o perigo perde a caracterstica de atualidade. Se existe mera possibilidade de dano futuro, ainda incerto, o perigo deixa de ser iminente. Dano (do latim damnum, detrimento, perda, leso) no deve ser confundido com prejuzo. O primeiro - j o dissemos 14 - pode ou no estar acompanhado do segundo. O dano, como leso real ou potencial a bens jurdicos, est sempre presente em todo fato criminoso. O prejuzo, COmo perda quantitativa ou qualitativa de algum bem, pode no ocorrer em certos crimes (crimes de mera conduta, crimes tentados etc.), estando presente em outros (crimes consumados contra o patrimnio, por exemplo).

172. Nos termos da lei, o perigo, alm de atual (ou iminente), no deve ter sido voluntariamente provocado pelo agente (art. 24 "perigo atual, que no provocou por sua vontade"). Da, porm, no se conclua, como fazem alguns autores, que s o ato doloso, no o culposo, afasta o estado de necessidade. Esses autores confundem "provocao do perigo" com 'provocao do resultado", duas situaes bastante diversas. Quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na explorao de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age "por sua vontade" e, em princpio, atua licitamente, mas pode causar, por no ter aplicado a diligncia ou o cuidado devidos, resultados danosos (ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hiptese, caracteriza-se uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto, crime culposo, a despeito de o perigo ter sido provocado por um ato voluntrio do agente (a detonao do explosivo). Por isso que em nosso estudo sobre a causa de justificao em exame, aps salientar que a vontade est igualmente presente na culpa stricto sensu (vontade na causa de um resultado no querido), salientamos que, no particular, a melhor doutr1na est com Nlson Hungria 15 e Magalhes Noronha. Este ltimo afirma textualmente o seguinte: "o fato de no art. 20 ler-se ... perigo atual, que no provocou por sua vontade ... ' no indicativo de dolo, j
13. Reale Jnior, Dos estados de necessidade, p. 60, define: "Atual o que presente, subsiste e persiste. Iminente o que est prestes a ser atual, mas ainda no o ". 14. Ilicitude penal, cit., p. 56-8. 15. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 269.

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vontade na ao causal, e, por exceo, at no prprio resultado. A ns nos parece que tambm o perigo culposo impede ou obsta o estado de necessidade. A ordem jurdica no pode homologar o sacrifcio de um direito, favorecendo ou beneficiando quem j atuou contra ela, .praticando um ilcito, que at pode ser crime ou contraveno. Reconhecemos, entretanto, que na prtica difcil aceitar soluo unitria para todos os casos. Ser justo punir quem, por imprudncia, ps sua vida em perigo e no pode salvar-se seno lesando a propriedade alheia? " 16. A dvida final do autor simplesmente no existe, se considerarmos que, no exemplo infeliz que cita, se menciona leso propriedade alheia, portanto, estado de necessidade de direito civil, contra coisas, onde no se exige, conforme veremos, que o perigo no tenha sido provocado. Por isso, alis, que o Cdigo Civil permite o fato necessrio (art. 160, lI), mas submete o agente reparao do dano (arts. 1.519 e 1.520), alis, muito sabiamente 17. A respeito consulte-se julgado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (RT, 546:357).
173. Inevitabilidade da leso. Inevitvel a leso necessria, na medida da sua necessidade para salvar o bem ameaado. Enten':' d.em os tribunais que a prova dessa necessidade ou inevitabilidade deve ser cabal e incumbe defesa (RT, 418:287,535:304). A doutrina, como j foi dito, diversamente do que ocorre com a legtima defesa, inclui a fuga, quando o perigo recai sobre a pessoa, como um dos m\!ios menos gravosos de que se deve valer aquele que se encontra em perigo, para conjur-lo 18, Nessa mesma linha de pensamento, a leso de menor vulto, quando suficiente para o mesmo fim, afasta o carter justificante da leso maior, que se reputa excessiva, portanto desnecessria. Onde bastava a leso corporal e houve morte, o fato no se considera justificado pelo estado de necessidade 19. Nesse caso, h que se pesquisar a natureza do excesso que pode ser doloso, culposo (art. 23, pargrafo nico) ou escusvel se decorrente de perturbao, medo ou susto.

que na culpa (stricto sensu) tambm existe vontade -

,Para exame mais detalhado dessa ltima questo, remetemos o leitor ao ttulo da legtima defesa, em cujo mbito o excesso ocorre com maior freqncia.
174. Conflito de bens~ O estado de necessidade pressupe conflito entre bens ou interesses legitimos. Se um dos interesses em conflito no legtimo, desaparece a possibilidade de sua defesa e com isso o estado de necessidade. Por outro lado, no direito brasileiro, a natureza ou a titularidade do direito no fundamental. Todos os direitos (vida, honra, patrimnio etc.) so defensveis, sejam prprios ou alheios, exista ou no relao de parentesco entre o agente e o titular do bem. A interveno de terceiros, contudo, quando se trate de bens disponveis, no pode prescindir d aquiescncia do titular do direito exposto a perigo de leso, pois, nesse caso, o titular do direito pode preferir outra soluo ou at, se lhe aprouver, sofrer o dano. 175. Ponderao de bens e deveres. O bem de maior valor prefere ao de menor valor. No h, entretanto, critrios milimtricos para o balanceamento dos bens em conflito. A lei fala em sacrifcio "no razovel". O princpio da razoabilidade preside, portanto, a opo. No se deve, contudo, esquecer que a prpria lei penal contm importantes valoraes. Assim, por exemplo, no entrechoque entre a vida da me e do ser que traz em gestao, o maior valor da vida da gestante pode ser deduzido das cominaes para os crimes de homicdio (art. 121) e de aborto (arts. 124 e 125).

Havendo identidade ou equivalncia entre os bens, o sacrifcio de qualquer deles, para salvao do outro, estar autorizado, como j se disse. Os princpios so fundamentalmente os mesmos na coliso de deveres. Assim, o mdico, para evitar contgio de doenas ou um crime iminente, pode quebrar o dever de sigilo profissional, se isso for absolutamente necessrio para a salvao . de vidas ou da sade de pessoas. O dever maior predomina sobre o menor. Em certas circunstncias, havendo conflito entre deveres de igual valor, predomina a manuteno da situao preexistente. No pode, pois, o mdico, diante de dois pacientes necessitados do socorro. e s dispondo de um nico aparelho salvador, cessar o socorro j iniciado, em relao
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16. Direito penal, cit., v. 1, p. 195. i7. Cf. nosso Ilicitude penal, p. 66-7. 18. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 272. 19. Cf. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 1, p. 194.

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a um, para instalar o aparelho no que chegou por ltimo, com sacrifcio da vida do primeiro.
J 76. Elemento subjetivo. O fato necessano deve ser prati .. cado com o intuito de salvar o bem em perigo. Isso basta para satis- fazer a. exigncia de elemento subjetivo. Com mais detalhes, veja-se: o que foi dito no ttulo anterior.

177. Reparao do dano. O tema ser melhor estudado no ttulo seguinte, relativo ao estado de necessidade de direito civiL Diga-se, entretanto, desde logo, que, diante da diferena existente: entre responsabilidade penal e responsabilidade civil, no h contra dio nem razo para espanto no fato de se considerar cabvel a in denizao civil na presena de sentena criminal absolutria pelo reconhecimento do estado de necessidade. A regra do art. 65 do Cdigo de Processo Penal deve ser vista dentro de seus prprios limites, pois a jurisprudncia dominante tem entendido que, mesmo na presena de sentena criminal absolutria, fundada no reconhecimento do estado de necessidade, o causador de grave dano no se exime de repar-lo (RTJ, 81: 542). Por outras palavras, "o estado de ne cessidade no elide a. responsabilidade civil" (RT, 477: 104) .

ao contrrio do que ocorre no Penal, no se exige que o perigo no tenha sido provocado pelo agente do fato necessrio, embora certos autores sustentem isso, por influncia da regulamentao penal. Ora, a no-exigncia desse requisito precisamente uma caracterstica do denominado estado de necessidade defensivo (Verteidigungsnotstand) da doutrina alem, construda sobre o art. 228 do Cdigo Civil alemo, o qual, segundo J escheck, subsiste mesmo que o perigo tenha sido provocado, s no sendo reconhecido se a provocao se fizer com a finalidade de criar o ensejo para a destruio da coisa (exemplo: atrao deliberada de um animal para mat-lo) 20. Isso explica, alis, entre ns, a responsabilidade instituda nos arts. 1.519 e 1.520 do Cdigo Civil, to mal e injustamente compreendida pelos penalistas. 179. Todavia, a dificuldade de desenvolvimento da distino em foco, no direito brasileiro, deve ser, a nosso ver, debitada aos prprios civilistas que, ao examinar o estado de necessidade do Cdigo Civil, se valem freqentemente de exemplos especficos do direito penal em que surgem como sacrificados bens personalssimos (vida humana ou a integridade fsica da pessoa), que no so coisas e que, portanto, no poderiam mesmo encontrar soluo no citado art. 160, lI, e sim no Cdigo Penal, art. 24. A questo da reparao civil do dano (CC, arts. 1.519 e 1.520) - outra razo dessa confuso no deveria, a nosso ver, suscitar maiores problemas para a aceitao da distino em causa, visto como a responsabilidade civil tem exigncias bem menores do que a penal, admitindo-se a subsistncia da primeira onde inexiste a segunda, como no exemplo do dano culposo (CC, art. 159). Permite-se, pois, dentro de um razovel balanceamento de bens, a destruio de coisas e de animais desde que o fato se apresente como "absolutamente necessrio" e "no exceda os limites do indis- pensvel para a remoo do perigo". So exemplos mais comuns: a morte de um co raivoso, o dano propriedade alheia para evitar a propagao de incndio, inundao, desmoronamentos etc. A causa de justificao afasta, se presentes os requisitos objetivos e subjetivos, a ilicitude penal, caracterizando, portanto, o ato defensivo um ato lcito penal que, no obstante, pode produzir efeito na esfera
20. Lehrbuch, cit., p. 264.

d)

Estado de necessidade de direito civil

178. O Cdigo Civil regula o estado de necessidade contra coisas e animais, in verbis: "Art 160. No constituem atos ilcitos:: I - ... II - A deteriorao ou destruio da coisa alheia, a fim de: remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520). Pargrafo nico. Neste ltimo caso, o ato ser legtimo, somente quando as ci rcun s tncias o tomarem absolutamente necessrio, no excedendo os limi tes do indispensvel para a remoo do perigo".

Conforme sustentamos em nosso livro Ilicitude penal e causas de SUl], excluso, cujos argumentos a seguir reproduziremos, parece nos que esta subespcie de estado de necessidade no se confunde: com as mais abrangentes reguladas no art; 24 do Cdigo Penal, nem foi modificada pelo advento deste ltimo estatuto. No h incom patibilidade entre a primeira e as ltimas; so elas manifestament~: distintas e todas so aceitas e devidamente diferenciadas em doutrina . Para se chegar a essa concluso basta notar que, no Cdigo Civil:,
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civil, qual seja, a obrigao de reparar o dano, ao dono da coisa, se este ltimo no for culpado do perigo. Se a culpa for de terceiro, a obrigao subsiste, cabendo ao autor do fato necessrio ao regressiva contra o responsvel pelo perigo. Carvalho Santos situa-se entre os que, por influncia da lei penal, reputam requisito essencial do estado de necessidade jurdico-civil que o perigo seja acidental, "isto , seja resultado de um caso fortuito e no voluntariamente provocado" 21. No nos parece ser essa a melhor interpretao. A definio de que parte o autor citado ("situao de fato, em que uma pessoa, para se livrar de um outro perigo desencadeado, sacrifica uma outra pessoa ou coisa alheia") revela a confuso j apontada entre duas subespcies de estado de necessidade (o penal e o civil). Ora, a doutrina alem reconhece, como se viu, o estado de necessidade jurdico-civil mesmo que o perigo haja sido provocado, com a nica exigncia de que a provocao no se tenha engendrado, deliberadamente, para a premeditada destruio da coisa. A ser exata a notcia, que se l nos comentrios de Clvis Bevilqua 22, de que o art. 160 se inspirou no art. 228 do Cdigo Civil alemo, no' vemos razo para chegar-se, aqui, a outra concluso. Admitindo-se, como quer Carvalho Santos, que o perigo referido no art. 160, lI, seja unicamente o resultante do caso fortuito, ter-se-ia que concluir pela proibio de dano propriedade alheia, em caso de incndio ou inundao culposos, por exemplo, mesmo que esse dano se apresentasse, nas circunstncias, como absolutamente necessrio para a salvao de bens consideravelmente maiores, o que no faz sentido diante dos dispositivos dos arts. 1.519 e 1.520 do mesmo Cdigo, onde se poderia ver, melhor do que a pura responsabilidade objetiva, pelo menos algumas hipteses de culpa levssima, irrelevantes na rea penal, mas suficientes para fundamentar a responsabilidade civil 23.
180.
21. Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 3, p. 336. 22. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 1, p. 345. 23. O Min. Themstocles Cavalcanti, no RE 66.799-SP, revelou ntida preocupao com o estado de necessidade contra "coisas", bem como com o correlato problema da responsabilidade penal e civil, fundada na culpa, embora o caso concreto no oferecesse, infelizmente, oportunidade para o deslinde dessas questes: ..... Tenho como certo que o art. 1.519 do C. Civil s se aplica s coisas e no s pessoas e a remisso do artigo 160 o confirma. A responsabilidade regulada pelos arts. 159 e 1.525 e a existncia da culpa

181. Os requisito~ que identificamos no estado de necessidade jurdico-civil so os seguintes:


a)

o perigo atual ou iminente; a ponderao dos bens em conflito;

b)

c) ser o fato necessitado absolutamente indispensvel, ou seja, a nica forma de salvao do bem ameaado;
d) a moderao, de sorte que o dano causado no exceda os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Caracterizados esses requisitos, exclui-se o crime de dano (CP, arts. 163 a 165), mas no a responsabilidade civil.

indispensvel para que se verifique. No cabe, a meu ver, examinar aqui o estado de necessidade porque 'O evento fatal nq foi por ele determinado, mas por mera manobra do motorista que se enquadra em mero ato de rotina de sua profisso. Ele no previu certamente as s.uas conseqncias e, portanto, no atingiu as vtimas para atender a esse estado de necessidade. N'O me parece justo que, pelo fato de. ter salvo a sua prpria vida, ele tenha de ressarcir o dano causado a terceiro, pelo menos integralmente. H, entretanto, no acrdo-padro duas expresses - primeira, o reconhecimento da inexistncia de imprudncia, segunda, a culpa exclusiva da vtima - que levam justificativa da excluso da responsabilidade civil. No me parece que o recurso possa ser admitido pela letra d porque no h no acrdo recorrido referncia conduta das vtimas. O caso- mereceu exame para melhor anlise do mrito. Foi o que fiz, mas no posso conhecer do recurso" (RT],49:802-3).
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nente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirIa o repelirIa" 3. Nessa definio podemos identificar alguns requisitos fundamentais do instituto em estudo: 1.0) agresso injusta, atual ou iminente; 2.) defesa necessria, moderada e proporcional agresso 4. A seguir examinaremos se esses requisitos so suficientes - e em que medida - no direito legislado brasileiro.
184. o Cdigo Penal vigente, mesmo aps a reforma de 1984, que, nesse ponto, nada inovou, assim dispe sobre a legtima defesa: "Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". E no art. 23, lI, inclui a legtima defesa entre as causas de justificao, ou seja, entre as excludentes da ilicitude. O Cdigo Civil igualmente contempla a legtima defesa, como causa de excluso da ilicitude, no art. 160, I, instituindo uma forma especial de autodefesa da posse, no art. 502, abrangente at de atos posteriores ao esbulho. Pensamos que os elementos que. se podem extrair dessa regulamentao da causa de justificao em exame so os seguintes:

14. A legtima defesa


a) Conceito de legtima defesa. Requisitos essenciais

182. O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agresses injustas no constitui urna delegao estatal, como j se pensou, mas a legitimao pela ordem jurdica de uma situao dl~ fato na qual o direito se imps diante do ilcito. Significativo, pois, que, no direito alemo, o instituto tenha o nome de defesa necessria (Notwehr). Segundo Dreher e Trndle, "a defesa necessria (legtima defesa) uma causa de justificao que se baseia no princpio de que o direito no precisa retroceder diante do injusto ... '" pelo que "... a defesa vale, pois, no s para o bem jurdico ameaado mas tambm, simultaneamente, para a afirmao da ordem jurdica" 1. E como todos tm fundado interesse nessa afirmao, aplia-st~, aqui, o princpio da solidariedade com apoio no qual quem estiver em condies de exercer a legtima defesa, prpria ou de outrem, estar legitimado a faz-lo, desde que se contenha nOs limites da norma permissiva 2. 183. Jimnez de Asa assim define a legtima defesa: "La le:-. gtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inmi1. 2.

repulsa a agresso atual ou iminente e injusta; defesa de direito prprio ou alheio; ~ emprego moderado dos meios necessrios; - orientao de nimo do agente lio sentido de prati~r atos defensivos. Vejamos o significado e o alcance de cada um desses requisitos, com seus desdobramentos.

b) . A ao agressiva e a reao defensiva. Caractersticas. Agresso de inimputveis. Provocao do agente. "Aberratio ictus"
185. Repulsa a agresso atual ou iminente e injusta. A legtima defesa, desde o primitivo direito romano, era considerada
3. La ley y el delito, cit., p. 289. 4. Cf. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1. t. 1, p. 303; Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 282.

Strafgesetzbuch, cit., p. 32. Cf. nosso Ilicitude penal, cit., p; 69,

Nlson

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uma reao defensiva (vim vi r.epellere licet). O direito cannico assim tambm a admhia, quando exercida nos limites da necessidade e dentro de certa proporcionalidade (cum moderamine inculpatae tutelae) , segundo as fontes romansticas e bblicas em que se inspirava. E ainda a admite, desde que mantida a devida moderao _(debitum servans moderamen) 5. Esses princpios, desenvolvidos atravs dos sculos, deram os contornos definitivos de um dos institutos mais bem elaborados da cincia penal. O primeiro aspecto da legtima defesa , pois, o seu carter inarredvel de reao defensiva, o que exclui de seu mbito todo e qualquer ato agressivo na sua origem. Quem no age para repelir ou impedir uma agresso atua fora dos limites de uma justa defesa, no age cum moderamine ineulpatae tutelae. Como toda reao supe uma ao oposta e contrria, a reao defensiva s existe diante da ao agressiva que lhe d origem. :E: resistncia contraposta agresso. Mas no se trata de toda e qualquer agresso. Exige a lei e a doutrina que essa agresso seja atual ou iminente e, alm disso, injusta ou ilcita.
186. Agresso atual. Entende-se por agresso a leso ou ameaa de leso, provenientes de uma ao humana, a bens jurdicos (Stratenwerth). :E: atual a agresso j em curso no momento da reao defensiva. Se a agresso, porm, j se consumou e produziu os seus efeitos danosos, agresso transata, no atual. Se ainda est na fase de simples ameaa e no se revela um perigo concreto, presente, promessa de agresso futura, _para cuja repulsa esto legitimados os rgos do Estado incumbidos da preveno do crime. "A legtima defesa" - ensina Magalhes Noronha - "no se funda no temor de ser agredido nem no revide de quem j o foi" 6. Para esses males dispe o ordenamento jurdico de outros remdios. Note-se, porm, que, conforme exprime um antigo brocardo jurdico, ningum (para defender-se) est obrigado a esperar at que seja atingido por um golpe (nemo expectare tenetur donec percutietur) . Isso poder ser fatal. Admite-se, pois, a justa reao defensiva diante de uma agresso iminente.
5. Antigo cnon 2.205, 4, atual 1.323, 5., do Codex Juris Canonici.

187. Agresso iminente. :E: iminente a agresso que est para acontecer. A possibilidade concreta de agresso autoriza os atos necessanos de defesa. Agresso iminente , pois, sinnimo de perigo concreto de agresso, a ser aferido dentro de um quadro de probabilidades reais, n apenas fantasmagricas. Se o agente forma em sua mente, turbada pelo medo, o fantasma de uma agr\!sso sem aquelas caractersticas, no agir em legtima defesa mas em estado de erro que poder ser relevante (cf. legtima defesa putativa).

Nos crimes permanentes, a agresso ser sempre atual enquanto no cessada a permanncia, enquanto durar o estado antijurdico.
188. Agresso injusta. Injusta a agresso ilcita antijurdica. Um ato lcito pode ser at uma agresso, em certos casos (v. g.: penhora), mas no ser uma agresso ilcita. No h, pois, legtima defesa contra legtima defesa ou contra o agente que atua ao abrigo de outra causa de justificao. Admite-se, porm, o estado de necessidade contra estado de necessidade. A razo dessa diferena de tratamento est em que, na legtima defesa, a reao defensiva se faz contra uma agresso injusta, ao passo que, no estado de necessidade, a reao defensiva pode enderear-se tambncontra um inocente. O exemplo da tbua de salvao elucida a hiptese. Nenhum dos dois nufragos pode invocar contra o outro a legtima defesa, mas qualquer dos dois pode amparar-se no estado de necessidade. Se um deles, na disputa do slva-vidas e para repelir o ataque no ilcito do outro, ferir ou matar o adversrio, no cometer crime, se o fato era inevitvel 7.
J 89. No se exige que a agresso injusta (ilcita, antijurdica) seja necessariamente um crime. A legtima defesa pode ser exercida para a proteo da posse (CC, art. 5(2), mesmo quando a ao agressiva no caracterize o crime de esbulho possessrio (CP, art . .161, 11). O furto de uso no considerado crime em nosso direito, mas seguramente um ilcito civil. Contra essas formas -

vim vi repellere licet, sed cum moderamine inculpatae tutelae (permite-se repelir a fora pela fora, mas com a moderao de uma justa defesa). 6. Direito penal, cit., v. 1, p. 201.
:E; conhecido o princpio adotado pela teologia moral:

7. Assim Gimbemat Ordeig: .. . .. frente a la accin de estado de necesidad - por no ser antijurdico no es posible la legtima defensa, pero si el -estado de necesidad - por elIo deben ser respectados los lmites de la proporcionalidad: 'El-malcausado no debe ser mayor que el que se trata de evitar' - ; sta es la nica soluci6n justa, pues no se aplican dos criterios distintos para el que acta primero en estado de -necesidad y para el que se ve entonces afectado por esa situaci6n" (Estudio8, cit., p. 122).

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e outras - de agresso patrimonial pode, portanto, ser exercida a legtima defesa. Da no se infira, porm, que o titular de qualquer direito ameaado esteja autorizado a matar ou a ferir o agressor de bens ou interesses insignificantes. Tal absurdo no pode ser admitido 'pelo direito que no d abrigo a abusos e excessos. Mais adiante, examinaremos com mais detalhes as limitaes ao exerccio da legtima defesa.
190. Agresso de inimputveis. Se a agresso no precisa ser um crime, bastando a sua ilicitude, conclui-se que tambm no se exige seja ela culpvel, j que, na rea penal, o juzo de culpabilidade pressupe a tipicidade e a ilicitude. Com isso, foroso admitir-se a legtima defesa contra a agresso de inimputveis: brios habituais, doentes mentais, menores e outros inimputveis, que no cometem crimes mas, sem dvida, praticam atos ilcitos e at tpicos 8. Certos autores, entretanto, fazem ressalvas no particular. (Assim, Nlson Hungria e, em menor extenso, Magalhes Noronha.) Preconiza Nlson Hungria o tratamento da defesa contra a agresso de inimputveis luz do estado de necessidade, mais benigno para o agressor, por exigir a fuga do agredido, quando possvel, o que no ocorre com a legtima defesa 9. Eis a lio do penalista ptrio: " ... quando a lei deixa de exigir entre os requisitos da legtima defesa a impossibilidade de fuga, tem em considerao, no s que deve ser prestigiado o esprito de luta pelo direito, mas tambm que inexigvel a vexatria ou infame renncia defesa de um direito. Ora, a possvel fuga diante da agresso de um inimputvel nada tem de deprimente: no um ato de poltranaria, mas uma conduta sensata e louvvel. Assim, no caso de tal agresso, o que se deve reconhecer o 'estado de necessidade', que, diversamente da legtima defesa, fica excludo pela possibilidade de retirada do periclitante" 10.

fuga, seja suficiente para solucionar todas as questes resultantes da


repulsa agresso de inimputveis perigosos (tenha-se em mente o menor delinqente dos grandes centros urbanos), diante de outra exigncia desse instituto: a ponderao dos bens em conflito. Ora, admitindo-se a tese de Nlson Hungria e conjugadas a exigncia de fuga e a necessidade de balanceamento dos bens em conflito (requisitos do estado de necessidade), teramos que a vtima de furto ou de roubo no pode defender-se com emprego de violncia que ponha em risco a vida do agressor inimputvel (vida contra patrimnio), ainda que este seja o nico meio disponvel, s lhe restando fugir e conformar-se com a espoliao patrimonial, com dano cuja reparao poder ser impossvel. Parece-nos, pois, prefervel adotar-se a soluo que no exclui da legtima defesa a agresso de inimputveis, mas introduz no instituto, nessa hiptese, novas exigncias. Segundo lio de Jescheck, diante de crianas, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro ou imprudentemente etc., a legtima defesa funda-se exclusivamente na faculdade de autodefesa, pelo que o agredido dever limitar-se proteo dos bens e s poder causar leso ao agressor se no puder dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaado 11. No mesmo sentido Maurach, para quem as agresses de inimputveis (inculpveis) devem ser evitadas, desviadas (ausgewichen) e no repelidas por meio de uma defesa ofensiva, a no ser que seja esta a nica forma de defesa que no implique abandono de interesses reconhecidos. A turpis fuga com abandono de interesses legtimos nem mesmo nestas situaes poder ser exigida 12. Com tais atenuaes, chega-se a um resultado satisfatrio para a soluo dos problemas apontados, sem a necessidade de forar-se a transferncia para o estado de necessidade de hipteses de legtima defesa, que no mbito daquele encontrax:iam dificuldades bem maiores.
192. Provocao do agente. No se deve confundir provocao com agresso. A provocao, segundo a sua intensidade e conforme as circunstncias, pode ser ou no uma agresso. Se constituir injria ou insulto de certa gravidade, ou ainda uma agresso fsica, ser com efeito a injusta agresso autorizadora de atos de
11. 12.
Lehrbuch, cit., p. 257. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 316. 197

19 J Tal soluo - j o dissemos. - afigura-se-nos insatisfatria. discutvel que o estado de necessidade, com exigncia de
8. Sobre o tema: Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 254; Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 1, p. 201-2; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2. p. 291. . 9. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 291-2. 10. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 292. 196

legtima defesa, desde que esta se desenvolva sem excessos. Se, porm, a provocao, embora desagradvel ou uma brincadeira de mau gosto, no passar de desafio, instigao, pequeno confronto, geralmente freqentes e tolerados no meio social dos contendores, o certo ser no aceit-la, no lhe dar trelas, visto como o instituto da le-gtima defesa no se destina a amparar os que, com os nervos flor da pele, andam por a moda antiga, a procura de duelos, ferindo e matando por me d c esta palha. Nesta ltima hiptese, apesar da provocao, o provocador pode defender-se legitimamente de uma desproporcionada agresso do provocado. No poder faz-lo, contudo, quando a provocao transformar-se em verdadeira agresso 13, ou quando for mero "pretexto de legtima defesa" 14.
193. A jurisprudncia tem sido rigorosa com o tratamento dado provocao. Todavia, h julgados que no admitem a reao desproporcionada contra a provocao, bem como outros que excluem da legtima defesa o desafio 1r., o que confirma o entendimento aqui defendido.

dos meios de execuo. E quem diz acidentalidade diz causa independente da vontade do agente" (RT, 393: 129)16. 195. Nesse caso, porm no se exclui a responsabilidade civil pela reparao do dano causado ao terceiro inocente, conforme J sustentamos 17 e como bem demonstram Basileu Garcia e Mendes Pimen~el em dois .im~ortantes trabalhos doutrinrios 18. No se aplica, pOlS, ao terceIro mocente a norma do art. 65 do Cdigo de Processo Penal, j que, quanto a ele, a leso, ap'esar da absolvio do agente, no P?d~ ser considerada um lcito civil. Trata-se, portant,:; ~e uma hIP?tese em que a excluso da responsabilidade penal nao Impede a afIrmao da responsabilidade civil, restrita - claro - ao terceiro inocente.

c)

O direito defendido: vida, liberdade,patrimnio, honra etc. Bens do Estado e das pessoas jurdicas de direito pblico

194. "Aberratio ictus" na reao defensiva. Fato relativamente comum a ocorrncia de erro na execuo nos atos necessrios de defesa. Tcio, para defender-se da agresso de Caio, desfere tiros no agressor mas, por erro, atinge Mvio, terceiro inocente que no participava do conflito. No mesmo exemplo pode ser que atinja o agressor e, por erro, o terceiro inocente.

Em tais hipteses, no se desfigura a causa de justificao em exame, pois, a teor do art. 73, Tcio responder pelo fato como se tivesse atingido b agressor Caio, ou seja, a pessoa que pretendia atingir. Eis o que j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, relator Des. Adriano Marrey: "Se o agente estava procedendo em legtima defesa e houve erro na execuo, nem por isso deixa a justificativa invocada de ser admissvel, se comprovada. Em relao ao teFceiro atingido ter h.avido mero acidente ou erronia no uso

196. Defesa de direito prprio ou alheio:" Afirma Costa e Silva que "todos os direitos (bens ou interesses jurdicos) so suscetveis de legtima defesa" 19. No mesmo sentido Nlson Hungria 20, Jescheck 21, Noronha 22 e muitos outros. Assim, so defensveis, exemplificativamente: a vida, a liberdade, a integridade fsica, o patrimnio, a honra, enfim, todo e qualquer direito reconhecido pela ordem jurdica. No se discute, pois, a possibilidade de legtima. defesa da honra. O que se poder discutir, nesta rea," a adequao do emprego de certos meios violentos e excessivos de repulsa (cf. TJSC, RT, 522:421). Poder, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor? Pensamos, com Magalhes Noronha, ser muito difcil demonstrar, nessa hiptese, a moderao e a necessidade do meio empregado. No obstante, diante de pode16. V. Paulo Jos da Costa Jnior, Alberto da Silva Franco e outros, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, v. 1, p. 135. 17. Nosso O erro, cit., p. 60.18. RT, 191 :3, e RF, 31 :28. 19. C6digo Penal, cit., p. 354-5. 20. Comentrios, cit., v. 1, t: 2, p. 294. 21. Lehrbuch, cit., p. 253. 22. Direito penal, cit., v. 1, p. 203.

13. 14. 15.

Assim, Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., v. 1, p. 169. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 293. Cf. Celso Delmanto, Cdigo Penal, cit., 5. ed., p. 25-6.

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rosas normas de cultura ainda vigorantes em certas regies de nosso imenso pas, no se deve excluir a possibilidade da ocorrncia do erro de proibio (erro sobre os limites da causa de justificao), em determinados casos concretos. O tema, entretanto, continua polmico diante da gritante desproporo existente entre a ao e a reao em casos que tais, cujo conhecimento no pode deixar de estar ao alcance de qualquer um atravs de shnples constatao emprica.
197. Outro problema a denominada "legtima defesa da honra", em caso de adultrio, quando o marido trado mata a esposa infiel ou o amante desta. H julgados admitindo a excludente, outros t~lerando-a com restries, outros, enfim, negando-a 23.

d)

Necessidade dos meros utilizados. PrincPio da


proporcionalidade. A moderao

Isso, porm, no pe em questo a possibilidade de legtima defesa da honra. O que se contesta - e a nosso ver com justa razo - que nessa hiptese ocorra uma real legtima defesa da honra ou que se possa considerar inserido no quadro da necessidade e da moderao o ato de quem mata a mulher infiel ou o seu amante, pelo s fato da infidelidade conjugal.
198. O bem ou o interesse defendido pode ser prprio OUl alheio, j que a lei no os distingue no citado art. 25 do Cdigo Penl ("direito seu ou de outrem"). Impem-se, entretanto, algu mas limitaes defesa de direito alheio (o denominado "auxlio necessrio" da doutrina alem), resultantes da natureza do direito defendido. Assim, quando se trate de direitos disponveis e de agen te capaz, a defesa por terceiro no pode fazer-se sem a concordncia do titular desses direitos, obviamente.
199. Bens do Estado e das pessoas jurdicas de direito p blico. A doutrina alem estende a legtima defesa (auxlio ,neces srio) a estes bens, quando se trate em geral de bens materiais. No a admite, porm, para a proteo de conceitos pouco precisos tais como a "ordem pblica" ou o "ordenamento jurdico" 24.

200. Emprego moderado dos meios necessrios. Nem todo ato de defesa ou de autodefesa legtimo, ou seja, autorizado pela ordem jurdica. O direito impe restries mais ou menos precisas para que o indivduo, por seus prprios meios, possa fazer prevalecer, sem o concurso dos rgos do Estado, seus interesses ou bens diante do agressor. Assim, mesmo quando presentes os requisitos j examinados (repulsa a injusta agresso, atual ou iminente, a direito prprio ou alheio), h que se examinar, ainda, se a conduta daquele que defende os bens ou interesses ameaados desenvolveuse dentro de um quadro de necessidade e com moderao. iPor isso a lei fala em usar "moderadamente dos meios necessrios~'. Sobre a necessidade dos meios empregados, j tivemos ocasio de tecer as consideraes que sero expostas a seguir 25. 201. Meios necessrios de defesa. So necessrios os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agresso. Nem menos, nem mais do que isso. Assim, quando a diferena de porte dos contendores revelar que a fora fsica do agredido era ineficaz para afastar a ameaa de espancamento, o emprego de arma poder ser um meio necessrio, se de outro recurso menos lesivo e tambm eficaz no dispuser o agredido. Se, entretanto, for possvel e suficiente a imobilizao de um frgil agressor, por parte de um truculento agredido, sem maiores riscos, o emprego de armas e de instrumentos letais (ou mesmo o espancamento do agressor) ser um meio desnecessrio. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que o "modo de repelir a agresso" tambm pode influir decisivamente na caracterizao do elemento em exame 26. Assim, o emprego de arma de fogo no para matar mas para ferir ou para amedrontar (tiro fora do alvo) pode ser considerado, em certas circunstncias, o meio disponvel menos lesivo, eficaz e, portanto, necessrio. O emprego de arma no descaracteriza, por si s, o carter necessrio do meio, se a arma no tiver sido utilizada com toda a sua potencialidade. No se deve, entretanto, confundir "necessidade dos meios empregados" com "necessidade da defesa". Considere-se o exemplo do paralti25. Cf. Ilicitude penal, cit., p. 80 e s. 26. RT1, 85:475-7.

23. Cf. nosso Ilicitude penal, cit., p. 101-4. 24. Cf. Jescheck, Lehrbuch, cit., p~ 253, e Maurach, Detilsches Struf1'echt, cit., p. 309.

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co, preso a uma cadeira de rodas, que, no dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios para ele necessrios mas no exerceu uma defesa realmente necessria, diante da enorme desproporo existente entre a ao agressiva (furto de valor insignificante) e . a reao defensiva (leses corporais ou tentativa de morte). Surge, ento, a questo da proporcionalidade, na legtima defesa, que, a nosso ver, no tem sido devidamente valorada por certos autores. Manzini afirma, sem rodeios, que: "A importncia do direito exposto a perigo no entra em considerao para conferir ou tolher a faculdade defensiva nem para estabelecer a proporo entre a defesa e a ofensa ameaada. .. No que toca aos direitos patrimoniais, subsiste a faculdade de legtima defesa (resguardada sempre a proporo dos meios defensivos utilizados) seja diante do perigo atual de ser privado de pouca quantidade de fruta, seja no de uma invaso de ladro no galinheiro, seja no perigo de ver-se saqueada a casa ou quebrado o cofre" 2i. Entre ns, Nlson Hungria, embora entendendo que, no roubo de frutas, se .bastar a ameaa de arma, estaria excluda a legitimidade de disparos no ladro, tem posio idntica de Manzini, chegando at a profligar o "sentimentalismo latino", in verbis: "Por mnimo que seja o mal ameaado ou por mais modesto que seja o direito defendido, no h desconhecer a legtima defesa, se a maior gravidade da reao derivou da indisponibilidade de outro meio menos prejudicial, e posto que no tenha havido imoderao no seu emprego. Sustenta a doutrina alem que qualquer bem jurdico pode ser defendido mesmo com a morte do agressor, se no h outro remdio para salv-lo. O sentimentalismo latino, porm, acoima de brutal esse ponto de vista, e redama que a proporcionalidade da defesa deve ser condicionada no apenas gravidade da agresso, mas tambm relevncia do bem ou interesse que se defende. Dentro da lgica, entretanto, a primeira soluo que exata. Ou se reconhece que os bens de pouca relevncia no so tutelveis pela defesa privada, e talUtur quaestio; ou se admite (como faz o direito positivo) que todo bem, por ntimo que seja, merece essa tutela, e a concluso no pode ser outra seno esta: a legtima defesa do mais humilde dos bens pode ir usque ad necem, desde que o evento letal tinha de resultar' necessariamente do nico meio disponvel" 28.
27. 28. Trattato, cit., v. 2, p. 355-6. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 298-9.

202. No adotamos~ com a devida vema, esse entendmento que nos parece desatualizado. E assim pensamos menos por raze~ de "sentimentalismo latino" do que por uma viso diferente do siste_ma penal. No h direitos absolutos e o prprio direito penal na~ deve entrar em rota de coliso com valores ticos fundamentais . S.en~ .e~or:n~ incongruncia acolherem-se princpios como o da "insIgnIfIcancIa e o da "adequao social" para excluir o crime e ao mesmo .tem~o, deixar de acolher princpios anlogos, com; o' da p~opor~lOnabdade, para impedir que se matem seres humanos por mnhanas, em nome de uma "lgica" que nada tem de "humana" ou sequer de "razovel". Por ou:r.o lado, certo que a moderna doutrina alem j no a legltlma defesa com a amplitude a que se refere o penalista patno.. Os tratados mais modernos cuidam, de um modo geral, das denommadas restries doutrinrias e jurisprudenciais legtima defesa, que n~o s~,o poucas. As~im; Welzel que no admite legtima defesa abusIva,quando a graVIdade da leso no se ponha em re~ao com a insignificncia criminal da agresso" (furto de cereJas )29. No mesmo sentido Maurach, dando notcia da "mo.derna jurisprudnci,~:' que es}ende a proibio de abusas aos casos em que ocor:-a uma msuportavel desproporo entre o bem a proteger e a graVIdade da ao defensiva" 30. Mais recentemente Jescheck afir:na, :om declarado apoio na doutrina dominante, o seguinte: " ... el mteres de autaproteccin puede experimentar, aI ponerse en relacin con la puesta en peligro deI agresor, una extrema aminaracin en cuyo caso deber negarse tambin el inters en la afirmacin deI 'Der~cho, ya .q~e no puede constituir el sentido deI ordenamiento jurdICO permItIr la defensa en favor de bienes de escaso valor o frente a agresiones irrelevantes ~ .costa de importantes lesiones deI agressor. Por lo tanto, la legItIma defensa no concurrir cuando exista u.~a desproporcin inadmisible entre el bien j~rdico atacado y la leSlon y puesta en peligro deI agressor" 31.
a~ol~e

Conclui-se, pois, que, no moderno direito penal, s se admite a. ~efesa de bens insignificantes (note-se que no exclumos a possi-:blbdade) quando os atos necessrios e suficientes para tanto no

29. 30. 31.

Das deutsche Strafrecht, cit., p. 87. Deutsches Strafrecht, cit., p. 317. Tratado de derecho penal, v. 1, p. 472.

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causarem leso ao agressor de forma expressivamente des?rop~rcio nada ao valor dos bens e interesses ameaados. :.o ?r.mcIplO da proporcionalidade que, a nosso ver,. co~s~itui um pnncIpIO. de hermentica, limitador da aplicao da legItima def~sa, ou, amda, um princpio regulador da reao defensiva, para eVIta: resultados absurdos, desvaliosos, diante de certas situaes. FeIt~s as r~s~alvas . contra as agresses insignificantes e contra as ~gressoes de Immputveis, anteriormente expostas, vale a observaao de ~d~ardo or. ." ... se dadas as circunstncias s um certo meLO e. suscetlVel h rela. de uarantir a defesa, a utilizao dele - mesmo quando Impon ~ o sac;ifcio de um interesse muito mais importante que o _defendId? _ torna-se legtima. Se vrios meios, a ~m te~~~, sao ~uscet1veis de sustar a agresso, compreende-se (e e a opmlao dommante) "32 que se utilize aquele que causa menor dano ao agressor .

Campos, em conhecida passagem da Exposio de Motivos ao Cdigo de 1940, observa: "Uma reao ex improviso no permite uma escrupulosa escolha de meios, nem comporta clculos dosimtricos: o que se exige apenas a moderao do revide, o exerccio da defesa no limite razovel da necessidade".
205 .. Note-se que no elide a legtima defesa prpria a noutilizao da possibilidade de fuga pelo agredido, pois "a lei no pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilnimes" 34.

c:

e)

O elemento subjetivo. "Animus defendendi"

203. Moderao no emprego dos meios. A moderao exig!da na lei (art. 25) diz respeito com a i~tensida?e dada pelo agente no emprego dos meios de defesa. QuaIsquer mstrumentos ou ar-o mas _ e at mesmo a fora muscular ..-:- podem ser empregados. para ameaar, ferir ou matar o agressor. H, pois, u.ma escala pos svel de intensidade. O requisito da moderao eXIge ~ue a~uele que se defende no permi:a. que sua r~ao ~re:a em mtensIdade alm do razoavelmente eXIgIdo pelas ClrcunstancIas para fazer cessar 'a agresso. Se, no primeiro golpe, o agT~djdo prost~a o ~gres. sor tornando-o inofensivo, no pode prossegUIr na reaao ate mat-lo. Se o agressor, ao pressentir a reao do agredido, foge, n~o pode o agredido persegui-lo at a morte. O defend~nte que ~ao sabe conter-se e cessar sua reao quando da cessaao do pengo, comete excesso que, dependendo das circunstncias, poder ser doloso, culposo ou escusvel.
204. A moderao, entretanto, no um conceito rgido, suscetvel de mensurao matemtica 33. As Ordenaes Filipinas exi.giam na legtima defesa, que no se excedesse a "temperana ~ue deve;a e pudera ter". Essa temperana "possvel" deve ser ~f~nda em concreto em funo da turbulncia dos fatos que se preCIpItam no palco dos acontecimentos. Por isso que o Min. Francisco

206. Assim como no estado de necessidade e nas demais causas de justificao, exige-se o ele'mento intencional que, na legtima defesa, se traduz no propsito de defender-se. A ao defensiva j o dissemos - no um fenmeno cego do mundo fsico, mas uma verdadeira ao humana. E como tal s se distingue da ao criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a ordem jurdica. Em uma, isto , na ao criminosa, d-se o desvalor da ao; em outra, na ao defensiva, reconhece-se a existncia de um intenso contedo valioso. Em ambas, porm, a orientao de nimo, a intencionalidade do agente, elemento decisivo, pois o fato, que, na sua configurao ou aparncia exterior, permanece o mesmo (exemplo: causar a morte de um ser humano), dependendo das circunstncias e tambm dos motivos e da inteno do agente, pode ser: homicdio doloso ou culposo; legtima defesa; excesso doloso, culposo ou exculpante de legtima defesa; legtima defesa putativa.

Como dizer-se, diante dessa variedade de possibilidades, que a legtima defesa um fenmeno puramente >bjetivo? O certo, a nosso ver, ser reconhecer-se que na legtima defesa concorrem elementos objetivos e subjetivos. Os objetivos j foram examinados anterionnente. Os ltimos - os subjetivos - so os motivos e a inteno do agente que se revelam no intuito de defender-se, no agir "para defender-se", sem que com isso se exija uma conscincia da licitude do fato.
34. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. sentido, RT, 473:315.

32. Direito criminal, cit., v. 2, p.45-6. 33. Cf. Clio de Melo Almada, Legtima defesa, p. 105.

2. p ..288. No mesmo
205

204

Assim, quando falamos em orientao de nimo daquele que se defende, pensamos em algo que se exterioriza e se revela luz do dia nas circunstncias que do um colorido peculiar aos fatos, como ocorre mutatis mutandis com o dolo e com a negligncia, cuja presena podemos surpreender sem necessidade de mergulharmos - o que seria de resto muito discutvel - nas profundezas do psiquismo do agente 35.

gem um ladro, na ocasio do furto ou do roubo, ocorre em princpio legtima defesa; se apanham, contudo, uma criana ou um inocente, h pelo menos crime culposo.
g)

Legtima defesa putativa e excesso de legtima defesa exculPante. Excesso resultante de caso fortuito

f) Ofendculas. Emprego de animais e engenhos


mortferos na defesa. da propriedade
207.. Discute-se a respeito da melhor localizao das denominadas ofendculas. Nlson Hungria e Magalhes Noronha estudamnas no captulo da legtima defesa. Bettiol e Anbal Bruno preferem situ-Ias no exerccio de um direito. Ficamos com os primeiros. A potencialidade agressiva de certos aparelhos, engenhos, ces ferozes etc. encontram melhor soluo dentro das exigncias de legtima defesa, sendo tolerados quando colhem o agressor, sendo censurados quando acertam inocentes. 208. Segundo Nlson Hungria, as ofendculas so admissveis mesmo com o risco de que, "ao invs do ladro,venha a ser vtima da armadilha uma pessoa inocente", caso em que, a seu ver, configuraria legtima defesa putativa" 36. No podemos concordar com esse entendimento. O temor de possvel ofensa a bens patrimoniais - ou at a bens mais importantes - por mais compreensvel, no nem pode ser erigido em fato gerador do direito de vida ou morte sobre pessoas inocentes. Alis, em nosso entender, a prpria legtima defesa no um direito mas uma situao de fato valiosa, reconhecida pelo direito para que no se d prevalncia agresso ilcita. Sendo assim, no pode extrapolar de seus exatos limites para justificar condutas agressivas, no defensivas. Desse modo, pensamos com Jescheck que os riscos que as ofendcu]as apresentam correm por conta de quem as utiliza 37. Se atin35. 36. 37. V. nosso Ilicitude penal, cit., p. 86-8. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 290-l. Lehl"bllch, cit., p. 255.

209. A legtima defesa putativa ser estudada com as denominadas "descriminantes putativas", para onde remetemos o leitor. O excesso exculpante, derivado de perturbao, medo ou susto, ser estudado entre as causas de excluso da culpabilidade, para onde tambm enviamos o leitor. A seguir, empreenderemos o exame do excesso doloso e do culposo.

h)

Excesso de legtima defesa. Excesso doloso e excesso culposo

~to. A nova Parte Geral do Cdigo Penal dispe no pargrafo nico do art. 23: "O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo". Tal preceito significa que, em qualquer das causas de justificao previstas, se o agente exceder os limites da norma permissiva, por dolo ou por culpa em sentido estrito, dever responder por crime doloso ou por crime culposo (este obviamente se contemplada em lei a modalidade culposa).

O preceito em foco novidade no Cdigo (a redao anterior cuidava apenas do excesso culposo) mas no o na doutrina, pois mesmo antes da reforma j se entendia que assim devesse ser. Nlson Hungria admite expressamente as duas formas de excesso 38 e, em volo proferido no HC 32.762, julgado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, explicitou o seguinte: "... A legtima defesa como descriminante, a autntica legtima defesa, essencialmente obJetiva. Desde o momento que se nega a sua moderao, que um dos seus requisitos objetivos, surge o que se chama 'excesso de
38. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 300-1.

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legtima defesa', e para a apreciao de tal excess~ j a lei imp1~ critrio que , ao mesmo tempo, objetivo e subjeb;o. .Entende :a lei que se o excesso doloso, ru responde pelo cnme lIDputado a ttulo de dolo; se culposo, responde pelo crime a ttulo de culpa; se porm, decorreu de caso fortuito, ficar isento de culpa e pena, d:vendo notar-se, de passagem, que a culpa levssima: ao con:r~io do que ocorre no direito civil, equiparada ao fortUIto em direIto penal ... " 39. A jurisprudncia mais recente da Suprema Corte confirma esse entendimento ao exigir, no caso de excesso, reconhecido sempre que o jri nega a necessidade dos meios empregados, que se questionem os jurados sobre a natureza do elemento subjetivo caracterizador do excesso(RHC 57.211, RECrim 91.348, HC 53.850 etc.).

no pode ser pressentida na sua exata direo; haver culpa porque

muito embora envolvido por circunstncias ilnpeditivas de sua expanso completa, a vontade ainda tem livre um certo campo de ao, pode ser frenada pela previso do resultado excessivo da repulsa" (Des. Adriano Marrey)40. Estamos em princpio de acordo com essa concluso, com a ressalva de que nem todo estado emotivo caracteriza o excesso culposo. Em certas situaes de perturbao mental, medo ou susto, provocadas pelo inopinado da agresso, pode dar-se no o excesso punvel mas o .excesso exculpante, como veremos ao estudar as causas de excluso da culpabilidade. 213. Note-se, para concluir, que pargrafo nico do art. 23 deve ser interpretado em conjugao com o pargrafo nico do art. 17, segundo o qual "salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente". Assim, a punio do excesso culposo somente se admitir quando o excesso caracterizar crime culposo previsto em lei. ~o exemplo do homicdio, admite-se a punio do excesso culposo, dIante do tipo do 3. do art. 121 do Cdigo Penal. Na hiptese, porm, de danos materiais, sem outras implicaes, o excesso culposo impossvel por inexistir previso legal ou tipificao do crime de dano culposo, no Cdigo Penal. Seu tratamento transfere-se para o direito civil.
214.

211 . Excesso doloso. Ocorre excesso quando agente, ao se defender de uma injusta agresso, emprega meio desproporcionadamente desnecessrio (exemplo: para defender-se de um tapa, mata a tiros o agressor) ou age com imoderao (exemplo: depois do primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na realio at a morte do agressor). Esse excesso, que como se viu pode ser de .variada natureza, ser doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale-se da situao vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma leso mais grave do que a necessria e possvel, impelido por motivos alheios legtin1a defesa (dio, vingana, perversidade e assim por diante). Caracterizado o excesso doloso, responde o agente peio fato como um todo doloso, beneficiando-se apenas com a atenuante do art. 65, IH, c, parte final, ou, quando for o caso, com a causa de diminuio do 1.0 do art. 121.
212. Excesso culposo. Culposo o excesso resultante da imprudente falta de contenso por parte do agente, quando isso era possvel nas circunstncias, para evitar um resultado mais grave do que o necessrio defesa do bem agredido. Decidiu, a respeito, o Tribunal de Justia de So Paulo: "Se o excesso tiver como antecedente causal um estado emotivo, haver culpa, e no dolo. No existir dolo porque a vontade, coagida pela necessidade de deff:sa,

Em concluso, caracteriza-se o excesso culposo quando:

a) o agente esteja, inicialmente, em uma situao de reconhecida legtima defesa; b) dela se desvia, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reao, seja no modo imoderado de, utiliz-los, por culpa estrito senso; c) o resultado lesivo esteja previsto em lei (tipificado) como crime culposo.
c~ssidade

Faltando qualquer dos requisitos iniciais da legtima defesa (nede r~pulsa a injusta agresso, atual ou iminente), imposslvel sequer CUIdar-se do' excesso culposo porque, nessa hiptese, no
40. In Costa Jnior, C6digo Penal, cit., p. 45.

39. In nosso Ilicitude penal, cit., p. 91.

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atua o agente ao amparo da causa de justificao, no ~~jo do qual ocorre o excesso em exame. Ass~~,. no s~st~~ do Co dIgO _de Provigente negada pelo Jun a eXlstencla da agressao, ou a Penal ce sso, . .". a presena 1 tude sua I ICI , ou a sua atualidade' ou a sua lTInnenCIa. , ou . d f de uma reao defensiva, fica excluda, ab ?~~, a legItIma e esa e~ ecessidade de nova indagao, a POSsIbIlIdade do e~cesso ~ul s:~o~ Reconhecida, porm, a existnci~ ~a rea~o. defensIva .do lfi~utado contra uma injusta agresso a dIreIto prop.?o o~ alheIo, mas negada ou a necessidade dos meios, ou a moderaao, ha que se prosseguir no exame da causa do excesso de defesa, ~ara saber se, nas circunstncias, tal excesso deriva de dolo, culpa strlcto sensu, do fortuito ou de erro escusvel. O excesso de defesa , pois, o uso desnecessrio ou imoderado de um certo meio, causa de resultado mais grave do que razoavelmente suportvel nas circunstncias.

15. Outras causas de excluso da ilicitude.

Estrito cumprimento de dever legal. Exerccio regular de direito. Consentimento do ofendido


a) Estrito cumprimento de dever legal. Requisitos. Excesso. Abuso de autoridade

'} 15. Quem age em cumprimento de dever imposto por lei, no comete crime, embora esteja causando eventualmente leso a um bem jurdico tutelado. :s o que resulta da norma permissiva instituda no art. 23, UI, primeira parte, do Cdigo Penal. Assim, atuam licitamente os agentes do Poder Pblico que realizam prises, arrombamento, busca e apreenso de pessoas ou coisas, portas a dentro de uma residncia (CPP, arts. 6., III, e 240, 1.0), em cumprimento de mandados judiciais. E, no' desempenho de misses dessa natureza, se houver resistncia, ainda que por parte de terceiros, no caso de priso, podem os executores "usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia" (CPP, art. 292).

O Cdigo fala, entretanto, em "estrito cumprimento" e em "dever legal". Como o intrprete no deve supor, na lei, palavras inteis, as expresses em causa devem ser entendidas com as restries que expressam. S os atos rigorosamente necessrios e qe, alm
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disso, decorram de uma exigncia legal, isto , de norma legal ex.pressa, amparam-se na causa da justificao em exame. No esto, pois, os agentes do Estado autorizados, sem mais, a ferir ou a matar as pessoas legitimamente perseguidas. Se houv(~r resistncia (com emprego de violncia ou de ameaas), por parte do agente passivo, cria-se uma situao de legtima defesa que faculta aos mencionados agentes a possibilidade de reao, com emprego moderado dos meios necessrios para impedir ou repelir a agresso. Assim pensam, a nosSo ver corretamente, Maurach 1 e Magalhes Noronha 2.
216. Os excessos podero constituir crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 9-12-1965, arts. 3. e 4 ..) ou crimes previstos no Cdigo Penal (culposos ou dolosos), ou ambos, conforme

no meramente extrnseca, barrando a infiltrao eventual de atos puramente arbitrrios" 4.


b) Exerccio regular de direito

as circunstncias. Embora a norma permissiva em foco tenha, na grande maioria das hipteses, endereo certo aos agentes do Poder Pblico (no exerccio de suas funes), aplica-se, igualmente, aos particuhlres quando atuam sob a imposio de um dever legal. No direito de famlia, por exemplo, tm os cnjuges o dever de guarda e educao dos filhos (CC, art. 131, IV). E, no cumprimento desse dever, podem ter a necessidade de praticar alguma sorte de constrangimento que, fora do exerccio do ptrio poder, constituiria ato ilcito. Se no cometem excessos, na correo dos filhos, atuam sob o plio desta causa de justificao 3. Havendo excessos, obviamente -no. Aqui tambm se exige o j mencionado elemento subjetivo~ isto , a orientao de nimo no sentido de cumprir dever imposto por norma legal. A propsito, salienta Andreucci, em seu trabalho sobre o tema: "A corrente subjetiva expressa melhor a realidade normativa ... " "A corrente subjetiva melhor a que serve, porque o momento espiritual vem como garantia da legalidade intrnseca, e

_ ~ 17: . Segundo conhecida frmula de Graf zu Dohna, "uma aao ]Undlcamente permitida no pode ser ao mesmo tempo . b'd 1 d' . " prOI1. a pe o l;elto:. ?~, ~~ outras palavras, o exerccio de um direlto nuncda ~ ~~tI]UndICO 5. A est o fundamento desta causa exclu dente e IliCItude. . S~l~e-se, porm, o abuso de direito. Por isso que a lei .da enfase ao exerccio "regular" de direito (CP, art. 23 m fme, e CC, art. 160, l, in fine). Exerccio "regular'" , , -cont' "t' e o que 1ID1 es Impostos pelo fim econmico ou social d d' .se em nos l em c a 1 b f' o lrelto . aus, pe a oa e e pelos costumes 6. O exerccio d d' feito . t't d . . e 1. com. o In UI o .e prejUdICar caracteriza o seu irregular um exercCIO, ou seja, o abuso de direito, se o dano ocorre. Nessa hiptese, bem c~m~ na~u~las em que o agente excede os limites objetivos de seu propno drrelto, fica excluda a causa de justificao.

~na

iIJ

p~l~

218. A defe~a. da ~osse, pelo desforo imediato, autorizada art. 502 do COdlgO CIvil, um exemplo de exerccio regular de ~Ir~ItO no caso d~ esbulho possessrio, quando o desforo se realiza ~~ a consumaao do esbulho, sem o requisito da atualidade Na hlpotese d~ turbao, trata-se de legtima defesa da propriedade' para os fInS p enals, . nem precisaria vir expressa no Cdigo 'Civ'l que, c?ntudo, descaracterizada a legtima defesa, Por da atualIdade, o desforo imediato cai sob o domnio d e CICIO de. um d'IreI .t o, InstItUIdo . . , pelo mencionado art 502 o I xerd qual deve ser examinado. . , uz o

~o ~sbulbo, S~~CIa

a~~

h 219 .. A lei e os. costumes toleram que pais e tutores impon am C~Stl??S corporaIS moderados aos menores sob sua guarda No BraSIl, Ja no se estende essa faculdade aos mestres. A tendn~
. 4.. Ricardo Antunes Andreucci, Violncia e estrito cum riment d legal, ID. Estudos e pareceres de direito penal, p. 36. P o e dever 5. La estructura, cit., p. 47. 6. Cf. Projeto de Cdigo Civil, art. 185.
213

1. Deutsches Strafrecht, cit., p. 353-4. 2. Direito penal, cit., v. 1, p. 211. 3. . H autores que tratam esta hiptese como exerccio regular de direito (cf. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 8). Preferimos, entretanto, considerar in casu a anterioridade lgica do deve.r de educar sobre os direitos da decorrentes. Os resultados, contudo, so os mesmos.
212

cia, alis, que o emprego de novos mtodos ed~cacion~is e y.edaggicos tornem obsoletas ou de aplicao excepcIOnal taIS pratIcas. Alguns autores consideram justificados tais castigo.s, desde. q~e no excessivos nem causadores de leses, pelo denommado d,re,to correcional. Pensamos que a educao de filhos e pupilos antes um dever dos pais e dos tutores, pelo que os meios para atingir tal fim situam-se no mbito do estrito cumprimento do dever legal e devem ser avaliados com muito rigor para evitarem-se abusos condenveis verdadeiras torturas fsicas que a truculncia dos adultos ainda empre~a contra os pequeninos desprotegidos, na maior parte dos casos mais carentes de afeto.

dadeira causa de justificao, como nos exemplos j vistos do crime de dano (art. 163) e de crcere privado (~. 148). '
221. ~~te-se que no .incIum~s nesta causa de justificao, d~ acordo. ahas com a doutnna dommante 9, as intervenes cirr-

grcas,. realIZ_adas , dent.r? .das normas da arte mdica. Nesta hiptese excl.U1-se nao so a IhcItude mas tambm a tipicidade do fato 10, realIZado no a dano mas em benefcio de quem o Suporta.
222.

So requisitos do consentimento justificante:

c)

Consentimento do ofendido
220.

a) que o. ofendido tenha manifestado sua aquiescncia livremente, sem coao, fraude ou outro vcio de vontade'

O Cdigo Penal no inclui entre as excludentes de ilicitude o consentimento do ofendido. Vimos, entretanto (supra, n. 159), que o consentimento expresso do ofendido pode e deve ser r~putado, entre ns uma causa supralegal de justificao, quando se Imponha de fora d~ tipo para a excluso da ilicitude (o Einwilligung do direito alemo) de fatos lesivos a bens plenamente disponveis por parte de seus respectivos titulares. Anbal Bruno dessa opinio, admitindo o consentimento como causa de excluso do ilcito, quando decorra de vontade juridicamente vlida do titular de um bem disponvel 7. Assim, tambm, Jescheck, para quem "correto compreender o consentimento como causa de justificao" 8. preciso, entretanto, no esquecer. que o consentimento do titular do direito desempenha mais de uma funo na rea penal. Casos h em que se apresenta como elemento essencial do tipo (rapto consensual, art. 220; seduo, art. 217). Outros h., ~m que sua presenca ou ausncia totalmente irrelevante (homIcIdIO, art. 121). Outr~s h em que anula a prpria tipici~ade por. exc1';1ir o dissenso da vtima que constitui elemento essencIal do tIpO (mtroduo de animais em propriedade alheia, art. 164; apropriao indbita, art. 168). Finalmente, outros h em que atua como ver7. 8. Direito penal, cit., t. 2, p. 19-20. Lehrbuch, cit., p. 278. Jos Henrique Pierangelli, em excelente mono-

.h ~ que o ofendido, no momento da aquiescnc;a, esteja em con?l_oes de ~ompreen?er o significado e as conseqncias de sua deCIsao, possumdo, pOIS, capacidade para tanto;
. c) que o bem jurdico lesado ou exposto a perigo de leso se SItue na esfera de disponibilidade do aquiescente;
d) fin~ente,. que o fato tpico penal realizado se identifique com o que. fOI preVIsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendIdo.

p~esum~d~ para solucionar certos problemas na rea das intervenoes medIcas .( exemp!o: ab?rto necess~rio, em casos de emergncia, quando a pac!e~te nao esteja em condIes de manifestar sua vontade) e do dIreIto de correo de crianas, por parte de terceiros (exe~plo: travessuras graves praticadas na ausncia dos responsveIs)11. N a primei~a hi~tese, o direito brasileiro soluciona a questo, por. expressa dIsposIao lega], atravs do instituto do estado de necessIdade (CP, arts ..12.8, I, e 146, 3., I),. Na segunda hiptese, o que ex~eder dos lImItes ?o ~s~ad~ de necessidade ou da legtima defesa. afigura-se-nos uma mdebIta mtromisso na seara alheia totalmente injustificada, conforme reconhece Jescheck 12. ' . . No vemos, pois, necessidade de sua admisso no direito brasIleIrO.
9. Cf. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 281-2. 10. GalIas, La teoria ikl delito, cit., p. 31. 11. f. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 287. 12. Lehrbuch, cit., p. :288.

223.

A doutrina alem acolhe igualmente o consentimento

grafia, salienta que: " ... o consentimento do ofendido p.ode-se constitui: ~m causa de excluso da antijuridicidade unicamente nos delttos em que o um co titular do bem ou interesse juridicamente protegido a pessoa que aquiesce ('acordo' ou 'consentimento') e que pode livremente dele dispor" (O consentimento do ofendido na teoria do delito, p. 92).

214 215

IV - Culpabilidade

cabea do juiz que julga o criminoso? Estar ela, porventura, nos dois lugares? 3.a) Por fim, qual o objeto do juzo de culpabilidade? Ser ele a pessoa do criminoso? Ser ele apenas o fato criminoso, isto , um fato episdico na vida do criminoso? Ou ser ele ambas as coisas mencionadas? Vamos tentar responder a essas indagaes, passando em revista, de forma muito rpida e sumria, a evoluo da idia de culpabilidade, sem preocupao com detalhes irrelevantes para o fim a que nos propomos.

16. Noo e evoluo da idia da culpabi-

a)

"Nullum crimen sine culPa"

lidade. Culpabilidade por fato doloso

alavra "culpa", em sentido lato, de que de~iva "culpa224~_ A P . " m s prlra bilidade", ambas empregadas, por vezes, com~ smonI. a, , c: p. designar um dos elementos estruturais do conceIto de cnme, e ~ d." uso muito corrente. At mesmo as crianas a empregam, em . .,eu vocabulrio incipiente, para apontar o resp~nsvel por u~a fa~:a, pr uma travessura. Utilizamo-la a todo mstante, na, hnguag~~ comum, para imputao a algum de um fato condenavel. Se.na incorreto dizer-se, por exemplo: Pedro tem c~lpa pe~o progr~ss?~ d~ empresa que dirige; o mesmo no acontecena, porem, se. ~lsse . .,se mos: Pedro tem culpa pela falncia da empresa que. dlnge. termo culpa adquire, pois, na linguagem usual, um sentido de atnbuio censurvel, a algum, de um fat? ou. aco~tecimento. V~~e mos que o seu significado jurdico no e mUlto dlferen;e., ~oda ~Ia, se olharmos de frente a culpabilidade jurd.ico-penal, sera facIl peI,ceber que no estamos diante de algo to sImples como parece. Para transform-la em um tema bastante problemtico, basta que fonnulemos trs ordens de indagao:

?25. O direito penal, em sua origem, parece ser de cunho eminentemente intimidativo. Deve ter surgido, supomos ns, da amarga experincia da dor e do sofrimento humanos. Sabendo-se, por uma imediata e simples constatao emprica, que o homem foge, em geral, quanto pode, da dor e do sofrimento, as comunidades humanas, desde tempos remotos, procuraram intimidar seus membros para que no realizassem fatos que pusessem em risco a paz e a ordem, mediante a ameaa de inflio de uma dor, ou de um sofrimento, ao eventual agente desses mesmos fatos. No antigo direito germnico, o crime (Verbrechen) era uma forma de "quebrar" (brechen) a paz... "um procurar sofrimento (W ehtun) " ... 1. A palavra latina poena, de que derivou pena, entre inmeros sentidos, tinha tambm o significado de "dor'~, "sofrimento" :2. Esse significado continua bem vivo, ainda hoje, entre ns, na linguagem literria e na comum 3. Ao genial Camelutti no passou despercebida a. relao entre pena e doIore 4, que, em nosso entepder, pode ser vista, na origem da pena, mais nitidamente do que a discutvel identificao entre pena e vingana privada 5.
1. Karl von Amira, Germanisches Recht, apud Iside Mercuri, Introduzione, in Codice Penale della Republica Democrafica Tedesca. 2. F. R. dos Santos Saraiva, Novssimo dicionrio latino-portuguez. 3. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionrio da lngua portuguesa. 4. Prncipi deZ processo pendle, p. 30. 5. Com inteira razo von Liszt: " ... la opmlOn, muy extendida, que ve la raz de la pena en el instinto de venganza, manifestndose a travs deI

1.a ) Que coisa a culpabilidad.e? Ser um fenm~no ps:~ui co? Ser um juzo que se emite a respeIto de algo? Sera amba,) as

coisas? 2. a) Onde est a culpabili?ade? Em .q~e lugar poder::ffios encontr-la? Estar ela no psiqUIsmo do cnmmoso, ou estara na
216

217

o conceito de pena, como preveno geral do crime, embora desenvolvido tecnicamente muito mais tarde, pode, portanto, ser inferido da idia de pena existente desde tempos os mais remotos.
226. E, agora, atente-se para o seguinte: a pena criminal assim entendida como instrumento de intimidao, isto , como medida de preveno geral, s adquire algum sentido se a correlacionarmos com a noo de evitabilidade do fato praticado. Vale dizer: s se pode intimidar o homem, com algum proveito, com a ameaa de pena, de dor ou de sofrimento, para que deixe de praticar fatos indesejveis, nocivos ao semelhante, tribo, comunidade, sociedade, quando tais fatos indesejveis so evitveis, ou, por outras palavras, quando esteja na esfera do indivdu9 membro fazer ou no fazer o que se quer evitar por meio da ameaa referida. Uma pena cominada para um espirro (ato impulsivo a,utomtico), para a sede (estmulo orgnico incontrolvel), para o dio ou para algum tipo de averso seria uma total inutilidade, alm de absurda. Tal constatao pode parecer bvia, evidente por si mesma, mas, apesar disso, representou difcil, tardia e importante conquista da humanidade, aps longo perodo histrico no incio do qual utilizouse da pena criminal contra seres humanos, animais e at contra objetos inanimados. A responsabilidade era considerada objetivamente. S interessava o fato exterior danoso. Desconsiderava-se a existncia de alguma ligao, alm da simples causalidade fsica, entre o fato causado e o agente. O direito penal era, ento, um puro direito penal do resultado. A responsabilidade era objetiva. Com o passar do tempo e com o aprimoramento da cultura, comeou-se a perceber a grande diferena existente entre o causar inevitavelmente um dano e o causar um dano evitvel. Da observainstinto de conservacin de los individuas, requiere rectificacin. La expulsi6n de la asociacin de la paz, como venganza de sangre, no es reacci6n deI individuo, sino reaccin de la asoGacin de tribus (Stammesverband), como mandataria deI orden de la paz y deI derecho. Las acciones contra las cuales se dirige la reaccin aparecen siempre inmediata o mediatamente, como vioIacin de ]05 ntereses comunes de la sociedad familiar, ya sea como perturbacin de la paz o como quebrantamiento deI derecho. La. pena es, pues, desde su origen, reaccin social (conservacin) contra las acciones antisociales" (Tratado, cit., t. 1, p. 20).

o talvez dos fenmenos fsicos da natureza, percebeu-se que existe algo. que distingue, por exemplo, a morte causada por um raio da morte resultante de um assassinato. E percebeu-se mais: percebeuse que esse algo, esse quid que distingue um fato do outro, constitui um importante aspecto s peculiar ao agir humano - a evitabilidade do fato 6. Percebeu-se, ainda, que essa evitabilidade do fato residia no interior do ser humano, no seu psiquismo, isto , na faculdade que tem o homem de prever os acontecimentos, de no querer ou de que,.;. rer esses acontecimentos e, portanto, de evit-los, de provoc-los em certas circunstncias, de manipul-los. Com isso, ao lado da evitllbilidade descobriu-se igualmente a previsibilidade e a voluntariedade do resultado danoso. No se pode apontar com exatido o momento histrico em que tal fenmeno ocorreu, mesmo porque a histria do direito penal est marcada de retrocessos. Fora de dvida, porm, que, a partir de ento, se comea a construir a noo de culpabilidade, com a introduo, na idia de crime, de alguns elementos psquicos, ou anmicos - a previsibilidade e a voluntariedade - como condio da aplicao da pena criminal - nullum crimen sine culpa. E assim teve incio uma nova era, do ponto de vista penalstico.

b)

Concepo psicolgica da culpabilidade

227. Sobre esses dois elementos anmicos, um volitivo, outro intelectual (o voluntrio e o previsvel), construram-se dois importantes conceitos penalsticos - o dolo e a culpa. Dolo, quando h voluntariedade e previso do fato; culpa, em sentido estrito, quando h a previsibilidade, sem a voluntarieqade do resultado danoso. O desenvolvimento dessas idias; no decorrer dos sculos, desaguou na elaborao de um conceito dogmtico puramente psicolgico da culpabilidade, que chegou at nossos dias: culpabilidade uma ligao de natureza anmica, psquica, entre o agente e o fato criminoso. Todavia, nesse conceito, que j representa uma enorme conquista, . s encontramos os mencionados elementos anmicos. A culpabi6. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 356. 219

218

lidade esgota-se nestas duas nicas relaes que se supunha pudesse existir entre o agente e seu fato: o dolo e a negligncia. Dentro de tal construo, o dolo e a culpa em sentido estrito no. s eram as duas espcies de culpabilidade como tambm a totalIdade da culpabilidade, pois no se enxergava nesta ltima outro elemento alm dos dois primeiros. Admitia-se, por~, como pressu~os:o da culpa jurdico-penal a imputabilidade, entendida como capacIdade de ser culpvel.
228. };: preciso cuidado, contudo, para no supor que a teoria psicolgica da culpabilidade, em sua fase j elab~ra~a como a apresentamos, seja histrica e cronologicamente a primeIra que se construiu a respeito da culpabilidade. A essa concluso pode-se opor a afirmao de que o conceito de dolo entre os romanos no era puramente psicolgico. Ao contrrio, apresentava-se mais com~l~xo e enriquecido. Distinguiam, com efeito, os romanos duas espeCIes de dolo: o dolus malus e o dolus bonus. O dolus bonus era empregadopara designar a astcia, a sagacidade para eng::nar.. O dolus. rnalus era essa mesma astcia quando empregada nao SImplesmente para enganar, mas para a obteno de um proveito ilcito; era a inteno m, perversa, qu~ dirigia um ato criminoso 7.

do mal e inteno de o praticar (art. 3.0 ), conceito mantido pelo


vigente Cdigo C arts. 24 e 42, 1.)" 9. Como se v, um dolo to carregado de qualificativos dificilmente poder ser reputado mero dolo psquico, ou dolo na~ural. No obstante, em meados do sculo passado, o problema da culpabilidade centralizou-se em torno da discusso sobre o livre-arbtrio e o determinismo. Como reao a essa infindvel contenda, assistimos ao aparecimento de uma espcie de antipatia a toda forma de pensamento problemtico, que possa ter alguma influncia teolglca ou filosfica, tendncia essa que conduziu ao positivismo jurdico. Com isso, constri-se - agora sim - um conceito puramente psicolgico de dolo, sob a paternidade da escola tcnico-jurdica. Em Manzini vamos encontrar uma concepo de dolo puramente psicolgica, in verbis: "O art. 43 declara que o delito doloso, ou segwido a inteno, quando o evento, danoso ou perigoso, resultado da ao ou omisso da qual a lei faz depender a existncia do crime, pelo agente previsto e querido como conseqncia da prpria ao ou omisso . .. " E mais adiante: "Para a noo de delito doloso se exige que seja voluntrio e consciente no s o fato causal mas tambm o evento, o qual deve por isso ser previsto e querido como efeito de tal causa ... " Todavia, "o aceno do art. 43 .ao evento 'de que a lei faz depender a existncia do crime' esclarece que se deve considerar o efeito da ao ou da omisso que constitui requisito da noo do crime, o que no implica deva o agente, ou omitente, saber que seu fato reprimido pela lei penal. Essa conscincia no necessria para a subsistncia do dolo ... " 10. Essa noo psicolgica do dolo tem apoio na interpretao de preceitos do Cdigo italiano C o famoso Cdigo Rocco). E to grande influncia exerceu no pensamento jurdico peninsular que, mais recentemente, Antolisei, aps conceituar o dolo como representao e vontade Cp. 255), afirma: "Portanto, d~ye considerarse qu~, em ,nosso ordenamento penal, a conscincia da ilicitude do fato no necessria para a existncia do dolo" 11.
9. Direito penal b.rasileiro, 2. ed., p. 299. 10. Trattato, cit., v. 1, p. 707-9. 11. Manual de derecho penal, p. 262.

Percebe-se, com nitidez, que o dolus malus dos romanos constitua-se do elemento anmico-intencional e de um plus: a sua valorao como algo mau, perverso, ilcito. Era, pois, um dolo valorado, normativo, adjetivado de "mau". Na Idade Mdia, vamos encontrar esse mesmo dolus mf!lus, conforme ensina Jimnez de Asa: "No direito romano, no cannico no medieval e at em textos do sculo passado, se adjetivava o dclo de mau em contraposio ao bom, segundo o artifcio fosse dirigido a fins bons ou perversos" 8. E tal concepo dominou at h bem pouco, conforme noticia Galdino Siqueira nos seus comen~ rios ao Cdigo de 1890: "Conceituando o dolo, o nosso antenor Cdigo de 1830 fazia consisti-lo na 'm-f', isto , no conhecimento
7. Carlo Gioffredi, I principi deZ diritto penale romano, p. 67-~; Manzini, Trattato" v. 1, p. 706, nota 4; Francisco de Assis Toledo, O erro, Clt., p. 10-1.

8.

Tratado, cit., v. 5, p. 306.

221 220

Ora ver no dolo simples representao e vontade, para aqueles que ente~dem a culpabilidade como puro "nexo psquico", ~ .0 mesmo que afirmar um conceito meramente psicolgico da culpabIlIdade. Para os penalistas que adotam tal entendimento, se indaga~oS o que a culpabilidade e onde est a culpabilidade, a resposta Vir logo:
1.0)

veculo com excesso de velocidade, em uma rua deserta, e de repente colhe um pedestre que surge inesperadamente. Onde o vnculo psicolgico entre o fato e o agente? Nenhum, porque, no exemplo dado, sequer houve previso do resultado.) Assim, ou se nega a culpabilidade em tais casos, ou se renuncia a um conceito unitrio de culpabilidade, ou se introduz na culpabilidade um outro elemento, comum ao dolo e culpa stricto sensu, capaz de unificar essas duas "espcies" de culpa. Preponderou a ltima soluo, por ser a mais sensata. Foi ento que Frank, em sua obra editada em 1907 (Vber den Aufbau des Schuldbegriffs), lanou .as bases da denominada "teoria nOnilativa da culpabilidade", introduzindo no conceito de culpa um elemento normativo, um juzo de valor, a reprovabilidade do ato praticado. Para ser culpvel no basta que o fato seja doloso, ou culposo, mas preciso que, alm disso, seja censurvel ao autor. O dolo e a culpa stricto sensu deixam de ser espcies de culpabilidade e passam a ser "elementos" dela. A culpabilidade se enriquece, pois, com novos elementos - o juzo de censura que se faz ao .autor do fato e, como pressuposto deste, a exigibilidade de conduta conforme norma. .Essa teoria, iniciada por Frank, atingiu em Mezget culminncias quase insuperveis, recebendo deste ltimo penalista os seus contornos definitivos. Podemos sintetiz-la nos seguintes termos: "Dentro desta concepo normativa, a culpabilidade , pois, essencialmente um jUzo de reprovao ao autor do fato, composto dos seginte~ elementos: imputabilidade; dolo ou culpa stricto sensu (negligncia, imprudncia, impercia}; exigibilidade, nas circunstncias, de um comportamento conforme ao direito. Assim, a censura de culpabilidad~ pode ser feita ao agente de um injusto tpico penal se ele, aO' pratIcar a ao punvel, no agiu de outro modo, conformando-se ~s e~gncias do direito, quando, nas circunstncias, podia t-lo feito, Isto e: estava dotado de certa dose de autodeterminao e de compreenso (imputabilidade) que o tornava apto a frear, reprimir, ou a desviar sua vontade, ou o impulso que o impelia pra o fim ilcito (possibilidade de outra conduta) e que, apesar disso, consciente e

a culpabilidade a ligao psicolgica entre o agente e a culpabilidade, por isso mesmo, s pode estar no psiquis-

seu fato;
2.0)

mo do agente.

c)

Concepo normativa da culpabilidade

229. Vimos que essa noo psicolgica no coincide com a noo romana, cannica ou tradicional, pelo ~ue .no pode ser_ reputada cronologicamente, como sendo a pnmelfa formulaao du con~eito de culpabilidade. O mais correto seria diz~r. que ~ ~o~o psicolgica, embora apresente certo requinte de tecmClsmo ]UndICO, representou, .em verdade, um evidente retrocesso,. se compara~a .com a noo de culpabilidade desenvolvida pela teologIa moral dos ulti~os escolsticos, muito mais rica. Nesta, encontramos alguns conceitos normativos desenvolvidos a partir da filosofia aristotlica, como o errar invin~ibilis, a ignorantia crassa e affectata, que ainda hoje po12 dem ser considerados exemplares, no dizer de Welzel Assim do inevitvel confronto entre a teoria psicolgica da culpabilidade e um passado grandioso sob o aspe~to .do desenvolvimento jurdico e moral, era de se esperar que a pnme~r~ se r:ve~a~se insatisfatria, to logo comeasse a definhar. o teclllCIsmo ]UndICO que a patrocinava. Contribuiu decisivamente para isso a retomada do aprofundamento do exame dos elementos psicolgicos j referidos. No incio do sculo descobriu-se que, na culpa inconsciente, tambm denominada cul~a sem previso, ou culpa derivada de ignorncia, no existe qualquer ligao psicolgica entre o agente e o se,u fat~: (Um exemplo atual temo-lo nos acidentes de trnsito. Alguem dlfIge um
12. Viritto naturale, cit., p. 93-4.

, 222

223

egligncia, imprudncia ou impevoluntariamente. (dolo), ou d~~:.:adeou o fato punvel" 13. rcia (cuIP . a stneta sensu) , d rrente "o que a culpa. guidores esta co " receberemos a seguinte resposta Se indagarmos aoS se. bilidade" e "onde ela se encontra, surpreendente: . . , aI a) culpabilidade um JUIZO de v or bre uma situao ftica.
$0

Faamos aqui uma pausa e perguntemos: que dizer dessa


cepo normativa da culpabilidade e desse dolo normativo?

con-

de ordinrio psicolgica; . . 1 ) esto no b) os seus elementos psicolgicos (dOI~v~U e~~P:o juiz, no seu elemento norma agente do crime, mas o no criminoso. truo afUr. . , Antolisei criticaram esta cons.. , Rosenfeld e tamb~ CID abilidade do psiquismo do re:~ mando que com ela retrrou-se a .p1 de quem emite o denomJpara coloc-la na cabea de quem jU ga, nado juzo de censura. afirmar que realmente Tal crtica foi re~tada por ~ezgeral~~ativo de quem julga, a . " ' medlante um ]UlZO v ili'd d "14 , assim e, pOlS, so. " leva ao. conceito de culpab a e . realidade de fato pslcologIca se e
d)

Mezger percebeu a insuficincia de ambos, to logo procurou transplantar para o mbito do direito penal o resultado de certas investigaes criminolgicas. Consideremos dois tipos criminolgicos bem conhecidos - o do criminoso habitual e o do criminoso por tendncia. Tentemos aplicar-lhes o dolo normativo. discutvel que isso seja possvel. Raciocinemos .com um exemplo bem brasileiro: um delinqente profissional do serto, ou um delinqente.habitual das favelas do Rio, ou de So Paulo. Esse tipo criminolgico, em geral menor desamparado, ou nascido de famlia desajustada, criado e educado, desde a mais tenra infncia, em um ambiente social agressivo, onde a criminalidade a tnica. Para ele o furto, o roubo, os crimes contra a pessoa, o normal, o certo. No chegou a formar em seu esprito uma conscincia tica, nem teve oportunidade para isso. Os seus padres de conduta so modelados segundo as regras do crime. No sabe distinguir o certo do errado, o reto do' torto, o lcito do ilcito. Como exigir-se de um desses seres humanos s avessas que tenha a exata "consCincia atual da ilicitude", quando jamais soube o que ilcito? Mas, se a conscincia atual da ilicitude elemento constitutivo do dolo, a concluso a de que um tal tipo criminolgico, quando comete crime, age sem dolo. Inexistindo dolo,' no h culpabilidade e, sem esta, no h possibilidade de se aplicar a pena criminal. Partindo desse raciocnio, Mezger descobriu uma falha na teoria normativa da culpabilidade e na teoria do dolo, pois ningum nega que o criminoso habitual, ou por tendncia, constitui precisamente um perigoso delinqente e, portanto, o mais necessitado da pena criminal, ao menos como preveno especia.
aquele se no esgota no <conhecimento e. vontade de realizao de um fato tpico' (no portanto mero <dolo natural', <dolo do fato' ou "d'Olo do tipo'). A este h de acrescer um elemento jurdico-normativo especfico que seja expresso da valoraoo em que o dolo se integra e o tome um autntico <dolo jurdico', <dolo normativo' ou dolus malus. s6 ele capaz de fundamentar a aplicao ao agente da moldura penal mais grave prevista para o fato. Ora, o nico elemento que responde total e justamente a estes requisitos a conscincia atual da ilicituqe ... (O prob~ cit., p. 146). Igualmente Soler, Derecho penal arge1l.ti1W~ v. 2, p. 87.

Concepao da cu pa 1, _ . d cul abilidade, se, de um la.do, 230. A concepao normatl~~ a d P tro significou um retorrepresentou grande avano doratlci . ~~~o ~ena1 sccionado pela no: a retomada do curso evo UtlVO dOt precisamente no conceito . I" Essa retoma a es d I malus de que j falamos. concepo pSlCO ogIca. , de dolo que volta a ser o o us . bif dade normativa o dolo tam bem -o e mais a conscincia atual Com. efelto, para a ~uIP~ 1 normativo, isto , voluntaneda .e, ~reV1s;o dolo a conscincia da da ilicitude. O elemento normativo 'b'1ita o juzo de censur:a de ilicitude que, estando presente~ pOSSl ~" . da ilicitude precisa.' d O dolo maIS consclencla . culpabihda e. ra,.o, t ge voluntariamente, com preV1mente o dolo mau, .1st? e, ~ agen e a um fim que sabe ilcito 15. so do resultado e, alem disso, pe~egue
13~

,.

b lidade na doutrina fina~ista

14. Tratado, v. 2, p'. 45.. d. D' . "A considerao do dolo CO~IO el~ 15. Nesse sentido Flguerre o las para muitos, concluso de que mento da culpa juddico-penal 1ogo con UZ,

Nosso O

erro,

cit., p. 8.

225 224

Como resolver o impasse? O prprio Mezger elaborou o que su~s ser a soluo, ~ons truindo um adendo culpabilidade normatIva, por ele denommado "culpabilidade pela conduo de vi~a" (~ebe~sf~hrung:sc~uld). Dedicaremos ao tema um ttulo espeCIal, deVIdo a lmportancla que vai adquirindo ultimamente.. O que importa ~or ~ra' ?~er. que, se a teoria psicolgica da culpabilidade no sat~fez as ex~genclas do direito penal, o mesmo ocorreu com a teon~ no~atIva, em certa fase de sua evoluo, que logo se revelou msufIclente para abarcar e justificar a condenao de perigosos delinqentes em um mundo de criminalidade ascendente. 231. A partir dessa constatao, o primeiro esforo sri.o _e, sem dvida, o mais importante para um rompimento com a t~adlao, com todo rim passado penalstico respeitvel, f~i empreen~~d? por Hans Welzel, ]"usfilsofo e professor na UniverSIdade , de Gottmgen, I mais tarde na Universidade de Bomi. No podenamos exp anar aqui toda a extensa revoluo operada por Welzel .e por seus seguidores no sistema do direito penal. Veremos, pOIS, apenas o que interessa para a culpabilidade e, mesmo assim, de forma bastante sumria. Relembremos que,para a teoria normativa, a culpabilidade pressupe a imputabilidade e se compe de: dolo e culpa stricto sensu; _ possibilidade e exigibilidade de outra conduta; _ um julzO de censura ao autor por no ter exercido, nas circunstncias, essa possibilidade. Dentro dessa mesma teoria, o dolo, que faz parte da culpabilidade, ~ompe-se de: _ um elemento intencional, volitivo, isto , a voluntariedade; _ _ um elemento intelectual, a previso do fato; um elemento normativo, a conscincia atual da ilicitude.

o seu elemento caracterstico, fundamental, a intencionalidade isto , .0 seu finalismo. Isso vai contra a estrutura ontolgica da 'ao, pOIS esta, como se sabe, no pode ser desligada de seu finalismo direcional, sob pena de se fraturar a realidade. Toda ao humana essencialmente finalista, dirigida' a um fim. Esse finalismo o elemento intencional, inseparvel da ao, o seu elemento direcional, , em resumo, o dolo. Tomemos, por exemplo, uma tentativa de homicdio, com ferimentos no corpo da vtima. Exteriormente, nada absolutamente nada, distingue esta tentativa de homicdio de um 'crime de leses corporais. O que faz este ferimento deixar de ser uma simples leso para transformar-se em um fato muito mais grave (a tentativa de h~micdio) to-somente a inteno de matar que dirigiu a ao crimmosa do agente. Se retirarmos da ao essa intencionalidade o obj~tivo de matar, cairemos em um beco sem sada, pois no rest~r maIS qualquer distino possvel entre a leso corporal e a tentativa de homicdio. O mesn;t0 r~:iocnio vale para todos os delitos dolosos: veja-se o caso do. ~IrurgIao que abre com o bisturi o ventre do paciente e o do homICIda que faz o mesmo com a faca; o que distingue essas duas ~?es, ext:riormente iguais, seno a inteno de curar por parte do. m:diC::0 : ~mteno de matar por parte do homicida? Na apropnaao mdebIta: o que a distingue de um simples gesto de prolongamento da posse da coisa, seno a inteno de inverter o ttulo dessa mesma posse? E assim por diante 16.
16. Nem necessrio ser jurista para perceber a verdade incontestvel dessas concluses. Eis o que nos diz o soci610go Pitirim A. S'Orokin, em sua obra ma~tral~ Las filosafl8 sociales de nuestra poca de cr8iS: "Sin el c~mpo~ente mte~Clonal, no hay ninguna diferencia entre rapto, adulterio, matrnnc::n~ .0 conmvencfa matrimonial legal, porque los actos fsicos pueden ~er ld~nti~s en todas estas acciones que varan tan profundamente en 'SU mtenclOnalidad y en su sgnificaci6n cultural. Un billete de mil d6lares fsicamente idntico, entregado por A a B con idntico movimiento de la mano pu~de .so;iocul~alme~te signifi~ar ya. <e~ pago <~e un~ deuda', ya <una ayud; cantativa, un sobom'O, o una mvers16n,'0 la mducc16n a un asesinato' etc. Y, aI contrario, los mismos fenmenos llenos -de intencionalidad cutural pueden ser objetivados o exteriorizados a travs de diferentes vehculos <materiale:-' O agentes humanos vivientes: el adio de A a B. puede expresarse en nules de fen6meD'os materiales y orgnicos, tales como injurias, apalea-

Welzel est, em princpio, de acordo com todos esses elementos, mas os considera muito mal distribudos na estrutura do crime. No compreende o ilustre penalista como se pde situar o dolo dentro do juzo de culpabilidade e, com isso, deixar a ao humana sem
226

227

Por meio desse raciocnio Welzel percebeu um fato incontestvel: o elemento intencional, portanto o dolo, faz parte da ao humana e no do juzo de culpabilidade. Com isso, extraiu Welzel o dolo e a culpa stricto sensu da culpabilidade e incluiu-os no conceito de ao. A conseqncia lgica, inarredveI, foi igualmente a localizao do dolo e da culpa stricto sensu no tipo legal de crime, pois, se este a descrio da ao proibida, e se o dolo e a culpa pertencem ao, no se pode deixar de situar no tipo todos os elementos estruturais da ao. Assim, com Welzel, os tipos passam a ser verdadeiros tipos do-losos e tipos culposos de crime. Mas no foi s. Ao examinar o dolo, notou Welzel que O impasse a que chegaram Mezger e seus seguidores diante do criminoso habitual ou por tendncia, j por ns examinado, consistia em um detalhe: a incluso no dolo da conscincia da ilicitude e a exigncia da atualidade desta. Retirada do dolo a conscincia da ilicitude, decretar-se-ia, de vez, a morte do antigo dolus malus dos romanos, que j vivera muito e no mais correspondias necessidades de um direito penal moderno, impregnado de contribuies valiosas da criminologia. De resto, essa nova operao no traria qualquer prejuzo para a culpabilidade normativa,- visto como a conscincia da ilicitude poderia ser melhor situada no interior da prpria culpabilidade. Alm disso, poder-se-ia reelabQfar aquele conceito normativo para transform-lo na "conscincia potencial da ilicitude". Realizado esse verdadeiro intercnlbio entre os elementos esttuturais do crime, cOmo ficam o dolo e a culpabilidade?
miento, envetienamiento, disparos, asfixia, aterrorizar, destruir las propiedades de B, danar sus personas queridas, etc." (p. 234-5). cc _ Como se h dicho antes, toda intencionalidad que se superpone al fenmeno fsico O bio16gieo cambia radicalmente su naturaleza sbciocultural. Un valor' religios superpuesto a un pequeno trozo de madera (churinga) lo transforma en un totem sagrado. Cuando un trozo de PaDO puesto al extremo de un paIo largo se convierte en 'una bandera nacional', se convierte en un objeto por el cual se sacrifica hasta la vida. Cuando un dbil organismo es declarado rey o ouda' se transforma en una 'majestad' poderosa, soberana, sacros anta, o en 'santida.d'. Cuando estos mismos monarcas, aunque sus organismos permanezcan inalterados, son despojados de su valor intencional sociocultural, como al ser' 'desposedos' o 'derribados', su poder, prestigio, sus funciones, su posici6n social y personalid~d cambian fundamentalmente; de "majestades' y 'santidades' se transforman en 'exilados' despreciados y odiados" (p. 236).

Faamos um quadro esquemtico de ambos:


dolo do tipo d d a ao (elemento volitivo); intencionalidade - f mard 1 a e . _ preVlsao do resultado (elemento intelectual).

culpabilidade imputabilidade; conscincia potencial da ilicitude' , possibilidade e exigibilidade, nas circunstncias, de um agirde-outro-modo; juzo. de censura ao autor por na-o ter exercido, quando po dla, esse poder-agir-de-outro-modo.

V-se, pelo exposto, que a misso de Welzel limi nhar os resultados da teoria psicololca e da t . _ tou-s: a apa-' o~ eona normatIva e ai partir d " a arrumaao de um novo quadro (neues Bild) do siste ' aos . : ,com ISSO, pOSSIbIlItOu-se uma superao de lmPtass~s a que haVIam chegado penalistas anteriores em alguns pec os Importantes. ,as-

~~:~~r~~sn~~ ~~:u~ma~lOva te.distribui~~ ~istemtica

ele:e:t~~

Voltemos ao exempl d " . . d . . o o cnmmoso profISSIOnal do serto o Qua d o cnmmoso habItual das favelas 1 . n o mat a ou furta age ' d u osa~ente, porque tem a inteno de praticar o fato e sabe 0pratIca. Dele no se exige um dolo mau ad' t' d que o a c _" - ". , Je lva o, nem mesmo .. on~cIencIa etIca de estar praticando um pecado Basta a . t' clOnahdade e a previso do fato criminoso. ,Age ~ambm cull:vee~= ~ente porqu~: _sabe, ou pode saber, num juzo leigo profan: ue az algo prOIbIdo (conscincia potencial da ir 't d )' , .' q - .ICI U e ; se e lmputvel t .. ' e~_ a posslbllIdade de evitar, ou de inibir, o ato lesivo Injusto tIpICO; sua conduta censurvel portanto por - t ,0 cido . ' , n a o er exer, nas Clfcunstanclas, essa possibilidade A t . d 1 culpavelmente. . ua, pOIS, o osa e
A.

Resumindo, se indagarmos ." . " __ aos lnumeros segUidores da corrente finali t s a o que e a culpabilIdade e onde pode ela ser encontrada re. , ceb eremos esta resposta:
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228

culpabilidade <5, sem dvida, um juzo valorativo, um juzo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso; 2. a) esse juzo s pode estar na cabea de quem julga, mas tem por objeto o agente do crime e sua ao criminosa. Para compreender-se' esta importante construo, basta meditar sobre a famosa distino estabelecida por Graf ZI.l Dohna entre valorao do objeto e objeto da valorao. A culpabilidade uma valorao; no pode estar, portanto, misturada com o objeto da mesma valorao que lhe exterior. Assim, culpabilidade apenas a censurabilidade, isto , a valorao; o dolo situa-se no objeto da valorao.
232. Essa ltima corrente, includa entre as chamadas "teorias da culpabilidade", ganhou fora na Alemanha com aceitao de alguns de seus postulados pela reforma penal dos ltimos anos. f: o que registra o Strafgesetzbuch Kommentar, de Schnke e Schrder, nos comentrios ao 17 do StGB, in verbis: "Atravs do preceito esclareceu-se que a falta de conscincia da antijuridicidade (Widerrechtlichkeit) no atinge o dolo como componente do injusto (v. 15, nota 100); com isso ganhou fora legislativa a denominada teoria da culpabilidade (Schuldtheorie) pela qual certamente fica em aberta como h de ser juridicamente valorado o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao" (p. 249).

1. )

H, pois, em nossa legislao duas espeles de tipos penais: o tipo doloso e o tipo culposo. Tomemos o tipo do auto-aborto do art. 12'4 do Cdigo Penal: "provocar aborto em si mesma ... " 11. No est prevista para esse crime a forma culposa. Portanto, s pode pratic-lo a mulher grvida que agir dolosamente. Suponhamos que alguma gestante, agindo sem dolo, provoque em si mesma, pela ao imprudente de praticar algum esporte (andar a cavalo), a expulso do feto~ Ter cometido algum crime? Qualquer jurista ou juiz, por mais aferrado que seja s doutrinas tradicionais, responder que no, porque no est tipificada no Cdigo a modalidade do delito de auto-aborto culposo. Sem saber~ esse jurista, ou esse juiz tradicionalista, est afirmando, com isso, a existncia do dolo no tipo, porque, para 'ele, como para ns, o que torna atpico o aut~aborto culposo a falta de dolo na ao praticada. Como o tipo legal doloso, isto , contm o dolo, a ao praticada culposamente no se subsunie1 no confere com a do tipo legal de crime. Ora, se o dolo do delito em exame no estivesse no tipo, teramos que concluir que, para o tipo de delito de auto-aborto, indiferente que a mulher grvida pJ"atique o fato dolosa ou culposamente. Com isso estaramos criando um delito culposo de auto-aborto, sem previso legal.
O absurdo desse raciocnio revela que, quer queiram ou no certos juristas, o dolo est no tipo, visto como, nos tipos dolosos, quando a ao no for dolosa, o que se exclui a prpria existncia do fato tpico e no apenas a culpabilidade.

V-se perfeitamente, no trecho citado, que a falta de conscincia da ilicitude, no atual Cdigo alemo, no atinge o dolo. E no o atinge precisamente porque este - o dolo - est no tipo, ao passo. que a conscincia da ilicitude est na culpabilidade. Idntico racioMnio aplica-se atual redao dos arts. 20 e 21 do nosso Cdigo Penal, pelos quais se adotou a "teoria limitada da culpabilidade" (v., infra, o erro na reforma penal). Alis tal concluso j estaria autorizada pelo pargrafo nico do art. 15 do Cdigo de 1940 (atual pargrafo nico do rt. 18), diante da exigncia de prescrio expressa para o crime culposo. Que quer isso dizer? Quer dizer que os tipos de crime existentes, isto , previstos em lei, so em regra dolosos. Para que algum possa ser punido a outro ttulo, ou seja, por crime culposo, deve haver outra tipificao expressa tambm .em lei ("salvo os casos expressos em lei. . . ") .
230

O dolo decide, pois, sobre a existncia ou no de um tipo doloso de delito. E assim porque ele um elemento necessrio do ~po doloso de crime. E no se diga que, para afirmar o que at aqui temos afirmado, preciso aderir ao novo sistema de Welzel, de olhos vendados, fazendo profisso de f "finalista" . Se no se pode aceitar tudo quanto Welzel disse (ele prprio parece no desejar isso, quando afirma que a nica coisa perfeita produzida pela cabea de algum foi Palas Atenia ao saltar da cabea de Zeus) 18, o temor de reco-

17. Exemplo adaptado e tomado de emprstimo a Gimbemat Ordeig. Estudios, cit., p. 95. 18. Das neue Bild, cit., Vorwort zur 4. Auflage, p. XI.

231

nhecer o que h de bom e de verdadeiro na doutrina do g:ande penalista alemo no um equvoco menos grave. E se ha um
ponto, entre outros, em que a doutrina finalista se nos ,apresenta inatacvel, este , sem dvida, o princpio de que o dolo e um dementa do tipo 19.
233. Nesta altura, acreditamos que se poder indagar o seguinte: por que tanto esforo para transferir elementos da culpabilidade para o tipo, do dolo para a culpabilidade etc.? Se tudo pertence ao crime, esta simples mudana de localizao no ser apenas uma complicao intil?

A resposta decisivamente negativa. A nova construo, que teve incio com Welzel, deveras importante para a realizao do ideal de justia, no campo do dif(~ito penal. Ao transferirmos o dolo e a culpa stricto sensu para o tipo, aliviamos a culpabilidade de alguns corpos estranhos,' sem todavia perd-los, visto que so apenas transferidos de localizao. Com isso, permitimos que o juzo de culpabilidade possa, retomando a suas autnticas origens, ocupar-se verdadeiramente -com a evitabilidade ou a inevitabilidade do fato praticado. Vimos, no incio, que a culpabilidade est indissoluvelmente ligada evitabilidade do jato e que esta um aspecto "s peculiar ao agir humano". Todavia, a evitbilldade do fato, aps dar nascimento ao juzo -de culpabilidade, passou a ser imperdoavelmente esquecida. A experincia do direito penal, por vezes dramtica, tem r(~ve lado que juzes e tribunais, na grande maioria dos ~asos, dentro de uma concepo tradicional, esquecem-se da prpria culpabilidade, o mais importmte elemento do crime, ao confundi-la com o dolo e' a culpa. Verificando que o agente atuou com 0010, encerram o julgamento e aplicam a pena criminal. No pesquisam a evitabilidade do fato e, pois, a sua censurabilidade. Com a nova construo, verse-o os julgadores, necessariamente e sempre, diante do probl(~ma da culpabilidade. De uma culpabilidade concreta do aqui e agora. De uma culpabilidade deste homem besta situao, no do homo medius, abstrato, inexistente, de triste memria.
19.
232

Ao decidir, num instante derradeiro, pela aplicao da pena criminal, antes de proferir seu julgamento final, haver o juiz que defrontar-se com esta advertncia de Welzel: "A censura de culpabilidade pressupe tenha podido o autor formar sua resoluo de ao antijurdica mais corretamente, ou seja, de acordo com a norma. E isto no em um sentido abstrato de algum homem no lugar do autor, mas no mais concreto sentido de que este homem, nesta situao, tenha podido formar sua resoluo de vontade de acordo com a nOfrna" 20. Como se v, retomando s origens, a culpabilidade cresce e desponta como um momento crucial na aplicao da pena. Para concluir esta explanao, desejamos salientar ainda que, a nosso ver, o tema do "erro de proibio" no direito penal s pde, na Alemanha, atingir seu desenvolvimento mais adequado, seja na jurisprudncia, seja na legislao, dentro da teoria da culpabilidade, como veremos. :B que a teoria do "erro", enquanto esteve confinada no quadro do dolo normativo, no conseguiu encontrar soluo ,para uma srie enorme de problemas suscitados em tomo dos limites da escusabilidade do ento denominado erro de direito. Com a nova construo torna-se possvel distinguir um erro excludente do dolo do tipo de outro excludente da censurabilidade, isto , da culpabilidade (erro de tipo e erro de proibio). Enriquece-se, assim, a dogmtica penal com novo e precioso instrumental de concreo jurdi~a. Estudamos, neste ttulo, a culpabilidade por fato doloso. Dedicaremos, mais adiante, um ttulo especial culpabilidade por fato culposo.

e)

CulPabilidade de autor. CulPabilidade do carter. CulPabilidade pela conduta de vida. CulPabilidade pela deciso de vida. CulPabilidade da personalidade ou da pessoa 21

234. Das trs ordens de indagao formuladas inicialmente respondemos, at aqui, s duas primeiras: "Que coisa a culpabi20. 21. trabalhos de autor, Das neue Bild, cit., p. 45. A matria desenvolvida neste ttulo constitui objeto de dois outros nossos: Culpa da personalidade, RlTISP, 47:39 e s.; Culpabilidade in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 22.
23'3

No mesmo sentido, Gimbemat Ordeig, Estudos, cit., p. 96.

lidade?" e "Onde est a culpabilidade?". Resta, pois, a terceira a que interroga sobre o objeto do juzo de culpabilidade - hoje to problemtica, ol.l mais, quanto as anteriores. Equacionemos, primeiramente, essa ltima questo e, depois, passemos ao exame das solues que se oferecem e das q~e se podem aceitar. No ser difcil, para qualquer penalista, subscrever esta afirmao de Bockelmann: "Pena pressupe culpabilidade, nulla poena sine culpa. Culpabilidade... , pois, a mais ntida caracterstica do conceito de crime" 22. Sobre isso parece haver harmonia entre a grande maioria dos autores 23. De outra parte, com a predominncia das concepes normativas da culpabilidade, dentre as quais se inclui a prpria doutrina finalista, generaliza-se, na maioria dos pases de
22. Strafrecht, cit., p. 31. 23. Uma afirmao dessa natureza pode ser reputada vlida igualmente na rea do direito penal sovitico, embora neste a noo de culpabilidade esteja carregada de contedo poltico-social, in verbis: "Les Fondements de la lgislation pnale de l'URSS et des Rpubliques fdres de 1958, se faisant r cho du dveloppement antrieur de la lgislation pnale concernant la question de Ia faute, l'article 3 disposent que: 'N'est responsable pnaIement et punissable qu'une personne coupabIe d'une infraction, c'est--dire qui a commis intentionnellement ou par imprudence un acte sociaIement dangereux prvu par la loi pnale'. Cette position se retrouve dans les Codes Pnaux de toutes .les Rpubliques fdres (par exemple art. 3 C. pn. RSFSR). Dans les Fondements sont dfinies l'infraction intentionnelle (art. 8) et l'infraction par imprudence (art. 9). La loi socialiste fait trs clairement une distinction rigoureuse formelle de la faute: intention ou imprudence lors de la commission de l'infraction. Dans le droit pnal sovitique il s'agit toujours d'intention ou d'imprudence dans des actes qui portent atleinte la socit sovitique ou au rgime social et politique, au systme de r conomie socialiste, la proprit socialiste, la personne, aux droits poli tiques des citoyens et aux autres droits, ou bien qui portent atteinte l'ordre lgal socialiste. Le contenu politicosocial de la notion de faute intentionnelle et d'infraction commise. par imprudence dans le droit pnal sovitique se traduit dans Ia notion d'infraction comme acte socialement dangereux ou abstention dirige contre les fondements du rgime sovitique et pourtant atteinte l'ordre lgal socialiste. Une infraction intentionnelle ou une infraction par imprudence ne prsentant pas un dangr pour les fondements du rgime sovitique ou l'ordre lgal socialiste ne portent pas en elles la notion de faute. La faute ri est pas une notibn uniqueinent psychoIogique; mais une notion politico-sociale" (Le systeme pnal sovitique, Mare AnceI. A. A. Piontkovsky e V. M. Tchkhikvadze, p. 36).

cultura ocidental, a idia de culpabilidade como um juzo de censura que se faz ao agente pelo seu fato tpico e ilcito. Quando, porm, se procura saber em que consiste es?e juzo de censura e qual o seu objeto imediato, adentra-se em uma regio onde as idias no mais se apresentam de todo coincidentes. Uma corrente de penalistas - a dominante, segundo supomos - opta pela culpabilidade do fato. Segundo esta corrente a censura de culpabilidade recai sobre o fato do agente, isto , sobre o .comportamento humano (ao ou omisso) que realiza um fto-crime. Coloca-se a tnica no fato do agente, no no agente do fato. Apiase" :sta concepo da culpabilidade na constatao emprica, pragmatIca, de que o agente, sendo dotado de certa capacidade de compreenso e de escolha, culpvel por um fato ilcito, na medida em que concretiza o injusto, podendo,nas circunstncias, ter agido de outro modo. Com isso, o poder-agir-de-outro-modo coloca-se como pressuposto ou como fundamento do juzo de censura de culpabilidade. Existe, entretanto, outra corrente de penalistas, mais reduzida mas no sem importncia pela grande projeo e influncia de seus seguidores, que no pensa exatamente assim. Partindo da premissa de que em certos casos a faculdade de compreenso do injusto portanto ~ possibilidade de escolha - est comprometida pela cond~ta d~ VIda do age.n~e, e, ainda, partindo da suposio de que no ha meIOS de se verifIcar no agente. concreto o aludido poder-agirde-outro-modo, concluem estes penalistas que a nica soluo' para se salvar o juzo de culpabilidade, seria desfoc-Io do "fato': para a "pessoa agente". Censurvel no seria j o agente pelo seu comportamento, pelo injusto tpico, mas sim pela sua conduta de vida pelo seu carter, pela sua personalidade; numa palavra: pelo se~ modo de ser e de viver.
Vejamo~ o que se pode d1zer a respeito dessas duas colocaes sobre as quaIS tanto se tem escrito. e discutido.

. 235. Direito penal de autor e. culpabilidade de autor. O di.. reIto penal moderno , basicamente, um direito penal do fato. Est construdo. sobre o fato-do-agente e no sobre o agente-do-fato. ~emonst~a a verac.idade dessa afirmao a estrutura da grande maion~ dos tIpos penaIs que, segundo as exigncias do princpio nullum crzmen, nulla poena sine lege, descrevem um IIiodelo de conduta proi-

235 234

bida e no um tipo criminolgico de autor. As excees so raras (rufianismo, vadiagem etc.) e, pois, no infirmam a regra. Nem sempre, porm, foi assim. Pode-se mesmo afirmar ter sido essa uma penosa conquista da humanidade, sobrevinda com a "secularizao" do direito penal ou com a sua desvinculao de propsitos polticos imediatistas. Fcil ser, portanto, apontar, na histria, perodos em que se pretendieu, por motivos religiosos ou por razes de Estado, fundar a pena criminal no naquilo que o "agente faz", mas no que "ele ". "])u~ rante largussimo perodo" - afirma Soler - "las penas ms crueles han sido fundadas en la afirmacin de que un sujeto era brujo o hereje. En nuestros propios tiempos hemos visto fundar las ms extremas medidas sobre la base de la condicin ntica de judo o de negro" 24. Seria, entretanto, errneo pretender generalizar e atribuir colo.. rido poltico, ou totalitrio, a todas as correntes penalsticas que apresentem como caracterstica um especial realce dado ao agentedo-fato. Note-se que a escola positiva, desde Lombroso, no faz outra coisa seno chamar a ateno para a pessoa do delinqente. Franz von Liszt, apontado como o iniciador da teoria do direito penal de autor (Tiiterstrafrecht) ::!5, proclamava que "se deve castigar no o ato mas o autor". E, a partir de ento, no cessou a disputa entre os que procuram acentuar a pessoa do autor (~ os que preferem colocar a tnica sobre o fato praticado. Maurach, aps salientar a manipulao poltica do "tipo normativo de autor", elaborado com invocao a ensinamentos de von Liszt, afirma que essa mesma teoria, em fase mais avanada de certo momento histrico desastroso, prestou-se, igualmente, para, em sentido diametralmente oposto, limitar "ciertos tipos desmesurados deI legislador nacional-socialista, por la introduccin deI elemento restrictivo deI tipo, de la conducta 'atpica'" 26. Do que foi exposto, conclui-se ser possvel, sem conotao ideolgica, rotularem-se de "direito penal de autor" vrias correntes, de origem e propsitos diversos, que, todavia, tm de comum a eolocao do agente, com o seu carter, com a sua personalidade, no
24. 25.
'26.

centro do problema penal, com inteira precedncia lgica sobre o fato, considerado este ltimo mero fenmeno sintomtico, ou mero ponto de partida para a aplicao da pena criminal. Direito penal de autor, nesse sentido amplo, ope-se a direito penal do fato :27. Filiada historicamente a uma concepo do direito penal de autor est, sem dvida, a denominada "culpabilidade de autor" (Tiiterschuld) , como tambm a teoria do "tipo de autor" (Dahm, Mezger etc.). Desde que se entendeu que o direito penal devia colocar o foco sobre a pessoa do autor, com absoluta primazia, e no sobre o fato isolado, sobre o injusto tpico, seria inevitvel procurar-se um novo fundamento para a culpabilidade, pois tambm esta deixaria de ser culpabilidade do fato isolado para erigir-se em culpabilidade de autor. Dentro desta concepo, culpvel no mais ser o fato do agente, mas o prprio agente pelo seu "modo de ser", pelo seu carter etc. Note-se que, se, de um lado, o tipo normativo de autor no prosperou 28, de outro, a culpabilidade de a.Y1:0r chegou at nossos
27. A distino tem valor didtico, alm de doutrinrio. Todavia na prtica, no se apresenta com tal nitidez. Baumann (Grundbegrifte,' cit., p, 18) acentua que, embora o direito vigente seja essencialmente um direito penal do fato (Tatstrafrecht), h vrias disposies legisladas que se ajustam a uma concepo ligada ao direito penal de autor (exemplo: a reincidncia, a figura do delinqente profissional ou habitual etc.). Note-se que no identificamos o "direito penal de autor" com a doutrina do tipo normativo de autor" que esteve em moda durante o regime nazista, apesar de considerarmos esta ltima uma espcie extremada da primeira. A nosso ver, partindo de von Liszt, passndo por Dahm, Mezger etc., e chegando at os nossos dias, com os que defendem uma culpabilidade do agente pelo seu modo de ser, possvel tomar-se a expresso "direito penal de autor" num sentido amplo, em oposio a direito penal do fato", Com isso, viabiliza-se uma viso histrica, de conjunto, de todas aquelas correntes que, embora com fundamentos e objetivos diversos, partem da hecessidade de se mudar la nocwn deI Derecho Penal aI situ.ar la persona deI autor al lado o por encima deI hecho-delito" (Juan deI RosaI, La personaZidad deZ delincuente en la tcnica penal, p. 29). Disso resulta, igualmente, a necessidade de se estabelecer a distino entre "tipo normativo de autor" e "tipo criminolgico de autor", ressaltada, entre outros, por Welzel (Das deutsche Strafrecht, cit., p. 1~7), ~e~elli (La personalt del delinq!-lente nei suoi fondamenti biologici e pstCologzcJ, p. 17 e s.) e Juan deI Rosal (La personalidad, cit., p. 48 e s.). 28. Consulte-se a respeito Welzel. Das deutsche Straf.recht, 'cit., p, 126~ 7, Bettiol encontra muitos pontos de contato entre a teoria do tipo normativo de autor e a teoria da adequao social de Welzel (Diritto penale, cit., p. 652).

Derecho penal, cit., v: 2, p. 8. Apud Baumann, Grundbegriffe, cit., p. 18. Dereho penal, trad. esp. da 2. ed. al., v. 1, p. 293.

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dias e, em certas reas, ganhou redobrado vio, com roupagens novas e vistosas, embora fragmentada em vrias teorias com denominaes diferentes, sem possibilidade de harmonizarem-se entre si. As principais, a &eguir examinadas, so: culpabilidade do carter, culpabilidade pela conduta de vida, culpabilidade pela deciso de vida, culpabilidade da personalidade.

A temos, em suas linhas bsicas, toda uma caracterologia fundamentadora da responsabilidade pelo que se , ou pelo modo de ser que se construiu. Embora fale' Aristteles, em outra passagem prxima, na punio dos brios pela sua ignorncia, quando responsveis por ela, o certo que o filsofo, no tpico acima resumido, cuida de distinguir o "voluntrio" do "involuntrio", ao estudar a natureza das virtudes. Situa-se, pois, no terreno da titica, donde nem tudo pode ser transplantado para o direito penal. Voltaremos ao assunto, nas observaes crticas finais.

236. Culpabilidade do carter. No campo filosfico, Aristteles tem sido apontado como precursor da culpabilidade do carter. Diz o filsofo, em sua tica a Nicmaco, que o homem se torna aquilo que por um comportamento voluntrio na sua origem. A seu ver, pela prtica de certas aes que se acaba por adquirir um carter do mesmo gnero dessas aes. Quem pratica a indolncia responsvel por vir a ser um indolente. Da mesma forma quem pratica a deslealdade, ou se entrega ao hbito da bebida, responsvel por vir a ser um injusto ou um intemperante. Percebe-se isso observando os que se esforam para uma competio ou para uma atividade qualquer: gastam o seu tempo em exerccios. Assim, as nossas disposies de carter so tambm resultantes da prtica de certas aes. Depois, no haver possibilidade de recuo. E como o doente que j no pode recobrar a sade. Deve reputar-se, contudo, voluntariamente doente aquele que levou uma vida intemperante e desobedeceu s prescries mdicas. A princpio ser-lhe-ia possvel no ~e tornar um doente, depois j no poder evitar os males de que foi acometido, como ocorre com quem arremessa uma pedra e no capaz de recuper-la. Tudo isso se passa com o homem injusto ou com o intemperante: a princpio lhes era possvel no se tornarem homens de uma tal espcie. Isso faz com que o sejam. voluntariamente. Mas, uma vez que chegaram a esse ponto, j no lhes dado deixar de ser o que so (Livro III, 1114 a).
Para Aristteles, tanto o vcio como a virtude so voluntrios, pois, se. evidente que o ho~em o autor de ~'eu~ prprio: a:os e se no podemos reconduzir taIS atos a outros pnnclpIos sen~o aqueles que esto em ns, a concluso a de que as aes, cujos princpios esto em ns, dependem de ns e, portanto, so voluntrias (1113 b) 29.
Ethique Nicomaque, cit., p. 139-44.

237. Culpabilidade pela conduta de vida. Na rea penal, a primeira e importante elaborao de uma culpabilidade do carter deve-se a Mezger, que a denominou "culpabilidade pela conduo de vida" (Lebensfhrungsschuld). Segundo Mezger, o agente forma, em certas circunstncias, o carter de modo a alcanar uma posio censurvel de "inimizade ao direito". Os maus hbitos e as falsas noes adquiridas conduzem "cegueira jurdica": j no permitem ao agente distinguir o lcito do ilcito. Isso mais se agrava quando se sabe que o agir humano se baseia freqentemente em impulsos automticos, inconscientes. Assim, o direito penal, sob pena de ficar inteiramente desarmado diante de perigosos delinqentes, deve admitir, em certos casos, um agjr doloso e culpvel sem a conscincia atual do injusto, quando essa falta de conscincia puder ser atribuda ao agente, pela sua culpa na formao do carter, na conduo da vida.
Welzel critica tal doutrina,salientando que Mezger, com a construo da culpabilidade pela conduo de vid, procurou sanar as evidentes lacunas da "teoria do dolo" de que seguidor (o dolus malus 30 exige, para sua configurao, a conscincia atual da ilicitude). Mas, procurando superar o problema' do que sups ser uma ausncia injustificada de dolo, no logrou evitar a elaborao de uma pura "fico de dolo" 31. Na mesma linha Maurach, para quem a "cegueira jurdica", mais tarde "inimizade ao direito", no passa de um "como se", em relao ao dolo 32.

29.

30. 31. 32.

Supra, n. 209. V. ainda nosso O erro, cit., p. 10 e s. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 160. Deutsches Strafr.echt, dt., p. 462.

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Por ltimo, fcil de ver que a culpabilidade pela conduo de vida no explica a culpa jurdico-penal, mas apenas se amolda a certos tipos criminolgicos de autor, alm de procurar justificar a condenao de determinados agentes sem a exigncia da conscincia atual da ilicitude.
238. Culpabilidade pela deciso de vida. Bockelmann deu novo tratamento ao mesmo tema, criando a "culpabilidade pela deciso de vida" (Lebensentscheidungsschuld). A seu ver, a culpabilidade no est na conduo da vida, mas antes em uma deciso vital: o agente, podendo "ser outro", isto , podendo ser reto e bom, decide-se pelo seu "eu" mau; resolve seguir o seu daimon negro 33.

Entre os autores de lngua portuguesa, vamos encontrar nos professores de Coimbra, Eduardo Correia e Figueiredo Dias, importantes defensores de uma culpabilidade da personalidade, ou da pessoa. O ltimo, desenvolvendo as idias do primeiro ("culpa na form.ao ou r:rer:a:ao da personalidade"), d a sua prpria e preCIOsa contnbUIao, em recente obra, definindo a "culpa da pessoa", in verbis: "Culpa jurdica (jurdico-penal) , assim, a violao pelo homem do dever de conformar o seu existir por forma a que, na sua actuao na vida, no viole ou ponha em perigo bens juridicamente (jurdico-penalmente) protegidos" 35. Aps salientar que esse ainda um "esclarecimento fundamental do sentido ltimo de toda a culpa jurdica", e depois de ter afastado, ou pretendido afastar, o poder-agir-de-outro-modo, como fundamento do juzo de censurabilidade (culpa censurabilidade), por ser uma tal liberdade "absolutamente indemonstrvel einapreensvel" 36, afirma que, por meio da liberdade, a pessoa e seu fato se identificam, so uma e a mesma coisa. "Por isso - prossegue o mesmo autor - a liberdade realizada no facto , afinal, idntica liberdade da pessoa: ela o seu modo de ser. Mas, por isso tambm, a culpa jurdico-penal, conquanto formalmente referida ao facto, deve materialmente dirigir-se personalidade que o fundamenta. Se o conceito jurdico-penal de culpa tem de ser, como todos concordam, pessoal, a culpa s pode ser dada, materialmente, como culpa da pessoa. E se, por um lado, o sentido ltimo da culpa jurdico-penal, como partcipe da culpa tica, reside na violao pelo homem do dever de conformar o seu existir (de afirmar a sua essncia), por forma a que, na sua actuao socialmente relevante respeite os bens jurdico-penalmente protegidos; e se, por outro lado: esta culpa h de actualizar-se ou realizar-se no facto praticado _ temos ento que a culpa jurdico-penal realizada afinal, materialmente, o ter que responder pela personalidade que fundamenta um facto ilcito-t~pico" 37. Completam as idias do penalista em foco, desenvolvidas ao longo de toda uma obra rica em pesquisas, impossvel de ser resu35. 36. .37. Figueiredo Dias, Liberdade, cit., p. 188. Liberdade, cit., p. 97. Liberdade, cit., p. 193.

Pode-se objetar que tal concepo implica uma fico de liberdade (o poder-ser-outro), alm de procurar fundamentar a culpabilidade numa deciso vital anterior, o que, em ltima anlise, significa adicionar-se culpabilidade pelo fato uma espcie de actio libera in causa excessivamente distante e indemonstrvel.
l3C,. Outras correntes. Culpabilidade na formllo da personalidade e culpabilidade da pessoa. Lange distingue a culpabilidade fundada em uma orientao de vida da culpabilidade por uma espcie de "omisso" vital, isto , por no ter o agente desenvolvido todas as suas potencialidades, como lhe era exigvel. Welzel, embora partidrio da culpabilidade do fato, admite uma culpabilidade do carter, ou da personalidade, no caso do delinqente por tendncia, do delinqente passional, ou do negligente e do leviano, na culpa inconsciente. Considera esse ltimo penalista que a culpabilidade pode ser uma nica falha do "centro do eu responsvel" da pessoa, mas pode tambm estar fundada "em uma camada permanente da personalidade" (in einer bleibenden Personlichkeitsschicht). Nesta ltima hiptese, a culpabilidade do ato isolado enraza-se em um momento permanente, ou seja, na estrutura defeituosa dessa camada da personalidade, ou ainda em uma censurvel falha do carter 34. Welzel, neste tpico, aceitando a estratificao do "eu" de certas teorias psicolgicas, ou psicanalticas, no se; distancia muito de Mezger, como fcil de ver.

33. 34.

Apud Figueiredo Dias, Liberdade - Culpa Das deutsche Strafr.echt, cit., p. 149-50.

Direito penal, p . 118.

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mida, estas consideraes a respeito da censura de culpabilidade: ser-livre no existe sozinho ou independentemente dos seus conte~ dos antes se realiza nestes, e, portanto, em um mundo onde a propri~ vida reage sobre ele. Deste modo, a subsistncia do ser-livre recebe-a ele no apenas do existente, mas tambm d~s normas d~ valor que possibilitam a sua mxima reali~a~o: Por IS.S~ mesmo e que o direito fica legitimado a fazer eXIgenCIaS (partIcI~ant~ "do dever-ser tico-existencial) personalidade do homem; taIS eXIgencias, que este 'tem que' cumprir e por isso se lhe apre~entam como tarefa, integram o 'valor da personalidade' que ca:-actenza o homem suposto pela ordem jurdico-penal. Quando, pOIS, o ~utor de um ilcito-tpico no responde a tais exigncias, ele actuahza no f~cto uma personalidade jurdico-penal;nente desvalio.sa, e, neste, sentIdo, uma personalidade censurvel. E esta personahd.a~e censuravel, ac: tualizada no facto praticado, que fundamenta o JUIZO de c~lpa; e e a medida da desconformao entre o (des) valor da personalIdade do agente e o valor da personalidade jurdico-penalmente conformada 't "38 que constitui a medida da censura pessoal que 1h e deve ser f eI a . No obstante o ardor e o engenho com que tais idias so expostas e defendidas, o certo que no podem elas, a n~sso ver" s~r adotadas, porque pressupem a existncia de um Estado Ideal, UtOplco, "a-histrico", conforme veremos a seguir.

"?

quanto aos rumos e s consequencias de um direito penal que se apie em tal concepo. Pode-se, com efeito, atacar no s6 o ponto de partida como os propsitos utpicos destas teorias, consideradas as vrias correntes apenas em seus traos fundamentais. Vejamos.
inegvel que a m-formao do carter e da personalidade pode conduzir criminalidade crnica com ou pelo embotamento da conscincia tica. Mas tambm inegvel que nenhum delinqente consegue atingir, na sociedade moderna, um certo grau relevante de "cronicidade" sem cumprir as necessrias etapas de um aprendizado emprico, durante o qual os envolvimentos com. a policia, juizado de menores e justia criminal tornam-se muito freqentes. Com isso, apesar da astenia moral, excetuados os dementes e dbeis mentais, sabem ou acabam sabendo, perfeitamente, que seus atos criminosos encontram sria repulsa no mundo onde vivem. Tanto isso verdade que precisamente este tipo criminolgico . constitudo de indivduos extremamente maliciosos: agem tanto 'quanto possvel na claridestinidade; escolhem a hora, o local e a vtima, na programao de uma "fuga" com alguma. probabilidade de Xito. Esse , sem dvida, um ntido sintoma de que sabem que fazem algo tico-socialmente reprovvel.

f) CulPabilidade e liberdade.

O poder-de-outro-modo

240. As correntes mais importantes, sobretudo as mais recentes que se situam na linha de uma culpabilidade de autor, no se~tido amplo em que empregamos esta expresso, no . a.firmam, em sntese a total inutilidade do fato-do-agente, pela dIfIculdade intransponvel, no estgio atual do direito, de se tipificar ~omo crime esta monstruosidade: personalidade X, pena y~ AdmItem, contudo o "fato" como necessrio somente para fixao do momento da exteriorizao do carter ou da personalidade censurveis, ou ainda como pressuposto para aplicao da pena criminal. No nos parece, entretanto, que essa modesta concesso ao fato seja suficiente para aplacar alguns temores bastante fundados
38. Figueiredo Dias, Liberdade, cit.,

Podem, portanto, ser "inimigos" da ordem Jurdica, mas no "cegos", como supunha Mezger, fato este percebido por Santo Agostinho ao indagar: "que ladro suporta. que se, lhe roube?" ("quis enim fur equo animo furem patitur?")3D. No h, pois, a mnima neGessidade de se construir uma fico de dolo para a condenao do delinqente .habitual ou por tendncia, desde que se abandone de vez o dolus malus, a que se aferram os seguidores da "teoria do dolo". Note-se que,para as denominadas "teorias da culpabilidade" o problema no oferece os mesmos tropeos, conforme acentuamos linhas atrs. Outro ponto de partida dos seguidores de uma culpablIidade de autor a afirmao de que o poder-agir-de-outr~modo pressupe uma espcie de livre-arbtrio que. no pode ser verificado no agente

p. 206-7.
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Assim, ainda quando nos no seja possvel evitar fenmenos concreto. Da a necessidade de se construir a culpabilidade pela formao do carter, da personalidade. Ora, como fcil de ver, essa afirmao tambm ~o resolve o problema, mas, ao contrrio, agrava-o, pois, a no ser den1ro de um positivismo superado, no se nega que: pena pressupe culpa e esta, alguma liberdade para agir. Assim, se for exato, como querem os seguidores dessas correntes, que a falha da teoria da "culpabilidade do ato" reside na impossibilidade de se demonstrar, no agente concreto, o poderagir-de-outro-modo, por ser isso "absolutamente indemonstrvel e inapreensvel" (Figueiredo Dias), poder-se- indagar, usando o mesmo raciocnio, se ser mais fcil demonstrar e apreender algo bem mais complexo: a liberdade do indivduo de conduzir a prpria vida, de construir a prpria personalidade ... bvio que, se para o menos um simples ato - no tivermos resposta, no haveremos de t-la, igualmente, para o mais _ a multido de atos e de opes que recheiam o existir humano.
um esforo intil, a nosso ver, pretender provar ou demonstrar que um ato livre, ou que o homem livre. Cair-se- fatalmente na velha aporia: determinismo ou livre-arbtrio. A liberdade de que temos consCincia, por meio de uma apreenso imediata, emprica, a do aqui-e-agora, isto , a de poder decidir algo, a de poder tomar alguma resoluo, dentro de certos limites. E no h dvida de que "slo en media de nuestra vida volitiva misma compreendemos qu es la liber!ad - nunca mediante anlisis tericos" 40. "Responsabilidade e liberdade afirma Johannes Grndel - so dois conceitos que se iluminam mutuamente, que no precisam simplesmente ser demonstrados, mas que se baseiam afinal na experincia do homem" 41. Ora, o que a experincia. de nossa vida volitiva, com seus sucessos e insucessos, nos oferece compreenso seguramente a "confiana" que temos em um concreto e pragmaticamente utilizvel poder-de-outro-modo, que nos permite "con-viver" e "di1igir" a causalidade.

biolglcos e/ou
sabemo~

anm~,cos

fundamentais (fome, sede, amor, dio etc,),

(porque .a~sIm tem sido) que nos ser sempre possvel pejo m_eno~ IstO: ad~UInr. a,liI?entos com o esforo de algum trabalho e n~o s~ pela ~a'pma; 1mb Ir, conter, sublimar ou desviar a nossa ira e nao so permItIr que ela desabe sobre o semelhante. . Do mundo da cultura vivida. extramos facilmente esse poderaglr-de-outro-modo, que nos enseJa, por meio de lIma e s" r h . pecIe d e m a curva, evItar os atalhos tico-socialmente reprovveis.
um limitado poder-de-outro-modo que no nega o processo

causal. S.e, .de um lado, a liberdade metafsica problemtica, de outro, lImI.tado. poder-de-outro-modo, que "manipula" a causalidade e algo vIVencIado e apreensvel. Por isso que se dI'Z ' numa VIsao . -' ' . antropo.log:ca, que, entre todos os seres vivos, o homem ' eI e - e so - r.eallza o se~ destino (Schiller), por ser "livre dentro de uma fatalIdade dada (Ortega y Gasset). Para o direito '" h u. ,penal ' que quer ser (e e') uma ".~ ClenCla mana, Ir alem dessa modesta experincia da liberdade pod ' d d' d r . era ser ~m ver a e~ro e mo. E no se diga que tal reduo do tema da lIberdade. nao resolve a questo inicial da indemonstrabl'l'dad d . 'b'l' 1 e e a mapreensI 1 Idade, em um indivduo concreto, da faculdde de agir ~e out~o, ~?do ou, o que seria mais grave, poderia conduzir total lmprevlslbIl1dade do comportamento humano . Tamb' .~ . em aqUI. a expeIlenCla nos fornece dados concretos e importantes sobre os quais , . conVl, se constroem ~. . com . segurana no s o direito mas a propna venCIa socml, consIderada esta da forma mais ampla possvel.
~ste

o que se pode extrair da seguinte constatao de Max Sche-

40.
41.

Max Scheler, Metafsica de la libertad, p. 8. Temas, cit., p. 224.

"Lo que nos hace '~ener fe' en la intencin de los hombres, por ejemplo, . en. que. una mUJer a.usente permaneza fiel a su esposo, que no se ~eJ~ mf1mr por tentaclOnes cualesquiera que puedan cambiar su SentIml~nto y sus acciones, lo que nos hace creer en promesas y no nos deJa suponer que en el nterin el efecto de aquel acto d~ la pron;esa sea anu?ado por situaciones cualesquiera y de las apetencias por estas determmadas, esto es precisamente la creencia en la libertad del hombre e~ questin: la creencia en su capacidad de poder oponer algo a los estImulas e Impulsos instintivos que lo acechan algo qu P anule 10: efectos de otro modo determinantes para sus ac~i~nes. E~ ese sentIdo, un hombre es tanto ms predictib1e cuanto ms libre
245

l~r:

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sea. En cambio, el 'caprichoso' por ejemplo, el hombre 'impredictible' - como lo formula expresamente el lenguaje comn - es l relativamente falto de libertad, aI igual que el hombre para el cual aquellas situaciones, y los impulsos instintivos provocados por stas, tienen consecuencias decisivas y unvocamente determinantes para sus acciones (en el demente = totalmente 'impredictible', la liber"':' tad se ha11a precisamente eliminada deI modo ms absoluto; justamente su comportamiento y su vivenciar se aproxima en mayor grado a la deterrninacin de la ley natural)" 42. Como se v, toda e qualquer forma de convivncia humana estaria seriamente comprometida sem esta "crena" de que ao homem se pode atribuir algum poder-de-outro-modo. E esta crena deixa de ser mera "crena", para o direito e para a sociologia, na medida em que passa a fundamentar a prpria convivncia humana. Por outro lado, a liberdade, em sentido mais amplo (a de se poder decidir sobre a prpria existncia, ou a de se poder orientar a formao do carter e da personalidade), esta sim que resta ainda por ser demonstrada. E se forem corretas as pesquisas criminolgicas empreendidas com o mximo rigor cientfico por Sheldon e Eleanor Glueck, muito problemtico que possa s-lo. O desenvolvimento anormal do carter e da personalidade de um grande nmero de delinqentes pesquisados remonta mais tenra infncia e se explica por meio de fatores que de nenhum modo podem ser atribudos a seus portadores. Neste terreno, corre-se o risco de acabar-se com o conceito de culpabilidade penal e de transformar-se o direito penal em uma espcie de teraputica psicolgica, ou. psiquitrica. A toga seria substituda pelo avental branco. Pode-se, pois, afirmar que a "salvao" do juzo de culpabilidade est precisamente na "culpabilidade do fato" e no na Lebensfhrungsschuld (culpa pela conduo de vida), em qualquer das suas modalidades, ou variaes: "culpa do agente", "do carter", ou "da personalidade" (Tiiter-,Charakter-,Personlichkeitsschuld). Seria, todavia, um erro oposto supor que a "culpabilidade do fato" (Einzeltatsschuld) deva desconsiderar ou colocar totalmente entre parntesis a pessoa agente. ".o conceito de culpa - segundo feliz expresso de Johannes Grndel - tridimensional: A culpa ao mesmo tempo culpa da ao, culpa do autor e culpa do todo. A
42. Metafsica, cit., p. 11.

primeira incondicional, a segund condicionada e a terceira difcil de julgar (H. Dombois)" 43. Com razo, pois, est J escheck quando ressalta a necessitlade de se procurar compatibilizar ambas as concepes em luta, dando-se, no obstante, a prevalncia para a culpabilidade do fato, a saber: "O ncleo do conceito de culpa s pode sei a culpabilidade pelo fato isolado. Todavia, o direito penal precisa freqentemente ter em conta a culpabilidade do agente. Por isso que o nosso direito (refere-se o autor reforma penal alem) prescreveu, especialmente em trs importantes dispositivos, se tome em considerao a 'personalidade total' (Gesamtpersonlichkeit): uma vez, na dosimetria da pena ... ; outra, no regulamento da reincidncia ... ; finalmente, ao punir o erro de proibio culposo ( evitvel) com a atenuao da pena do dolo" 44. Nota-se, pelo texto retrotranscrito, que a "personalidade total" tomada em considerao no momento da medio da pena. Soluo anloga adotada pelo nosso direito positivo. Com isso, o direito penal finca os ps no solo e o fz bem. . Ora, embora o direito penal esteja chamado a fortalecer a ordem moral, sob pena de incorrer em erro oposto (mas no menos grave) do da corrente que pretendeu reduzi-lo s cincias auxiliares no pode ter pretenses de transformar-se em uma espcie de "teC: logia moral". Se o fizer, no alcanar a grandiosidade de uma a.utntica teologia moral e perder o seu limitado sentido pragmtico de proteo da vida comunitrfa do homem na sociedade mediante a tutela de determinados bens jurdicos. ' E assim porque o ordenamento jurdico-penal trabalha sobre fenmenos histrico-culturais. Alm disso, tem carter fragmentrio (Binding, H. Mayer, Welzel) e no deve exceder-se na utilizao de seu severo instrumental. Um direito penal que pretenda modelar o homem correr o risco de cair na indigncia, com todo o seu excesso de penas, para usar uma imagem de W ~1zel. No pode, pois, ter pretenses de modelar, sob cominao de pena, o "ser existencial" do homem. Essa misso no lhe compete. Corretssimos os autores do Projeto Alternativo da Alemanha Federal, quando fizeram inserir em sua motivao esta expresso
43. 44. Temas, cit., p. 234. Lehrbuch, cit., p. 317.

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lapidar: "Pena a ser aplicada no constitui um fenmenO metafsico" . k . h er V organ... g ")45 ("Strafe zu verhngen 1St etn met aphySISC .. Atente-se, .ainda, para o fato incontestvel de que o ordenamento jurdico-penal, como realidade histrico-cultural, reflete as virtudes da sociedade que o elabora, mas de mistura - e sempre tambm reflete os desacertos dessa mesma sociedade. (Pense-se nos crimes de heresia, blasfmia e outros, de triste memria, e, mais recentemente, na manipulao penalstica do Volksempfindem" pelo regime nacional-socialista.) Neste terreno, a verdade dramtica que no se pode negar o seguinte: a) um rio, uma cordilheira (e at o relgio, acrescen1tamos) podem ser decisivos sobre o que lcito ou no, conforme aguda observao de Pascal; b) a simples edio de uma lei nova p<e por terra bibliotecas inteiras (Kirchmann). COmo ento pensar-se em impor a todos e a cada um esta impossibilidade total: modelar a existncia ou a personalidade dl~ acordo com um "tipo" suposto por uma ordem jurdica que hoje , mas amanh poder no ser; que aqui , logo adiante j no ? Pretender-se- que cada um disponha de uma coleo de "personalidades", para uso segundo as exigncias ocasionais de um ordenamento jurdico extremamente sujeito a mutaes? Por tudo isso, essa concepo da culpabilidade no pode, a nosso ver, ser dissociada de uma indbita interferncia do direito penal em uma rea que de lhe ser vedada, ainda que os autores que a pregam se esforcem, com inegvel brilho, por demonstrar o contrrio. No negamos que um dia, talvez, tenhamos todos (no s os criminosos) "que responder pela personalidade total". ~Ias no ser, com toda certeza, perante um severo e falvel juiz de carne e osso, nem segundo critrios exclusivamente jurdicos. Quando isso ocorrer estaremos provavelmente frente a um Deus-de-amo:r. Retornando a Aristteles, podemos, pois, dizer que seus conceitos ticos no podem transplantar-se para o direito penal, "a no ser que se queira transformar o. Estado em guardio e vingador da virtude" 46 ou ... a no ser que os juzes terrenos sejam substitudos pelos deuses do Olimpo .. .45. In Baumann, Grundbegriffe, cit., p. 11. 46. Antolisei, Manual, cit., p. 246.

241. Poder-se-ia, contudo, ainda, num ltimo esforo, argumentar em prol da "culpa da personalidade", em um plano bem mais pragmtico: recorrer-se-ia a exames criminolgicos para, com auxlio da psicologia e das cincias afins, chegar-se ao juzo de censura sobre a formao do carter ou da personalidade do agente de um crime. Ainda assim, parece-nos que os escolhos no seriam menores. Com efeito, um juzo de culpabilidade dessa natureza depender, logo de incio, de se poder transferir para o direito penal certos conceitos de "normalidade" e de "anormalidade" construdos estatisticamente pelas cincias em causa. Com isso, um juzo de realidade (o ser) fatalmente tenderia a transformar-se em juzo de valor (o dever-ser). O direito tomaria, por exemplo, da psicologia o que ela constata estatisticamente como sendo "normal" e transformaria este "tipo de normalidade" como algo imponvel a todos e a cada um. Quem no conformasse sua personalidade, seu carter, com os padres de normalidade elaborados "cientificamente" incorreria no juzo de censura da culpabilidade. O prprio enunciado da tese revela o seu absurdo. Aos que exibem desenvolvimento mental retardado e aos doentes mentais no se pode "impor" coisa alguma. E, para os que no exibem tais anomalias extremas, qual o padro imponvel? A psicologia, embora possa oferecer importantes subsdios neste terreno, no d resposta definitiva a tal indagao. Ao contrrio, revela, com lealdade, a enorme limitao de seus prprios critrios, in verbis: "Quais so os critrios que se utilizam para avaliar a personalidade anormal? Num sentido estatstico, normal a pessoa mdia. O indivduo anormal aquele que, se desvia, a partir de certo ponto, da mdia do grupo. Quando se considera, todavia, a tremenda srie de sistemas sociais que existem no mundo e a grande variedade de modelos de comportamentos de que se faz mister para viver nesses sistemas, concebvel que alguns sejam mais 'normais', num sentido ideal, do que outros. Dessa maneira, numa perspectiva ampla, a conformidade com os padres de certas culturas poderia ser compreensivelmente considerada 'anormal''' 47.
47. Charles W. Telford e James M. Sawrey, Psicologilz, p. 466.

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Por outro lado, na rea psicol6gica, buscar-se-ia em vo alguma base para fundamentao do juzo jurdico de culpabilidade, pois, na cincia psicolgica, indissoluvelmente vinculada ao mencionado critrio estatstico-cultural de normalidade, iramos encontrar esta explicao causal do carter e da personalidade: "A configurao nica de traos, que constitui o carter e a personalidade de uma pessoa, desenvolve-se como o resultado de fatores tanto genticos quanto ambientais. As determinantes genticas manifestam-se atravs da estrutura orgnica e constitucional do indivduo. Os fatores ambientais incluem as circunstncias pr-natais, as experincias infantis, as constelaes familiais e as relaes entre pais e filhos. Incluem tambm as influncias culturais e sub culturai s insttucionalizadas mais amplas, transmitidas pela escola e pela Igreja, bem como as influncias que resultam da participao em grupos tnicos, religiosos e sociais. Praticamente, toda a herana gentica do indivduo, assim como a sua histria experiencial total, influi na personalidade" 48. Seria, pois, uma pura perda de tempo (mais que isso, arbitrrio) tentar apontar, na "histria experiencial total" do indivduo, que se entende vergado por toda uma srie de fatores genticos e ambientais, algo que se lhe pudesse censurar a ttulo de culpa. Com isso, retornamos ao conceito de culpabilidade do fato, esta sim, a nosso ver, a nica capaz de fundamentar, no atual estgio de nossa cultura, um direito penal da culpa.

g)

CulPabilidade pelo fato. Direito penal do fato

242. De tudo que foi dito no ttulo anterior podemos extrair as seguintes concluses:

1.a ) O crime surge aos nossos olhos como um fato causado por um ser humano. Nele podemos, pois, identificar facilmente dois fatores bastante ntidos: o fato e o seu autor, ou a ao humana e agente.

o autor) 49, ou ambos ao mesmo tempo. Um sistema que considerass'e exclusivamente o fato, destacado do agente, seria um puro "direito penal do fato" (Tatstrafrecht). Outro que, ao contrrio, considerasse exclusivamente o autor, destacado do fato, seria um puro "direito penal de autor" (Tiiterstrafrecht). Na verdade, porm, nenhum sistema se apresenta com essa pureza. O que h so sistemas que mais se aproximam ora de um, ora de outro desses dois extremos. Exemplo de um direito penal do fato algo extremado pode ser encontrado na escola clssica, que, por meio da noo abstrata da ao humana, via no crime um ente jurdico e disso extraa as necessrias conseqncias. Exemplo de um extremado direito penal de autor encontramo-lo nas idias e solues propostas por certos positivistas que, supondo possvel identificarem-se no homem as causas mecnicas do crime, catalogaram alguns tipos de delinqentes e, com abstrao do fato, pretenderam substituir a imputabilidade pela noo de periculosidade, a pena retributiva pela medida de s-egurana, ou. pela teraputica do criminoso. Entre essas duas posies opostas, situam-se as correntes moderadas em prol de um direito penal do fato que' considere tambm o autor. Esta a posio do moderno direito penal, predominantemente um moderado direito penal do fato. Assim na Alemanha 50 na Itlia 51, no Brasil e em outros pases civilizados. ' 2. a ) A comprovao dessa afirmao pode ser feita mediante um simples exame dos cdigos e das leis penais em vigor, os quais, de um modo geral, tipificam' fatos (modelos de condutas humans) e no perfis psicolgicos de autores. No obstante, ser fcil tambm de ver que essa mesma legislao no despreza totalmente o autor, pois sua personalidade e antecedentes (a habitualidade e a tendncia para o crime, a primariedade ou a reincidncia etc.) so considerados, dentro do quadro da punibilidade do fato, no momento da quantificao da pena. T~ma-se, portanto, como ponto de partida, o fato-do-agente, mas nao se coloca totalmente entre parntesis o agente-do-fato. O
~9. Jescheck ressalta que o crime como "fato cometido" faz surgir para o le~slador a dup!a. possibilidade de fixar os pressupostos da punibilidade a partir das caractensticas do fato, ou a partir da descrio de formas de vida criminal (tipo de autor) (Lehrbuch~ cit., p. 36). 50. Jesc~eck, ~~hrbuch, cit.~ p. 36; Baumann, Grundbegriffe~ cit., p. 22. 51. BettlOl, Dmtto penale, Clt., p. 366; Petrocelli, La colpevolezza, p. 174.

Diante de tal constatao, possvel, para a construo de um sistema punitivo, tomar-se por base um desses dois fatores (o fato ou
48. Telford e Sawrey, Psicologia, cit., p. 456-7.

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agente, porm, vem considerado em um momento posterior, dando-se inteira precedncia ao fato. 3. a ) O direito penal moderno , alm disso, a um s tempo, um direito penal da culpa: nulla poena sine culpa. Quando, entretanto se procura verificar, na doutrina, qual o objeto imediato do juzo' de culpabilidade, percebe-se que, nesta rea, as idias nlo se harmonizam perfeitamente. E aqui ressurgem, com redobrado vigor, disputando a plredominncia, os dois fatores do crime, inicialmente referidos: o fato e o autor. Uma corrente de penalistas, dando realce ao fato-do-agente, opta pela culpabilidade do fato isolado, ou singular (Einzeltatschuld, na Alemanha; colpevolezza per il fatto singolo,na Itlia). Outra corrente, pondo em destaque o agente-do-fato, procura desenvolver a doutrina da culpabilidade do autor (Tiitersc.huld) , erigindo em objeto do juzo de culpabilidade o modo de ser do agente, sua conduta de vida, a sua personalidade. Ambas essas correntes foram estudadas, confrontadas e submetidas a juzo crtico. Cabe, entretanto, aqui, o registro de uma considerao final, que reputamos importante. Os defensores da culpabilidade pela conduo de vida, do carter ou da personalidade, para afastar algumas srias crticas, :admitem tambm o fato como ponto de partida, ou como pressuposto, para a aplicao da pena criminal. O certo, porm, que dele se desprendem em momento posterior, a partir do qual as indagaes sobre a personalidade do agente etc. que iro determinar o rumo incerto dos acontecimentos. Na culpabilidade pelo fato, que tambm no desconsidera o agente, conforme foi visto, no possvel esse desligar-se do fato, em momento algum, visto como o fato que dar os concretos e definitivos limites para a atuao do Estado na esfera penal. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que, em sua opinio, por paradoxal que pudesse parecer, "o Cdigo Penal a ~1agna Carta do delinqente", protegendo no a coletividade, mas o indivduo que contra ela se rebela, ao garantir-lhe o direito de ser castigado s quando ocorrerem os pressupostos legais e dentro dos limites legais.
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Ora, esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variveis, pouco seguros 52, e no a caractersticas objetivas que s podem ser oferecidas pelo fato. Da a j mencionada tipologia de fatos, no de autores. E aqui tocamos, com a lembrana da conhecida passagem de von Liszt, o fundo da questo. O direito penal moderno est moldado segundo princpios liberais, elaborados, lenta e penosamente, atravs dos sculos. E, at hoje, no se conseguiu encontrar algo melhor para substitu-los. Tentativas e experincias nesse sentido tm sido desastrosas. Dentro desse quadro, o nullum crimen nulla poena sine lege, o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente, numa perfeita seqncia e implicao lgicas, como colunas de sustentao de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de ndole democrtica. Por isso merecem ser preservados. Assim, apesar do crescimento dos ndices de criminalidade e o que pior - do recrudescimento do crime atroz, violento, ao lado do aparecimento de novas formas delinqenciais que se valem dos prprios instrumentos da tcnica e do progresso, parece-nos que a procura de instrumental mais adequado de combate ao crime deve ser feita, com muito engenho e arte, para no se pr em risco o que j constitui valiosa conquista da humanidade 53.

52. No acreditamos que penalistas pretendam construir conceitos dogmticos de carter, personalidade etc., usurpando o ofcio dos psiclogos. E se quiserem recorrer a estes ltimos, eis a surpresa que lhes poder estar reservada: "Casi todos los conceptos y trminos empleados en psiccloga son muy discutidos. Se han escrito libros enteros en tomo a la definicin de trminos como <instinto', <inteligencia' o <emocfn' e incluso en nuestros das existen diferentes ide as, concepciones y definiciones entre los psiclogos. Pero pocos trminos son objeto de definiciones tan diferentes como l de cpersonalidad'. Casi cada uno de los autores que escriben sobre este tema da su propia definicin, su propio punto de vista, su' mtodo pr-opio y su concepcin personal de lo que debera ser el objeto de Ia investigacin sobre Ia personalidad. Sera insensato pretender dogmatizar en un campo en l que existen. tantas discrepancias" (H. J. Eysenck, Delincuencia y personalidad, p. 21). Note-se que o autor citado professor de psicologia na Universidade de Londres, diretor do Laboratrio de Psicologia do Instituto de Psiquiatria e psiclogo dos hospitais Beth1en Royal e Maudsley de Londres. 53. V. nosso Culpabilidade pelo fato, in Enciclopdia Saraiva do Direitol v.22.

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Para se ter uma comprovao dessa afirmao, basta considerar que onde no se formara, ainda, a idia de culpabilidade, ou onde a histria retrocedeu para afast-la, no todo ou em parte, precisamente a vamos encontrar um cego direito penal do resultado (Erfolgsstrafrecht), no qual o delito menos a exteriorizao de uma vontade humana reprovvel do que o dano causado. A ateno da comurndade se concentra sobre a causao do fato e no sobre a culpabilidade do agente 3. Em um tal direito penal, a punio de fatos danosos, ou do mero perigo de dano, s encontra limites nos preconceitos tribais, ou na "razo de Estado". A responsabilidade penal objetiva. A gravidade da pena se relaciona diretamente com a extenso objetiva do dano causado 4.

17. Culpabilidade e a problemtica do

erro. A conscincia da ilicitude. Falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei. Erro de tipo e erro de proibio 1
a) CulPabilidade normativa e erro

Onde e quando, porm, se comea a introduzir no conceito de crime a idia de culpabilidade, isto , a idia de punio do agente s pelo fato-crime que lhe possa ser imputado e que .lhe possa ser censurado, a vamos encontrar um direito penal mais humanizado que, seja qual for a extenso da tipificao legal, s6 permite a punio do agente se estiver ele dotado da capacidade de entender e de determinar-se e se tiver falhado, de modo censurvel, na utilizao dessa capacidade. A aplicao da pena criminal fica restrita a um menor elenco de casos.
"1

243. A evoluo do direito penal, atravs dos tempos, est intimamente ligada, conforme pretendemos ter demonstrado, evoluo da idia de culpabilidade. No , pois, sem razo a afirmao de Mezger, com apoio em Hafter, de que "o problema da culpabilidade o problema do prprio destino do direito penal" 2.

Em um direito penal da culpabilidade, a pena passa a ser aplicada e medida segundo o grau da culpa do agente. A idia de dano ou de perigo causados cede lugar para um conceito mais complexo de dano ou de perigo censuravelmente provocados. Pode-se, portanto, afirmar que, historicamente, o mais importante instrumento de "descriminalizao" indireta, de que se tm valido os penalistas atravs dos tempos, sem dvida a manipulao
3. Iside Mercuri, Godice Penale, cit., p. XVIIi. 4. Iside Mercuri: uNel diritto germanico (conferma l'Achter nel suo documentato studio daI titolo La nascita deUa pena) 'il punto di gravitazione riguardava il fatto, cioe infrazione... in quanto tale. Il diritto penale di conseguenza <aderiva' all'effetto... Una spiegazione puo essere data da un esempio. Un furto campestre non veniva perseguito come avviene oggi .. a seconda della volunt criminale bens! in modo diverso a seconda della risposta data alla dom anda se esso riguardava un campo di rape, di piselli o di lino. Per r effetto era determinante se... il legno di un bosco era distrutto o portato via, cioe robato. Per la distruzione esisteva un' ammenda molto piu elevata che per il furto. Nell'antico diritto germanicoera catalogato l'effetto che aveva il singolo fatto'" (Godice Penal, cit., p. XVIII).

H, sem dvida, estreita relao entre a idia de culpabilidade. predominante em determinada poca, em determinado lugar, e o direito penal que a se vive e se aplica. E quanto mais se aperfeioa e se enriquece o conceito de culpabilidade, mais se concentra e se reduz a rea de utilizao da pena criminal.
1. Reproduzimos aqui, com pequenas adaptaes, o trabalho que publicamos in RT 517:251, citado na Exposio de Motivos do Ministro da Justia Abi-Ackel, item 17. 2. Tratado, cit., v. 2. p. 45.

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do conceito de culpabilidade. Quanto mais este ~e enriq~ec(~~ com novas exigncias, tanto menos se torna neces.sri~ a aph.ca(;ao. da pena criminal. E isso ocorre apesar .das commaoes legaIs, pOIS a aceitao da culpabilidade, cuja presena "indep~nde totalme:n~e da existncia de uma lei penal" (Binding, Schuld), mtroduz qrstlca e poderosa limitao na concretizao dos tipos delitivos. Nessa linha de idias, um dos acontecimentos histricos mais importantes dos ltimos tempos, do ponto de vista penal, foi,. indiscutivelmente a construo da j examinada teona normallva da culpabi1idad~, para a qual tm contribudo os mai~ notveis pe~a listas, desde fins do sculo passado at os nOssos dias. A despeIto das divergncias, inmeras e inconciliveis, entre os adeptos da mencionada teoria nonn ativa , em um ponto todos esto de acordo: a exigncia do elemento normativo conscincia da !lic!tude do. ~ato (para uns, integrante do dolo; para outros, da propna culpabilIdade), por parte do agente, para o aperfeioamento do juzo de, culpabilidade normativa. Ser fcil, alis, compreender a impostergvel exigncia desse novo elemento para a complementao do juzo de culpabilidade, se aceitarmos a concluso evidente por si mesma de que no se pode emitir um juzo de reprovao em relao ao agente que, ao cometer o fato, no sabia nem tinha a possibilidade de saber o exato significado daquilo que fez. Ora, a mesma razo que leva a considerar-se in culpvel a ao cometida por um inimputvel (impossibilidade de entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento - art. 26 do CP), deve pesar, tambm, para impedir seja movida uma "censura" a quem, mesmo sendo normal e imputvel, age igualmente sem a possibilidade de "entender o carter criminoso do fato", isto , sem a conscincia da ilicitude, embora por deficincias momentneas e circunstanciais, mas inevitveis. Se o que permite o juzo de censura da culpabilidade a imputabilidade, isto , a capacidade de entender e de detemlinar-se com conscincia e vontade, deve ser excludo o mencionado juzo de censura onde a capacidade de compreenso do injusto esteja irremediavelmente ausente, seja de modo permanente, seja d(~ modo episdico. Pretender-se o contrrio seria retornar concepo historicamente superada da responsabilidade objetiva pelo resultad07 com o
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risco de se incorrer neste dramtico antema de Binding: "O erro do legislador pode levar este a admitir uma culpa ... onde ns no enxergamos nenhuma .. , mas a punio consciente da inocncia" representa "um repugnante assassnio judicial e um ato desptico de violncia" 5. Dito isso, pode-se afirmar que, neste ponto, comeamos a penetrar na moderna problemtica do erro jurdico-penal. Com efeito, os penalistas, por vrios sculos, vinham convivendo com a velha soluo romana que tomava o fenmeno do erro e o dividia em dois tipos fundamentais - error facti - error iuris - sendo o primeiro (o erro de fato), em princpio, escusvel; o segundo (o erro de direito), em princpio, inescusvel (salvo raras excees). Todavia, com o advento da culpabilidade normativa, exigindo a conscincia da ilicitude para o aperfeioamento do juzo de censum da culpabilidade, tornou-se obviamente insustentvel aquela convivncia. : que algumas formas do ento denominado erro <Je direito constituam:-se em importantes fatores de anulao ou de excluso da conscincia da ilicitude. Se, com a excluso desta, no era possvel a formao do juzo de censura da culpabilidade, no mais seria igualmente possvel, dentro da culpabilidade normativa, admitir-se a inescusabilidade do erro de direito. Assim, ou se aceita a culpabilidade normativa e com ela a escusabilidade de algumas formas do denominado erro de direito, ou se permanece sustentando a inescusabilidade do erro de direito e, com isso, se rejeita uma das maiores conquistas da moderna cincia penal - a culpabilidade normativa. . E o mais grave que no se est diante de uma simples questo de opo, como pode parecer, primeira vista, mas sim diante de um verdadeiro e grave problema, j que aceitao da escusabilidade do err ele direito poderia talvez conduzir, como j se pensou e se disse, insegurana jurdica: impunidade de perigosos delinqentes. E para isso a culpabilidade normativa no oferecia, de pronto, soluo convincente. Pelo menos no a oferecia em suas formulaes iniciais. Como resolver o impasse?
5. Apud Arroin Kaufmann, Teoria, cit., p. 348.

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A busca de solues, na qual se empenharam alguns dos maiores juristas do mundo ocidental, caminhou em dois sentidos, a saber: 1.0) de um lado, aprofundaram-se os estudos sobre o novo elemento normativo - a conscincia da ilicitude - disso resultando a sua mais perfeita conceituao, bem como a elaborao de um elenco de critrios limitadores da escusabilidade da falta de conscincia da ilicitude; 2.0) de outro lado, reelaborou-se totalmente a teoria do erro jurdico-penal, abandonando-se por inteiro a velha distin? r?man.a entre o erro de fato e o de direito, que j no correspondm as eXIgncias da moderna concepo da culpabilidade. Vejamos, em rpidas linhas, os resultados a que se chegou, por meio de busca nessa dupla direo.

b)

A conscincia da ilicitude (ou da antijuridicidade)

244. Crdoba Roda agrupou em trs os critrios elaborados pelos vrios penalistas que cuidaram da conceituao da conscincia da ilicitude: o primeiro, formal (Binding Beling e von Liszt), exige que o agente saiba, ao cometer o fato, que infringe alguma norma; _o segundo (M. E. Mayer e Kaufmann), baseado em uma concepao material do injusto, exige o conhecimento por parte do agente apenas da anti-socialidade, da imoralidade da conduta ou da leso de um interesse; o terceiro, soluo adotada pelo Supremo Tribunal alemo em famosa deciso de 18 de maro de 1952, considera que, para o' conhecimento da antijuridicidade, no se deve exi~ir o. c,?nhecimento da punibilidade do comportamento, nem o da dIsposIao legal que contm a proibio. .. Basta que o agent~, ~mb?r~ ~o esteja obrigado a realizar uma valor~o de ordem te':~Ic~-Jundlca, possa conhecer, com o esforo devIdo de sua conSCIenCIa .. e c?m um juzo geral de sua prpria esfera de pensamentos, o carater lfijusto de seu atuar 6. No ser difcil perceber, entretanto, o ntimo parentesco existente entre todos esses critrios. O ltimo pressupe o segundo:

para que se possa, mediante algum esforo da conscincia, atingir o carter injusto de uma ao necessrio que a matria desse injusto j tenha penetrado anteriormente na conscincia, o que s seria possvel por meio das normas de cultura, nicas acessveis ao leigo. O primeiro critrio (conhecimento da norma), que se quer formal, tambm depende, em certa medida, da validade do segundo. :e o que se infere facilmente destas passagens de Binding, selecionadas e extradas de sua obra fundamental (Die Normen) , por Armin Kaufmann: "Na quase-totalidade dos casos a invocao do desconhecimento da norma no passa duma mentira grosseira e transparente". :e que "o egosmo nos revela quais so os 'atos que no precisamos tolerar, e via de regra nossa razo conclui acertadamente que tais atos devem estar proibidos quando praticados por outrem face nossa pessoa, ou por ns face a outrem. Essa suposio da existncia duma proibio, que se funda na realidade, basta perfeitamente para produzir um conhecimento suficiente da norma". O direito, cuja existncia no conhecemos espontaneamente, abre milhares de canais para chegar a ns: "atravs de palestras, obras escritas, jornais, proclamaes etc.". "Muitssimas vezes o juzo alheio nos esclarece a respeito das aes humanas." "Por outro lado, bastante freqente que o dever jurdico chegue a ns atravs da chamada lei moral", que basta ao conhecimento da norma, "desde que s se proba aquilo que realmente vedado no consenso geral" e "o procedimento contrrio moral seja proibido no terreno jurdico". "Dessa forma cada um obter o conhecimento dos deveres jurdicos mais importantes juntamente com o ar que respira." O desconhecimento da norma, extremamente raro, torna-se mais plausvel "em relao s proibies e determinaes policiais, cuja transgresso nem sequer deveria dar lugar imposio duma verdadeira pena" 1. Ocorre, como j observara o prprio Binding, no final do trecho acima transcrito, que certas proibies, ou deveres jurdicos, no vm "com o -ar que se respira", no so dotadas de um contedo moral, no correspondem a uma concepo de injusto material. Em relao a essas proibies, os delitos que lhes correspondem so autnticos mala prohibita, e no mala in se, portanto, inacessveis ao leigo (certos delitos falimentares, delitos de sonegao fiscal etc.). Como exigir-se, nesse caso, por parte do agente, que se supe no
7. Teoria, cit., p. 47.

6.

El conocimiento, cit., p. 89 e s.

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ser jurista, motivar-se pelo conhecimento da norma, ou pela antisocialidade ou pela imoralidade de uma conduta totalmente neutra, ou ainda 'que encontre na sua "conscincia" profana, com algum " . '? esforo, o que nela nunca esteve e nao esta. A impossibilidade de resposta a essa or~em de inda~aes, por qualquer dos trs critrios anteri~:m~nte re.f:r:dos, ,~O~dUZlU 'Yelzel a reelaborar o conceito de "conSClenCIa da IlIcItude , mtroduzmdo-lhe um novo elemento - o dever de informar-se - para fechar o C'culo dogmtico, com abrangncia da totalidade do.s :ipos pe~ais. Co~ si dera este ltimo penalista que a grande maIona dos tIpos penaIS declara ilcita a conduta descrita, porque esta realmente rep.resenta uma infrao ordem moral. E, aqui, havendo coincidncia <entre a infrao contra a ordem social e a infrao contra a ordem moral, a censurabilidade pela falta <;ie conscincia da ilicitude repousa, realmente em uma falta de "esforo da conscincia", pois o contedo desta 'conscincia se forma essencialmente com as convices hauo:ridas da cultura vivida. Basta, pois, para atingir-se a conscincia da ilicitude, que cada um reflita sobre os valores tico-sociais fundamentais da vida comunitria de seu prprio meio. Em relao aos tipos penais no coincidentes com a ordem moral com os costumes, a falta de conscincia da ilicitude s pode basea;-se em uma ausncia de informao, ou em uma informao deficiente, quando as circunstncias concretas indicarem ao autor um motivo para que se deva informar 8. Esta ltima construo abre, sem dvida, o caminho ase:r percorrido. No oferece, todavia, ainda, critrios seguros, pragmaticamente manipulveis, para soe decidir a respeito de como e onde (em que "circunstncias concretas") estar o juiz legitimamente autorizado a exigir do agente um especial dever de informar-se. Ora, no direito positivo brasileiro, a introdu~o de um gen,~ico e ci~cuns tancial "dever de informar-se" podena encontrar senos obstaculos perante o princpio constitucional, segundo o qual "ningun~ ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em v:rtude '. de lei" (art. 5., 11). Diante disso, a aceitao pura e SImples . da construo welziana apresentar-~e-ia invivel. De resto, a su.a genrica impreciso, com a conjugao "dolo-culpa", torna-~ ,de d1fcil aceitao. Binding ope srio obstculo ao que qualIfica de
8. Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 171-3.

"criatura monstruosa", ao afirmar que a simples transgresso de


uma proibio desconhecida no se transforma em delito pelo fato de ser culpvel o desconhecimento dessa transgresso. "Quem admitir o contrrio" - afirma textualmente o autor citado - "estar transferindo a culpabilidade de um delito de omisso para um de atividade, a fim de com isso criar um especial crime comissivo, a partir da infrao de duas normas, uma preceptiva, outra proibitiva, a daquela culposa, a desta sem culpa. UnuJ. tal criatura no pode ser seno monstruosa" (Das Geschopf kann nicht anders aIs monstros ausfallen)9. Pensamos, porm - e nisto vai uma pequena contribuio ao desenvolvimento, entre ns, de to momentoso tema - ser possvel fazer-se derivar o especial "dever de informar-se", mais limitadamente, no das "circunstncias", mas diretamente das normas que regulam o exerccio de "certas atividades notoriamente fiscalizadas e regulamentadas" 10. O tratamento no idntico, mas semelhante ao que ocorre com os crimes dolosos comissivos por omisso, na base dos quais situa-se a violao de um dever jurdico. E tais criaturas no tm sido tachadas de monstruosas, por quantos as viram. Confinado, assim, o "dever de informar-se" no crculo hoje bastante amplo das atividades regulamentadas - profisses liberais, tcnicas, comrcio habitual etc. - teremos: onde houver um conjunto de normas jurdicas (legais, regulamentares, costumeiras ou estatutrias) estabelecendo condies e regras para o exerccio de oertas atividades que no fazem parte, necessariamente, da vida de todos e de cada um, a existir um especial dever jurdico de informar-se, pois o Estado e a sociedade, omnium consensu, permitem ao indivduo o desfrute dos benefcios decorrentes da prtica dessas atividades, que fogem ao padro normal de conduta, mas, ao mesmo tempo, regulamentam a condio do seu exerccio 11. Fora disso, o dever de informar-se ser de exigibilidade realmente muito discutvel. Conjugando-se o que foi dito com os princIplOs da denominada "teoria limitada da. culpabilidade" e com certos ensinamentos
9. Die Normen, cit., v. 2, t. 1, p. 142-3. (No h grifos no original.) 10. V. nosso O erro, cit., p. 74, 96, 105, 106 etc. 11. V. nosso O erro, cit., p. 96-7.

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preciosos e vlidos do direito cannico, pode-se traar o seguinte quadro esquemtico: a conscincia da ilicitude uma valorao paralela do agente na esfera do profano (Mezger), bastando, para que seja atingida, que cada um reflita sobre os valores tico-sociais fundamentais da vida comunitria de seu prprio meio (Welzel). Pode ser atual ou potencial. Assim, no aproveita ao agente a falta da conscincia da ilicitude quando: a) teria sido fcil para ele nas circunstncias, obter essa conscincia com algum esforo de' inteligncia e com os conhecimentos hauridos da vida comunitria de seu prprio meio; b) propositadamente (ignorantia affectata do direito cannico), recusa-se a instruir-se para no ter que evitar uma possvel conduta proibida; c) no procura informar-se convenientemente, mesmo sem m inteno, para o exerccio de atividades regulamentadas.

real. Fixemos isto: lei, em sentido jurdico estrito, a norma escrita editada pelos rgos competentes do Estado. Ilicitude de um fato a correlao de contrariedade que se estabelece entre esse fato e a totalidade do ordenamento jurdico vigente. Se tomarmos, de um lado, a totalidade das leis vigentes e, de outro, um fato da vida real, no ser pr-eciso muito esforo para perceber que a eventual tlicitude desse fato no est no fato em si, nem nas leis, mas entre ambos, isto , na mtua contrariedade que se estabeleceu entre o fato concreto, real, e o ordenamento jurdico no seu todo. Assim, pode-se conhecer perfeitamente a lei e no a ilicitude de um fato, o que bem revela a ntida distino dos conceitos em exame. Isso explica a atual J'ledao do art. 21 do Cdigo Penal, introdzida pela reforma penal, admitindo, ao lado do tradicional princpio da inescusabilidade da ignorncia da lei, a escusabilidade do desconhecimento do injusto 13. Assim, "dizer-se que as leis, uma vez editadas e publicadas, adquirem validade formal, ou vigncia, independentemente de serem conhecidas em cOl1creto, uma afirmao correta mas que nada tem a ver com o problema da conscincia da ilidtude, pois - afirma Eduardo Correia - 'do que neste se cura no da ignorncia da lei penal, que pela natureza das coisas s em abstrato poderia ser considerada, mas de concreta ausncia no agente, e no momento da atuao, da conscincia da ilicitude de uma certa conduta. Poder-se-, na verdade, pretender que a ignorncia da lei no tenha eficcia excluidora da culpa; mas j assim no ser, como vimos, em relao ignorncia da ilicitucle do fato'" ~4. Sem razo, pois, a nosso ver, Nlson Hungria quando afirma: "Certamente, a conscincia da injuridicidade, integrante do dolo, deveria ser excluda pelo erro de direito, quanto o pelo erro de fato; mas o erro de direito deve ser declarado inescusvel, pelo menos em pases com diversidade de graus de adiantamento ultural, por isso que, alm de provir da omisso do dever cvico de conhecer as proibies impostas pela necessidade da disciplina social, importaria, se considerado relevante, a impunidade de extenso
13. Est assim redigido o preceito mencionado: Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero". 14. Nosso O erro, cit., p. 80-1. .

c)

Falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei

245. Dentre as dificuldades apresentadas para a aceitao plena da escusabilidade da falta da conscincia da ilicitude, seja como elemento do dolo (teorias do dolo), seja como elemento da culpabilidade (teorias da culpabilidade), adquire especial importncia, no Brasil e nos demais pases latinos, a questo de saber se deve existir, ou no, alguma distino entre falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei. O peso de uma grandiosa tradio jurdica latina tem, contraditoriamente, nesta rea, dificultado o desenvolvimento, entre ns, da moderna teoria do erro, devido confuso que se fez entre duas noes bem distintas entre si: a conscincia da ilicitude e o conhecimento presumido da lei 12. Parece-nos elementar, contudo, que, sendo a "lei" uma coisa e a "ilicitude" de um fato outra bem diferente, s mesmo por meio de uma imperdovel confuso a respeito do verdadeiro sentido desses dois conceitos se poder chegar falsa concluso de que ignorncia da lei igual a ignorncia da ilicitude de um fato da vida
12. V. nossO O erro, cit., p. 76 e s.; Figueiredo Dias, O problema, cit., p. 50-1; Biaggio Petrocelli, La colpevolezza, cit., p. 120-1; Crdoba Roda, EI conocimiento, cit., p. 17; Eduardo Correia, Dweito criminal, cit., p. 419.

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nmero de delinqentes, em cuja def:s~ se ~vocaria .sempre,.: co~ rdua dificuldade de prova em contrano, a 19norncla da lei' (gnfamos) 15. Nesse pequeno trecho do ilustre penalista ptrio .notar~-se, claramente, os pontos frgeis de premissas a nosso ver lllcon etas, diretamente responsveis pela concluso que adota, a saber: 1.0) Toma a "conscincia ,da injuricidade" (= da ilicitude) como elemento integrante do dolo. o velho dolus ~al~ romano, incapaz de oferecer solues adequadas para o erro Jundl~o-penal, a ponto de os seus seguidores (dentr~ .eles Mezger) tere:n sIdo conduzidos construo de uma culpablhdade de autor, nao pelo que o agente faz, mas por aquilo que , na tentativ~ de c?b:ir ~~s. fa-, lhas dessa noo do dolo, supondo em certos t1P.~s ~nmm~~o~cos um dolo ficto inexistente. Deslocando-se a conSClenCIa da lhcltude do dolo par~ a culpabilidade (te~rias .da . culpabili~ade), sol.u~o adotada pelos seguidores da doutnna fmal1sta e hOJe pelo dlreltO positivo alemo ( 16 e 17 do StGB?, desaparece 'p0~. com~:leto o temor de "impunidade de extenso numero de delmquentes , sem a necessidade de se construir, ao lado de um dolus malus, a grotesca figura do dolus suppositus. Alm disso, afigura-se-nos bvio que quem comete um ~fato por erro inevitvel no pode ser includo no. rol do "extenso n~e ro de delinqentes", a no ser que se queIra retornar ao arcaIco direito penal do resultado (Erfolgsstrafrecht), no qual s se leva~a em conta o dano e no a culpabilidade do agente. A questao est evidentemente mal colocada. No se cura a enfermidade matando o doente. Alcides Munhoz Neto, em preciosa monografia, salienta, a propsito, corretissimamente: "Precisamente onde: o nmero dos que desconhecem a lei maior, que mais condenvel se torna a rigidez do errar iuris nocet, sendo absurdo pretender que a lei elaborada para quem sabe ler e meditar, raciocinar e deliberar ~om segurana sobre os problemas da vida, seja indistintamente aplicada a todos os brasileiros, transformando-se em instrumento de iniqidade contra a parcela valorosa e respeitvel de sua populao, representada pelos analfabetos e apedeutas, gente rstica e simplria, Vivendo nos rinces afastados, nas vilas pacatas, de costumes rudimentares e inocentes. Do que se deve cuidar de esta15. Comentrios, cit., v. 1, t . .2, p. 217-8.

belecer um critrio, que permita ao juiz, no uso de seus poderes discricionrios, examinr a alegao de desconhecimento da antij~d.icida?e, a fim de, ou isentar o autor de pena, quando a ignoranCla seja plenamente escusvel, ou atenuar a sano, de acordo com o grau de desculpabilidade, ou, ainda, negar-lhe qualquer relevncia quando derivada de culpvel desajustamento do autor s exigncias da ordem jurdico-penal" 16. 2.0) Identifica a falta de conscincia da ilicitude com a ignorncia da lei, incorrendo nas crticas j formuladas. Aceita a necessidade da conscincia da ilicitude como do ~olo", mas no lhe d qualquer valor, pois s admIte sua exclusao pelo erro de fato e no pelo erro de direito (" ... deveria ser excluda pelo erro de direito, quanto o pelo erro de fato; mas ... "). Ora, conforme afirmamos em outro trabalho, para a justificao do denominado erro de fato a conscincia ~ da ilicitude no chega a entrar em cena, no faz 'parte do espetaculo. Basta o elemento intelectual do dolo-do-fato, com abstr~o do elemen~o normativo,. e se ter a soluo tradicional: quem atIra no que supoe ser um ammal de caa atrs do arbusto e fere por erro esc~s~vel, um ser humano, no age dolosamente porqu~ faltou a prevlsao do resultado. Como se v, o dolo fica excludo em momento anterior ao da verificao do elemento normativo "conscincia da ilicitude". O mesmo no ocorre entretanto em rela~~ ao chamado erro de direito, que s pode ~er excludo' pela ausenCIa do. elemento no~mat!vo. em causa. Mas, precisamente aqui, ~ega ~ungna qualquer mfluencIa ao elemento normativo, por conslderaoes de ordem extrapenais (a diversidade de graus de adiantamento cultural, necessidade de disciplina social etc.).
"i~tegrante

3.)

Isso, porm, transforma o elemento normativo "conscincia da ilicitude" numa espcie de adorno suprfluo dos elementos estruturais do conceito de crime, que se pe, quando se quer enfeitar a noo do dolo, e se tira, quando tal enfeite se torna incmodo pelos efeitos que possa produzir.

uma contradio imperdovel, a nosso ver.

Concluindo, falta de conscincia da ilicitude e ignorncia da lei so noes distintas e no conflitantes. Pode-se, pois, perfei16. A ignorncia da antifuridicidade em matria penl, p. 74-5.

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tamente, aceitar como vlido o prinCIpIO ignorantia legis neminen excusat. Tal princpio, com efeito, constitui um dogma necessrio para a validade do ordenamento jurdico, que deve obrigar a todos, de modo concomitante, no sendo sequer pensvel que, dentro do mesmo Estado, as leis possam ser vlidas em relao a uns e no em relao aos que eventualmente as ignorem. Mas essa uma questo de pura obrigatoriedade abstrata da lei que no se extrapola para o problema da culpabilidade do agente por um fato concreto. Aquela diz com o fundamento de validade da lei. Este vai alm, envolvendo-se com a prpria existncia do crime ao qual se devam aplicar as leis que se tm por inapelavehnente vigentes. Em outras palavras: o ignorante das leis no se exime de pena pelo s fato dessa ignorncia. Poder, porm, eximir-se, se no atuou culpavelmente, por falta de conscincia da ilicitude, se essa falta for escusvel, ou seja, inevitvel. Em suma, se no cometeu crime algum. Disso resulta, necessariamente, uma importante distino entre o erro de vigncia, que realmente constitui uma espcie de ignorantia legis, inescUsvel, e o erro sobre a ilicitude do fato (erro sobre o estar-proibido ou, abreviadamente, erro de proibio, do alemo Verbotsirrtum) , que pode ser escusvel, se inevitvel.
O equvoco da doutrina tradicional foi no perceber que o denominado "rro de direito" englobava vrias formas de erro, totalmente diferentes entre si, e que, portanto, no podiam estar contidas em um nico conceito, com idnticos efeitos jurdicos.

d)

Erro de tipo, erro de proibio

246. O segundo e no menos importante caminho percorrido pela dogmtica penal, na busca de soluo para a problemtica de que estamos tratando, consistiu na mudana do foco de incidncia do erro, do fato ou da lei, para os prprios elementos estruturais do conceito de crime. Abandona-se qualquer pretenso de valoliar, nesta rea; a velha e superada oposio entre o ftico e o jurdico. No lugar dessa falsa oposio, coloca-se a distino, j bem elaborada doutrinariamente, entre tipo e antijuridicidade (ou ilicitude). Feito isso, percebe-se, sem qualquer dificuldade, que o erro jurdico. penal relevante ora recai sobre (tem por objeto) elementos ou circunstncias integrantes do tipo legal de crime (fticos ou jurdiconormativos, pouco importa), ora reci sobre a antijuridicidade (ou ilicitude) da ao. Na primeira hiptese- tem-se um erro sobre elementos ou circunstncias do tipo ou, abreviadamente, "erro de tipo" (Tatbestandsirrtum) . Na segunda hiptese, tem-se um "erro sobre a ilicitude do fato real" 17 ou, abreviadamente, "erro de proibio" (Verbotsirrtum). Conexiona-se, dessa forma, a distino entre tipo e ilicitude com a correspondente distino entre erro de tipo e erro de proibio. Como ambas essas formas de erro so igualmente relevantes para o direito penal, a antiga antinomia que se criara entre elas cede lugar a uma distino puramente conceitual, da qual no se podem extrair efeitos jurdicos opostos - a escusabilidade de uma e a inescusabilidade de outra. O certo ser dizer-se que ambas podem, ou no, ser escusveis, dentro de certos critrios. No se trata - frise-se, para evitar equvocos - de uma substituio meramente terminolgica, como se o erro de fato passaSSe a denominar-se erro de tipo e o de direito, erro de proibio. :B muito mais que isso, pois o erro de tipo abrange situaes que, antes, eram classificadas ora como erro de 'fato, ora como de direito. O erro de proibio, por sua vez, alm de incluir situaes novas, abarca uma srie de hipteses antes classificadas como erro de direito. Eis alguns exemplos elucidativos. No delito de corrupo ativa (art. 333), ser o agente passivo "funcionrio pblico" constitui elemento essencial do tipo. O con17. WeIzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 167.

Estabelecidas, porm, as necessrias distines, salta aos olhos, de pronto, a insuficincia da velha dicotomia romana, "erro de fato-erro de direito", para abranger as novas formas de erro, identificadas por meio da anlise mais aprofundada do que antes se supunha ser um fenmeno simples e que s tinha por objeto ou o fato ou a lei. Verificando-se que o objeto do erro no s o fato nem s a lei, mas que pode situar-se tambm na relao de contrariedade entre o primeiro e a segunda, chega-se, mediante um novo enfoque do fenmeno do erro, construo de uma nova teoria do erro jurdico-penal - misso empreendida com xito pela doutrina alem - a respeito da qual dedicaremos as linhas seguintes.
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ceito de funcionrio pblico - que um conceito jurdico-normativo _ consta da prpria lei penal (art. 327). Quem ofere,~e propina, para a prtica de ato de ofcio, a um empreg~d? de entIdade autrquica, ou paraestata~, supondo q~e ~s~a e~pe.cIe ~e empregado no se reveste da qualIdade de funcIOnano pu~hco, mc~rre em erro de tipo. Errou sobre um elemento integratlVo do .tI~iQ. Na velha concepo, tratar-se-ia de um evidente err? d: dIreIt~ asado pen al . No crime de bigamia (art. 235), ser o agente . atIvo I" . constitui elemento jurdico-normativo do tipo, definIdo nas eIS CI~IS. Quem, sabendo-se casado mas enganando-se sobre seu v~r~adelIo estado, por supor invlido o casament~ a~ter~or, casa-se cIvIlmente de novo antes da anulao ou do divorCIO, mcorre em erro sobre o estar-~roibido, ou seja, erro de proibio. N a ~ntiga doutrina, tratar-se-ia de um erro de direito extrapenal, eqUlparado a erro de fato. No crime de furto (art. 155), dois elementos integrativos do tipo so a "coisa" e a circunstncia de ser "alheia". O primeiro, "ser coisa" um elemento ftico, descritivo; o segundo, "ser alheia", por envolv~r o conceito de propriedade, um elemento jurdic?-normativo. Quem se apoderar de um cheque ao portador, seja por supor que no se trata de coisa, seja por supor que lhe p~rt:nce, incorre em erro de tipo, tanto em uma como em outra hIpotese. Se, entretanto, o agente, apesar de saber que o cheque ao. porta{~or uma coisa mvel, alheia, pertencente a quem lhe deve lmportancia idntica consignada nesse documento, e, por isso mesmo, dele se apodera, sorrateiramente, supondo estar aut~rizado a qu!tar.-se, por esse meio, da dvida de que credor, ~ntao o erro so ~e estar recaindo sobre a ilicitude do fato, confIgurando-se uma mda hiptese de erro de proibio. E assim por diante. Definimos alguns dos exemplos citados como erro de tipo, outros como erro de proibio. Abstemo-nos, porm, de atribuir-lhes, em cada caso, a escusabilidade ou a inescusabilidade. que, por ora sabemos que essas espcies de erro podem 'ser escusveis, ou n~, segundo certos critrios ainda no definidos at aqui. Importa, pois, agora, enfrentar esse delicado tema.

poso (culpa stricto sensu), quando previsto em lei. 'B. o que est dito no art. 20 e 1.0 dOI Cdigo Penal, a nosso ver corretamente, pois a imprudncia, a negligncia e a impercia so formas evidentes de erro evitvel (Binding). Dito isso, esclareamos a afirmao inicial: o erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitvel, ou no, vencvel ou invencvel., pois -s se pode pensar em um erro evitvel que no se evitou, se ligarmos o fato a uma conduta culposa. Nessa hiptese, de qualquer forma, cai o tipo doloso, exsurgindo a modalidade culposa, se prevista em lei 18. a orientao a.dotada pela reforma penal (art. 20). Diga-se, ainda, que erro de tipo essencial s o que recai sobre algum elemento do tipo, sem o qual o crime deixa de existir. No exemplo do furto, quem se apodera de coisa alheia mvel, pensando ser um objeto que lhe pertence, erra sobre elemento do tipo (o carter alheio da cOIsa), sem o qual o crime deixa de existir. Em outras palavras, no cometeria subtrao alguma, se o objeto realmente lhe pertencesse. O erro, nessa hiptese, escusvel, conforme vimos. Erro acidental, ao contrrio, o que recai sobre circunstncias acessrias ou estranhas ao tipo, sem as quais o crime no deixa de existir. Exemplo: algum, supondo matar Tcio, mata Caio, por engano. Trata-se de erro acidental, pois para o tipo do homIcdio basta matar um ser humano, sendo irrelevante ser a vtima Caio e no Tcio.

f)

Erro de proibio escusvel, s quando inevitvel

e)

Erro de tiPo essencial e acidental

248. Aceita-se, em doutrina, unanimemente, a afirmao de que nem todo erro de proibio seja escusvel. Isso uma conseqncia lgica das consideraes feitas a propsito da "conscincia da ilicitude" (supra, n. 244 e 245). Com efeito, sendo o erro de proibio o resultado de um atuar sem a conscincia da ilicitude, ser ele escusvel na medida em que essa falta de conscincia da ilicitude tambm o fOf. Chega-se, pois, ao conceito de inevitabilidade do erro de proibio - ponto nevrlgico -da questo sobre o qual ainda se debruam os penalistas - por um longo caminho, ou seja, pelo exame da inevitabilidade da falta da conscincia da ili18. Nosso O .erro, cit., p. 51.

241. Pode-se afirmar, desde logo, que o erro de tipo essencial sempre escusvel, no crime doloso. No o , no crime eul-

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citude. E isso se consegue com uma inverso do raciocnio, a saber: conhecidos alguns critrios vlidos para a identificao da evitabilidade da conscincia da ilicitude e, portanto, do erro, chega-se, por excluso, inevitabilidade do erro de proibio, em concreto, a partir do exame das peculiaridades de cada caso ocorrente.

tncias. fticas tem perfeito conhecimento, omite a ao que lhe determmada pela norma preceptiva - dever jurdico de impedir o resultapo - suporido, por erro inevitvel, no estar obrigado a agir para obstar o resultado;

:E: o seguinte o quadro que traamos para a evitabilidade, portanto para a inescusabilidade, do erro de proibio: "1.0) exclui-se o erro de proibio relevante quando o agente atue com uma 'conscincia profana' do injusto; 2.) ele ainda excludo quando o agente: a) atue sem essa conscincia, apesar de lbe ter sido fcil, nas circunstncias (com o prprio esforo de inteligncia e com oS conhecimentos hauridos da vida comunitria de seu prprio meio), atingir tal conscincia profana; b) atue sem essa conscincia (ignoranta aftectata do direito cannico) por ter, na dvida, deixado propositadamente de informar-se para no ter que evitar uma possvel conduta proibida; c) atue sem essa conscina (ignorantia vincibilis do direito cannico) por no ter procurado informar-se convenientemente, mesmo sem m inteno, para o exerccio de atividades regulamentadas" 19.
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c) erro de proibio indireto - o agente erra sobre a existncia ou sobre os limites de uma causa de justificao, isto , sabe que pratica um fato em princpio proibido, mas supe, por erro inevitvel, que, nas circunstncias, milita a seu favor uma norma permissiva prevalecente 20. Erro de proibio inescusvel
As formas mais comuns de ignorantia legis identilicam-se com o erro que recai sobre a vigncia ou eficcia de uma lei, sobre a ,punibilidade do fato ou sobre a subsuno deste hiptese legal, a saber:

a) erro de vigncia - inescusvel - o agente desconhece a existncia de um preceito legal - ignorantia legis - ou ainda no pde conhecer uma lei recentemente editada; b) erro de eficcia - inescusvel, salvo hipteses raras e especialssimas - o agente no aceita a legitimidade de um preceito l~gal por supor que ~le .contraria outro preceito de categoria supenor, ou norma constItuCIOnal; c) er~o .de punibil~dade - inescusvel - o agente sabe que f~ ~go prOIbIdo, ou deVIa e podia sab-lo, mas supe inexistir pena cnmmal para a conduta que realiza, desconhece a punibilidade do fato;
ti) erro de subsuno - inescusvel o agente conbece a previso legal, o fato tpico, mas, por erro de compreenso, supe que a conduta que realiza no coincide, no se ajusta ao tipo delitivo, hiptese legal 21.

111

IIII
IH:

111:

Conjugando-se es'ses critrios para a identificao da evitabilidade do erro com a distino j estabelecida entre ignorncia da lei e falta de conscincia da ilicitude, podem-se construir duas classes fundamentais de erro de proibio, sendo a primeira, em princpio, ~scusvel, quando o erro for inevitvel, por se tratar de autntica ignorncia da ilicitude do fato; a segunda, inescusvel, pot se identilicar com verdadeiras formas de ignoraniia legis (salvo casos taros, especialssimos).
Assim:

Erro de proibio escusvel a) erro de proibio direto - o agente, por erro inevitvel, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhec-la mal, ou por no compreender o seu verdadeiro mbito de incidncia (a expresso norma proibitiva no tem, v.,in-fra); aqui, o sentido de norma legal b) erro de mandamento - o agente, que se encontre na "posio de garantidor", diante da situao de perigo de cujas circuns19. O erro, cit., p. 97.

g)

Descriminantes putativas

249: Estudo mais detalhado e mais amplo mereceriam as denominadas descriminantes putativas. Na impossibilidade de faz20. 21. Nosso O erro, cit., p. 100 e s. Nosso O erro, cit., p. 100 e s.

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lo nos lindes deste es.tudo introdutrio, limitar-nos-emos a algumas cdnsideraes essenciais para a compreenso do tema. O art. 20, 1.0, do Cdigo Penal (atual redao) estabelece ser isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. Na parte final, admite o preceito a punio a ttulo de J?iss~ resulta que culpa, se prevista em lei a figura culposa situaes reais, configuradoras das causas de ]ushflCaao do art. 2~ do Cdigo (estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprImento de dever legal e exerccio regular de direito), podem, quando irreais, isto , quando, por erro, existirem apenas na imaginao do agente, transformar-se, dentro de certos limites, em causas de e~ro escusvel, denominando-se, ento, descriminantes putativas, isto descriminantes imaginrias, irreais. O mais clssico exemplo de uma descriminante putativa encontramo-lo na denominada legtima defesa putativa. Tcio, supondo-se ameaado de m0:t(~ pel~ desafeto Caio, que faz um gesto de sacar arma, age maiS rapIdamente e mata o suposto agressor. Depois se verifica que Caio estava desarmado, tudo no tendo passado de um lamentvel equvoco de Tcio. f: claro que no se poder no caso cogitar de uma verdadeira legtima defesa, pois a agresso por parte de Caio era inexistente, ou melhor, s existiu na imaginao de Tcio. No obstante, dependendo das circunstncias em que a imagem dessa agressao fantasmagrica veio a alojar-se na mente de Tcio, poder ela configurar um erro escusvel, excludente do dolo. ou um erro derivad de cillpa,caracterizador do crime culposo.

erro excludente da censura de culpabilidade, tanto que se permite a punio a ttulo de culpa stricto sensu (esta , alis, a posio da teoria limitada da culpabilidade, que adotamos) 24. E, aqui, retoma o problema da culpabilidade. As descriminantes putativas (= erro que recai sobre uma causa de justificao) no se limitam s hipteses de excluso do dolo, mas apresentam-se, por vezes, com pretenso excluso da censura de culpabilidade. Considere-se que o erro sobre uma causa de justificao pode recair sobre os pressupostos fticos dessa mesma causa ("supor situao de fato"), mas pode tambm - isto inegvel e aceito em doutrina recair no sobre tais pressupostos fticos, mas sobre os limites, ou a prpria existncia, da causa de justificao (supor estar autorizado). Isso possvel ocorrer, com nitidez, quando algum, por exemplo, para defender-se de um tapa no rosto, supe estar autorizado a desferir um tiro fatal no' agressor, em legtima defesa, excedendo-se no emprego dos "meios necessrios". N essa hiptese - e em muitas outras - pode no haver qualquer equvoco do agente sobre a "situao de fato", incidindo o seu erro somente sobre os 'limites da causa de justificao "legtima defesa" etc. E no seria razovel confundir-se "supor situao de fato" com "supor estar autorizado" para considerarem-se ambas as hipteses reguladas por preceitos legais - art. 20, 1. - que s cuidam da primeira, isto , "supor situao de fato". Por outro lado, na lacuna da lei, no ser igualmente possvel, diante do princpio nullum crimen nulla poena sine culpa, concluir-se simplistamente por uma responsabilidade objetiva do agente, sempre e sempre que, no exemplo dado, possa ter incorrido em um erro, na escolha dos "meios I).ecessrios" para defenderse, quando se encontrava em uma induvidosa situao de legtima defesa. No estamos pretendendo, evidentemente, justificar, aqui, indiscriminadamente, a desproporcionada agresso de quem mata para se defender de um simples tapa. Isso seria um equvoco oposto, talvez mais grave. O que estamos afirmando que, admitindose o fato exemplificado como resultante de um erro, este s pode ser o de proibio, que, na omisso da lei, deve ser analisado dentro do direito penal da culpabilidade, onde encontrar soluo adequada,
24. A reforma penal acolheu integralmente essa orientao, como est e"Rresso na Exposio de Motivos do Ministro da Justia, item 17, e como, alias, resulta do texto. A respeito dessa teoria, V., infra, letra h.

2:. .

Einbora a sede das descrminantes putativas seja o 1. do art. 20 inicialmente citado (" ... quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima"), pensamos que tal preceito no exaustivo, no esgota as hipteses das descriminantes imaginrias. Percebe...se, com efeito, claramente, que esse preceito, completado pela parte final do pargrafo ("no h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo"),aplica-se apenas ao erro de "tipo permissivo" 23 excludente do dolo, no ao
22. manteve, tao do 23. Neste preceito, a reforma penal, que tanto inovou no tema do erro, por razes que sero explicadas mais adiante, a mesma regulamenCdigo de 1940. V, nosso O erro? cit., p. 45 e s.

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com a punio ou absolvio do agente, segundo a sua culpa e o grau desta. Concluindo, temos para ns que as denominadas descriminantes putativas. encontram melhor tratamento dentro. da "teoria limitada da culpabilidade" (eingeschriinkte Schuldtheone), com resultados diferenciados, ~gundo configurem, em concreto, o erro de tipo ou o erro de proibio, submetendo-se aos requisitos j apresentados para a escusabilidade, ou no, de cada uma dessas formas bsicas do erro. Toma posio contrria a essa que sustentamos Alcides Munhoz Neto, para quem, no direito penal brasileiro, o erro nas descriminanteso putativas sempre erro de proibio, in verbis: "A ausncia de dolo por no-representao da tipicidade no pode ser afirmada nos casos de invencvel erro sobre circunstncias de fato, que tornaria a ao legtima, isto , nas hipteses das descriminantes putativas fticas. Que~, v. g., lesa corporalmente outrem, porque se imagina por ele injustamente agredido, tem representao da tipicidade de seu proceder: sabe que est a praticar a ao correspondente definio tpica de leso corporal, ou seja, que ofende a integridade corporal ou a sade de outrem; supe, porm, que sua conduta lcita, porque a tem como amparada por uma causa legal de excluso da antijuridicidade (legtima defesa). Desta forma, a eficcia do erro de fato nas descriminantes putativas s pode ser atribuda ignorncia da antijuridicidade" 25. E mais adiante conclui: "Em concluso, no direito penal brasileiro cabe afirmar que o erro nas descriminantes putativas erro de proibio. Como o conhecimento da antijuridicidade no integra0 dolo, mas pertence culpabilidade (supra, n. 34), segue-se que quem age na errnea crena de ser legtimoo seu comportamento procede dolosamente. Porm, sendo o erro de fato e invencvel, no culpado por ausncia de censura pessoal e ter a iseno de pena, legalmente estabelecida. A circunstncia de ser o erro vencvel punido como crime culposo no colide com a afirmao acima. Esta forma de punio no significa, com efeito, que, em tal hiptese, a falta de conscincia da antijuridicidade exclua o dolo, deixando, se evitv~l, subsistente a culpa em sentido estrito. Reflete apenas o critrio de tratar um comportamento do-

loso como se culposo fora, em decorrncia da diminuio da cen" surabilidade pessoal ... " 26. Permitimo-nos divergir do ilustre professor parananse, que, nesse particular, adota a denominada teoria "estrita" da culpabilidade ("strenge" Schuldtheorie) tambm seguida por Welzel, Maurach e outros. Nem em nosso sistema, nem em outro qualquer, seria possvel a existncia deste ente verdadeiramente mitolgico, pelo seu hibridismo e poder de mutao: um crime doloso punido como se culposo fora. Se o que distingue o crime culposo do doloso no a natureza ou a quantidade da pena (caso das contravenes), nenhuma razo existiria para que o legislador casse na teratogenia acima apontada, se quisesse somente estabelecer uma hiptese de pena menos grave. Assim no fez no homicdio privilegiado (art. 121, 1.0), assim tambm no precisaria fazer no captulo do erro. De resto, no vemos como se possa falar em dolo quando o prprio legislador fala em "crime culposo" e - mais que isso quando se est, sem sombra de dvida, diante de uma evidente hiptese de negligncia, ou de imprudncia. No criticamos, porm, o autor citado. O mal est na prpria teoria que adota, a qual foi repelida em sua prpria terra de origem - a Alemanha - pela jurisprudncia dos tribunais (portanto pela praxis), conforme atestam Maurach 27 e Bumann 28, fato que, por 'si S, revela as dificuldades de sua aplicao. Por ltimo, no vemos como se possa negar esta diferena marcante, salientada por Baumann: "Deve-se, contudo, distinguir o agente que toma erroneamente uma inexistente norma de justificao e o que acredita na interveno de uma norma de justificao realmente existente. O ltimo , 'por si, fiel ao direito', quer realizar o direito. Seu erro precisaria ser da mesma categoria do erro sobre circunstncia ftica, devendo, pois, ser tratado como um erro excludente do dolo. T, que, supondo ser atacado, mata o suposto agressor, no pode jamais ser punido por homicdio doloso. Fosse o seu erro culposo, ento seria punido, segundo os 222, 16 (1) 2; se, porm, for inevitvel, no ser ele de modo algum punido ... " 29.
26. A ignor8.nci.a, cit., p. 116. 27. Deutsches Strafrecht, cit., p. 463. 28. Grundbegriffe, cit., p. 110. 29. Grundbegriffe~ cit., p. 110: "Jedoch sei Z11 unterscheiden zwfschen dem Tiiter, der irrig eine nichtexistente Rechtfertigungsnorm annimmt, und

25.

A igno-r8nci.a, cit., p. 112.

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250. As solues apresentadas, de modo muito resumido, no correr desta rpida viso de olhos sobre a intrincada problemtica do erro jurdico-penal, admitem a distino entre norma e tipo legal de crime, no sentido que lhe empresta Binding, sem com~ro~s so, porm, com outras concluses adotadas pelo grande ]unsta. A respeito de alguns aspectos importantes da teoria das normas, assim se expressa, em certa passagem, Armin Kaufmann, n:o sem antes registrar o nome de alguns conhecidos penalistas (Beling, Dohna, Maurach etc.) que se deixaram influenciar pelas teses fundamentais de Binding: " .. , Helmuth Mayer est com a razo quando afirma que a 'teoria da norma de Karl Binding' 'a nica teoria do direito daquele tempo que assume uma importncia fundamental'. A norma, 'liberada da realidade expressionista conferida pela lei e do peso terreno desta>, representou, na 'mo de mestre' de Binding, o meio de criar um sistema de direito penal que apresenta uma singular coeso ... " ao. E mais adiante: " ... No entanto, na fixao da culpa que a norma adquire sua importncia decisiva e fundamental. S atravs da referncia ao dever-fazer, ou seja, atravs da norma, podem ser fundamentados e esclarecidos os elementos da capacidade de cumprir o dever, os pressupostos d:aimputabilidade. E s da norma pode ser derivado o juzo de valor subseqente, por meio do qual se constitui a 'valorao negativa da personalidade', isto , a imputabilidade ... "il!. Poucas linhas depois: " . .. Como teoria da norma, a teoria do direito penal rec.omenda que no consideremos apenas o lado negativo das relaes entre o indivduo e a ordem jurdica. A Binding devemos o conhecimento e a meno enftica do fato de que a dogmtica do direito penal no deve restringir-se ao exame de fatores negativos. Os conceitos fundamentais de nosso direito penal, como o da ujuridicidade e o da culpa, baseiam-se em estruturas positivas como a capacidade de agir e a capacidade de cumprir o dever. A devida consilderao
dem, der an das Eingreifen einer existenten Rechtfertigungsnorm glaubt. Letzterer sei 'an sich rechtstreu', wolle das Recht verwirk1ichen. Sein Irrtum. msse dem TatumstandsirrttJ,m gleichgestellt werden, also wie ein vorsatzausschue,Bender Irrtum behandelt werden. T, der sich angegriffen glaubt und den vermeintlichen Angreifer ttet, kann also niemals wegen vorstzucher Ttung bestraft werden. War 5ein Intum fahrlii5sig, so wird er nach 222, 16 (1) 2, war sein Intum unvermeidbar, 50 wird er berhaupt nicht bestraft. 30. Teoria, cit., p. 365. 31. Te01'a~ cit., p. 366-7.

do' fato de que os dogmas do direito penal ho de representar uma

inverso de outros dogmas, visto que o contedo deste ramo da


cincia jurdica consiste na ausncia ou na errada apreciao de outros valores, ainda no futuro poder revelar-se fecunda ... " 32. Aqui, interrompemos as citaes, para concluir. Esperemos e desejemos que o direito penal possa efetivamente ancorar-se sobre o reconhecimento de quo importante a participao consciente do autor de um crime na negao dos valores (amos dizendo "normas") que fundamentam, no terreno conceitual e normativo, as leis penais vigentes!

h)

O erro na reforma penal. Teorias do dolo e teorias da culpabilidade. Teorias extremadas e teorias limitadas. Opo do legislador brasileiro

. "251 . A lei de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal assim dISpOS nos arts. 20 e 21, sobre o erro de tipo e o erro de proibio, com a denominao mais explcita de "erro sobre elementos do tipo" e "erro sobre a ilicitude do fato": "Art. 20. O erro sobre elemento ~o~stitutivo ?o tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a pumao por cnme culposo, se previsto em lei. 1. 0 isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima: No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo" ... "Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato se inevitvel isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de u~ .sexto a u~ tero. Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingi~ essa conscincia." Quebra-se, por esse modo, a longa tradio romanstica que nos prendia no anel de ferro da velha dicotomia "erro de fato-erro de direito", responsvel por algumas insuperveis contradies na praxis e na dogmtica penal, aps o surgimento, no incio do sculo, da denominada concepo normativa da culpabilidade, segundo a
32. Teoria, cit., p. 367.

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qual a conscincia da ilicitude do fato elemento indispensvel para


a caracterizao do crime. A lei brasileira no , contudo, a primeira a romper, nesse aspecto, com um passado milenar. A reforma penal da Alemanha Federal, empreendida em fins da dcada de 60, comeo da de 70, j havia introduzido, pela segunda lei de reforma, nos 16 e 17 do Cdigo Penal alemo, o erro de tipo (lrrtum ber Tatumstiinde) e o de proibio (Verbotsirrtum) , com a seguinte redao: " 16. Erro sobre circunstncias do fato. 1) Quem ao realizar o fato desconhece uma circunstncia pertencente ao tipo legal, no age dolosamente. A punibilidade pela comisso culposa permanece intacta. 2) Quem ao realizar o fato supe erroneamente a existncia de circunstncias que teriam concretizado o tipo de uma lei mais benigna, somente pode ser punido por atuao dolosa de acordo com a lei mais benigna". " 17. Erro de proibio. Faltando ao agente, ao realizar o fato, a compreenso de praticar o injusto, age ele sem culpabilidade se no podia evitar o seu erro. Fosse possvel ao agente evitar o erro, ento a pena pode ser reduzida de acordo com o 49, D. I" 33. Tambm o novo Cdigo Penal portugus, baseado no projeto de autoria de Eduardo Correia, promulgado em 10 de setembro de 1982, acolheu, nos arts. 16 e 17, com pequena variao de trata. mento, o "erro sobre as circunstncias do facto" e o "erro sobre a ilicitude". Percebe-se, portanto, que o projeto brasileiro segue, no particular, uma tendncia j cristalizada na legislao de outros pases. Mas, ao faz-lo, procurou, como se constata pelo simples confronto dos textos, imprimir fisionomia prpria na regulamentao do novo instituto, sem abandonar totalmente algumas solues j consagradas entre ns.
25,2. Para compreender o verdadeiro alcance da inovao em exame, convm dissipar alguns equvocos no muito raros. O primeiro a afirmao, que ainda se l em algumas obras brasileiras, segundo a qual o erro de tipo corresponderia, mais ou menos, ao antigo erro de fato e o de proibio ao vetusto erro de direito. No

bem assim. Alguma coincidncia entre as formas de erro de uma e outra classificao no autoriza aquela' generalizao. O segundo equvoco a confuso que tem sido feita, por vezes, entre erro de proibio e ignorncia da lei, a ponto de certos autores versarem a questo da escusabilidade da ignorncia ou da m compreenso da lei como se isso esgotasse a extensa problemtica do erro de proibio. Os que incorrem nessas falhas de conceituao ou no desejam contribuir para o desenvolvimento da moderna teoria do erro, tratando-a de forma superficial voI d'oiseau, ou no conseguiram ainda desvincular-se de dogmas e aporias do passado.
253. O que cabe dizer a respeito das novas formas bsicas do erro, adotadas pela nova legislao, que, para sua fcil e exata compreenso, de todo recomendvel o abandono da antiga distino romana entre erro de fato e erro de direito. Em seguida, deve-se procurar entender o erro de tipo e o de proibio dentro da distino estabelecida pela dogmtica penal entre os elementos estruturais do crime - o tipo e a ilicitude ( ou antijuridicidade). Erro de tipo ser, com efeito, todo erro ou ignorncia que recai sobre circunstncia que constitua elemento essencial do tipo legal. Pouco importa que essa circunstncia sobre que recai o erro seja ftico-descritiva ou jurdico-normativa. Em qualquer hiptese, tratando-se de elemento essencial do tipo, o erro ser sempre erro de tipo. Desse modo, o que () citado art. 20 classifica, agora, como erro de tipo pode situar-se, na velha doutrina, tanto como erro de fato quanto como erro de direito. Um exemplo disso pode ser encontrado no crime de invaso de domiclio do art. 150 do Cdigo Penal. Quem invadir um escritrio de trabalho fora dos. casos auto-' rizados, supondo erroneamente que as dependncias do local de atividade profissional no esto abrangidas pela expresso "casa" , se estiver realmente em erro, erra sobre o conceito jurdico-penal de "casa", ministrado pelo 4. do art. 150 do Cdigo Penal. Como, no caso, o objeto do erro um elemento essencial do tipo do crime em exame, o erro se classifica como erro de tipo. Na doutrina tradicional esse erro seria um exemplo de erro de direito (e de direito penal). No erro de tipo, como se v, o que menos importa a localizao do objeto do erro no mundo dos fatos ou na esfera dos conceitos ou das normas de direito. Importaisto sim ~ saber se o objeto do erro pertence, ou no, na estrutura

33.

Dreher e Trndle, Strafgesetzbuch, cit., p. 80-8.

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do crime, ao tipo ob.jetivo. Em caso afirmativo, tratar-se- dl~ erro de tipo. Como o dolo do agente deve abranger corretamente os elementos essenciais do tipo objetivo, o erro de tipo impedl~ essa abrangncia pelo que ser sempre uma causa de excluso do dolo, mas permitir a punio por culpa stricto sensu, ensejadora do erro, se a figura culposa estiver prevista em lei. Diferentemente, o erro de proibio (erro sobre a ilicitude do fato) todo erro que recai sobre o carter ilcito da conduta realizada. Aqu o objeto do erro no est situado entre os elementos do tipo legal, mas na ilicitude, ou seja, na relao de contrariedade que se estabelece entre uma certa conduta e o ordenamento jurdico. O objeto do erro no , pois, o fato nem a lei. , a ilicitude. O agente supe permitida uma conduta proibida; lcita, uma conduta ilcita. O seu erro consiste em um juzo equivocado sobre aquilo que lhe permitido fazer na vida em sociedade. Mas no se trata de um juzo tcnico-jurdico, que no se poderia exigir do leigo, e sim de um juzo profano, um juzo que emitido de acordo com a opinio comum dominante no .meio social e comunitrio. Da a denominao "erro de proibio", ou "'erro sobre Ct estar proibido", para designar esta forma muito especial de erro ou de ignorncia que s traduz numa espcie de cegueira para com os preceitos fundamentais da convivncia social que chegam necessariamente ao conhecimento de todos e de cada um, na maiOlia dos casos, atravs dos usos e costumes, da escola, da religio, da tradio, da famlia, da educao etc. Por isso que o erro dI! proibio s escusvel quando inevitvel, isto , quando, apesar de tudo, no tiver sido possvel ao agente evitar a falta de compreenso do injusto de seu atuar. Assim, por exemplo, todos recebem, desde muito cedo, a informao de que proibido matar um semelhante. Quem, sendo imputvel, viola essa proibio sabe ou podia saber que infringe as regras dominantes em seu meio social, ainda que jamais tenha ouvido falar ria existncia do Cdigo Penal e especialmente na de seu art. 121. Age, pois, em princpio, com a conscincia atual ou potencial da ilicitude de seu agir, embora possa desconhecer completamente a lei penal vigente. Diversanente, um advogado pode perfeitamente,em certas -circunstncias, incorrer em erro de proibio escusvel, como no exemplo da legtima defesa em que, impelido pelas regras de valentia dominantes em certos meios, excede-se, por
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erro, e engana-se na compreenso dos exatos limhes dessa de justificao.

causa

254. O que foi dito explica a razo pela qual a Comisso Revisora, incumbida a redao do texto atual da lei, desacolheu a sugesto de alguns para incluir entre as, formas de erro escusvel a "ignorncia ou a m compreenso da lei", e desacolheu tambm a sugesto de outros para extirpar do texto o erro sobre a ilicitude do fato que, ao ver dos ltimos, iria acarretar absolvies infundadas principalmente pelo jri. Aos primeiros - aos que pretendem a escusabilidade da ignorncia ou da m compreenso da lei - deve-se dizer que, a ser assim, o melhor ser extinguir a Justia criminal, j que, segundo revela a experincia, nem mesmo os advogados e especialistas estariam a salvo desse erro. Quanto ao leigo, que compe a grande maioria da populao, a ignorncia ou a m compreenso da lei ser a regra. Assim, como. ningum carrega debaixo do brao um repertrio de leis comentadas para consulta. prvia no momento da prtica de cada ato da vida cotidiana, a defesa baseada na alegao de ignorncia ou de m compreenso da lei se transformaria, realmente, no "bill de indenidade contra a justia penal", a que se refere Nlson Hungria 34. Aos segundos - aos que pretendem ver no eJ;TO de proibio uma janela aberta para absolvies injustificadas pelo jri - podese retrucar que o jri tem igualmente absolvido alguns rus valendo-se da tese da legtima defesa em casos de aplicao muito discutvel dessa causa de justificao. Nem por isso surgiu, at agora, algum empunhando a bandeira da extirpao da legtima defesa de noss.o Cdigo. Alis, a experincia revela que o jri, quando quer absolver, absolve. O acolhimento do erro de proibio pelo legislador no viria somar maiores dificuldades para o Ministrio Pblico ou para a realizao na Justia criminal, nesse quadro de si mesmo j bastante problemtico. Isso nos leva concluso de que a soluo dos problemas existentes na rea dos procedimentos da competncia do jri so problemas de direito processual, no de direito material, devendo, pois, encontrar soluo, no com a deformao

34.

Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 2.20-1.

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ou a mutilao do direito penal da culpabilidade, mas na rea procedimental. 255. A respeito do erro sobre causas de justificao - as descriminantes putativas - assim se pronuncia a Exposio de Motivos do Min. Abi-Ackel, no item 19, j referido: "19. Repete o Projeto as normas do Cdigo de 1940, pertinentes s denominadas 'descriminantes putativas'. Ajusta-se, assim, o Projeto teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Cdigo vigente, admite~e nesta rea a figura culposa (artigo 17, 1.0)". . H, como se sabe, quatro teorias que disputam entre si o tratamento do erro que recai sobre uma causa de justificao (legtima defesa putativa, por exemplo). So elas: a "teoria extremada ou estrita do dolo", a "teoria limitada do dolo", a "teoria extremada ou estrita da culpabilidade" e, por ltimo, a "teoria limitada da culpabilidade". Essas teorias, de origem alem, foram por ns estudadas, com algum detalhe, em trabalho publicado na RT, 566:271 e s., dez. 1982, sob o ttulo "Teorias do dolo e teorias da culpabilidade". Aqui faremos um breve resumo do que foi dito nesse trabalho, com algumas consideraes um pouco mais extensas sobre a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Cdigo vigente. 256. Teoria extremada do dolo. A teoria extremada do dolo a mais antiga - situa o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude no prprio dolo. O dolo , pois, um dolo normativo, o dolus malllS dos romanos, ou seja: vontade, previso e mais conhecimento de que se realiza uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude). Para os seguidores desta teoria, o erro jurdico.;,penal, seja de tipo, seja de proibio, tema virtude de excluir o dolo, permitindo, todavia, a punio por fato culposo. O erro de proibio equipara-se? pois, quanto aos seus efeitos, ao erro de tipo, o antigo erro de fato, ao de direito. Essa teoria perdeu adeptos devido s crticas que recebeu e s dificuldades de sua aplicao prtica, sendo mencionada na maioria dos tratados modernos mais pelo seu valor histrico do que pela adeso dos autores. Note-se que boa parte das crticas endereadas por bacharis; promotores e juzes s novas concepes do erro, so crticas que
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tilnham cabimento quando dirigidas a essa teoria do dolo, ensinada durante muitos anos e at h bem pouco tempo em algumas Faculdades de Direito. No percebem, porm, os atuais e desavisados autores dessas crticas que as modernas teorias da culpabilidade j no apresentam os mesmos problemas da teoria extremada do dolo q[ue aprenderam, talvez, no curso universitrio. 257. Teoria limitada do dolo. A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeioamento da anterior, pois desta no diverge a no ser em alguns pontos: substitui o conhecimento atual da ilicitude pelo conhecimento potencial; alm disso exige a conscincia da ilicitude material, no puramente formal. Mezger, que na sua ltima fase aderiu a esta corrente, acrescentou teoria em exame um importante apndice, muito discutido at os nossos dias, denominado ";culpabilidade pela conduo de vida" (Lebensfhrungschuld), por ns estudado pginas atrs. Com isso, pretendendo superar as falhas da teoria anterior, criou novos e mais srios problemas com a introduo da possibilidade de condenao do agente no por aquilo que ele faz, mas por aquilo que ele , da derivando em linha reta um direito penal de autor de conseqncias imprevisveis, conforme vimos. As teorias do dolo, tanto a ltima como a primeira, perderam atualidade e seguidores, na Alemanba, com a segunda lei de reforma penal que acolheu, expressamente, nos inicialmente citados 16 e 17, os princpios fundamentais das denominadas teorias da culpabilidade, a seguir examinadas. 258. Teoria extremada da culpabilidade. A teoria extremada ou estrita da culpabilidade surgiu com a doutrina finalista da ao C~ foi sempre defendida pelos finalistas mais tradicionais, tais como 'Welzel, Maurach, Armin Kaufmann e outros. No Brasil, alguns autores seguem essa corrente, sem muito senso crtico, pois no atentam para o fato de que a teoria extremada em exame, em alguns aspectos, foi rejeitada na prpria terra de origem pelos penalistas mais recentes e autorizados e por um expressivo setor da jurisprudncia. E com isso ocorre um fenmeno curioso: enquanto alguns lpenalistas brasileiros pretendem ser mais fiis ao finalismo de WelzeI do que os prprios penalistas alemes, estes ltimos - os penalistas alemes em nmero expressivo, preferem seguir a teoria limitada da culpabilidade que, por incrvel que isso possa parecer,
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a que ~ncontr apoio expresso em preceitos de nosso Cdigo


Penal de 1940, em boa hora mantidos integralmente no projeto brasileiro de reforma penal, conforme se ver. A teoria extremada parte da reelaborao dos conceitos dle dolo e de culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista. Separa do dolo a conscincia da ilicitude. O que sobra do primeiro, ou seja, vontade intencionalmente dirigida mais previso do resultado, isto , o dolo-da-fato, transferido da culpabilidade para o injusto, passando, pois, conseqentemente, a fazer parte do tipo legal. A conscincia da ilicitude, por sua vez, passa a fazer parte da culpabilidade como um pressuposto necessrio do juzo de censura. Adota-se, porm, a conscincia potencial da ilicitude. Feitos estes transplantes nos elementos estruturais do crime, algumas importantes conseqncias vo ocorrer nos efeitos jurdicos das duas formas de erro j mencionadas. Assim, no erro de tipo, inicialmente examinado, o' erro vicia o elemento intelectual do dolo - a previso - impedindo que o dolo abranja corretamente os elementos essenciais do tipo. Portanto, essa forma de erro exclui sempre o dolo, mas permite a punio por fato culposo, se prevista em lei, j que o erro de tipo (exemplo: algum mata um ser humano supondo ser um animal de caa) quase sempre deriva de um.a falta de cuidado, de uma falta de ateno, por parte do agente. A condenaopor crime culposo, se prevista em lei, possvel porque, estando o dolo no tipo, no' mais na culpabilidade, a excluso do dolo deixa intacta a culpabilidade, no afetando, portanto, um possvel aperfeioamento da culpabilidade por crime culposo. J no erro de proibio no assim. O erro de proibio anula a conscincia da ilicitude que, como se viu, est agora situada na culpabilidade. Por isso que o erro de proibio exclui, quando inevitvel, a culpabilidade. E, como no h crime sem culpabillidade, esta forma de erro impede a condenao, seja por dolo, seja por culpa. Se o erro for evitvel atenua a pena, mas a condenao se impe. Em resumo: o erro de tipo exclui sempre o dolo, quer seja inevitvel ou evitvel; se o erro de tipo era evitvel, mas no se evitou, h que se investigar a muito provvel existncia de um crime culposo. O erro de proibio exclui a culpabilidade somente quando inevitvel. Mas neste caso a absolvio ser sempre: certa,

visto como no h possibilidade de condenao por dolo ou por culpa, sem o aperfeioamento da censura de culpabilidade. At este ponto, a teoria extrem.ada no apresenta divergncia com a teoria limitada da culpabilidade. Ambas situam o dolo no tipo e a conscincia da ilicitude na culpabilidade; ambas apresentam o erro de tipo como causa de excluso do dolo, admitindo, nessa hiptese, o crime culposo; ambas apresentam o erro de proibio inevitvel como causa de excluso da culpabilidade, sem possibilidade de punio, neste caso, por crime culposo. A divergncia comea, de modo inconcilivel, quando se pretende aplicar essas noes ao erro que recai sobre uma causa de justificao - as denominadas descriminantes putativas. Para a teoria extremada da culpabilidade todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio, o que torna evidentemente impossvel a condenao por fato culposo ou por excesso culposo, j que o erro de proibio, se inevitvel, exclui a culpabilidade, tornando invivel qualquer condenao; se evitvel, no impede a condenao, por fato doloso, mas inviabiliza a condenao por fato culposo, por no ser pensvel um fato doloso, ao mesmo tempo culposo. Como, entretanto, os partidrios desta teoria extremada no podem negar a existncia de condenaes por homicdio culposo, na legtima defesa putativa, por eX'emplo, entendem eles que, nessa hiptese, opera-se uma condenao por dolo, mas atenuada. Aparentemente, a doutrina apresenta-se lgica, inatacvel. Erro de proibio inevitvel - conseqncia: absolvio; erro de proibio evitvel, mas que no se evitou - conseqncia: condenao atenuada por dolo. Tudo bem, se no fosse o pequeno detalhe do crime culposo, j referido, e que a est diante de nossos olhos. Por que o agente, em certas hipteses de legtima defesa putativa, no evita, como' podia e devia, a prtica do crime? De duas, uma: a) por negligncia, imprudncia ou impercia; e b) por dolo. Na primeira hiptese o crime s pode ser culposo, jamais com dolo atenuado, por no ser pensvel um fato nico "culposo-doloso", verdadeiro monstro mitolgico. N a segunda hiptese o crime um todo doloso. Ora, no Brasil - a nosso ver corretamente - o erro que recai sobre uma causa de justificao estava expressamente regulado no
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antigo art. 17 do Cdigo Penal de 1940, cujo 1. optou pela punio do fato culposo, como "crime culposo", e no pela atenuao da pena de um dolo inexistente. Assim, no havia como tratar. no Brasil, a legtima defesa putativa culposa, como crime doloso e puni-la como tal, de modo extremamente mais severo, "quando o erro deriva de culpa".

259. Teoria limitada da culpabilidade. Os fundamentos e as colocaes da teoria limitada da culpabilidade coincidem, pois, em boa parte, com os da teoria extremada. A diferena entre ambas as doutrinas est no tratamento do erro sobre causas de justificao. Para a teoria estrita, conforme foi dito, esse erro ser sempre erro de proibio, submetendo-se soluo j mencionada. Para a teoria limitada, h que se distinguir, no particular, duas subespcies de erro: uma, a que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao; outra, a que recai sobre a existncia ou os limites da causa de justificao. No primeiro caso (erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao), considera a teoria limitada que ocorre um erro de tipo permissivo, que tem o mesmo efeito do erro de tipo, ou seja: exclui o dolo, mas permite a punio do fato como crime culposo, se previsto em ki. No segundo caso (erro sobre a existncia ou sobre os limites de uma causa de justificao), configura-se o erro de proibio com as conseqncias j examinadas (excluso da culpabilidade, se inevitvel, ou atenuao da pena, se evitvel).
Em suma, a divergncia irremovvel entre a teoria estrita e a limitada est no tratamento do erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, para a primeira erro de proibio, para a segunda uma espcie anmala de erro (erro de tipo permissivo), que produz os mesmos efeitos do erro sobre elemento do tipo, ensejando, portanto, o aparecimento da modalidade culposa. Essa orientao, que prevaleceu na reforma penal brasileira, encontra justificativa doutrinria entre os inmeros seguidores da denominada "teoria dos elementos negativos do tipo". Mas no s eles. Jescheck, em seu Lehrbuch (1978), traduzido para o espanhol (1981), afirma textualmente, no ttulo "Erro sobre causas de justificao": a) Que a doutrina majoritria e um setor da jurisprudncia seguem uma via .intermediria que conduz a um resultado idntIco ao proposto pela teoria dos elementos negativos do tipo, mas 286

com fundamentao diversa (teoria limitada da culpabilidade). O erro evitvel sobre os pressupostos de uma causa de justificao no se considera erro de tipo, mas ao mesmo se aplica o 16 (o que regula o erro de tipo), por reputar-se decisiva a analogia de estrutura em relao ao prprio erro de tipo. b) Que a teoria correta, a seu ver, a que, com aceitao crescente, entende que o erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao reconhecida unicamente pode subsumir-se no 16 (erro de tipo) quanto sua conseqncia jurdica, "de modo que o autor, ainda que tenha realizado um delito doloso, s pode ser condenado por imprudncia" 35. A reforma penal brasileira, como se v, ao manter nesse aspecto regulamentao j existente no direito brasileiro, no se divorcia da boa doutrina, razo pela qual no teria por que mudar de orientao, s6 por amor novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor.

35. Tratado, cit., v. 1, p. 635-6.

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Para a tipificao dos crimes culposos, quando os julga excepcionalmente necessrios, utiliza-se o legislador de uina t~cnica simplificadora. Como as modalidades culposas se revestem de carter extraordinrio, pois a regra a dolosa, vale-se o legislador penal, salvo raras excees, dos elementos comuns contidos na descrio dolosa, agregando-lhes, logo em seguida, a expressa previso da culpa stricto sensu, co:t;I1 a pena respectiva 2. Assim, por exemplo, no homicdio: "Art. 121. Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos .. , 3. Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de um a trs anos". Tal metodologia pe em destaque a mencionada excepcionalidade do crime culposo e revela que o direito penal positivo est, realmente, construdo "a servio do dolo" 3.

18. A culpa em sentido estrito


a)

CulPabilidade por fato culposo . . A problemtica da culPa em sentido estrito (negligncia, imprudncia e impercia)

260. Pginas atrs, vimos que, dentro de uma concepo finalista, os tipos incriminadores so verdadeiros tipos dolosos e tipos culposos de crime. E, na ocasio, estudamos a culpabilidade por fato doloso. Resta, agora, ver a culpabilidade por fato culposo. Basta um superficial exame do Cdigo Penal para perc,~ber-se que, em nosso sistema, no existe um crimen culpae, mas sim um numerus clausus de crimina culposae. Vale dizer: os crimes culposos so na totalidade apenas aqueles expressamente previstos em leI. Onde no houver inequvoca previso legal, ter-se- que conclmr pela inexistncia do tipo culposo, em obedincia ao que dispe o art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal: "Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente" 1.

No se deve, entretanto, com isso supor que a figura culposa tenha importncia marcadamente secundria, no passando de simples caudatria da dolosa que lhe corresponde, como poderia parecer. Entre uma e outra, h diferenas especficas e no poucos problemas dogmticos importantes. Basta atentar para este detalhe e se ter uma viso expressiva do que acabamos de afirmar: no crime doloso, o resultado ilcito no s desejado como tambm previsto e perseguido pelo agente (Mvio, querendo matar um desafeto, desfere-lhe um tiro e de fato o mata); no culposo, ao contrrio, esse resultado, salvo hipteses rara,s, acontece por azar, isto , no est na previso do agente (culpa inconsciente) ou, estando, no por ele pretendido (culpa consciente). Exemplos: TIcio, ao examinar a arma que lhe oferecida venda, supondo-a descarregada, comprime o gatilho e, com isso, dispara, estarrecido, o tiro que atinge e mata o vendedor. Caio sabe que, se atirar no alvo, poder, nas circunstncias, atingir um trabalhador que lavra a terra em local prximo provvel rea de impacto. Mesmo assim, confiando na sua pontaria, atira no alvo, mas, por erro, ferI; mortalmente o trabalhador. No primeiro exemplo, o do crime doloso, estava Mvio realmente determinado a obter o resuitado danoso (morte do desafeto).
Iegge come delitto, se non I'ha comesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo expressamente preveduti dalla legge (27 Cost.) ". 2. Essa tcnica igualmente adotada, entre outros pases, na Alemanha (cf. StGB, 15 e 222) e Itlia (cf. CP, arts. 42 e 589). 3. A. Quintano Ripolls, Derecho penal de la culpa, p. 10.

Preceitos semelhantes encontramos na legislao penal alem e na italiana, a saber: StGB, 15 - "Strafbar ist nur vorsatzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrHissiges Handeln ausdrcldich mit Strafe beJroht"; Codice Penale, art. 42, 2 - "Nessuno pu essere punito per un fatto prevrduto dana
1.

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No segundo, o da culpa inconsciente, nem passou pela cabea de TIcio a desgraada hiptese de matar um ser humano. No terceiro, o da culpa consciente, jamais pretendeu Caio ferir ou matar o infeliz campons. Nota-se, por outro lado, que, se h algo de comum entre o segundo e o terceiro exemplo - em ambos o resultado foi produto de ignorncia ou de erro - entre o primeiro exemplo e os dois ltimos parece existir um abismo, pois uma coisa causar consciente e propositadamente a morte de um ser humano, outra caus-la por erro ou por 'ignorncia. Assim sendo - pergunta-se - dever-se- concluir pela existncia de duas espcies de culpabilidade, uma correspondente aos tipos dolosos (culpabilidade dolosa), outra aos tipos culposos (culpabilidade culposa)? Como e em que medida poder-se- atribuir, dentro de uma concepo unitria da culpabilidade, a Tcio e a Caio, nos dois ltimos exemplos, a "conscincia da ilicitude", elemento que, conforme admitimos, essencial ao aperfeioamento da censura de culpabilidade? Deixemos, por ora, em suspenso essas perguntas, para dedicarmos, antes, um pouco de nossa" ateno denominada culpa stricto sensu, como convm ao estudo introdutrio que estamos empreendendo. A resposta quelas indagaes vir naturalmente no curso da exposio.
261." Culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia ou impercia). Os princpios que regem a culpa stricto sensu, isto , a responsabilidade por um fato causado por negligncia ou imprudncia, remontam ao direito romano, mais especicamente Lex quilia 4. No pacfica, porm, a afirmao de Orfe<> Cecchi de que a Lex Aquilia seja a "ata de nascimento do delito culposo", pois, conforme demonstra A. Quintano Ripolls, em extensa monografia, S muito mais tarde, depois de aperfeioada no direito privado, que a culpa passou para o penal, por intermdio de senatus consultus e rescritos imperiais li. Fora de dvida, porm, que a culpa strcto

sensu seja uma criao do direito privado, de onde transplantou-se para o penal, de forma lenta mas to imperiosa e definitiva que, dele," . .. no h a mais mnima esperana de que possa, em algum momento, de novo desaparecer", segundo afirmao de Binding 6. Ao contrrio, a complexidade, a mecanizao, a desumanizao da vida "moderna, provocadas pela crescente utilizao da mquina, cada vez mais aumentando a possibilidade de danos previsveis para bens jurdicos penalmente tutelados, faz supor que esta filha dileta do direito privado venha cada vez mais a ocupar lugar de destaque no mbito criminal, diante da fcil constatao de insuficincia ou de inocuidade, em grande nmero de hipteses, das sanes meramente civilsticas para certos fatos prprios da civilizao tecnolgica dos tempos atuais. Poderamos trazer baila, em prol dessa afirmao, a ttulo de exemplo: os delitos culposos de trnsito, ou de automvel, cujas cifras criminolgicas crescem assustadoramente; os acidentes provocados por erros de engenharia, causadores de verdadeiras hecatombes em reas densamente povoadas; os irreparveis e cada vez mais extensos danos ecolgicos, provocados pelo funcionamento de certas indstrias, seguramente mais perigosas e nocivas vida humana do que muitos dos agentes de crimes dolosos; a srie bastante variada de fatos extremamente danosos cometidos, de forma confortvel e "impessoal", por intermdio de pessoas jurdicas (uma das muitas formas do .denominado awhite collar crime"), cuja eficiente represso talvez possa ser encontrada apenas na punio
cuando todavia no sehaba logrado una separacin terminante entre lo pblico y 10 privado, con sobradas reminiscencias de un rgimen familiar prepotente. En todo caso es mucho despus, cuando una vez lograda la doctrina de la culpa en eI mbito deI derecho privado, pasa aI penal, pero con referencia a casos concretos, mediante las frmulas d senatus consultos y rescriptos imperiaIes. EUo acaece, sobre todo, en tiempos de Ai:lriano, que por rescripto, efectivamente, acord6 la punicin deI homicidio culposo em via arbitraria de extraordinaria cognitio, con sanci6n menor que eI doloso. Esto constitua una novedad, por cuanto que en el proceso ordinario de la poca clsica y desde luego en I de la Ley Aquilia, la diferencia entre el dolo y la cul~ impecable en teora, careca de consecuencias en cuanto a la sanci6n, dado que segn la glosa terminante de Paulus: dolus et culpa punitur. nem minus ex dolo quam ex culpa, quisque hoc lege tenetur. Se compreende, pues, que la discriminacin interesase Picamente aI derecho civil, mxime que, en la practica, el acto culposo se adscriba unas veces aI dolo y otras aI caso fortuito, segn la conocida frmula dei casus idest negligentia". 6. Die Normen, cit" v. 4, p. 311.

4. Giulio Battaglini, Direito penal, cit., v. 1, p. 296. A. Quintano RipoUs, Derecho penal, cit., p. 34 e s. 5. Derecho penal, cit., p. 36: "Posiblemente la clave de las dudas y dificultades que la valoracin de la Ley Aquilia provoca, se haIle, como ya se dijo, en las desconocidas remotas fuentes que vino a substituir o quizs a derogar. Pero puede hallarse tambin en una imperfeccin hija deI tiempo,

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da omisso de dever de cuidado - o que exigiria a criao dle novas e variegadas figuras culposas. Pense-se em tudo isso e se divisar o futuro penalstico que ainda poder estar reservado para o fato culposo 7. Mas em que consiste essa culpa stricto sensu, que vem cn;~scen do e se desenvolvendo ao lado do dolo? O Cdigo a define nestes termos: "Art. 18. Diz-se o crime: ... 11 - Culposo, quando o agente deu causa .ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia". Como observa Nlson Hungria, com apoio em V annini , nas trs hipteses, est-se diante de uma "situao culposa substancialmente idntica, isto , omisso, insuficincia, inaptido grosseira no avaliar as conseqncias lesivas do prprio ato" 8. A imprudncia, entretanto, exprime um comportamento comissivo, ao passo que a negligncia d idia de uma conduta omissiva. Na imprudncia h culpa in fadendo, na negligncia, in non fadendo, in omittendo. Por outro lado, a impercia nada mais do que uma espcie de imprudncia, pois, em geral, com essa palavra se exprime a pr~i:a de certa atividade tcnica ou profissional, sem o preparo necessano ou sem a experincia exigvel para a sua eficiente realizao. Tomemos, de novo, o exemplo do homicdio
cu~poso

Como o direito no pode ter a pretenso de proibir resultauQs,


sujeitos s leis da causalidade fsica, toma-se evidente que o tipo incriminador em exame traz nsita a proibio de um comportamento imprudente ou negligente que possa ser causa, ainda que cega, da morte de algum. Assim, embora o resultado morte seja, no caso, elemento do tipo (se fizermos abstrao da morte da vtima, desaparece tipo do homicdio culposo), igualmente elemento essencial do mesmo tipo o ato imprudente ou negligente, evitvel, que o legislador penal quer seja efetivamente evitado. E, como tanto o ato imprudente (a imprudncia abrange a impercia) quanto o negligente resultam de uma falta de observncia, por parte do agente, do dever de comportar-se com cautela, com cuidado, quando sua ao ou omisso possa dar causa a resultados lesivos a bens jurdicos penalmente protegidos, temos que, em suma, na base do delito culposo em exame, como de resto em todos os demais, est a violao de um dever de cuidado, quando as circunstncias apontarem ao agente, segundo dados apreensveis da experincia cotidiana, alguma razo para suspeitar da possibilidade de conseqncias danosas para sua conduta, ou, ao menos, para ter dvidas a respeito dessas possveis conseqncias. Note-se que, na dvida, impe-se o dever de absteno da conduta, pois quem, nesta rea, se arrisca a se transformar em causador imputvel de danos previsveis age com imprudncia e se toma, por isso mesmo, agente de um crime culposo, caso concretize a realizao do tipo. Do que foi exposto, percebe-se que o ncleo do crime culposo, do mesmo modo que o do doloso, uma ao humana (ao ou omisso). A diferena est na estruturao do tipo: no doloso pune-se a ao ou omisso dirigida ao fim ilcito; no culposo, o que se pune o comportamento mal dirigido para o fim lcito. Ambos os tipos podem, pois, ser considerados dentro de uma ampla viso finalista, na concepo de Welzel 9 Nesse mesmo sentido, Armin Kaufmann: "Vemos que as formas possveis de conduta do indivduo capaz de agir, que so a ao e a inao finalista, do margem. a um desdobramento no apenas no mbito do comportamento humano em geral, mas tambm na posio valoradora e normativa da ordem jurdica. Se em determinada hiptese a ao finalista indesejvel e por isso mesmo est sujeita a uma valorao negativa,
9. Das neue Bild, cit., p. 31.

(art. 121,

3.0) e faamos sua conjugao com o preceito do art. 18, U, re-

trocitado. Disso resultar a seguinte definio do homicdio I:ulpo00: " . . . matar algum, dando causa ao resultado 'morte?, por imprudncia, negligncia ou impercia".
7. "Baste consignar que, segn~ estadsticas norleamericanas; que se estudiarn con mayor detenimiento en el captulo dedicado a criminologa, el anO 1950 se registraron en dicho pas 34.763 homicidios culposos s610 por vehculos de motor, mientras que l de los dolosos objeto de condena, ascendieron nicamente a 7.020. Cifras ql.le justifican sobradamente Ia conclusin ya predicha hace ms de un siglo por el positivista Angiolini, de que la modalidad culposa habra de ser la criminaldad deI porvenir, porvenir que es ya presente en muchos lugares y en camino inrninente de serIo en atrs. No parece, pues, desplazada o inactuaI la idea de reclamar una atenci6n especial a la culpa, sin veleidades separatistas, por supuesto, que seran ciertamente absurdas, pero con e1 confesado prop6sito de considerar autnomamente sus propios problemas, sobre todo los genuinamente suyos, tanto en lo jurdico penal como en lo crimino16gico y en lo poltico criminal" (A. Quintano Ripolls, Derecho penal, cit., p. 10). 8. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 203.

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sendo, portanto, proibida, em outra hiptese poder ser considerada necessria e, portanto, positivamente valorada e determinada atravs dum comando. A proibio violada atravs do exerccio da capacidade de praticar o ato proibido; j o comando deixa de ser cumprido quando o indivduo capaz de praticar a ao nele estatuda deixa de realizar a mesma. Como pode a conduta imprudente ou negligente ser enquadrada na bipartio? A mesma pode consistir numa absteno ocorrida por ocasio da prtica duma ao, na absteno do exerccio da cautela com que o agente deveria ter agido. Isso, porm, s se aplica aos indivduos capazes de exercer cautela; quem no seja capaz de, na configurao do ato,desenvolver a cautela que lhe foi determinada no se 'abstm' da mesma. Por isso o comando de, na prtica de determinados atos, exercer certa cautela completado com uma proibio que veda in totum o ato em questo, proibio que dirigida queles que no sejam capazes de exercer essa cautela ih concreto. V-se que nos oasosem que algum que seja capaz de exercer cautela age sem a mesma encontramo-nos diante duma absteno, vale dizer, da violao dum comando; quando algum que seja incapaz de exercer cautela realiza a ao que lhe proibida, essa ao finalista, s por si, assume relevncia jurdica, e encontramo-nos diante da violao duma proibio. Conclui-se que a ao imprudente ou negligente pertence, conforme o caso, ao mbito da ao ou da absteno reprovada" 10.
262. Dito isso, podemos enfrentar as duas indagaes inicialmente formuladas (supra, n.'260: in fine) e dizer com Maurach: o conceito de culpabilidade, em sua totalidade, essencialmente o mesmo tanto nos delitos dolosos como nos culposos 11. Assim sendo, tambm aqui se exige, para o juzo de censura de culpabilidade, a conscincia potencial da ilicitude, isto , que o agente, no momento da ao ou da omisso culposa, seja imputvel e tenha tido ao menos a possibilidade de conhecimento do injusto, visto como tais elementos - a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento do injusto (Zurechnungsfahigkeit UM die Moglichkeit des Unrechtsbewusstseins) - so dois pressupostos indispensveis da culpabilidade nos crimes culposos 12.

Observe-se, contudo, que isso no significa sejam o dolo e a culpa stricto sensu totalmente desprovidos de sentido para a nova concepo de culpabilidade. Como anotam Schnke, Schrder e Cramer, sendo o dolo parte integrante do tipo de injusto, ele.pres-. suposto da culpabilidade dolosa. Alm disso, caracteriza juntamente com os restantes elementos da culpabilidade, especialmente a cons.. cincia do injusto, "o contedo da mais grave forma de culpabilidade" 13;
J a culpabilidade de um agente que age culposamente, por corresponder a um tipo de injusto evidentemente menos grave, por sua vez de menor gravidade, podendo situar-se em uma escala descendente que vai desde hipteses mais srias (culpa consciente) at limites mnimos, extremos, de culpa inconsciente que, em certas circunstncias, pode configurar a culpa levssima equiparvel, em direito penal, ao fortuito.

culpabilida~e

Da a distino que fazemos entre culpabilidade por fato doloso por fato culposo.

263. Observe-se, ainda, que a colocao da tnica sobre o comportamento humano, situado inegavelmente no centro do tipo - tanto nos crimes dolosos como nos culposos - no significa, a . nosso ver, que se deva considerar, nos crimes culposos, apenas o desvalor da ao (Handlungsunwert), sem se levar em conta tambm o desvalor do resultado 14. Mesmo que se queira desviar da defini13. Strafgesetzbuch Kommentar, cit., p. 190. 14. Welzel considera decisivo, para os crimes culposos, o desvalor da ao, atribuindo ao desvalor do resultado mera funo seletiva ou delimitadora das condutas relevantes para o direito penal (Das ,neue Bild, cit., p. 31). Heleno Fragoso tem posio idntica presentemente, in verbis: <lA concepo clssica da doutrina do Direito Penal entre ns reduzia o crime culposo a uma forma da culpabilidade, representada pela negligncia, imprudncia ou impercia da causao do resultado, que constituiria, como nos correspondentes crimes dolosos, a conduta tpica. O dolo e a culpa strieto sensu so coisas inteiramente diverss. Dolo fenmeno psico16gco, ao passo que a culpa strieto sensu s tem existncia no plano normativo. A tipicidade do crime culposo, no entanto, no poderia estar na causao do resultado, que est fora da ao (cf. n. 123, supra), mas sim num determinado comportamento proibido pela norma. Como em tais crimes no h vontade dirigida no sentido do resultado antijurdico (embora exista vontade dirigida a outros fins, em geral lcitos), a ao delituosa que' a norma probe

. 10. 11. 12.

Teoria, cit., p. 258-9. Deutsches Strafrecht, cit., p. 570. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 570.

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o legal inicialmente citada (CP, art. 18, II), que exp~essa~e~te fala em dar causa ao resultado, como fazem alguns penalIstas italIanos 15 o certo que, no rol dos fatos culposos, no ser fcil inc1urem-s~ exemplos indiscutveis de crimes de pura atividade, ou de mera conduta, os quais, .se admissveis em tese, constituem, indubitavelmente, marcante exceo HJ. No se pode, pois, invertendo o. raciocnio, argumentar com as raras excees existentes para. generalizar a excluso do desvalor do resultado, fator predommante na grande maioria dos tipos culposos (homicdio, leses, incndio, exploso etc.). O mais razovel, a nosso ve:, .seria admitir-se ~u~, aqui, como nos tipos dolosos, o legislador esta lIberto ta~to para tIplficar crimes de resultado, como de fato o fez na maIor parte dos casos, como para tipificar crimes de simples atividade, quando for isso excepcionalmente possvel. Na primeira hiptese, ao desvalor da ao agrega-se o desvalor do resultado, sendo este um inegvel elemento essencial do tipo. Na segunda hiptese, quando se prescinde do resultado exterior, ento sim ser lcito falar-se em um puro desvalor da ao. O que no tem sentido pretender-se ver, por influncia de idias passadas, na ausncia de algum vnculo psicolgico entre a ao e o resultado, motivo bastante para excluir-se do tipo o que nele se situa de modo to evidente como a esttua do Cristo Redentor na cidade do Rio de Janeiro.
a que se realiza com negligncia, imprudncia ou impercia, ou seja, violando um dever objetivo de cuidado, ateno ou diligncia,. geralmente imposto na vida de relao, para evitar dano a interesses e bens alheios e que conduz, assim ao resultado que configura o delito. Com a obra fundamental de Engisch, publicada em 1930, pela primeira vez se fez ver que entre a ao ou omisso provocadora do resultado e a culpabilidade faltava um momento essencial, que era o da omisso de cul:dado ~xtemo, sem o qual no era possvel fundamentar a antijuridicidade do crime culposo. Quando se verificou que a ao, nos crimes culposos, s era antijundica na medida em que violava o cuidado exigido no mbito da vida de relao, demonstrou-se que elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ao e no do resultado (Welzel). Isso permitiu uma elaborao tcnica notvel, na estrutura do crime culposo. A estrutura do crime culposo inteiramente diversa da do crime doloso. O conceito de ao, no entanto, coincide, num e noutro caso. Nos crimes culposos tambm h ao dirigida finalisllcamente a um resultado, que se situa, no entanto, fora do tipo" (Lies, cit., 3. ed., p. 247-8). 15. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 440. 16. Veja-se a dificuldade de Magalhes Noronha para encontrar algum exemplo de crime culposo de mera conduta, in Do crime culposo, p. 60-1.

Nem se diga que isso levaria a uma '"'vergonhosa responsabilidade pelo resultado" 17. Se nos crimes dolosos o resultado deve ser alcanado pelo dolo, nos culposos dever s-lo pela previsibilidade do agente. E a n<rpunio do fato, na ausncia do evento danoso, diz respeito unicamente a um crime que no se aperfeioa. Isso no deveria obviamente ser motivo para perplexidade, por ocorrer tambm em certos crimes dolosos. Dizer-se, por outro lado, que o desvalor do resultado (a leso ou a periclitao de um bem jurdico) tem, nos crimes culposos, somente significao restritiva ou delimitadora das condutas relevantes para o direito penal 18 , segundo pensamos, o mesmo que afirmar o desvalor do resultado, por circunlquio, j que, de algum modo, se atribui ao resultado papel decisivo (o poder delimitador), como de resto ocorre com todo elemento essencial do tipo, sem o qual o crime no se aperfeioa. Considere-se o exemplo citado por Enrique Bacigalupo: um motorista realiza imprudentemente arriscada manobra em rua muito movimentada, onde seria facilmente cognoscvel a possibilidade de, com esse comportamento, expor a perigo vidas humanas. Todavia, por sorte, no produz o imprudente autor da manobra qualquer leso ou morte 19. Pergunta-se: apesar da inegvel violao do dever de cuidado e da manifesta possibilidade de conhecimento do injusto, constituir essa conduta, evidentemente desvaliosa, algum delito culposo? : bvio que no, porque faltou a ocorrncia do resultado (ferimento ou morte), sem o qual no se aperfeioa o fato punvel culposo do homicdio ou da leso corporal. No se pense, como quer o autor citado, que o resultado, nesse caso, atua como condio objetiva de punibilidade, opinio sustentada, en-

17. "De dos personas que manipulan con fuego con exactamente la misma falta de cuidado y que eran exactamente igual y capaces de prever el dano con que esto amenazaba, ser castigado aqul para quien el 'capricho' ha querido que se originase un incendio, mientras que el otro ser perdonado. Sobre la punibilidad decide, por consiguiente, no la culpabHidad - que en ambos sujetos es la misma - , sino el resultado que, con la misma culpabilidad, unas veces se produce y otras no, es decir, decide el resultado casual" (Radbruch, apud Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, p. 159). 18.
Welzl, Das neue Bild, cit., p. 3l.

19.

Lineamientos, cit., p. 141.

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tre ns, por Nlson Hungria 20. Somente seria aceitvel essa afirmao se o resultado exterior pudesse ser excludo do tipo, nos crimes culposos que o exigem, sem desfigurar o prprio crime, como ocorre com as genunas condies objetivas de punibilidade (exemplo: a sentena declaratria da falncia, nos crimes falimentares; a entrada no territrio nacional do agente de crime cometido no estrangeiro etc.) 21. Tal, porm, no ocorre nos crimes culposos de resultado, pois, se deles estirparmos mentalmente o resultado, o que desaparece o prprio crime e no uma simples condio de sua punibilidade 22. Ademais, a opinio ora criticada, alm de incorreta, afigura-se-nos totalmente inconveniente, visto como, a menos que se queira entronizar no sistema uma responsabilidade objetiva pela adoo da medieval versari in re illicita, o resultado no s deve estar includo no tipo 23, como bom que esteja para que possa e deva ser abrangido tambm pela culpabilidade do agente (a conscincia potencial da ilicitude). Fora do tipo isso no seria possvel. Um resultado meramente delimitador, seletivo ou condicionador da punibilidade, em nada contribuiria para a formao do juzo de censura da culpabilidade. Se, entretanto, estiver situado no tipo como nos parece que est - o quadro se modifica. Tanto assim que, nesta ltima hiptese, no haver sequer crime quando se puder excluir a total possibilidade de previso (a previsibilidade) do resultado, por parte do agente, ou quando se puder excluir a conscincia potencial da ilicitude, fato em boa parte percebido pelos romanos
20. Diz o penalista ptrio, em certo tpico de seus comentrios ao

no famoso exemplo, referido por Paulo, do podador de uma rvore, em lugar ermo, sem caminho algum, que, ao deixar cair um galho, mata um inesperado transeunte. Diz Paulo que, nesse exemplo, a :responsabilidade do podador depender de ter ele visto ou no o 1transeunte inopinado: na primeira hiptese, haveria dolo; na segunda, lestaria ausente a culpabilidade ("cum divinare non potuerit, an per eum locum aliquis transiturus sit") 24. Esse exemplo poderia ser completado com o do cirurgio que causa a morte do doente, em lllma interveno cirrgica sabidamente arriscada mas reconhecidamente necessria, nas circunstncias. Se o resultado no puder ser :atribudo impercia, no h culpa e, portanto, crime algum nesse fato, por simples ausncia de tipicidade. 264. O contedo do injusto no fato culposo determinado, pois, conjuntamente, pelo desvalor do resultado e pelo desvalor da ao, ou da conduta. Corret, portanto, se nos afigura a afirmao de Wessels de que concorrem, a um s tempo, para a estruturao dos delitos negligentes, ou imprudentes, trs elementos que consti-

flrt. 15, atual art. 18: "No se deve esquecer que, no crLne culposo, a imputao psquica diz respeito conduta causal, e no ao seu efeito objetivo, que apenas uma condio de punibilidade". E acrescenta em a nota de rodap,
n. 161: "Via de regra, a efetiva leso do interesse ou bem jurdico (evento de dano) condio punibilidade do crime culposo; mas, excepcionalmente, basta a simples possibilidade de dano (evento de perigo), como, por exemplo, na forma culposa do crime de <contgio venreo' (art. 130: <Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que deve saber que est contaminado')" (Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 197). 21. Consulte-se a respeito: Bettiol, Diritto penale, cit., p. 215 e s.; Heleno Fragoso, Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nlson Hungria, p. 158 e s. 22. Assim Bettiol, Diritto penale, cit" p. 576. 23. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 367 e s.

24. Eis o texto integral do Digesto, com a traduo que nos oferecida ]por Magalhes Noronha, in Do crime culposo, cit" p. 7: <Si putator, ex arbore ]'amum cum dejiceret, vel machinarius hominem praetereuntem occidit:. ita tenetur, si is in publicum decidat, nec ille proclamavit, ut casus ejus evitari po~sit. Sed Mudus etiam dixit, si in privato idem accidisset, posse de culpa agI: culpam autem esse, quod, cum a diligente provideri poterit, non esset ~~rovisum, aut tuum, denunciatum esset, cum periculum evitari non possit. :,ecu~dum quam rahonem non multum refert, per publicum, an per privatum ~ter fle,ret: cum plerumque per privata loca volgo iter fiat. Quod si nullum lter ent, dolum durntaxat praestare debet, ne immittat in eum, quem viderit transeuntem: nam culpa ab eo exigenda non est: cum divinare non potuerit, an per eum locum ali quis transiturus sif (31 - Paulo lib. 10 ad Sabinum j~ Dig. liv. IX, tt. II) (Se um podador ou lenhador: derrub~do ramo d~ :~rvore, ou o edificador, ocasionar morte de transeunte: ser responsvel se o 1:ez em lugar pblico, a no ser que tenha dado aviso com tempo de evitar o perigo. Mcio, porm, disse que, se tal cousa suceder em local particular, pode caber a ao em caso de culpa, a qual consite em que, podendo avisar com tempo, no o fez ou avisou quando o perigo j no poderia ser evitado: por tais razes pouca diferena existe no considerar-se o local pblico e o p:rticu~a:, des~e que comum o trnsito por caminhos privados. Mas, se llao eXIstir caminho algum, somente pelo dolo poder ocorrer responsabilidade, como se atirasse deliberadamente sobre a pessoa que viu passar. No caberia, todavia, responsabilidade, se no se pudesse prever que algum por ali iria passar)".

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tuem o fundamento do tipo de injusto: "A causao do resultado, a leso ao dever de cuidado objetivo e a imputao do resultado baseado no erro de conduta, orientada no sentido da finalidade protetiva das normas de cuidado" 25. Assim, ainda segundo o autor citado, para que um fato real seja tipicamente culposo necessrio, .primeiramente, que o agente te:nha causado o resultado socialmente danoso por meio de uma conduta (ao ou omisso) "dominada ou dominvel pela vontade". Sem isso estaria afastada a evitabilidade do fato, circunstncia que, conforme vimos, situa-se no centro do juzo de censura da culpabilidade '26. Alm disso, preciso que o resultado concreto seja objetivamente previsvel e que o agente lhe tenha dado causa por no ter e~pregado o cuidado que lhe era exigvel, nas circunstncias. Ausente essa previsibilidade do resultado, estar tambm afastada a conscincia potencial da ilicitude, sem a qual inexiste culpabilidade jurdico_-penal 27. Diga-se, por fim, que o dever objetivo de cuidado consiste em preocupar-se o agente com as possveis conseqncias perigosas de sua conduta (perigo para os bens jurdicos protegidos)- facilmente reveladas pela experincia da vida' cotidiana - t-las sempre presentes na consclencia, e orientar':'se no sentido de evitar tais conseqncias, abstendo-se de realizar o comportamento que possa ser
25. Direito penal, cit., p. 149. 26. A expresso "dominada ou dominvel pela vontade" de "Vessels (Direito penal1 cit., p. 149). Linhas adiante (p. 153), ressalta o mesmo autor a importncia da evitabillade do fato sob duplo aspecto, in verbis: "Os delitos de negligncia pressupem, segundo sua natureza, a evitabidae da realizao do tipo: o autor negligente ser punido porque niio evitou o resultdo desaprovado, embora para isso fosse objetivamente obrigado e subjetivamente capaz. Enquanto, contudo, a inevitabilidade subjetivo-pessoal s faz desaparecer a censura da culpabilidade, a inevitabilidade objetiva exclui j no plano do tipo a imputao do resultado (compare supra 6 I 1, II 2). Pois, se o resultado socialmente danoso tambm no fosse evitvel no caso de uma conduta juridicamente isenta de defeitos, a ausncia do cuidado, existente no caso concreto, seria irrelevante para a sua ocorrncia 27. Segundo os prestigiosos comentrios de Dreher e Trndle, edio de 1978 (Strafgesetzbuch, cit.), so trs os elementos da culpa (Fahrliissigkeit ) : contrariedade ao dever, previsibilidade da realizao do tipo e cognoscibilidade da antijuridicidade (p. 77). Parece-nos bvio que o segundo elemento aponta para o resultado, pois, conforme j salientamos, a ocorrncia deste que concretiza a realizao do tipo.
77

causa do. e!eito lesivo, ou somente realiz-lo sob especiais e suficien-

te~ condloes de segurana 28. O conceito d~se dever objetivo de


CUIdado pode coincidir com o comando de normas legais ou regulamentares, como ocorre, por exemplo, com o dever de obedincia aos regulam~~to~ de trnsito de veculos motorizados ou com o dever de o~e~Iencla a certas regras tcnicas, no desempenho de profisses ou atIVId~des regulamentadas. Nesse caso, a inobservncia das normas legaIS e regulamentares, que especificam e impem determinada~ regras ao agente, cria. em desfavor deste uma presuno de ter agIdo~ ~ulpavel~ente, incumbindo-lhe o difcil nus da prova em . contrano. ASSIm, quem desobedece sinal de trnsito 'd e, por ISSO, provoca aCl.ente com vtimas, age culposamente (imprudncia) e t~~. contra SI a presuno de ter atuado culpavelmente (com previ~IbI~ld~d~ do fato, portanto com a conscincia potencial da ilicitude lllfn~gmdo um dever objetiv~ de cuidado). Se provar, contudo, qu~ ? veI~lo apresentara repentmo defeito no sistema de freios e que ISSO nao lhe p~deria ser imputado, a ttulo de negligncia, porque acabav~ de retIr~~ o automvel de uma oficina idnea, onde fora s~bmetIdo a reVIsao global, o fato, embora danoso no ser culp~d ' On?e no houver n?rmas legais ou regulamentares especficas, o c~nteud~ ~o dever objetivo de cuidado s pode ser determinado p~r mtermedI.o de um princpio metodolgico, no dizer de Welzel, ou seja, por melO. da comparao do fato concreto com o comporta~en~o que tena adotado, no lugar do agente, um homem comum mtellgente e prudente 29. Aqui o artifcio apresenta-se inevitvel.

b)

Princpio da confiana. Culpa consciente e dolo eventual. Culpa inconsciente, caso fortui~o e risc~ tolerado

265. Princp~o. da confiana. Se o dever objetivo de cuidado se dirige a todos, e Justo que se espere de cada um o comportamen.28. Wessels, Direito penal, cit., p. 153: "O contedo do dever de cuidado conSIste antes de tudo em reconhecer o perigo para bem jurdico ate ido result~nte da conduta concreta, e em orientar-se correspondentemente ~ ac~d; ~=e~:o; em, P?~anto, se omitir inteiramente da ao perigosa ou efetu-la e sob sufIcIent~s pr~caues de segurana (compare BCHSt 5 274)". 29. Das neue Blld, Clt., p. 34. '

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to prudente e inteligente, exigvel para uma ~a~oniosa. e pacfica atividade no interior da vida social e comumtana. Sena absurdo que o direito impusesse aos destinatrios de suas normas compo~ar se de modo desconfiado em relao ao semelhante, todos desconfIando de todos. Assim, admite-se que cada um comporte-se como se os demais se conduzissem corretamente. A esse critrio regulador da conduta humana se denomina "princpio da confiana" ( Vertrauensgrundsatz) 30. Para a determinao em concret? da cond.uta correta de um, no se pode, portanto, deixar de consIderar aquilo que seria lcito, nas circunstncias, esperar-se de outrem, ou melhor, da prpria vtima. 266. Culpa consciente e dolo eventual. Culpa inconsciente, caso fortuito e risco tolerado. Duas so as ~odalidades .da .culpa stricto sensu: a culpa consciente e a inconSCIente. ,Na pnmeIra, .0 agente prev o resultado tpico, tem-no comoposslvel, mas confIa em que poder evit...:lo. No quer o resultado, mas, por er:? "ou excesso de confiana (imprudncia), por no empregar a dlbgencia necessria (negligncia) ou por no estar suficientemente preparado para um empreendimento cheio de ri:cos (~m~ercia), ~ra cassa e vem a ocasion-lo (v. exemplo na aao atnbwda a CalO). Na segunda - a culpa inconsciente - ? agente ~o prev. o" re~ul tado, comporta-se com desateno, desleIxo, descuIdp (neghg~nCIa!, afoiteza (imprudncia), ou arrisca-se a prticas para as quaIS nao est devidamente habilitado ou preparado (impercia), transformando-se, assim, em causa cega do evento danoso. No obstante, uma tal cegueira culpvel, isto , pode ser-lhe pessoalmente ce~s~rada porque o resultado inconscientemente caus~d? era-lhe. prevIsIvel e s aconteceu diante da violao do dever objetIvo de cwdado que as circunstncias os costumes, normas regulamentares ou disciplinares lhe impunha~ (v. exemplo na ao atribuda a Tcio). A culpa consciente limita-se com o dolo eve~tual (CP, art. 1~, I, in fine). A diferena que na culpa conscIente o agente ?ao quer o resultado nem assume deliberadamente o .risco de pr?~uzl-Io. Apesar de sab-lo possvel, acredita .sinceramente poder eVIta-Io,_ o que s no acontece por erro de clculo ou por erro na execuao.
Welzel, Das neue Bild, cit., p. 34.

No dolo eventual, o agente no s prev o resultado danoso como tambm o aceita como uma das alternativas possveis. :B como se pensasse: vejo o perigo, sei de sua possibilidade, mas, apesar disso, d no que der, vou praticar o ato arriscado. J a culpa inconsciente situa-se, em extremo oposto, nas vizinhanas do caso fortuito. O que a distingue deste ltimo, totalmente impunvel, precisamente a previsibilidade e a evitabilidade do resultado. Na culpa inconsci(mte o ato voluntrio provoca um resultado danoso no previsto mas previsvel e evitvel. No caso fortuito o resultado imprevisto, imprevisvel e, por isso, inevitvel para o agente. 267. Risco tolerado. Diga-se, para concluir, que, na rea dos fatos culposos, aplica-se por inteiro a afirmao de Binding 31, feita, alis, no v. 4 de sua magistral obra, Die Normen, dedicado inteiramente ao estudo da culpa (Fahrliissigkeit) , segundo a qual quanto mais imprescindvel seja um tipo de comportamento humano, tanto maior ser o risco que, em relao a ele, se dever correr, sem que disso resulte uma reprovao jurdica. Estabelece-se, com isso, a linha demarcatria entre o fato culposo punvel e o fato impunvel resultante do risco juridicamente tolerado. O cirurgio que opera um doente, em condies precrias, sabe que poder causar-lhe a morte. Todavia, nesse caso, mesmo que o resultado fatal sobrevenha, no ter agido com culpa se a interveno era, nas circunstndas em que foi realizada, imprescindvel como nica forma de se tentar a salvao do doente. Por outro lado, o mundo moderno e:st inado de atividades que acarretam riscos calculados para bens jurdicos protegidos. A prpria vida humana nunca esteve to exposta a perigos de agresso e de leso como nos dias atuais. Parece mesmo que conhecida sentena de Schopenhauer ("a vida um negcio que no cobre os seus gastos") vai-se, tornando, cada vez mais, uma dura realidade. No obstante, esse um mal que, conforme salientamos em outra passagem, no se coloca inteiramente na linha de combate do direito pen'al, pois no lhe incumbe, a ttulo de afastar todos os riscos possveis, obstaculizar ou impedir o desenyolvimento da vida moderna, tal como o homem, bem ou mal, a concebeu e construiu.
31. V. citao, nota de rodap n. 28, 2., p. 17.

30.

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c) Voluntariedade na causa. Co-autoria em crime culposo. A tentativa


268. A conduta humana de que deriva, no fato culposo, o resultado danoso precisa ser, conforme dissemos, com apoio em Wessels "dominada ou dominvel pela vontade". No se deve" todavia ~onfundir a voluntariedade da ao ou da omisso com a volun'tariedade do resultado danoso 32. Esta ltima existe sempre nos crimes dolosos e muito raramente nos culposos (um exemplo seria a legtima defesa putativa, derivada de culpa - art. 20, 1.0, do CP). Todavia, a primeira - a voluntariedade da conduta est presente, em regra, tanto nos crimes do~osos como n~s culposos, com a diferena de que, noS dolosos, se onenta no sentido da causao do resultado danoso, nos culposos no. Correta, pois, esta afirmao de Battaglini: "Existe sempre um comportamento-c:ausa desejado, mas a seu respeito basta uma vontade ainda que mnima. De tal comportamento-causa deriva um efeito no desejado. No se prescinde, contudo, de um nexo de ordem subjetiva entre a conduta-causa e o efeito; e isso porque este nexo, se bem que certamente estranho vontade, refere-se todavia esfera intelectiva.. O efeito no pretendido deve ser de qualquer forma previsvel, ainda que mediante o emprego de um mximo de diligncia 33. iPosta a questo nesses termos, no h dificuldade para a aceitao da coautoria nos crimes culposos. Ela se d quando, segundo conhecida frmula do Cdigo italiano (art. 113, caput), "o ~vento foi ocasionado pela cooperao de vrias pessoas". Nosso Cdigo no. possui dispositivo expresso a respeito. A soluo que decorre do SIstema, porm, a mesma, conforme atesta a Exposio de Motivos dO' Min. Francisco Campos, in verbis: "Para a teoria monstica, finalmente, o crime sempre nico e indivisvel, tanto no caso de unidade de autoria, quanto no de co-participao. o sistema do Cdigo italiano. Os vrios atos convergem para uma operao nica. Se o crime incindvel, do ponto de vista material ou tcnico, tambm o do ponto de vista jurdico. Foi esta a teoria adotada pelo projeto. A preferncia por ela j vinha do Projeto Galdino Siqueira. a teoria que fica a meio caminho entre a teoria pluralstica e a teoria tradicional. Assim dispe, peremptoriamente, o art. 25 do proje32. Cf. Giulio Battaglini, Direito penal, cit., v. 1, p. 296. Direito penal, cit., v. 1, p. 307.

to: 'Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas'. Para que se identifique () concurso no. indispensvel um 'prvio acordo' das vontades: basta que haja em cada um dos concorrentes conhecimento de concorrer ao de outrem. Fica, destarte, resolvida a vexata quaestio da chamada autoria incerta, quando no tenha ocorrido ajuste entre os concorrentes. Igualmente, fica solucionada, no sentido afirmativo, a questo sobre o concurso em crime culposo, pois neste tanto possvel a cooperao material quanto a cooperao psicolgica, isto , no caso de pluralidade de agentes, cada um destes, embora no querendo o evento final, tem conscincia de cooperar na ao. As diferenas subjetivas ou objetivas das aes convergentes, na co-delinqn-cia, podem ser levadas em conta, no para atribuir a qualquer delas uma diversa importncia causal, mas apenas para um diagnstico de maior ou menor periculoSidade (Rocco)". Nlson Hungria adota essa m~sma soluo 34 e tambm Magalhes Noronha 35. O Supremo Tnbunal Federal j se manifestou, igualmente:, em prol da admisso da co-autoria culposa, embora registrando as divergncias existentes a propsito (RTJ, 52:116 e 54:18) 00. A nosso ver, tais
Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 413 e s. 35. Do crime culposo, cit., p. 105. Merece transcrito este trecho do penalista paulista, pelo expressivo exemplo que contm: "Tais opinies no triunfaram, pois no s a prtica como os princpios mostram ser possvel a cooperao no crime culposo. Com efeito, neste a ao causal voluntria e o ev~n~o previsvel. Ora, se se admite isso para um agente, por que no se admItrr para o outro? Suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa construo, tomam uma trave e a atiram rua, alcanando um transeunte. No h falar em autor principal e secundrio, em realizao e instigao, em ao e auxlio etc. Oficiais do mesmo ofcio, incumbia-lhes aquela tarefa, s realizvel pela conjugao das suas foras. Donde a ao nica - ap~nhar e lanar o madeiro - e o resultado - leses ou morte da vtima - tambm uno, foram praticados por duas pessoas, que uniram seus esforos e vontades, resultando assim co-auforia; Para ambos houve vontade atuante e ausncia de previso". 36. Ementa: "A co.-autoria em delito culposo plenamente admitida pelos arts. 11 e 25 do Cdigo Penal. Recurso extraordinrio, pela letra d, no conhecido por inexistncia de diyergncia, exigindo sua verificao o reexame da prova" (RE 65.4U6-RS,Rel. Min. Amaral Santos, RTf, 52:116). Ementa: "Delito culposo. Em face da teonia da equivalncia dos antecedentes adotada pelo Cdigo Penal (art. 11), de se admitir a co-participao n~s crimes culposos. In casu h justa causa para a ao penal. Recurso ordinrio improvido" (RHC 47.958-SP, ReI. Min. Djaci Falco, RTf, 54:18). Note-se que os mencionados arts. 11 e 25 correspondem aos atuais 13 e 29. 34.

33.

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305

divergncias de h muito deveriam ser reputadas superadas, entre ns, como j o na Itlia, consoante a autorizada afirmao de Bettiol 37 Diversa, porm, a concluso em relao tentativa: no vembs possibilidade de sua configurao nos crimes culposos. Se o que define a tentativa a inteno dirigida ao fim frustrado, isto , ao resultado danoso, e se, como vimos, o que falta no ctime culposo precisamente a voluntariedade do resultado, no h como admitir-se a tentativa culposa, verdadeira contraditio in adjecto. Binding, em certas hipteses de erro culposo, onde existiria inteno (fahrliissige A bsichtsverbrechen) , admite, em tese; a tentativa '(legtima defesa putativa, resultante de erro inescusvel, por exemplo). O agente, nessa hiptese, parece querer matar ou ferir o suposto agressor. Se no o consegue, por motivos estranhos sua vontade, ter cometido tentativa de homicdio culposo? Pensamos que no. O erro, no caso, fator excludente do dolo 38. O agente age para defender-se, com o intuito de defenderse, no de matar. Se atua com imprudncia, realizando fato culposo, em decorrncia de um erro, no h como fugir-se destas hipteses que reciprocamente se excluem: ou comete algum delito consumado (homicdio culposo ou leses culposas) ou no comete crime algum. Corretas, pois, se nos afiguram estas consideraes a respeito do tema, de A. Quintano Ripolls: "Una consideracin aparte merecen las situaciones de error, notablemente las de exceso en causas de justificacin, que fueron las determinantes deI abandono de la tesis tradicional por parte de la doctrina extranjera. En dogmtica espaiola ninguna razn hay para ello. Quien creyendo ser agredido injustamente dispara contra el presunto agresor, pueden suceder tres cosas: a) que le mate, en cuyo caso habr homicidio consumado culposo, por no haberse cerciorado. de la certeza deI ataque; b) que le hiera, sucediendo exactamente lo mismo, con la variante de ser el delito culposo de lesiones, por ser ste deI 'hecho ejecutado'; o c) que no le mate ni le hiera, en cuyo caso no habr delito culposo alguno, por no haber~e 'ejecutado' nada. Como
37. Textu~ente: "Oggi - dopo la regolamentazione giurldica - la partecipazione di piu persone in un delitto colposo e pacificamente ammessa dalla dottrina" (Diritto pimale, cit., p. 575). . 38: V. nOSSO O erro, cit., p. 52 e s,

es sto la que cuenta para la imprudencia carecen de transcendencia las ejecuciones parciales o incompletas, t~nto de frustracin como, a mayor abundamiento, de tentativa" 39.

d)

"Versari in re illicita". Responsabilidade penal pelO' resultado. Crimes qualificados pelo resultado

269: .Como forma de transio entre a responsabilidade objetie o dIreIto 'p~nal d~ .c~lpabil~dad~, podemos situar a hoje to profI:g~da ver~aTl zn re zllzclta, cUJa cnao tem origem no direito canomco. DIZ o brocardo: Qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu (Quem se envolve com coisa ilcita responsvel tambm p.elo resultado f~rtuito). Explica Nlson Hungria o sentido histnc~ desse. enuncIado, de forma que merece transcrio literal: "O m~Jus delzctum (em contraposio ao antecedente doloso chamado mznus delictum, principale delictum ou primum delictum) 'era levado conta do agente a ttulo de dolo, quando o minus delictum 'tendebat ad illum finem delicti secuti'. Respondia porbomicdio doloso aquele que exercia violncia contra algum, causando-lhe a morte, de~de que o instrume~to empregado fosse ad occidendum aptum, ~t enS1S vel hasta. Se nao haVIa essa relao de afinidade, segundo ld ql(.od plerumque accidit, .entre o antecedente doloso e o evento 'mo~e', er~ este imputado a ttulo de culpa. A rigidez de tal critrio, por~m, velO a ser at~nuada, firmando-se o princpio de que a imputaao ~~ evento maIS grave estava necessariamente condicionada probabIlIdade. do seu advento, apreciada segundo a experincia comum. Doutnnava Santo Toms de Aquino que o evento mais grav:Ano~ praecogitatus s era imputvel no caso em que fosse consequenCI? natural e comum do fato doloso anterior: 'si per se sequitur ex talz actu,. et ut in pluribu~'; e nenhuma' responsabilidade devia ser reconheCIda pelo evento maIS grave se este ocorresse per accidens et u~ in paucioribus, pois, em tal caso, eventus sequens non addit bomtatem., vel ad malitiam actus. No mesmo sentido opinavam ~ova:ruv]as, Coepola, De Accoltis, Carerio, Rafael de Cuma, FannaclO e Carpsovio" 4().
v~

ad

39. 40.

Derecho penal, cit., p. 201-2. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 122.

307 306

evidente a influncia dessa concepo medieval sobre algumas construes jurdicas ainda sobreviventes, tais como os delitos qualificados pelo resultado e a denominada actio libera in causa~l. Tanto nos primeiros quanto na segunda a relao causal entre o ta~ to antecedente e o conseqente decide, de certo modo, sobre a re~ ponsabilidade em relao ao conseqente. E note-se que no. so poucas as hipteses de crimes qualificados pelo resu1ta~o, pre~lstas em nosso estatuto penal 42. Predomina, entretanto, hOJe em dia:, a opinio de que,ll1esmo nesses crimes, tambm denominados delitos preterintencionais, ou preterdolosos 43, a responsabilidade pelo res.ultado no objetiva, isto , independente da culpabilidade do agente, pois a especial agravao da pena pelo fato conseqente depender sempre de poder ser este atribudo culpa (negligncia, imprudncia ou impercia) do agente 44. assim que se define o crime em exame, do qual constitui exemplo a leso corporal seguida de morte (CP, art. 129, 3.), como sendo uma figura hibrida de dolo e culpa: dolo no fato antecedente e culpa no conseqente. O agente quer determinado resultado mas, por culpa, d causa a outro mais grave 45. Qualquer tentativa no sentido de se prescindir da culpa em relao ao fato qualificador deve ser rejeitada, por implicar a admisso de uma responsabilidade sem culpa, o que se chocaria eom o princpio bsico de todo o sistema - o nullum crimen sine culpa. Alis, isso hoje seria impossivel diante do art. 19 do Cdigo Penal. Diga-se, por ltimo, que a justificao da admisso desses delitos qualificados pelo resultado pode ser encontrada em um dado
Nesse sentido, Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 4-5. Eis a relao exemplificativa que deles nos d Damsio de Jesus, in Direito penal, v. 1, p. 286: "Arts. 127; 129, 1.0, lI; 129, 2.o, V; 129, 3.0; 133, 1.0 e 2.; 134, 1.0 e 2.; 135, pargrafo nico; 138, H 1.0 e 2.0; 137, pargrafo nico; 148, 2.; 223, pargrafo nico; 232 {com vistas ao art. 223); 258, La parte; 260, 1.0; 261, 1.; 2.62, 1.0; 263; 264, pargrafo nico; 267, 1.0; e 285". 43. H quem faa distino entre eles (cf. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 1, p. 271, nota 191; James Tubenchlak, Teoria do crime, cit., p. 115 e 154). _ 44. a soluo adotada pela refonna penal com a redao dada ao atual art. 19 do Cdigo Penal, in verbis: "Art. 19. Pelo resultado, que agrava especialrnent~, a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente . 45. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 138. 41. 42.

:s

da experincia, facilmente constatvel. Segundo nos revela o -id quod plerumque accidit, certos fatos esto to estreitamente ligados a certas conseqncias que se torna quase impossvel pensar os primeiros separadamente das ltimas. Exemplos: incndio ou exploso com subseqentes leses corporais graves ou mortearts. 250 e 251 c/c art. 258 do CP); leso cor-poral grave com a posterior morte da vtima (CP, art. 129, 3.). Assim, quem, apesar desse conhecimento empirico, no se detm no momento da realizao de tais fatos, no pode deixar de responder, pelo menos por culpa, em relao ao evepto mais grave, quando este, embora no previsto, apresentava-se como previsivel 46 Reafirme-se, porm, que, se ficar demonstrado que o evento mais grave era, nas circunstncias, imprevisvel, sendo decorrente de p~ro azar ou caso fortuito, no estar configurada a figura qualifIcada, devendo o agente responder somente pelo minus delictum.

46.. Ne.sse sentido: .Eduardo Correia: " o perigo normal, tpico, quase se podena dt.zer necessano, que, para certos bens jurdicos, est ligado prtica de _certos cnmes, que constitui a razo de ser do crime preterintendonal e a :azao d~ ser do agravamento da pena nele detenninado. Quem fere, quem mcende.Ia uma casa, quem pratica actos de pirataria, quem expe ou abandona um~ cnana de te~a idade etc. deve saber que pratica aces especialmente pengosas e tem pOIS um particular dever de representar que, de tais condutas, pode resultar um eve~:o ~ai~ ?rave e, nomeadamente, a morte de algum. Pelo qu~, se ~ consequencIa tIpIca vem, efectivamente, a produzir-se - bem pode dIzer-se \ que o agente actuou em relao a ela (quando as suas capacidad~s p9.soais lh~ permitiam prev-Ia) com uma negligncia qualificada, uma negltgencta grosse,ra, particulannente censurvel. . ~o. pe~igo ~P!C~ que envolve certas actividades para bens jurdicos reside a JuStIfI~aao hIstonca dos crimes preterintencionais; na negligncia grosseira qu: . denva d~ desrespeito pelo particular dever de representao, que a pratIca do cnn:e fundamental doloso envolve, reside a justificao para a pesada agravaao da pena neles cominada" (Direito criminal cito v 1 p. 422-3). ' ,.,
A

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positivo e a segunda negativo, exsurgir ntida e completa a imagem. do crime que poder acarretar a aplicao da pena criminal.
J estudamos, no momento prprio, os pressupostos e os elementos da culpabilidade (supra, n. 224 e s.). Resta, pois, para concluir, concentrarmos um pouco de nossa ateno sobre as mencionadas causas de sua excluso.

19. Causas de excluso da culpabilidade


270. Conforme deixamos claro, o crime um injusto culpvel. A conduta tpica e ilcita s se aperfeioa, portanto, como crime, quando se lhe agrega a caracterstica da. culpabilidade: certo, contudo, que a culp~b~lid~de, por s~~ ?aSlcamente ~~ulZ? de censura, pressupe a eX1stenCIa de um IhcIto penal, pOIS nao e pensvel um juzo de reprovao endereado ao comporta~ento lcito reto. Censura-se to-s aquilo que se fez em antagomsmo com 'o comando de alguma norma, isto , a conduta tpica e antijurdica. Caracterizado, pois, o injusto penal 1 , a presena da culpabilidade - salienta Maurach - fecha, ou seja, remata (abschlisst) a estrutura do crime 2. Sendo assim, adquire especial relevncia para a realizao da justia criminal a questo de saber como se dever pr~:e?er para a constatao final da culpabilidade do agente pelo fato IhcIto que lhe imputado. A nosso ver, o meio mais seguro para tanto constituise em um procedimento duplo pelo qual, ao tempo em que se pesquisam os pressupostos e os elementos da .c~lpa~ilidade, v~i-se conferindo o resultado obtido mediante a venfIcaao da posslvel ocorrncia de alguma das denominadas causas de excluso da culpabilidade. Se, nessa dupla aferio, a primeira pesquisa der resultado

,:a

271. Os autores que tratam do tema no tm apresentado um quadro uniforme. No esto totalmente de acordo a respeito do elenco e at mesmo da designao dessas causas, cada um empregando a terminologia que julga mais adequada (causas de excluso da culpabilidade, dirimentes, causas de iseno de pena, ou d excluso tla---prinibilidade a, causas de inculpabilidade 4 etc.). Isso deixa o campo aberto para que se empreenda uma tentativa de sistematizao que pelo menos procure levar em conta as idias e os princpios at aqui sustentados, sem perder de vista a legislao brasileira. E o que faremos, agrupando as causas em foco em duas classes fundamentais: 1. a) causas que afastam a censurabilidade do fato porque negam, desde o incio, a priori, a existncia de um agente culpvel; 2. a) causas que afastam a censurabilidade do fato porque anulam um dos element<?s essenciais da prpria culpabilidade. Pertencem primeira classe: a) retardamento e enfermidade mental; b) embriaguez completa por vcio em lcool, substncia entorpecente ou que provoque dependncia; c) menoridade. Embora seja inegvel que essas causas operem em momento anterior ao do surgimento dos elementos da culpabilidade, razo pela qual denominam-se tambm causas excludentes da imputabilidade, podem elas, segundo entendemos, ser consideradas e~pcie do gnero "causas de excluso da culpabilidade", dentro de uma concepo teleolgica, pois, em ltima anlise, qualquer obstculo afirmao da imputabilidade do agente s tem sentido para o direito penal na medida em que possa excluir, por via de conseqncia, a culpabilidade. Tanto assim que a inimputabilidade do agente afasta a culpabilidade sem atingir o injusto tpico, o ilcito penal, que, em
3.
Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 1, p. 286-7. Everardo da Cunha Luna, Estrutura furdica do crime, p. 118.

1.

2.

Sobre o conceito de injusto, v. ttulo prprio. Deutsches Strafrecht, cit., p. 419.

4.

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certas circunstncias, continua a produzir efeitos jurdico-penais (medidas de segurana, medidas de proteo ou internamento etc.). Por isso tais causas devem ser pesquisadas em primeiro lugar. Pertencem ao segundo grupo todas aquelas situaes incompa.. tveis com a existncia de algum dos elementos essenciais da culpa bilidade, a saber: a) inexigibilidade, nas circunstncias, de outra conduta; b) estado de necessidade exculpante; c) embriaguez com pleta por caso fortuito ou fora maior; d) coao moral irresist vel; e) obedincia hierrquica; f) erro de proibio inevitvel; g) descriminantes putativas, quando traduzirem erro de proibio ine vitvel; h) o excesso exculpante de legtima defesa; i) o caso fortuito. A seguir, empreenderemos o estudo das excludentes em foco, comeando pelas do primeiro grupo.

causa eficiente e voluntria desse mesmo fato. Mais ainda: est-se afirmando ser essa pessoa, no plano jurdico, responsvel pelo fato e, conseqentemente, passvel de sofrer os efeitos, decorrentes dessa responsabilidade, previstos pelo ordenamento vigente. O termo imputabilidcu:e contm, assim, uma certa carga valorativa, pois, conf~r:ne, sah~nt~ Petrocelli, "viene daI verbo latino imputare, che sigmfica attrzbuzre, ascrivere, pero nel senso di attribuire in male addebitare, iar carico" 5. Pode, entretanto, a imputabilidade esta; referida no ao fato, mas diretamente ao agente. Nesta ltima hiptese, significa aptido para ser culpvel. Quando se afirma que certa pessoa imputvel, est-se dizendo ser ela dotada de capacidade para ser um agente penalmente responsvel. Ambos os sentidos em exame so usuais e interessam particularmente ao direito pe~al. N? momento, . porm, preocupa-nos mais o segundo, isto , a ImputabIlIdade refenda ao agente do crime. 274. Culpabilidade, responsabilidade e imputabilidade so expresses ~ue, fr~~entemente, se confundem. O legislador ptrio trata da ImputabIlIdade, nos arts. 26 e seguintes do Cdigo Penal. Parece-nos, entretanto, conveniente distinguir 6: imputabilidade ,
5. La colpevolezza, cit., p. 8. 6. Cf. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, t. 1, p. 326. Jimnez de Asa: ImJ:>utar un he.cho a un individuo es atriburselo para hacerle sufrir las consecuenClas; es declr, para ~~cerle responsable de l, puesto que de tal hecho es culpable. La culpabllidad y la responsabilidad san consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que las tres ide as son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinnimas. P~ro estas t~es c~nceptos pueden.,distinguirse y precisarse. La imputabilidad afmna la eXIstencla de u~~ relaclOn de causalidad psquica entre el delito y la persona; la responsabilldad resulta de la imputabilidad, puesto que es responsable el que tiene capacidad para sufrir las consecuencias deI delito si bien, en ltima instancia, es una declaracin que' resulta deI conjunto d~ todos los caracteres deI hecho punible; la culpabilidad es un elemento caracterstico d~ la infr~cci?~ y de carcter normativo, puesto que no se puede hacer sufnr a un mdlvlduo las consecuenciag deI acto que le es imputable ms que a condicin de declararle culpable de l" (La ley y el delito, cit.) p: ~25-6). Em sentido contrrio, Nlson Hungria: "Segundo um critrio tradlc:onal, ~~e o C?ig? rejeitou, haveria que distinguir entre responsabilidade e tmr:u..tabtlfoo.e, slgmfICando esta a capacidade de direito penal ou abstrata condlao pSlqUlca da punibilidade, enquanto aquela designaria a obrigao de res-!,onder penalmente ~n C011cr~o ou de sofrer a pena por um fato determmado, pressuposta a unputabilidade. A distino bizantina e intil. Responsabilidade e imputabilidade representam conceitos que 'de tal modo se

a) , Imputabilidade e inimputabilidade
272~ Uma vez estabelecido que a culpabilidade um juzo de censura, ou de reprovao, que se faz ao agente do crime pelo seu comportamento antijurdico quando, nas circunstncias, deveria e poderia ter agido de' conformidade com a norma, torna-se evidente:mente inalcanvel por esse juzo de reprovao todo fenmeno puramente causal, que no possa ser reconduzido ao domnio da VOlJltade do agente. Falta, nesse caso 1 a possibilidade de um atuar de outro modo, isto , conforme ao direito. E isso, como ficou esclarecido, vale tanto para a conduta dolosa como para a culposa. Em outras palavras, podem-se lamentar mas no se podem censurar mf:ros casos fortuitos, puros fatos inevitveis. Surge, ento, a questo de saber quando e em que medida ser admissvel, em linhas gerais, atribuir-se a algum, como algo seu, um fato-crime a que tenha dado causa. Observa-se, sem muito esforo, que essa. questo se pe como um antecedente lgico do juzo de culpabilidad,e, pois, sendo este pessoal, s depois de decidido, o problema da imputao que estar aberto o caminho para a formulao da censura contra aquele a quem se atribui o .fato.

273. Imputabilidade sinnimo de atribuibilidade. Imputar atribuir algo a algum. Quando se diz que determinado fato imputvel a certa pessoa, est-se atribuindo a essa pessoa ter sido a
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tecnicamente, a capacidade de culpabilidade T; j a responsabilidade constitui um princpio segundo o qual toda pessoa imputvel .(dotada de capacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos. Assim, sempre que o agente for imputvel, ser penalmente responsvel, em certa medida; e se for responsvel, dever prestar contas pelo fato-crime a que der causa, sofrendo, na proporo direta de sua culpabilidade, as conseqncias jurdico-penais previstas em lei. Pode-se,. pois, em suma, afirmar, com Welzel, que o conceito de culpabilidade apia-~~ sobre o princpio da responsabilidade, segundo o qual as pessoas esto obrigadas a responder pela legitimidade (Rechtmiissigkeit) de suas resolues fticas, nos limites da respectiva capacidade de compreenso tico-social 8. Mas o princpio da responsabilidade penal apia-se, por sua vez, na imputabilidade do agente. Da entendermos, contrariamente opinio de alguns autores, que a imputabilidade pressuposto necessrio da cul. pabilidade, no simples elemento desta. Quais os elementos da imputabilidade, isto , da capacidade de culpabilidade? Dos arts. 26 a 28 do Cdigo Penal podem-se inferir, essencialmente, dois, a saber: 1.0) que o agente possua, ao tempo da ao ou da omisso, a higidez biopsquica necessria para a compreenso do injusto e para orientar-se de acordo com essa compreenso; 2.) que o agente tenha completado dezoito anos. Explicando o princpio que presidiu a adoo desses critrios, no alterados pela reforma penal, diz a Exposio de Motivos do Min. Francisco Campos: "Na fixao do pressuposto da responsabilidade penal (baseada na capacidade de culpa moral), apresentamse trs sistemas: o biolgico ou etiolgico (sistema francs), o psicolgico e o biopsicolgico. O sistema biolgico condiciona a responsabilidade sade mental, normalidade da mente. Se o agente portador de uma enfermidade ou grave deficincia mental, deve ser declarado, irresponsvel sem necessidade de ulterior indagao psicolgica. O mtodo psicolgico no indaga se h uma perturbao
entrosam, que so equivalentes, podendo, . com idntico sentido, ser consideradas in abstracto ou in concreto, a priori ou a posteriori. N a terminologia jurdica, ambos os vocbulos podem ser indiferentemente empregados, para exprimir tanto a capacidade penal in genere, quant-o a obrigao de responder penalmente pelo fato concreto, pois uma e outra so aspectos da mesma noo" (Comentrio$, cit., v. 1, t. 2, p. 314). 7. Welzel, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 152. 8. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 162.

mental mrbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de deteI1I\narse de acordo com' essa apreciao (momento volitivo). Finalmente, o mtodo biopsicolgico a reunio dos dois primeir?s:a responsabilidade s excluda, se o agente, em razo de enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ao, incapaz de entendimento tico-jurdico e autodeterminao ... " E mais adiante: "No cuida o projeto (j agora o Cdigo) dos imaturos (menores de dezoito anos), seno para declar-los inteira e irrestritamente fora do direito penal (art. 23), sujeitos apenas pedagogia corretiva de legislao especial" 9.

275. Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Para que o agente de um crime seja, pois, dotado de imputabilidade, alm da idade de dezoito anos, dever, poca do fato, estar no gozo de certas faculdades intelectivas e de determinado grau de sade mental. A lei penal exprime essas exigncias, de modo negativo, ao estabelecer as hipteses de inimputabilidade ou de reduo da responsabilidade (arts. 26 e pargrafo nico, 21' e 28, 1.0 e 2.). Com isso, pode-se afirmar, com segurana, ser a regra a imputabilidade do maior de dezoito anos; a exceo, a inimputabilidade. Assim, a inimputabilidade restringe-se aos ca:os ~x pressos em lei e, processualmente, cumpre ser provada. Ja a Imputabilidade presume-se, nos casos em que a lei no a exclua.
As primeiras hipteses de inimputabilidade esto previstas no art. 26: doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Tendo o legislador usado termos bastante genricos, como facilmente se percebe, a exata extenso e compreenso das expresses "doena mental" e "desenvolvimentq mental incompleto ou retardado" fica deferida ao prudente arbtrio do juiz que, em cada caso, se valer do indispensvel aUXI1io de percias especializadas. O que importa ter em mente a parte final do preceito, que traa os limites normativos extremos desse poder discricionrio: doena ou qualquer anomalia que torne o agente, poca do fato, incapaz de ter a compreenso do injusto que realiza ou de orientar-se finalisti... camente em funo dessa compreenso. Correta, pois, a seguinte afirmao de Costa e Silva: ":E; humanamente impossvel, na situao
9. O citado art. 23 corresponde ao atual de n. 27.

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atual da cincia psiquitrica, encontrar-Se uma f6rmula que, em resumo, compreenda todas as manifestaes nosolgicas, de ?~dem psquica, que do lugar excluso ou diminuio da ~putabllidade.. A de nosso Cdigo - 'doena mental ou desenvolVImento mental mcompleto ou retardado' - pertence ao nmero das menos imperf.eitas. A expresso 'doena mental' deve ser tomada em sua maIor amplitude. Ela no pode deixar de abranger certos estados de inconscincia que no so rigorosamente patolgicos (como o sono, natural ou artificial). A natureza da doena _. crnica ou transitria, constitucional ou adquirida - carece de relevncia. A frase _ 'desenvolvimento mental incompleto ou retardado' - compreende os surdos-mudos e os selvcolas. Por isso o Cdigo com eles no se ocupou' especialmente. Compete psicopatologia forense determinar, em cada caso concreto, se a doena ou o defeituoso desenvolvi mento mental produz a incapacidade a que a lei alude, incapacidade que importa a excluso da imputabilidade ou responsa~ilidade" 10. Nlson Hungria tem opinio idntica, atribuindo ao conceito de doena mental significado amplssimo, a ponto de nele incluir no s a morbidez orgnica, patolgica (demncia, ~rteriosclerose etc.), como a de origem txica, provocada por alcoolismo, morfinismo, cocainismo, satumismo etc., concluindo: "A latitude da expresso 'doen,a mental', na interpretao do art. 22 11 do Cdigo, tem por si apoio da psiquiatria moderna, e tanto mais aceitvel quanto o ntodo biopsicolgico preservativo contra uma exagerada admisso da ir responsabilidade. Assim, no h disparate algum em que sejam co locadas sob tal rubrica as perturbaes de atividade mental que se: ligam a certos estados somticos ou fisiolgicos mrbidos, de car ter transitrio, como o delrio febril e o sonambulismo. J escreve mos alhures: '. . . inegvel o fundo mrbido de perturbaes men tais ligadas a desequilbrios somticos ou produzidos fora do psiquis.. mo. Contest-lo valeria por desmentir a prpria unidade biolgi ca. O delrio febril (a fremtis de Hipcrates) uma transitria doena mental. E outra classificao no pode ter o sonambulismo espontneo delirante, a que s esto sujeitos, segundo a lio cient-fica, os histricos, os neurastnicos, os nevropatas e os epilpticos ... ' A doena mental pode ser dada a mesma extensiva definio proposta por Beca Soto, na dissertao perante o II Congresso Latino-

Americano de Criminologia, de Santiago do Chile (1941), relativamente psicose: 'alterao patolgica, mais ou menos prolongada, das funes psquicas, a qual impede a adaptao do indivduo s normas do meio ambiente, com perigo ou prejuzo para si prprio e para a sociedade' " 12.
276. Reduo da capacidade. As mesmas causas acima examinadas, tal seja o grau de sua evoluo, podem conduzir no anulao completa, mas a uma reduo da capacidade de compreenso ou de autodeterminao do agente. Fala-se, nessa hiptese, em imputabilidade ou em responsabilidade diminuda. Preferimos a ltima expresso. Leia-se o que dispe o pargrafo nico do art. 26: "A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao da sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento". A menor capacidade de compreenso do injusto ou a reduo do poder de domnio dos prprios impulsos, resultante de causas mrbidas (o Cdigo faJa em "perturbao da sade mental") ou de desenvolvimento incompleto ou retardado, acarreta, quando no afasta. a imputabilidade do agente, uma atenuao de sua responsabilidade, no sentido em que empregamos o termo, o que repercute sobre o juzo de censura de culpabilidade, perfeitamente graduvel, ensejando a possibilidade de reduo da pena. Nlson Hungria aceita a expresso "responsabilidade diminuda" por uma imposio do uso. Ressalva, porm, a opinio de que entre dois termos contraditrios (responsabilidade e irresponsabilidade) no se admite um terceiro 13. Essa afirmao do penalista ptrio sofre evidente influncia do denominado "princpio do terceiro excludo", hoje bastante contestado pelos lgicos 14 e, a nosso ver, inadequado para solucionar problemas jurdico-existenciais, dentre os quais se situa evidentemente o da responsabilidade penal. A experincia vital fornece-nos por uma intuio imediata esta realidade incontestvel: o
12. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 329-30. 13. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 331-2. 14. "O princpio do T.E. no est escrito nos cus: reflete antes a nossa obstinao de aprovar o mis simples de todos os modos da diviso e o nosso interesse predominante pelos objetos concretos, em oposio aos conceitos abstratos ..... (C. I. Lewis, apud Nicola Abbagnano, Terceiro excludo, Princpio do, in Dicionrio de filosofia, cit.). 317

10., Cdigo Penal, cit., v. 17 p. UH-2. 11. Atual art. 26. 316

maior ou o menor grau da culpabilidade do agente, diante de sua maior ou menor responsabilidade pelo fato. Princpios lgico-matemticos no conseguem afastar essa realidade. 277. Questo que pode oferecer algum interesse prtico a de saber se no pargrafo nico do art. 26 est-se diante de duas hipteses distintas de reduo da responsabilidade penal, ou se ambas se implicam e se resolvem em apenas uma. Em outras palavras: a reduo da capacidade de compreenso do injusto implica a reduo da capacidade de autodeterminao e vice-versa, ou cuidou o legislador de hipteses autnomas, distintas? Pensamos que a resposta seja afirmativa,. o que significa admitirmos a existncia de duas hipteses distintas. E isso se percebe, com nitidez, quando se considera que, se de um lado a reduo da capacidade de compreenso do injusto acarreta necessariamente a reduo da capacidade de autodeterminao, a recproca no verdadeira, visto como esta ltima pode no estar vinculada primeira. o que ocorre com alguma freqncia em indivduos portadores de certas psiconeuroses, os quais agem com plena conscincia do que fazem, mas no conseguem ter o domnio de seus atos, isto , no podem evit-los. So situaes mrbidas, experimentalmente identificadas e comprovadas, in verbis: "Reaes obsessivo-compulsivas so pensamentos e atos coercivos, irracionais. O indivduo tem conscincia da sua irracionalidade, mas no consegue livrar-se da idia nem do impulso para agir. Por exemplo, a me constantemente preocupada com a idia de que vai ferir ou matar o filhinho, que ela ama, est experimentando uma obsesso. A cleptomania (furto compulsivo) e a piromania (incendiamento compulsivo) so exemplos de compulses. As fobias, as obsesses e as compulses andam freqentemente juntas. Por exemplo, uma pessoa que sofre de misofobia (medo mrbido da sujeira) vive obcecada pela idia de que est sendo contaminada por germes perigosos, atravs de todas as coisas que toca, e tem a compulso de lavar as mos. Esses trs elementos so coerentes e apiam-se mutuamente" 15.
15. _ Charles W. Telford & James M. Sawrey, Psicologia,cit., p. 468-9. Sauer poe em destaque a possibilidade de' dissociao entre a intelignciae a v?ntade, ~este tpico:. uEs importante que el elemento intelectual y el emoCIOnal esten en conexln; el querer y el obrar tienen que producirse normalmente de modo consciente. Pueden, por consiguiente, la inteligenciay Ia

Por isso, consideramos indispensvel, nos exames sobre a insanidade mental do agente, a formulao de quesitos que indaguem sobre as duas hipteses em questo, o mesmo se podendo dizer em relao aos julgamentos pelo jri. Neste ltimo caso, aconselhvel se formulem quesitos separados, de acordo com o formulrio noticiado por Frederico Marques, a saber: "1.0 Quesito: O jri reconhece que o ru ... , em virtude de perturbao de sade mental (ou por. desenvolvimento mental incompleto ou retardado, se for o caso), no possua ao tempo do crime a plena capacidade de determinar-se de acordo com o entendimento do carter criminoso do fato? 2. Quesito: O jri reconhece que o ru, em virtude de perturbao de sade mental (ou por desenvolvimento incompleto ou retardado, se for o caso), no possua ao tempo do crime a plena capacidade de entender o oarter criminoso do fato? Observaes: A afirmativa de qualquer destes quesitos importa no reconhecimento da existncia das circunstncias da atenuao de responsabilidade prevista no pargrafo nico do art. 22 do Cdigo Penal" 16 (gri~ famos). O nico reparo que se poder fazer a esse formulrio a redao dos quesitos em forma negativa ("no possua"), fato que, na prtica, pode deixar srias dvidas a respeito da verdadeira deciso dos jurados. Melhor seria, portanto, indagar dos jurados diretamente, se o ru. .. etc. ... sofria alguma reduo em su~. capacidade ... 278. Menoridade. Em nosso sistema penal, os menores de dezoito anos so considerados penalmente irresponsveis ficando .. " ' SUjeItos as normas estabelecidas na legislao especial (CP, art. 27)17.
voluntad discurrir una junto a la otra independientemente; as la inteligencia puede existir, pero no corresponderla ninguna voluntad, como en los delitos de impulso, sexuales y seniles o la voluntad puede no dejarse determinar por la comprensin existente en ella sino por consideraciones de utilidad. La imputabilidad puede tambin darse si el autor pQsee el pleno conocimiento deI estado de cosas, como de su injusto" (Derecho penal, cit., p. 286). 16. O jri no direito brasileiro, p. 362. O art. 22, citado, corresponde ao atual art. 26. 17. Regulavam a matria os seguintes diplomas legais: Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927; Decreto-lei n. 6.026, de 24 de novembro de 1943; Lei n. 5.258, de 10 de abril de 1967; Lei n. 5.439, de 22 de maio de 1968.,. Depois, editou-se o Cdigo de Menores (Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979).; A partir de outubro de 1990, vige o Estatuto da Criana 'e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). ,.

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Os que estejam na faixa de doze a dezoito anos podem ser submetidos a processo especial perante o juiz de menores, nos termos daquela legislao; os de idade inferior a doze anos esto excludos daquele processo, sendo contudo passveis de medidas protetivas. Como se v, a responsabilidade penal tem incio, entre ns, conforme preceitua o Cdigo, aos dezoito anos. Tal preceito, segundo Nlson Hungria, resulta menos de postulados cientficos do que de um critrio de poltica criminal 18 Com efeito, nada indica que a idade de dezoito anos seja um marco preciso no advento da capacidade de compreenso do injusto e de autodeterminao. , entretanto, um limite razovel de tolerncia (recomendado pelo Seminrio Europeu de Assistncia Social das Naes Unidas, de 1949, em Paris), tanto que a maioria dos pases, com pequenas variaes, para mais ou para meros, ficam em torno dele 19. E isso tem a sua razo de ser. Ningum, ao nascer, traz inscuIpidas no esprito as regras precisas do comportamento lcito. ~ necessrio, pois, aprend-las. Por isso mesmo, o crime um feumeno cultural. Aquilo que seria absolutamente normal em uma i1ha deserta, para um indivduo isolado (apanhar frutas de qualquer rvore, apossar-se de tudo que lhe aprouvesse, destruir o qu. se lhe apresentasse como hostil ou desagradvel etc.), pode ser um grave crime na vida em sociedade. Ora, a criana um ser inicialme:ote ilhado. Precisa ver e aprender para que possa "bem comporta:r~se" no interior da comunidade que brevemente ir impor-lhe desde: a forma correta de mastigar, de vestir-se, at o modo de comportar-se perante as coisas e as pessoas. ~,na verdade, um duro aprendizado esse de ter que conter apetites e impulsos naturais diante de certas regras ou normas de conduta impostas de fora. E no se deve esquecer que at mesmo os santos sucumbiram, por vezes, no curso desse aprendizado, como nos revela Santo Agostinho no relato do furto das peras. Que dizer dos milhares de pequenos seres (a imlensa maioria) no to bem dotados ou predestinados? No nada fcil abandonar o mundo mgico e livre da infncia para, passando pela puberdade, transformar-se no "homem razovel" que, por foxa de hbitos, identifique, como nos diz Saint-Exupry, um chapu no desenho da jibia que engoliu um elefante, e que resista ao chama18. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p~ 353. 19. ConsuIte-se a respeito: Wolf Middendorff, Criminologa.de la fuventud, p. 27-30; Lpez-Rey, Crime, p. 199-200.

mento ds florestas virgens e das estrelas, para falar de golfe, de poltica e de gravatas (O pequeno prncipe). O grande equvoco de Lombroso - e de outros positivistas foi pensar que a natureza, ou o que quer que seja, produza, de quando em vez, um ser humano anti-social. N a verdade, os seres humanos, sem exceo, socializam-se aps o nascimento, cump:dndo um processo de aprendizado relativamente longo, se comparado com o tempo de durao da vida. E no estranhvel que, no curso desse processo, cometam, com certa naturalidade, atos anti-sociais e at mesmo criminosos. O no-infringir o Cdigo Penal, nesse perodo, , conforme j se disse, uma questo de pura sorte. Sheldon Glueck, em aguda observao, salienta que, contrariamente ao que se tem por vezes sustentado 20, as investigaes psiquitricas e criminolgicas sobre as primeiras manifestaes do comportamento anti-social da infncia evidenciam que este no fruto de aprendizado, mas se verifica naturalmente. O que precisa ser aprendido o comportamento no-delinqente 21. Segundo o grande criminlogo e pesquisador americano, a criana "no-socializada", "no-domada", "no-instruda", recorre mentira, fraude, ao subterfgio, clera, ao dio, ao furto, agresso, ao ataque e a outras formas de comportamento, nas suas primeiras tentativas de autoexpresso. Assim, a formao de um carter amoldado ao respeito lei um processo difcil 22. No outra, alis, seno essa, a misso reservada educao da criana, o que exige, como 6bvio, muita pacincia e algum tempo. Isso justifica, a nosso ver, os limites de idade inicialmente referidos, visto como salta aos olhos que o menot deve realmente ter um tratamento especial, mediante legislao especial. Se essa legislao estiver desatualizada ou apresentar deficincias, a questo aprimor-Ia e no, como por vezes se proclama, reduzirem-se os limites para uma simplista extenso do reconhecidamente falho sistema penitencirio que a est aos que ainda se encontram na puberdade, a respeito dos quais, por princpio, recusamos admitir um juzo de prognose ctico, definitivo.
20. Principalmente Sutherland, PrincipIes 01 criminology. 21. S. Glueck, Teoria e fatti in criminologia, in NfJ,()f)e frOtitere deUa criminologia, p. 322. 22. S. Glue<'lc. Teoria e fatti in criminologia, in NUOf)6 frontiere, cit., p.323.

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279. Note-se que no vemos razo para permitir que as convices expostas ,sejam abaladas pelo fenmeno da criminalidade violenta que, em nossos dias, assume propores inquietantes, com participao cada vez mais crescente do menor d~linqente. Isso confirma, alis, o que vimos sustentando. Se a socIedade moderna, bastante influenciada por economistas de pouca viso, no capaz de empenhar-se verdadeiramente no amparo e na. educao do menor carente ou abandonado, por no ser esse um "investimento" com retornos e lucros garantidos, no de espantar que milhares de pequenos seres, dentre os que perambulam pelos centros ur?ano~, .agredidos pela nossa indiferena e humilhados pelas esmolas lDsuftcle~t~s que lhes damos de m vontade, desenvolvam sua grande potencialIdade mediante um aprendizado negativo, at serem recrutados pelos profissionais do crime. 1'!. um fato lamentvel, mas que lhes assegurar, de qualquer modo, uma forma de sobrevivncia, como adultos marginalizados, agressivos e inimigos de uma sociedade que. sempre lhes foi extremamente hostil, apesar de no terem tido a mmma parela de participao na circustncia de um dia nela terem surgido, pela fatalidade do nascimento.
280. "Actio libera in causa'. Embriaguez. Estado de inconsclencia. A teoria das actiones liberae in causa remonta Antigidade. Aristteles j a resume, em essncia, nesta passagem, de modo simples e completo: " ... punimos algum por sua prpria ignorncia, se o consideramos responsvel por essa ignorncia, como, por exemplo, no caso da embriaguez, em que as pen.as so d?br~ das para os delinqentes, porque o princpio do ato reSide no propno agente que tinha o poder de no se embriagare que, por isso, tomase responsvel pela sua ignorncia" 23. Os antigos jurisconsultos italianos desenvolveram os contornos jurdicos dessa teoria para solucionar precisamente os problemas relacionados com fatos cometidos em estado de inconscincia (a ignorncia referida por Aristteles) provocado pela embriaguez e pelo sono 24. Considerava-se que se a embriaguez e o sono, causas do estado de inconscincia, eram imputves ao agente, por dolo ou culpa, no se poderia isentar de responsabilidade o mesmo agente por fatos cometidos durante esse
23. P.thique Nicomaque, cit., 1113 b, p. 141-:2. 24. Manzini, embora sem mencionar a origem grega, faz uma breve resenha histrica no direito italiano, com preciosa citao das fontes (Trattcito, cit., v. 1, p. 715 e s.).

estado de inconscincia. O raciocnio simples: embora o agente no esteja no pleno gozo de suas faculdades de compreenso e de autodeterminao, no momento do fato, essa situao transitria de inimputabilidade seria resultante de um anterior ato livre de vontade. Da esta outra expresso latina que resume o princpio que informa a teoria em exame: causa causae est causa causati (a causa da causa tambm causa do que foi causado). O Cdigo vigente adota esse princpio no art. 28, que reproduz a mesma orientao do art. 24 do texto de 1940, e o faz a nosso ver corretamente, pois a embriaguez, pelo lcool ou por drogas, segundo revela a experincia cotidiana, dota o indivduo de especial periculosidade, pelo afrouxamento de suas faculdades de inibio ou, em sentido oposto, pela paralisao de funes psquicas essenciais ao normal desempenho de certas atividades (exemplo: dirigir veculos, conduzir armas etc.). Assim, sendo isso um fato do conhecimento geral, experienciado por todos, no se deve realmente valorar em benefcio do agente a embriaguez voluntria ou culposa, visto como quem se embriaga propositadamente, ou por imprudncia, assume riscos calculados e no pode deixar de prever eventuais conseqncias desastrosas daquilo que faz nesse estado. Por outro lado, quem se transforma em instrumento de si mesmo, para a comisso de um crime planejado (embriaguez preordenada), age evidentemente com dolo e culpavelmente, tal como aquele que contrata e induz o cmplice prtica do crime. No obstante, parece-nos que, luz do pensamento penalstico moderno, pode-se ver nos dispositivos do art. 28, incisos e pargrafos, do Cdigo vigente, com boa tcnica redigidos, um contedo atual, que no conduza a se punir como doloso um resultado s atribuvel a ttulo de culpa, ou - o que seria pior - a se punir pelo s resultado quem dele no participa sequer culposamente. 1'!. que os preceitos em causa devem ser interpretados, hodiernamente, em conjugao com o princpio fundamental de todo o sistema o princpio da culpabilidade. Se no existe crime sem culpabilidade (nullum crimen sine culpa) e se o contrrio no est dito em nenhum ponto do mencionado art. 28, respectivos incisos e pargrafos, no vemos o que esteja a impedir o penalista dos dias de hoje de interpretar tais preceitos como hoje devem ser interpretados. Assim, com a reforma penal, necessrio seria, talvez, empreender-se uma reforma de mentalidade, para que se pudesse extrair alguma conseqncia prtica deste ensinamento de Engisch, de que j nos valemos
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para o desenvolvimento do tema do "erro": "A prpria lei e o seu contedo interno no so uma coisa esttica CDmo qualquer fato histrico passado ('eternamente quieto permanece o passado'), mas so algo de vivo e de mutvel e so, por isso, susceptveis de adaptao. O sentido da lei logo se modifica pelo fato de ela constituir parte .integrante da ordem jurdica global e de, por isso, participar na sua constante transformao, por fora da unidade. da ordem jurdica. As novas disposies legais refletem sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas. Mas no s uma mudana no todo do direito que arrasta atrs de si, como por simpatia, o direito preexistente: tambm o fluir da vida o leva atrs de si. Novos fenmenos tcnicos, econmicos, sociais, polticos, culturais e morais tm de ser juridicamente apreciados com base nas normas jurdicas preexistentes. Ao ser o direito obrigado a assumir posio em face de fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira nenhuma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce para alm de si mesmo. 'A lei, logo que surge na existncia, insere-se num campo de fora social, do qual, de agora em diante... ela vai retirar a nova configurao do seu contedo' (Mezger). Por isso mesmo nos encontramos ns em situao de 'compreender melhor' a lei do que a compreendeu o prprio .legislador histrico. No pode ser nossa. tarefa deixarmos o presente com os seus problemas e retrocedermos anos ou dcadas para entrar no esprito de um legislador que pro priamente nos no interessa j" 25.
281, Dentro desse esprito, reexaminemos estas hipteses e so lues elaboradas por NlsDn Hungria: "Vrias so as hipteses formulvds a respeito do indivduo que comete crime em estado de embriaguez: a) embriagou-se voluntariamente, com o fim precon cebido de cometer o crime; b) embriagou-se voluntariamente, sem o fim de cometer o crime, mas prevendo que em tal estado podia vir a comet-lo e assumindo o risco de tal resultado; c) embriagou-se voluntariamente ou imprudentemente, sem prever, mas devendo prever, ou prevendo, mas esperando que no ocorresse a eventualidade de vir a cometer o crime; d) embriagou-se por caso fortuito ou fora maior (sem inteno de se embriagar e no podendo prever os efeitos da bebida). Nos casos sob a, b e c, inegvel que, maior ou menor, existe um vnculo de causalidade psquica entre o ato dl~

embriagar-se e () evento criminoso, entre o intencional, voluntrio


ou culposo estado de transitria perturbao fisiopsquica e o crime. Em todos os trs, o agente se colocou, livremente, em estado de delmqir, sabendo ou devendo 'saber que a embriaguez facilmente conduz frouxido dos freios inibitrios e conseqente prtica de atos contrrios ordem jurdica. Somente na quarta hiptese deixa de haver uma actio libera in causa" 26. Para ns, somente os casos sob a e bse resolvem. pela actio libera in causa. Na hiptese sob c s se poder cogitar, segundo supomos, de um. crime culposo e se houver previso legal, para o que, alis, dispensvel ser recorrer-se a outros princpios que no os da culpa stricto sensu, j e.st-Udados, os quais oferecem' soluo adequada. Considerar-se o crime doloso, nessa hiptese, "segundo a direo ou atitude da residual vontade que existe no estado de ebriedade" 21, constitui, a nosso ver, uma conjugao de culpa e dolo, criatura no menos monstruosa do que a j referida na citao de Binding. Corretas, pois, se nos afiguram estas afirmaes ares.. peito do tema, de E. R. Zaffaroni: "Si el dolo es el fin de cometer un delito determinado, o sea el querer la realizacin de nn tipo objetivo, nada tiene que ver esta voluntad con la de incapacitarse, salvo cuando el sujeto se incapacita con elo fin de cometer el delito, en cuyo caso es un instigador de s mismo (o autor medi ato ) . l1ste es el supuesto de Ia llamada 'accin libre en su causa', que consiste en encuadrar tpicamente Ia totalidad de Ia conducta y no slo la mera parte lesiva de la accin. Si en la conducta dolosa el sujeto prev la causalidad y la programa, por ende, nada se altera en el dolo cuando l mismo como agente fsico o como autor inculpable, entra a formar parte de esa programacin para la realizacin deZ !in tpico. En tal supuesto nos haIlaremos con una clara conducta tpica dolosa, con dolo directo. Igualmente, si 'previ e incluy eu la finalidad Ia produccin deI resultado tpico durante Ia incapacidad provocada, tambin habr una conducta tpica dolosa con dolo eventual. Si, en lugar, no se incapacit con el fin de realizar un tipo objetivo, sino que lo hizo con cualquier otra finalidad, pero le fue 'previsible su realizacin y en las condiciones en que se incapacit su conducta (de incapacitarse) era violatoria de un deber de cuidado, tendremos una tpica cond~cta culposa (siempre que
26. 21. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 38l. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 319.

25.

In nosso O erro, cit., p. 68-9.

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exista el correspondiente tipo culposo). Cualquier desconocimiento a estos principios implica una intromisin de Ia responsabilidad objetiva. Tal sucede cuando: a) Se considera autor doloso de una conducta que en situacin de incapacidad eJ. sujeto no quis o realizar, porque se toma como tpico eI. dolo que el sujeto tuvo durante Ia incapacidad (lo que es correcto), pero se Ie reprocha en base a la totalida de la conducta, es decir, que a los efectos de Ia tipicidad se toma una conducta y a los de Ia culpabilidad otra. No puede haber una ms clara aplicacin deI principio 'quien quiso la causa quiso el efecto'. b) Se considera a un sujeto autor culposo de una conducta que en estado de capacidad no pudo prever. Aqu se va a la responsabilidad objetiva con toda claridad: hay culpa sin previsibilidad deI resultado, tipicidad culposa sin tipo subjetivo (conocimiento potencial) culposo. Cualquiera de ambas soluciones es una clara aplicacin deI versare in re illicita, cuya vigencia no se ha perdido en un sector de nuestra jurisprudencia, pese aI general repudio doctrinario" 28. 282. Note-se, porm, que a ingesto de bebidas, ou drogas, no leva, em todos os casos, a um estado de inconscincia apto a anular a capacidade de compreenso e de autodeterminao. E a simples reduo dessa capacidade, de modo transitrio, no pode causar em favor do brio maior benefcio do que o estabelecido em favor do insano mental (art. 26, pargrafo nico). Alm disso, por uma dessas felizes tramas da natureza, esse estado de inconscincia, quando atingido, coincide quase sempre com o de prostrao, que impossibilita aes mais graves totalmente fora do domnio da vontade. Por isso, certamente, que Battaglini afirma, com alguma razo, que ningum jamais viu no banco dos rus a figura hipottica do brio "com inteligncia suprimida e vontade inexistente". Vemo-la, com efeito, freqente e concretamente, nas sarjetas e nos leitos hospitalares. Da o tradicional repdio do direito penal alegao de estado de embriaguez como causa de absolvio. 1! que o tema oferece dificuldades enormes no plano processual, probatrio. Na grande maioria dos casos a alegao de inconscincia por embriaguez no passa de manifesta mentira, nos delitos dolosos de ao. No obstante, nos crimes omissivos deve, a nosso ver, ser levada a srio, visto como, nessa ltima hiptese, no ser difcil
28. Teora deZ delito, cit., p. 358-9.

p~es9.uisar-se a existncia e os efeitos do estado letrgico que, indubItavelmente, faz presumir a inimputabilidade transitria.

b)
s~

Inexigibilidade de outra conduta

283. Culpabilidade e responsabilidade so conceitos que no confundem, conforme vimos. Exprimem, contudo, aspectos dist111tos da mesma realidade, j que culpabilidade implica (acarreta) sempre responsabilidade. Quem culpado responsvel e quem responsvel pode ser chamado a prestar contas pelo fato a que deu causa 29. Como, entretanto, em direito penal a responsabilidade pessoal e intra~sfer:,el (ningum pode ser punido por um comport~~ento que n~o seja seu), torna-se indispensvel, antes da aplicaao ?a pena, fIX ar-:,s e, de uma vez por todas, a quem pertence verdadeuamente a aao que se quer punir. E isso precisa ser feito n~io com um significado puramente processual (que tambm impo~tante, na determi~ao, da autoria), mas em sentido penalstico, maIS profundo, ou seja: ha que se estabelecer se a ao que se quer punir pode ser atribuda pessoa do acusado, como algo realmente seu, ~u seja,. derivado diretamente de uma ao (ou omisso) que poder~a ter SIdo por ele de algum modo evitada. Essa possibilidade dt:: e:,ltar, ~o m?~ento da ao ou da omisso, a conduta reputada ~n~m?sa e decIslv~ .~ara a fix~o da responsabilidade penal, pois, mex:stmd? tal posslblhda?e,. sera forosa a concluso de que o agente nao agIU por conta proprta, mas teve seus msculos acionados ou p~lrallsados, por foras no submetidas ao domnio de sua jnteli~n Cla ej ou von~ade. H, pois, que se distinguir a mera causa fsica do ~c~mport~mento huma~o "re~ponsvel". Em outras. palavras: o que e Lmposslvel de ser evItado so pode ser reconduzido ao mundo fsico purame~te ca~sal, ,no pessoa humana, entendida esta como suJeit~ responsavel, Isto e, dotado, no mundo das relaes inter-humanas da faculdade de dizer "sim", ou "no", dentro de determinadas cir~ cunstncias e, claro, de certos limite,s.
29. Ali Ross fala de uma relao recproca entre os conceitos: rapporto reciproco che lega questi concetti puo esser ora, in linea di massima esposto cosI. Chi ha commesso un'infrazione, incorre, acene condizioni, una ~ol!,a. Chi e .colpev~~e dell'infrazione, ne e con cio anche responsabile. E chi e responsabile dell mfrazione, puo o deve essere punito" (Colpa responsabilit e pena, p. 12). '

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Ora, essa fixao da responsabilidade pessoal pelo fato-crime, qm: antecede a aplicao da pena criminal e que no se confun~e ~om. () anterior - e tambm necessrio - "acertamento" da autona, e felta no mbito do juzo de culpabilidade, mediante a constatao de que o agente, no momento da ao ou da omisso, embora dotado de ~a:pa cidade, comportou-se como se comportou, realizando um fato. tlpICO penal, quando dele seria exigvel, nas circunstncias, conduta dIversa. A contrario sensu, chega-se concluso de que no age culpavelmentl;~ - nem deve ser portant penalmente responsabilizado pelo fato -aquele que, no momento da ao ou da omisso, no poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do qu: nos comumente revelado pela humana experincia, no lhe era eXIgvel comportamento diverso. A inexigibilidade de _outra condu~~ , poi~~ a primeira e mais importante causa de exclusao da culpabIlIdade. b constitui 'um verdadeiro princpio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, uma causa legal de excluso. Se no, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princpio f~1!damental que est intimamente ligado com o problema da responsabIlIdade pessoal e que, portanto, dispensa a existncia de normas expressas a respeito. 284. O princpio da no-exigibilidade, em exame, foi introduzido e desenvolvido na cincia penal, como um corolrio da concepo normativa da culpabilidade, por Frank, J. Goldschmidt, Freudental e Mezger, para citar apenas os principais autores. Pressuposto desse princpio, segundo J. Goldschmidt, a "motivao nor!llal". O que se quer dizer com isso que a culpabilidade, para confIgurar-se, exige uma certa "normalidade das circuI?stncias" que cer~~ram e poderiam ter infludo sobre o desenvolvl:ne~to do ato vohtlv~ d? agente. Na medida em que essas circunstanclas apresentem-se SI?mficativamente anormais deve-se suspeitar da presena de anormalIdade tambm no ato volitivo. Segundo rciocnio de Bettiol, " ... quando' se parte' do pressuposto de que um comportamento s ~ culpvel na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querzdo o fato lesivo, deve-se necessariamente admitir que tal comportamento j no possa considerar-se culpvel todas as vezes em que, por ~ausa de um~ circunstncia ftica, o processo psquico de representaao e de motIvao se tenha formado de modo ano~mal" 30. Ess~ mesmo r.aciocnio pode, evidentemente, mutatis mutandzs, ser este?dldo aos .cnmes culposos, j que tambm no comportamento. neglIgente ou. Impr~de~1:e a anormalidade do processo psquico, "por causa de ClrcunstanClGlS fticas", deve ser considerada em favor do agente.
30. Diritto penale, cit., p. 464.

Muito se tem discutido sobre a extenso da aplicao do princpio em foco, entendendo alguns autores que sua utilizao deva ser restringida s hipteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegao de defesa que poderia conduzir excessiva impunidade dos crimes. No vemos razo para esse temor, desde que se considere a "no-exigibilidade" em seus devidos termos, isto , no como um juzo subjetivo do prprio agente do crime, mas, ao contrrio, como um momento do juzo de reprovao da culpabilidade normativa, o qual, conforme j salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ningum. o que nos diz Bettiol, nesta passagem, aps referir-se ao "individualismo anrquico" que poderia significar a subjetivao do juzo de inexigibilidade: "Cabe ao juiz, que exprime o juzo de reprovao, avaliar a gravidade e a seriedade da situao histrica na qual o sujeito age, dentro do esprito do sistema penal, globalmente considerado: sistema que jamais pretende prescindir de um vnculo com a realidade histrica na qual o indivduo age e de cuja influncia sobre a exigibilidade da ao conforme ao direito, o nico juiz deve ser o magistrado" 31. 285. O Superior Tribunal de Justia, por sua 5. a Turma, admitiu, em tese, a alegao de inexigibilidade, em crime de homicdio, estando o acrdo, de que fomos relator, assim ementado: "Penal e Processual Penal. - Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal de excluso de culpabilidade, cuja admissibilidade no direito brasileiro j no pode ser negada. - Jri. Homicdio. Defesa alternativa baseada na alegao de no-exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade, em tese, desde que se apresentem ao Jri quesitos sobre fatos e circunstncias, no sobre mero conceito jurdico. Quesitos. Como devem ser formulados. Interpretao do art. 484, IH, do CPP, luz da Reforma Penal. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para extirpar-se do acrdo a proibio de, em novo julgamento, questionar-se o Jri sobre a causa de excluso da culpabilidade em foco" (REsp. n. 2.492-RS),

c) Estado de necessidade exculpante


286. O estado de necessidade exculpante, para maior facilidade de compreenso, foi por ns estudado em conjunto com o estado de necessidade justificante (v. supra, n. 165 e s.).
31. Diritto penale, cit., p. 466-7.

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d)

Excesso de legtima defesa exculpante

287. Nosso Cdigo prev a legtima defesa justificante (art. 25), a putativa exculpante (art. 20, 1.) e os excessos punveis a ttulo de dolo ou culpa stricto sensu (art. 23, pargrafo nico). Silencia-se, contudo, o legislador ptrio, diferentemente do alemo, a respeito do excesso exculpante, o que, a nosso ver, no prejudica nem impede a sua admissibilidade e adequado tratamento, por aplicao do j mencionado princpio nullum crimen, nulla poena sine culpa. 288. Diz o Cdigo Penal alemo, no 33, sob a rubrica "excesso de legtima defesa": "Ultrapassando o agente os limites da legtima defesa por perturbao (Verwirrung), medo ou susto, no ser ele punido". Cuida-se, nesse dispositivo, do denominado excesso intensivo 32, ou seja, daquele que decorre de o agente ter imprimido intensidade superior quela que seria necessria para o ato de defesa, fazendo-o, porm, em virtude do estado de confuso, susto ou medo, de que estava possudo diante da injusta agresso da vtima. Nessa hiptese, no se pode falar em excluso da ilicitude, por estar ausente a moderao exigida. No obstante, no se pode igualmente censurar o agente pelo excesso, por no lhe ser humanamente exigvel que, em fraes de segundo, domine poderosas reaes psquicas - sabidamente incontornveis - para, de sbito, agir, diante do perigo, como um ser irreal, sem sangue nas veias e desprovido de emoes. Assim, aceitam a doutrina, a jurisprudncia e a legislao alems o excesso intensivo de legtima defesa como causa de excluso da culpabilidade, nas hipteses mencionadas. Rejeita-se, todavia, a aplicao do citado 33 ao denominado excesso extensivo (quando falta ao ato de defesa o requisito da "atualidade") 33, porque, nesta hiptese, como bvio, passados os primeiros instantes, com a cessao do perigo, o pretenso ato de defesa transforma-se em autntica e reprovvel agresso vingativa. 289. Pensamos que o direito legislado brasileiro, no contendo disposies expressas sobre o tema, comporta perfeitamente idntica orientao. O que o legislador ptrio no quer, com toda razo, ao exigir "moderao" e emprego "dos meios necessrios" (art. 25), que seja abrangida por uma causa de excluso da antijuridicidade a defesa excessiva, em princpio desnecessria e evitvel. O silncio, porm, desse mesmo legislador permite a retomada do tema, por ocasio da formulao do juzo de culpabilidade, quando ento se
32. Dreher e Trndle, Strafgesetzbuch, cit., p. 160. Schnke, Schrder e Lenckner, Strafgesetzbuch Kommentar, cit., p. 446-7. 33. Wessels, Direito penal, cit., p. 95.

ir ~~quisar O co~junto das circunstncias fticas e emocionais que presIdiram o espetaculo para saber se o agente agiu, ou no, culpave:1mente, .isto , se podia ter evitado o excesso em que incorreu ou se, ao contrrio, era-lhe humanamente impossvel, no quadro emocionaI em que se debateu, medir e pesar, racionalmente, a agresso e a reao para ajustar a ltima, em peso e tamanho, primeira. 290. O estado de perturbao mental, de medo ou de susto pode, pois, em tais circunstncias, configurar o mencionado excess; intensivo, excludente da culpabilidade do agente. No se deve todavia, confundir a "perturbao" em exame .com a famosa d~ente da "privao" ou da "perturbao da inteligncia e dos sentidos" do Cdigo Penal de 1890. A primeira retira toda sua fora exculpante de uma situao ftica de defesa, legtima na origem, mas que, peJlo excesso de intensidade, veio a desfigurar-se, em momento poSterior, como causa de justificao. A segunda operava solta no espalo, como causa genrica de excluso da "responsabilidade crimina]I", conforme afirmava Baptista Pereira. 291 . Em data mais ou menos recente deu o Supremo Tribunal Federal importante passo no sentido de tomar possvel a exata definio da natureza do excesso de legtima defesa, nos julgamentos pelo jri, ao uniformizar sua jurisprudncia, at ento vacilante 34,
34. Eis. o quadro significativo dessa vacilao jurisprudencial apresentado pelo Mm. Elo}" da Rocha, quando do julgamento do HC 53.850 (RTf, 85:'i70-1): . "O Sr. Min. da Rocha (Relator) - Sr. Presidente, propostos queSlto~: sobre a legItima defesa, e negado o uso dos meios necessrios, o juiz dec1arou prejudicados os subseqentes, relativos a moderao e a excesso cuIf1oso. Para reexame da questo, procedi a levantamento 2- que no ser compl~tl() - sobre a orienta~o, nos ltimos anos, da jurisprudncia do Supremo Tnbunal Federal, que nao se apresenta uniforme. Podem ser indicados, entre outros, estes julgados: I -:- Sobre obrigatoriedade, negada, a necessidade dos meios, de quesitos referentes a moderao e natureza do excesso: ~ HC 39.930, de 19-6-1963, do Pleno, Relator Min. Cndido Motta Filho (Ementrio 545). - HC 43.562, de 28-11-1966, da 1.a Turma, Relator Min. Victor Nunes (RT.T, 41:464-6). Vencido Min. Evandro Lins. - HC 44.011, de 16-5-1967, da 2.a Turma, Relator M:n. Adalcio Nogueilra (RlT, 42:243-5). Vencido Min. Evandro Lins.

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mediante deciso plenria, cujo acrdo traz a seguinte ementa: "Habeas corpus - Jri. Quesitos - Legtima defesa - Excesso. Negada pelo Conselho a necessidade dos meios empregados pelo agente, .ainda assim devem ser questionados a moderao e o ele mento subjetivo determinador do excesso. Suprimidos estes quesi
_ RE 69.421, de 3-4-1970, da 2.a Turma, Relator Min. Adalcio No. gueira (RT], 53:447-8). _ RE 75.904, de 27-8-1973, da 2.a Turma,. Relator Min. Barros Mon teiro (Ementrio 923-2). _ HC 52.117, de 4-6-1974, da 2. a Turma, Relator Min. Xavier de Albu querque (RT], 70:345-51). _ RE 79.530, de 7-11-1974, do Pleno, Relator Min. Rodrigues Alckmin (Ementrio 1.025). Votos vencedores: Ministros Rodrigues Alckmin, Leito de Abreu, Cordeiro Guerra, Xavier de Albuquerque, Bilac Pinto e Aliomar Baleeiro. Votos vencidos: Ministros Thompson Flores, Antnio Neder, Djac:i Falco, Oswaldo Trigueiro. A estes julgados, dever-se- somar o ac6rdo no RE 73.206, de 24-9-1973, da 2.a Turma, Relator Min. Thompson Flores (RT], 73:446-8). II ""--- Sobre obrigatoriedade' de quesito concernente a excesso culposo, quando negado, somente, o da moderao: _ HC 45.394, de 7-6-1968, da 3. a Tunna; por mim relatado (RTJ, 51 :356-60 ) . Segundo fundamento do voto do Relator foi o de que no houvl' requerimento do quesito, nem reclamao pela omisso. _ RE 70.892, de 9-2-1971, da 1.a Turma, Relator Min. Amaral Santos _ HC 49.336, de 21-2-1972, da 2.a Turma, Relator Min. Thompson Flores (Ementrio 867: jurispenal do STF n. 9/52-56). - HC 49.524, de 11-4-1972, da l.A Turma, Relator Min. Barros Monteiro (Ementrio 876-2; RT, 454:468). - HC 50.560, de 12-12-1972, da 1.a Turma, Relator Min. Djaci Ji"'alco (RT], 64:347-9). III - Sobre obrigatoriedade desse' quesito, negado o da moderao: - HC 45.850, de 1-10-1968, da 2. a Turma, Relator Min. TheJllstocles Cavalcanti (Ementrio 747-3). IV - Sobre obrigatoriedade, quando negado quesito nico - usou <O ru, moderadamente, dos meios necessrios para repelir a agresso: - HC 50.998, de 29-5-1973, da La Turma, Relator Min. Luiz Gallotti
(RT], 66:700-2). (RT], 59:223-7).

V o juiz gueiro

RE 77.704, de 11-12-1973, da 2. a Turma, Relator Min. Bilac Pinto

tos, anula-se o julgamento. Habeas corpus concedido em parte" 35. Integra esse julgado o seguinte voto (vista) do Min. Moreira Alves, que julgamos oportuno transcrever, na parte fundamental, no s pela exatido do raciocnio nele desenvolvido, como pela importante concluso a que chega: "O Sr. Ministro Moreira Alves - Volta baila, neste Tribunal, a questo de saber quais so os limites da legtima defesa, como premissa da verificao da ocorrncia de seu excesso culposo. Doutrina e jurisprudncia - inclusive a nossa divergem. Para uns, o excesso culposo somente pode existir se o que se defende usou dos meios necessrios, mas o fez imoderadamente, o que implica dizer que a legtima defesa se caracteriza, objetivamente, pela repulsa, com a utilizao de meio necessrio, a agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, e o seu limite se reduz moderao do uso do meio nec.essrio repulsa. Para outros, o excesso culposo pode ocorrer no s quando h imoderao no uso dos meios necessrios defesa, seno tambm quando se verifica a utilizao de meio desnecessrio a ela, tese pela qual o uso de meio desnec.essrio no descaracteriza, por si s, a legtima defesa, mas diz respeito questo de seus limites, podendo caracterizar o excesso culposo. A divergncia resulta da frmula utilizada pelo art. 21 do Cdigo Penal, para conceituar a legtima defesa e para estabelecer a responsabilidade no caso de seu excesso culposo. Reza o citado artigo: 'Art. 21. Entende-se por legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Pargrafo nico. O agente que excede culposamente os limites da legtima defesa responde pelo fato, se este punido como c.rime c.ulposo' 36. A Exposio de Motivos do. Cdigo Penal explica o motivopor que se adotou o conc.eito de legtima defesa constante do caput desse art. 21. Diz ela: 'A legtima defesa apresenta-se sem c.ertos requisitos de que se reveste na legislao em vigor. Na defesa de um direito, seu ou de outrem, injustamente atacado ou ameaado, omnis civis est miles, ficando autorizado repulsa imediata. Tambm dispensada a rigorosa propriedade dos meios em35. HC 53.850, Pleno, Relator para o ac6rdo Min. Cunha Peixoto, RTI, 85:466. No mesmo sentido: RHC 54.368, Pleno, Relator para o acrdo Mio. Moreira Alves, RTf, 87:21. 36. O citado art. :21 corresponde, hoje, ao art. 25; o pargrafo nico, ao atu~~ pargrafo nico do art. 2.3, expresso quanto ao excesso "doloso ou culposo .

(RT], 70:556-8).

- Em sentido contrrio obrigatoriedade, sob o fundamento de que no prope, de ofcio, quesito sobre excesso culposo: RE 78.060, de 30-4-1974, da l.a Turma, Relator Min. Oswaldo Tri.(Ementrio 948-1). Ainda no se firmou, a respeito,. a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal".

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pregados, ou sua precisa proporcionalidade com a agresso. Uma reao ex improviso no permite uma escrupulosa escolha de meios, nem comporta clculos dosimtricos: o que se exige apenas a mod~rao do revide, o exerccio da defesa no limite razovel da necessidade'. Nesta frase final - 'o que se exige apenas a moderao do revide, o exerccio da defesa no limite razovel da necessidade' - est, a meu ver, a chave da questo. Por ela se verifica que os dois elementos - o meio e o seu uso - para o exerccio da defesa, que legtima em si mesma, contra agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem nada mais constituem do que o desdobramento lgico de um elemento nico: o modo de se exercer essa defesa. Esse modo - que, como acentuamos, abarca o meio e o seu uso - que deve ser moderado, contend-se no limite razovel da necessidade. Da, a Exposio de Motivos, depois de aludir aos meios e a seu uso com a frase 'Uma reao ex improviso no permite uma escrupulosa escolha de meios, nem comporta clculos dosimtricos', frase em que a 'escrupulosa escolha de meios' diz respeito ao que o Cdigo Penal denomina meio necessrio e a expresso 'clculos dosimtricos' se refere ao uso desses meios, rene esses dois elementos no elemento nico em que verdadeiramente eles se englobam, e os explica a ambos como sendo 'a moderao do revide, o exerccio da defesa no limite razovel da necessidade' Quando ocorre uma agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, surge, para o agredido, uma situao objetiva de legtima defesa. Para que o revide persista como legtimo necessrio, porm, que ele se exera dentro de certos limites. E como que se exerce a legtima defesa? Atravs do modo de repelir a agresso a que ela deu causa. Esse modo - que nada mais do que o exerccio do que vrios autores caracterizam como d;reito legtima defesa - tem de adstringir-se a certos limites qu.e, se objetivamente ultrapassados, do margem ao excesso de legtima defesa, que s punido, se culposo ou se doloso, mas no o se devido ao fortuito ou a erro escusvel. Ora, o exerccio da legtima defesa - e, portanto, o modo de realiz-la tem de ser apreciado, para o efeito de apreciao da existncia, ou no, de excesso, no seu conjunto (meio de defesa e seu uso), e no em duas etapas - a primeira, a da necessidade do meio; a segunda, a da moderao no seu uso - e etapas essas em que aquela prejudicial desta. Com efeito, como bem salienta Battaglini (Direito penal, trad. bras., So Paulo, Saraiva, 1973, v. 1, n. 74, lIl, p. 396),

'0 meio escolhido no implica, por si mesmo, desproporo; esta surge da maneira como o meio usado nas dadas circunstncias'. Se algum pode defender,..se com um basto, mas ao invs de lanar mo dele, que est a seu alcance, se vale de um revlver, o meio a ser usado no o necessrio, mas s por isso o exerccio da repulsa j extravasa os limites da legtima defesa? Parece-me que, apenas por isso, no. : preciso examinar ainda como foi usada aquela arma. Um meio desnecessrio pode ser utilizado moderadamente: um tiro na perna menos prejudicial do que uma valente bastonada na cabea, embora, em si mesma, a potencialidade ofensiva de um basto seja mais reduzida do que a de uma arma de fogo. Pode o Gorrer, at, que o meio, de incio, seja desnecessrio, mas, em seguida, se torne necessrio: algum em face de agresso iminente pode defender-se com um basto, mas ao invs deste se vale de uma arma, para disparar ao ar, a fim de intimidar o agressor, o que lhe ser menos prejudicial do que uma bastonada; o agressor, porm, n~o se intimida, e o agredido, para defender-se, tem de disparar .sobre ele. Em tais casos, porque o meio era desnecessrio, inexistir legtima defesa? Haver mesmo excesso culposo ou doloso? Por tudo isso, e no obstante o conceito - que se no me afigura feliz - do Cdigo Penal, e conceito que, pela sua equivocidade, d margem discusso presente, no afasto a existncia de legtima defesa pela s verificao da desnecessidade do meio, nem considero que essa verificao isolada baste para a caracterizao do excesso. O direito legtima defesa surge para algum com a agresso injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Seus limites dizem respeito ao modo pelo qual ele se exerce, e ao modo examinado em seu conjunto, e, no, no tocante, isoladamente, a cada um dos dois eh:~mentos de que ele se compe (o meio a ser empregado e o uso desse meio) . Necessidade e moderao so idias correlatas, que n~io se dissociam como parece dar a entendeli o Cdigo Penal para caracterizar diferentemente o meio (meio necessrio) e o uso dde (uso moderado), mas que se agregam para qualificar o complexo desses dois elementos que o modo de exercer a legtima defesa, indicando que esse lilOdo deve ser o bastante, o suficiente para repelir a agresso. Alm disso, h o excesso, om relao ao qual dever, ainda, apurar-se se isento de culpa, culposo ou doloso ... "37.

37.

RTf, 85:475-7.

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e)
292. Note-se a afirmao da parte conclusiva na qual se qualifica o excesso, dentro de uma moderna concepo de culpabilidade, como "isento de culpa, culposo ou doloso", tal como vimos sustentando, at aqui. Essa orientao, que evidentemente merece preservada, na pureza do voto acima transcrito, com todas as conseqncias que dela possam ser extradas, tem sofrido, infelizmente, aigumas restries, no seio do prprio Excelso Pretrio, como d notcia julgado posterior da l.a Turma, no HC 56.331, assim ementado: "Tribunal do Jri. No constitui nulidade do julgamento a falta de quesito sobre ~ excesso doloso, uma vez negado o excesso culposo. A hiptese, de casualidade afastada pela resposta afirmativa aos quesitos ante-' riores ao' uso moderado dos meios necessrios, cuja resposta negativa. autorizou o questionamento sobre o excesso culposo" (RTl, 89:73)" Nesse processo, nosso parecer foi pela anulao do julgamento que se nos afigurava incompleto, -por ausncia de quesito obrigatrio qUt;) permitisse definir-se a natureza do excesso, pois a negativa de culpa stricto sensu no significa necessariamente a afirmao de dolo f) menos ainda ,de um agir doloso culpvel. Nem nos parece possvel condenar-se algum por crime doloso, culpvel, por meio de meras dedues, embora lgicas, como no caso 38.
293. Em concluso: como reconhece, expressamente, em dois tpicos, o voto retrotranscrito, em nosso direito, o excesso de leg tima defesa s punido quando se apresenta doloso ou culposo, "mas no o se devido ao fortuito ou a erro estusver'. Como () caso fortuito e o erro de proibio foram por ns arrolados' entre a:s causas excludentes da culpabilidade, deduz-se, sem muito esforo-, que o voto em exame, que integra acrdo do Pleno ~o Supremo Tribunal Federal, admite, sem reservas, como seria de se esperar da mais alta Corte do Pas, o excesso exculpante de legtima defesa, o qual, segundo pensamos, tanto aqui como alhures, tem na sua origem os estados emocionais sabiamente referidos pela legislao alem (perturbao mental, medo ou susto).

A emoo e a paixo

38. Depois de ter feito estas afinnaes, na La edio, descobrimoJi dois julgados do Supremo Tribunal Federal, adotando tese idntica que defendemos, com o voto do Min. Nlson Hungria (HC 32.762-MG e RECrim 21.1l2-MG ),

294. So exemplos de emoo: a alegria, a tristeza, o medo, a clera, o dio, a averso, o amor. A paixo um. estado emocional exacerbado, com certa durao,capaz de interferir no desenvolvimento do raciocnio lgico, imparcial. Os estados emocionais de um modo geral influem e refletem-se 'de tal forma no comportamento humano que, freqentemente, lhe do uma tonalidade peculiar. :a assim que, na experincia da vida cotidiana, aprendemos a distinguir, com relativa facilidade, o comportamento colrico do medroso, o gesto apaixonado do que decorre de averso etc. Para o direito penal, que trabalha sobre o agir humano, os estados emocionais adquirem especial relevncia, por razes bvias, desde que apresentem grau de intensidade capaz de interferir nos processos de inibio, e controle. No se lhes atribui, entretanto, como regra, papel decisivo na rea da excluso da culpabilidade, a no ser em casos especiais, quandotraduzani situaes de inexigibilidade (exemplo: o medo na coao moral irresistvel), ou sintomas de estados patolgicos. Na primeira hiptese" o legislador reservou para si a regulamentao dos mencionados, casos especiais, em que se deva dar relevncia aos estados emocionais, considerados, o mais das vezes, componentes ou fatores motivacionais do comportamento, para efeito to-somente de aten'Q.ao da pena ou do grau da culpa Na ltima hiptese, a soluo se desloca para a rea do art. 26 e seu pargrafo do Cdigo Penal. :a o que se infere do art. 28, I, do Cdigo Penal, segundo o qual a' emoo e a paixo no excluem a imputabilidade penal, em conjugao com outros preceitos do Cdigo. Esclarece, a propsito, a Exposio de Motivos, do Min. Francisco Campos, que o legislador "no deixou de transigir, at certo ponto, ,cautelosamente, com o pasSionalismo: no o colocou fora da: psicologia normal, isto , no lhe atribuiu o efeito de excluso da responsabilidade, s6 reconhecvel no caso de autntica alienao ou grave deficincia mental; mas reconheceu-lhe, sob determinadas condies, uma influncia minorativa da pena. Em. consonn,cia com o Projeto Alcntara, no s incluiu entre as circunstncias atenuantes explcitas a de 'ter o agente cometido o crime sb a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto de outrem', como fez do homicdio passional, dadas certas circunstncias, uma espcie de delictwn exceptum, para o efeito de facultativa reduo da pena (art. 121,
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1.): 'Se o agente comete o crime sob o domnio de emoo violenta, logo em seguida a injusta provocao da vtima ... , o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um tero'. E o mesmo critrio foi adotado no tocante ao crime de leses corporais".

Percebe-se, nesse tpico, a preocupao de no fazer grandes " concesses ao homicdio passional que, no direito anterior, encontrava abrigo na famosa frmula da "privao" ou "perturbao" dos sentidos e da inteligncia. No se pode, entretanto, desconhecer que o homicdio passional no esgota as hipteses dos "estados emocionais relevantes para o direito penal e" que, na coao moral, por exemplo, o medo - uma das emoes fundamentais - expressaID:ente aceito como causa de excluso da culpabilidade (CP, 6rt. 22), diante de" coao moral irresistvel.

f) Coao irresistvel, caso fortuito e fora maior


295. "Vis absolutd' e vis compulsiva". Costuma-se distinguir a coao fsica (vis absoluta) da coao moral (vis compulsiva). Na primeira, aquele que coagido no realiza uma verdadeira ao ou omisso, apresentando-se como simples objeto ou instrumento de violncia, pelo que s se deve considerar autor do crime o agente da coao, no o coagido, paciente dessa mesma coao. A coao fsica, denominada por Soler Clviolncia fsicd' 39, "exclui,. se irresistvel, o coagido de qualquer cogitao de autoria ou de co-autoria, visto que m:m agit sed agitur. A responsabilidade pelo fato , pois, exclusiva do agente coator, figura indispensvel na definio de qualquer ocorrncia reputada coativa. Na segunda - a coao moral - o coagido tem suas possibilidades de opo bastante restringidas pelo temor de sofrer algum mal, no obstante age ou se omite, impelido pelo medo, valendo-se de suas prprias foras. Se essa ltima forma de coao - a vis compulsiva - for igualmente irresistvel, exclui-se a culpabilidade do coagido, por no lhe ser exigida, nas circunstncias, conduta diversa da que realizou. Assim, o art. 22 do Cdigo Penal ("se o fato cometido sob coao irresistvel ... s punvel o autor da coao ... ") regula, induvidosamente, a coao moral, isto , a vis compulsiva, sendo, porm, muito discutvel
39. Derecho penal, cit., v. 2, p. 81.

sua extenso, alis totalmente desnecessria, coao fsica. Assim, apesar do precioso testemunho de Nlson Hungria no sentido de que a C~~isso Revisora, contra seu voto, decidiu adotar a frmula do primItIvo art. 18, "compreensiva da coao fsica e da coao moral" 40, o absurdo a que isso conduz (discutir-se a inculpabilidade de quem sequer autor ou co-autor do crime) leva-nos a aceitar a soluo apresentada, entre outros, por Everardo da Cunha Luna nestes termos: "Verifica-se, na coao irresistvel, que serve, com a obedincia hierrquica, de objeto ao art. 18 do Cdigo Penal, o concurso de dois agentes - um, coativo e culpado, e outro, coato e sem culpa. A coexistncia de agente, na coao irresistvel, leva-nos a ver, nesta, apenas a coao moral, a vis compulsiva, porque, na coao fsica, na vis absoluta, em lugar de dois, apenas um agente concorre aquele que coage e que domina, como simples instrumento, o outro aparentemente agente. Assim, a coao fsica, que constitui problema atinente causalidade, disciplina-se pelo art. 11, e a coao moral, que diz respeito culpabilidade, ocupa a primeira parte do art. 18, do Cdigo de 1940" 41. Essa soluo, alm de mais lgica, ajusta-se perfeitamente s normas legais em vigor, pouco importando, a nosso ver, qual tenha sido a inteno dos membros da Comisso Revisora, a qual, embora apresente valor histrico, no desempenha papel importante p'-ara uma interpretao teleolgica dessas mesmas normas.

296. Caso fortuito e fora maior. A culpabilidade atinge seu mais elevado grau no fato doloso, principalmente no dolo direto. A partir da, passando pelo dolo eventual e pela culpa consciente, vai decrescendo at atingir a linha fronteiria da culpa inconsciente, para alm da qual deixa de existir. Ora, o caso fortuito e a fora maior constituem fenmenos que, na mencionada escala descendente, se situam precisamente do outro lado da linha ft'Onteiria, verdadeiros marcos indicativos da regio inatingida pelas normas penais, ou melhor, pelas normas de um direito penal da culpabilidade. Caso fortuito e fora maior so, pois, na rea penalstica, conceitos negativos, delimitadores da responsabilidade. Pressupem, contudo, um fato, com todas as vestes de fato tpico penal, e o seu autor. A punibilidade do fato tpico ser afastada pela considerao de que: a) na fora
40. 41. Comentrios, cit., v. 1, t. 2, p. 253. O art. 18 corresponde ao atual 22. Coao irresistvel, in Estrutura ;urdica, cit., p. 233.

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maior, no tem o agente possibilidade de evitar o resultado danoso ainda que previsvel; b) no caso fortuito,embora evitvel esse resultado, falta ao agente a previsibilidade, mnimo exigvel para a configl,lfao da cUlpa inconSciente. Esse o ensinamento. desenvolvido pelo direito cannico, com . a nic diferena de que, nele, no se distinguia o casus da fora maior, fazendo-se a absoro da segunda pelo .primeiro: "Casus formitus qui praevideri vel praeviso ocurrit nequit, a qualibet imputabilitare eximit" (en. 2.203). Comentando esse cnon, esclarece P. Pell que, na primeira hiptese (impossibilidade de previso), ocorre ignorncia invencvel (defectus cognitionis); na segunda (previso, sem o mnimo ensejo de evitabilidade), existe uma impossibilidade fsica ou: moral (defectus libertatis) 42 , . A distino entre os conceitos em exame - a respeito da qual no h inteira concordncia entre os autores - no apresenta maior problema. diante. da eqttipatao quanto aos efeitos jurdicos que se atribui ao caso fortuito e fora maior. Pode-se, contudo, para inaior. facilidade de identificao dos casos ocorrentes, aceitar a seguinte diferenciao, adotada por Nlson Hungria, que, conforme se observa, parte daqUela diversificao bsica entre previsibilidade e evitabilidade, apontada pelo direito cannico: "Costuma-se distinguir entre caso fortuito e fora maior: no primeiro, o resultado, se fosse previsvel, seria evitvel; na segunda, ainda que previsvel ou previsto, o resultado inevitvel. Juridicamente (ou para o efeito de iseno de punibilidade), porm, equiparam-se o casus e. a vis major: tanto faz no poder prever um evento, quanto prev-lo ou poder prev-lo, sem, entretanto, poder evit-lo" 43. 297. Do que foi dito at aqui, extrai-se, segundo supomos, que a melhor localizao sistemtica do caso fortuito realmente entre as causas de excluso da culpabilidade, tal como sugere o direito legislado bra&ileiro, nos 1.o e 2. 0 do art. 28 do Cdigo Penal.
42. Le droit pnal de fl;glfse, p. 16. 43. Comentrios, cit., v. 1. t. 2, p. 138. Jim~ez de. Asa: "La ms clsica definici6n deI caso fortuito se funda en la previsibilidad e inevitabilidad. CQ1U.8 es, portanto, lo que no pudo ser previsto o que habindolo sido era imposibile de evitar" (Tratado, cit., v. 6, p. 216).

E que "o fortuito", conforme salienta adequadamente Bettiol, "est sempre em relao com uma ao humanan 4~ que, por MM, vem li produzir efeitos imprevisveis, mas ligados, obviamente, por meio de um vnculo direto de causalidade, ao que os produziu. A impunibilidade do fato se explica pela inexigibilidade de conduta diversa do agente, dada a situao de imprevisibilidade do evento, na qual ele se encontrava quando da realizao do .fato tpico. No vemos, pois, razo para deslocar-se, como pretendem alguns autores, dentre os quais Santoro 45, o tratamento do tema para o captulo da "causalidade", onde o fortuito seria reputado causa interveniente excludente do nexo causal entre a ao e o evento. A causalidade, no caso, existe, o que falta a possibilidade de atuao do agente sobre ela. A fora maior e a coao fsica irresistvel, diferentemente do fortuito, desfiguram de tal forma a ao humana pela qual operam, que esta ltima se transforma em mero veculo ocasional dasprimeiras, pelo que no pode ser definida como um comportamento voluntrio relevante para o direito penal. N as duas hipteses, o forado ou coagido puro instrumento, non agi! sed agitur. Inexistindo, pois, em relao ao causador direto do evento, uma verdadeira conduta, o que constitui pressuposto necessrio da trplice valorao do conceito dogmtico de crime, exclui-se, desde logo, a criminalidade do fato - repita-se - em relao ao causador nointencional (forado ou coagido) do resultado. Distingue-se, contudo, a fora maior da coao fsica: na primeira, a causa do resultado, o agente mediato, a vis impulsiva, uma fora da natureza, ou um acontecimento no provocado pelo agente imediato; na segunda, o agente mediato, o autor da coao, um ser humano que responder criminalmente pelo fato. Pensamos, em suma, se deva dar tratamento diferenciado para, de um lado, a coao moral e o caso fortuito, consideradas ambas causas excludentes da culpabilidade; de outro, a coao fsica e a fora maior, verdadeiras causas excludentes da prpria ao humana.
44. Diritto penale, cit., p. 469. II caso fortuito nel diritto penale, especialmente "smtesi", p. 291 e s.

45.

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g)

Erro de proibio. Descriminantes putativas. Obedincia hierrquica

298. Erro de proibio e descriminantes putativas. O erro de proibio e as descriminantes putativas ( estas como causa de excluso ora do dolo, ora da culpabilidade) j foram por ns estudados em ttulo prprio, destacado, para o qual remetemos o leitor (supra, n. 248 e 249). -299. Obedincia hierrquica. O Cdigo Penal, no art. 22, prescreve o seguinte: "Se o fato cometido... em estrita obedincia de ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s. punvel o autor. .. da ordem". Tratando a obedincia ordem de superior hierrquico com iseno de pena, instituiu o legislador ptrio, segundo a tcnica que geralmente adota, uma causa de excluso da culpabilidade.
E preciso contudo distinguir duas hipteses: primeira, a obedincia ordem legtima; segunda, a obedincia ordem ilegtima. Na primeira, temos uma causa evidente de excluso da ilicitude; na segunda, que a de que trata o preceito em exame, ocorre a excluso da culpabilidade. Assim no , contudo, no direito italiano e no alemo onde a "obedincia a ordens ilegtimas vinculantes" se reputa uma causa de justificao 46.
300. Sobre o tema, afirmamos o seguinte, em nosso ltimo livro: "Essa posio doutrinria cria alguns problemas srios na praxis, pois, como se sabe, se o agente atua ao abrigo de uma causa de justificao, no se lhe pode opor a legtima defesa. Assim, se '-" o subordinado estiver cumprindo, sem o saber, ordem antijurdica de superior hierrquico, no manifestamente ilegal, a resistncia contra ele oposta pela vtima, s poder encontrar abrigo em uma excludente de culpabilidade ou no estado de necessidade, o que , a nosso ver, uma quebra dos princpios, resultante- do tratamento indevido da obedincia hierrquica como causa justificativa.' Maurach percebeu bem essa dificuldade ao -afirmar que uma ordem

ilcita no pode produnr o feito de justificar o ato de quem a executa. O subordinado, nesse caso, atua to ilicitamente quanto o superior que expediu a ordem. A questo de saber o modo de julgar o subordinado, que cumpre a ordem vinculante, no se apia em um juzo sobre o fato, mas sim sobre o autor, pelo que sai da _ esfera da teoria da ilicitude para situar-se na da culpabilidade. Essa ltima a orientao do direito legislado brasileiro que, conforme vimos ... , trata a obedincia, no art. 18 do CP de 40 (art. 22 da nova Parte Geral), como causa de excluso da culpabilidade, em relao ao executor da ordem, possibilitando assim a condenao do superior, quando se trate de ordem Hegal. Fora de dvida, pois,que no direito brasileiro, caracterizada a ilicitude da ordem e ine-xistindo causa de justificao que favorea o seu executor, permitese contra ela a legtima defesa por parte da vtima" 47. No vemos razo para a1terar esse entendimento.
30 f . A Exposio de Motivos do Min. Francisco Campos, no item 17, esclarece: "A ordem de superior hierrquico (isto , emanada de autoridade pblica, pressupondo uma relao de direito ad.ministrativo) s senta de pena o executor, se no manifestamente ilegal. Outorga-se, assim, ao inferior hierrquico, tal como no direito vigente, uma relativa faculdade de indagao da legalidade da ordem. Conforme observa De Marsico, se o princpio fundamental do Estado moderno a autoridade, no menos certo que o Estado uma organizao jurdica, e no pode autorizar a obedincia cega do inferior hierrquico. De um lado, um excesso de poder na indagao da legalidade da ordem quebraria o princpio de autoridade, mas, de outro, um excesso do dever de obedincia quebra- ria o princpio do direito".

Desse tpico se extraem os seguintes requisitos da dirimente em exame: ordem no manifestamente ilegal; relao de subordinao hierrquica entre o mandante e o executor, estrita observncia da ordem. Assim, entende, igualmente, a jurisprudncia predominante 48.

46.

Bettiol, Diritto penale, cit., p. 316-7; Jescheck, Lehrbuch, cit.,

p.294-5.

47. 48.

Ilicitude penal, cit., p. 138-9. Costa Jnior, C6digo Penal, cit., p. 31:

342

343

Bibliografia
ABBAGNANO, Nicola.

Dicionrio de filosofia. Legtima defesa.

So Paulo, Mestre Jou, 1970. 2. ed. So Paulo, Bushatsky,

ALMADA, Clio de Melo. 1981.

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. O processo criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro-So Paulo, Freitas Bastos, 1959. v. 2. ANCEL, M.; PION'FKOVSKY, A. A. & TCHKHIKVADZE, V. M. Le systeme pnaZ sovitique. Paris, LGD}, 1975. ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Estudos e pareceres de direito penal. Paulo, Revista dos Tribunais, 1982. So

ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. 7. ed. Milano, Giuffr, 1975. ---o Manual de derecho penal. Trad. Juan dei RosaI e Angel Torio. Buenos Aires, UTEHA, 1960. ARISTTELES. Retrica. Trad. Antonio Tovar. Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971. ---o 1:.thique Nicomaque. Trad. J. Tricot. Paris, Libr. Philosophique J. Vrin. 1972. ASA, Luis Jimnez de. Tratado de derecho penal. 3. ed. Buenos Aires, Ed. Losada, 1964; 2. ed. 1963. ---o La ley y el delito. Buenos Aires, Eu. Sudamericana, 1961. BACIGALUPO, Enrique. Ed. Astrea, 1974.

Lineamientos de la teoria deZ delito.

Buenos Atres,

BATTAGLINI, Giulio. Direito penal. Trad. Paulo Jos da Costa Jnior, Armida Bergamini Miotto e Ada Pellegrini Grinover. So Paulo, Saraiva, 1973. v. 1.
3'45

BAUMANN, Jrgen. Grundbegriffe un, System des Strafrechts. Stuttgart-Berlin-Kln-Mainz, W. Kohlhammer, 1912.

4. Aufl.

DIAS, Jos de Aguiar. Forense, 1954.

Da responsabilidade civil.

3. ed. Rio de Janeiro,

BETIlOL, Giuseppe. Sobre o direito penal da atitude interior. Trad. Alberto Silva Franco e Paulo Jos da Costa Jnior. RT. 442:315. ---o Diritto penale. 7. ed. Padova, CEDAM, 1969; 9. ed. 1976. ---o Instituies de direito e deproces80 penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra, Coimbra Ed., 1974. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1959. v. 1. BINDING, Karl. Die Normen und Ihre Obertretung. Scientia Verlag Aalen, 1965. v. 2, t. 1, e v.4. BOCKELMANN, Paul. 4. Aufl. Hamburg,

DOHNA, Alexander Graf zu. La estructura de la teora deZ delito. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1958. La illicitud~ Trad. Faustino Ballv. Mxico, Ed. Jurdica, 1Q59.
_ _- o

DOTI1, Ren Ariel. Os limites democrticos do novo sistema de penas. Curitiba, Livrarias Ghignone, 1984. DREHER & TRONDLE. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. 38. Aufl. Mnchen, C. H. Beck, 1918. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento furdico. Trad. J. Batista Machado. 3. ed. Lisboa, Gulbenkian. La idea de concreci6n en el derecho y en la ciencia furdica actuales. Trad. Juan Jose Gil Cremades. Pamplona, Universidad de Navarra, 1968.
_ _- o

Strafrecht.

2. Aufl. Mnchen, Beck, 1975.


Fon~n

---o Relaciones entre autora y participacin. Trad. Carlos


tra. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960. BRIESSMANN, Ernlin. Beck-Rechtslexika. BRUNO, Anbal.

Bales-

ESER, Albin. 2. Aufl. Mnchen,

Strafrecht.

Mnchen, Beck, 1976. v. 1. Trad. Alfonso Gutirrez. Ma-

Strafrecht un, Strafprozess.

EYSENCK, H. J. Delincuencia y personalidad. drid, Marova, 1916.

Direito penaL Rio de Janeiro, Forense, 1961. t. 1 e 2.


FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 1. ed. Rio de Janeiro, Nova Fronteira. FERREIRA, Manoel Cavaleiro de. Direito Paulo, Editorial Verbo, 1981. v. 1.

CARNELUTII, Francesco. Principi deZ processo penale. Napoli, Morano, 1960. ---o Teora general deZ delito. Trad. Victor Conde. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1952. CARVALHO, A. Ed., 1983. Taipa de.

penal portugu~s.

Lisboa-So

Nova

legislao penal.

Coimbra,

Coimbra

CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Almedina, 1968. v. 1 e 2.

Col. Figueiredo Dias.

Coimbra, Livr.

CORREIA; Alexandre & SCIASCIA, Gaetano. So Paulo, Saraiva, 1951. COSTA E SILVA, A. J. da. nal, 1943. v. 1.

Manual de direito romano.


So Paulo, Ed. Nacio-

FRAGOSO, Heleno Cludio. Conduta punvel. So Paulo, Bushatslcy, 1961. Pressupostos do crime e Condies objetivas de punibilidade. In: Estudos de direito e processo penal, em homenagem a Nlson Hungria. Rio de Janeiro, Forense, 1962. Lies de direito penal; parte geral. So Paulo, Bushatsky, 1976 e 1983.
_ _- o
_ _- o

C6digo Penal (de 1940).

GALLAS, Wilhelm. Crdoba Roda.

La teoria deZ delito en su momento actual. Barcelona. Bosch, 1959.

Trad. Juan

COSTA JNIOR, Paulo Jos da et aI. C6digo Penal e sua interpretao iurisprudencial. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984. DELITALA, Giacomo. s. d.

GALLO, Marcello. La teoria delCazione <Cfinalisticl','. Milano, Giuffre, 1967. GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 2. ed. So Paulo, Max Limonad, 1952; 4. ed. 1978. v. 1, t. 1. GASSET, Jos Ortega y. Americano, 1971.

Diritto penale; raccolta degli scritti. Milano, Giuffr,

Que filosofia?

Rio de Janeiro, Livro Ibero-

DEL MANTO, Celso. C6digo Penal anotado. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 1984. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal; sumrio de lies. Universidade de Coimbra. 1975. ---o O problema da consci~cia da ilicitude em direito penal. Coimbra, Livr. Almedina, 1969. ---o Liberdade - Culpa - Direito penal. Coimbra, Coimbra Ed., 1976.

CEMELLI, Agostino. La personalit deZ delinquente nei suoi fondamooti biologici e psicologici. Milano, Giuffre. 1946. GIOFFREDI, Carlo. I principi deZ diritto pena1e romano. Torino, Giappichelli. 1970. GLUECK, Sheldon ed Eleanor. Teoria e fatti in criminologia. In: .. Nuove frontiere iiella criminologia. Trad. F. Ferracuti. Milano, Giuffr, 1971.

346

347

GONZAGA, Joo Bernardino. monad, s. d.

O direito penal indgena.

So Paulo, Max LiTrad. Jos dos San-

--o

Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de laneiro.So

GRNDEL, Johannes. Temas atuais de teologia moral. tos Gonalves. Petrpolis, Vozes, 1973. GUERRA, Cordeiro. v. 1.

Um decnio de iudicatura.

So Paulo, Saraiva, 1984.


3. ed. Rio de Janeiro,

HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. Forense, 1955. v. 1, t. 1 e 2, e v. 5.. IHERING, Rudolf von. Omeba, 1960.

EI fn en el derecho.

Trad. esp. Buenos Aires, 2. Aufl. Berlin,

Paulo, 1970. v. 3. ---o Tratado de direito penal. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1964. v. 1. - - - o Tratado de direito processual penal. 1. ed. So Paulo, Saraiva, 1980. MARTINS, Jos Salgado. Direito penal. So Paulo, Saraiva, 1974. MAURACH, Reinhart. Deutsches Strafrecht. 4. AufI. Karlsruhe, C. F. Mller, 1971. ---o Tratado de derecho penal. Trad. Juan Crdoba Roda. Barcelona, Ed. Ariel, 1962. MERCURI, Iside. Introduzione. In: Codice Penale della RepubUca Democrafica Tedesca. Roma, Ateneo, 1976. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Trad. Jos Arturo Rodrigues Munoz. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955. v. 1 e 2. MIDDENDORFF, Wolf. Criminologa de la juventud. Trad. Jos Maria Rodriguez Devesa. Barcelona, Ed. Arie1, 1964. MIOTTO, Armida Bergamini. A reforma do sistema de penas. Revista de Informao Legislativa, v. 54, abr.jjun. 1977. MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de direito penal; parte geral. 5. ed. So Paulo, Atlas, 1990. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil; direito das coisas. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1955. MUNHOZ NETO, Alcidez. A ignorncia da antijuridicidade em matria penal. Rio de Janeiro, Forense, 1978. ---o Crimes omissivos. Revista da Associao dos Magistrados do Paran, Curitiba, v. 36, jul./dez. 1984. NORONHA, E. Magalhes. Do crime culposo. 3. ed. So Paulo, Saraiva, 1974. - - - o Direito penal. 7. ed. So Paulo, Saraiva, 1971. v. 1. ORDEIG, Enrique Gimbernat. Delitos cualificados por el resultado y causaUdado Madrid, Ed. Reus, 1976. ---o Estudios de derecho penal. Madrid, Ed. Civitas, 1976. PELLt, P. Le droit pnal de l'Eglise. Paris, P. Lethielleux, 1939. PETROCELLI, Biaggio. La colpevolezza. 3. ed. Padova, CEDAM, 1962. ---o L'antigiuridicit. 4. ed. Padova, CEDAM, 1966. PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos Penais do Brasil. Bauru, Ed. Jalovi, 1980. ---o consentimento do ofendido na teoria do delito. 5. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes de mera conduta. 2. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1968. PUIG, S. Mir. Introduccin a las bases del derecho penal. Barcelona, Bosch, 1976.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Duncker & Humblot, 1972. Barcelona, Bosch, 1981. v. L JESUS, Damsio E. de. KAUFMANN, Armin.

Strafrechts.

---o Tratado de derecho penal. Trad. S. Mir Puig e F. Muoz Conde.


Direito penal.
So Paulo, Saraiva, _ v. L

Teoria da norma iurdica. Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1954.

KIRCHMANN, Julius von. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz aIs Wissenschaft. Darmstadt, Wittich, 1848. LALANDE, Andr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Paris, PUF, 1951. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos de Souza Brito e Jos Antnio Veloso. Lisboa, Gulbenkian, 1978. LISZT, Franz von. Tratado de derecho penal. 3. ed. Madrid, Ed. Reus. t. 1 e 2. Trad. Quintiliano Saldana. Belo Hori-

LOPES, Jair Leonardo. Nova Parte Geral do Cdigo Penal. zonte, Livr. Del Rey, 1985. LPEZ-REY, Manuel. Crime. nova, 1973. LU NA, Everardo da Cunha. UFP, 1970. MAGGIORE, Giuseppe.
v. 1, t. l.

Trad. Regina Brando. Rio de Janeiro, Arte-

Estrutura jurdica do crime.

3. 00.. Recife,

Diritto penale. 5. ed. Bologna, Zanichelli, 1961.


4. ed. Torino,

MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano. UTET, 1961. v. 1 e 2. MARIAS, Julin. dente, 1969.

Historia de la filosofa.

21. ed. Madrid, Revista de OcciMilano, Giuffre, 1971. 2. ed. So Paulo,

MARINUCCI, Giorgio.

Il reato come "azione".

MARQUES, Jos Frederico. Saraiva, 1955.

0ir no direito brasileiro.

348

349

_ _- o

Dogmtica credora y poltica criminal. Comunicao ao Coloquio Regional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal. 1977. Mimeografado.
Trad. Cabral de Moncada. 5. ed.

SARAIVA, F. R. dos Santos. Novssimo dicionrio latino-portuguez. 3. ed. Rio de Janeiro, Garnier. -SAUER, Wilhelm. Derecho penal. Trad. Juan dei Rosal e Jos Cerezo. Barcelona, Bosch, 1956. SCHMIDHUSER, Eberhard. Einfiihrung in das Strafrecht. Mnchen, "rororo studium", 1972. SCHELER, Max. Metafsica de la libertado Trad. Walter Liebling e outros. Buenos Aires, Ed. Nova. SCHONKE & SCHRDER. Strafgesetzbuch Kommentar. 18. Aufl. Mnchen, Beck, 1976. SICHES, Lus Recasns. Porra, 1952.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Coimbra, Coleo Studium, 1974.

RADBRUCH & GWINNER. Histotia de la criminalidad. Trad. Arturo Majada. Barcelona, Bosch, 1955. RAMIREZ, Juan Bustos. Poltica criminal e injusto. Comunicao feita no Coloquio Regional de la Asociacin Internacional de Derecho Penal. Madrid-Plasencia, 19-22 out. 1977. Mimeografado. REALE, Miguel. Preliminares ao estudo da estrutura do delito. Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ano LXIII, 1968. ---o Lies preliminares de direito. 3. ed. So Paulo, Saraiva, 1976. REALE JNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. So Paulo, Bushatsky, 1974. - - - o Dos estados de necessidade. So Paulo, Bushatsky, 1971. - - - et aI. Penas e medidas de segurana no novo Cdigo. Rio de Janeiro, Forense, 1985. RIPOLLS, Antonio Quintano. Derecho penal de la culpa. Barcelona, Bosch, 1958. RODA, Juan Crdoba. EI conocimiento de la antijuricidad en la teora deI delito. Barcelona, Bosch, 1962. ---o Una nueva concepcin deI delito. Barcelona, Ed. Ariel, 1963. ROSAL, Juan deI. La personalidad deI delincuente en la tcnica penal. 2. ed. Universidade de Valladolid, 1953. ROSS, Alf.

Vida humarul, sociedad y derecho. 3. ed. Mxico,

SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1932. SOLER, Sebastian. 1970. V. 2.

Derecho perull argentino. 4. ed. Buenos Aires, TEA,

SOROKIN, Pitirin A. Las filosofas sociales de nuestra poca de crisis. Trad. Eloy Terron. 4. ed. Madrid, Aguilar, 1976. STEFANI, LEVASSEUR & MERLIN. Criminologie et science pnitentiaire. 3. ed. Paris, Dalloz, 1972. STRATENWERTH, Gnter; Strafrecht, AT. I, 3. Aufl. Kln-Mnchen, CarI Heymanns Verlag, 1981. ---o El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad. Trad. Enrique Bacigalupo. Madrid, Universidad Complutense, 1980. r TAVARES, Juarez. Teorias do delito. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980. TELFORD, C. W. & SAWREY, 1. M. Cajado. So Paulo, Cultrix, 1971.

Colpa, responsabiZit e pena.

Milano, Giuffr, 1972.

Psicologia. Trad. Octavio Mendes

ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema deZ derecho penal. Trad. Francisco Munoz Conde. Barcelona, 1972. - - - o Problemas bsicos deZ derecho penal. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena. Madrid, Ed. Reus, 1976. - - - o Teora deI tipo penal. Trad. Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, Depalma, 1979. ---o lnicacin a1 derecho penal de hoy. Trad. Francisco Munoz Conde e Diego-Manuel Luzn Pena. Sevilha, Universidad de Sevilha, 1981. SANTO AGOSTINHO. Les confessions. Trabuco, Classiques Gamiers. Edio bilinge. Paris, Joseph

TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no direito penal. So Paulo, Saraiv.a, 1977. ---o Ilicitude penal e causas de sua excluso .. Rio de Janeiro, Forense, 1984. Culpabilidade de autor. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo, Saraiva. v. 22.

---o

---o Culpa da personalidade. RjTISP, So Paulo; Lex, v. 47, 1977.

---o

SANTORO, Arturo. II caso fortuito nel drfto penaZe. 2. ed. Torino, UTET, 1956. SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro-So Paulo, Freitas Bastos, 1961. v. 3. 8. ed.

Culpabilidade pelo fato. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo, Sanva. v. 22. Culpabilidade e a problemtica do erro jurldi~penal. RT, So Paulo, V. 517, 1978. ---o Teorias do dolo e teorias da culpabilidade. RT, So Paulo, v. 566,

---o

1982, 351

350

_ _- o

Erro de tipo e erro de proibio no projeto de refonna penal. RT,. So Paulo, v. 578, 1983. .

,.

TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. 2. 00. So Paulo, Saraiva, 1977-1978. y. 1 e 2. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa; Processo penal. 5. ed. Bauru, Jalovi, 1979. v. 1. TUBENCHLAK, James. Teoria do crime. Rio de Janeiro, Forense, 1978. TUCCI, Rogrio Laurla. Direito intertemporal e a nova codificao procesStJlll penal. So Paulo, Bushatsky, 1975. VECCHIO, Giorgio deI. Lies de filosofia do direito. Trad. Antonio Jos Brando et aI. 4. ed. Coimbra, Annnio Amado Ed.,. 1972. v. 2. VIEHWEG, Theodor. T6pica e jurisprudncia .. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia, Imprensa Nacional, 1979. WAHL, Jean. Introducci6n a la filosofa. de Cultura Econ6mica, 1950. Trad. Jos Gaos. Mxico. Fondo
/

lndice alfabtico de lllaterlas


Os nmeros remetem numerao dos pargrafos.

WEBER, Max. Economa y sociedad. Trad. Jos Medina Echavarra.. Mxico, Fondo de Cultura Econ6mica, 1944. v. 1. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. 11. Aufl. Berlin, _Walter de Gruyter, 1969. ---o Das neue Bild des Stmfrechtssystems. 4. Aufl. Gottingen, O. Schwartz, 1981. Diritto naturale e giustizia materiale. Trad. Giuseppe de Stefane. Milano, Giuffr, 1965. WESSELS, Johannes. Direito penal. S .A. Fabris, 1976. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre,

.,
194

A
Aberratio ictus na legtima defesa, Abolitio criminis, 27, 33 e s. Abuso - de autoridade, 216 - de direito, 217 Ao, 97 Ao humana, 97 e s., 103 e s. - ao, comportamento e conduta, 97, 103 - ao e omisso, 103 - causalidade, 11 O - conceito, 103 - desvalor da ao e desvalor do resultado, 263 - domnio da vontade e finaJismo, 107 - finalidade, 110 - finalismo, 231 - impulsos dirigidos, 108 - intencionalidade, 105 - movimentos ou atos automticos, 108 - no crime culposo, 261 - teoria causal, 105

---o

WRTENBERGER, Thomas. La situazione spirituale della. scienza penalistica. in Germania. Trad. Mario Losano e Franco G. Rpaci. Milano, Giuffr, 1965. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Teora deI delito. Buenos Aires, Ediar, 1973. ---o Manual de derecho penal. Buenos Aires, Ediar, 1979. ZIPF, Heinz. Introducci6n a la poltica criminal. Trad. Migue~ Izquierdo Macas-Picavea. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1979.

- teoria finalista, 106 e s. - teoria jurdico-penal, 110 - teoria social, 109 Actio libera in causa, 269, 280 e s. Adequao social, 130 Agresso - v. Legtima defesa - atual, 186 - de inimputveis, 190 - e provocao (distino), 192 - iminente, 197 - injusta, 152, 188 Analogia, 20 e s. - qa lei, 20 - do direito, 20 - e interpretao extensiva, 23,
24

- in bonam partem, 21, 22 - in malam partem, 21, 22 - interpretao analgica, 23. 24 - no processo penal, 24 Animus defendendi. 206 Antijuridicidade - v. Ilicitude Antijuridicidade e antinormatividade, 124 Antijuridicidade e ilicitude, 145

352

353

Armas - emprego, na legtima defesa, 201 Atipicidade, 125 Ato ilcito, 147, 152 Ato lcito, 147 Atuao - como representante do poder estatal, 215 Auto-ajuda (defesa da posse), 218 Autoridade - abuso de, 216 - cumprimento de dever legal, 215 - ordem ilegtima, 299 - ordem legtima, 299 - ordem no manifestamente ilegal, 301 - ordens vinculantes, 299, 300

Causalidade - teoria da conditio sine quo

non, 111
- teoria jurdico-penal, 111 Causas de excluso da culpabilidade, 270 e s. - caso fortuito e fora maior, 296 e 297 - classes de, 271 - coao moral irresistvel, 295 - descriminantes putativas, quando erro de proibio, 249, 255 e s. - doena mental, 275 - embriaguez completa, por caso fortuito ou fora maior, 280 -

e s. embriaguez completa por vcio em lcool ou droga, 280 e s. emoo e paixo, 294 erro de proibio inevitvel,

Causas pessoais de excluso de pena, 144 Coao fsica, 295 Coao irresistvel, 295 Coao moral, 295 Co-autoria em crime culposo, 268 Cdigo Criminal do Imprio, 66 e s. Cdigo Penal brasileiro (evoluo histrica), 63 e s. Cdigo Penal de 1890 (e a Consolidao das Leis Penais de 1932), 70 e s. Cdigo Penal de 1940, 74 e s. Cdigo Penal vigente (a retorma de 1984), 80 e s. Comportamento

v. Ao humana

B
Bem jurdico, 9 e s. - carter limitado da proteo penal, 10 - conceito de bem, 9 e s. - conceito de bem jurdico, 9 e s. - dano e ofensa ao bem jurdico, 12 - distino entre bem jurdico e objeto material, 11 - princpio do risco permitido, 10 e 267 Bens - balanceamento, 165 e s., 170, 175 - conflito de, 174 - das pessoas jurdicas de direito pblico, 199 - do Estado, 199

c
Caso fortuito, 296 - no excesso de legtima defesa, 210

248 estado de necessidade exculpante, 164 e s. - excesso exculpante de legtima defesa, 287 e s. _ inexigibilidade de outra conduta, 283 e s. - menoridade, 278 - obedincia hierrquica, 299 - relao das, 271 - retardamento mental, 275 - terminologia usual, 271 Causas de excluso da ilicitude (ou causas de excluso da antijuridicidade), 155 e s. - elementos objetivos e subjetivos, 162 - juzo de atipicidade do fato, 157 - legais e supralegais, 159 e 161 - limitaes, 157 - na reforma penal brasileira, 157 - "relao das, 161 - variaes terminolgicas, 162 Causas de excluso de crime, 162 Causas de justificao (ou justificativas), 162

Conceito - amplo de ilicitude, 145 - de crime, 94 e s. - de culpabilidade, 100, 224 e s. - de dano, 171 - de direito penal, J - de estado de necessidade, 163 - de ilicitude, 99, 145 e s. - de ilicitude formal e material, 147 - de imputabilidade, 273, 274 - de injusto, 123 - de perigo, 171 - de prejuzo, ]71 Concepo unitria da ilicitude, 149 Condies de procedibilidade ou de perseguibilidade, 143 Condies objetivas de punibilidade, 143 Conduta

ignorncia da lei, 245 potencial, 231, 244, 257 e s. teorias do dolo e teorias da culpabilidade, 255 e s. Consentimento do ofendido, 159,220 e s. - dissenso do ofendido, 220 - diversidade de funes na rea penal, 220 - intervenes cirrgicas, 22 I - justificante, 222 - presumido, 223 - requisitos, 222 Contrariedade entre a conduta e a norma, 99, 147 Costumes (como fonte do direito penal), 18 Crime - conceito dogmtico, 94 e s. - doloso e culposo (distino), 97 - elementos, 94 e s. - extino do crime (abolitio criminis), 33 a 35 - lugar do crime (locus delicti -

commissi), 57
- tempo do crime, 31 Crimes - distncia, 31 - comissivos, 138 - comissivos por omisso, 138 - complexos, 138 - compostos, 138 - comuns, 138 - comuns e de responsabilidade, 138 - continuados, 31 - de ao dolosa e de ao culposa, 97 - de ao violenta e de ao astuciosa, 138 de atividade, 138 de dano, 138 de inteno, 138 - de mo prpria, 138 - de mera onduta, 138 - denominaes mais freqentes (espcies de), 138 - de opinio, 138

v. Ao humana v. Estado de necessidade

Conflito de bens e deveres Conscincia da ilicitude (ou da antijuridicidade), 244 e s. - atual, 230, 231, 256 - conceito, 244 - conscincia profana do injusto, 248 - dever de informar-se, 244 - falta da conscincia da ilicitude, 245

354

355

de perigo, 138

de perigo abstrato (ou premido), 138 - de perigo concreto, 138 - de responsabilidade, 138 - de resultado, 138 - de resultado cortado, 138 - especiais, 138 - formais, 138 - gerais, 138 - instantneos, 138 - instantneos de efeitos permanentes, 138 - materiais, 138 - mutil~dos de dois atos, 138 - omissivos, 138 - permanentes, 31, 138 - pluriofensivos, 138 - polticos, 138 _ preterintencionais ou preterdolosos, 138 - privilegiados, 138 ..:.- qualificados, 138 _ qualificados pelo resultado, 138 - simples, 138 Culpabilidade, 224 e s. - v. Causas de excluso da culpabilidade - lcool ou drogas, 280 - capacidade de, 273 - capacidade reduzida, 276 e 277 - conceito, 100, 224 e s. - concepo da doutrina finalista, 230 - concepo normativa, 229, 231, 243 - concepo psicolgica, 227 - da personalidade ou da pessoa, 239 - de autor, 235 - desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 275 - do carter, 236 - doena mental, 275 - e a problemtica do erro, 243 e s. - e liberdade, 240 - embriaguez. 280

e responsabilidade, 283 estado de necessidade exculpante, 164 e s. - evitabilidade do fato, 226 - excesso exculpante de legtima defesa, 287 e s. - exigibilidade de conduta conforme a norma, 229 - formas de (tipos de culpa), 101, 262 - graduao, 100, in fine - imputabilidade, 272 e s. - inexigibilidade de outra conduta, 283 e s. - inimputabilidade, 275 - juzo de censura ou de reprovao, 229, 234, 243 - juzo de censura ou de reprovao sobre a formao do carter ou da personalidade, 241 - menoridade, 276 - normativa e erro, 243 - pela conduta de vida, 237 - pela deciso de vida, 238 - pelo fato, 242 - poder-agir-de-outro-modo, 240 - por fato culposo, 101, 260 e s. - por fato doloso, 10~, 224 e s. - responsabilidade e imputabilidade, 274 - teoria estrita da culpabilidade, 249, 258 - teoria estrita do dolo, 256 - teoria limitada da culpabilidade, 249, 259 - teoria limitada do dolo, 257 - teorias da culpabilidade, 249, 259 - teorias do dolo, 255 e s. Culpa em sentido estrito, 260 e s. - ao finalista (concepo unitria), 107, 262 - caso fortuito, 296, 297 - causao do resultado, 264 - co-autoria, 268 - crimen culpae, crimina culposae, 260 - culpa consciente, 266 - culpa inconsciente, 266

- culpa in fadendo, 261


culpa in omitendo, 261 desvalor da ao e desvalor do resultado, 264 dever de cuidado, 264 elementos do crime culposo, 264 exemplos do cirurgio e do podador, 263 negligncia, imprudncia, impercia, 261 princpio da confiana, 265 resultado, 261 risco tolerado, 267 tentativa, 268 voluntariedade na causa 97 268 ' ,

Dever
- de enfrentar o perigo, 170 - legal, 170 Direito - de correo e de educao, 219 - prprio ou alheio, na legtima defesa, 196 e s. Direito penal - autonomia, 8 - conceito, 1 - de autor, 235 - do fato, 242 - do resultado, 243 - finalidade preventiva, 2, 3 - fundo tico (distino entre direito penal e moral), 5, 6 - indgena, 63 e s. - internacional (princpios de), 49 e s. - intertemporal (princpios de), 27 e s. - material, 28, 29 - misso e limites, 4, 7 - proteo de bens jurdicos, 9 Dolo - concepo da doutrina finalista, 231 - concepo normativa, 230, 231 - concepo psicolgica, 227 - do tipo, 231 - eventual, 266 - localizao no tipo (exemplo do auto-aborto), 232 - teorias do, 255 e s. - tipos dolosos e culposos, 97, 98 - tolerado, 6 Dolus bonus, 227 Dolus malus, 227, 230, 237 Domnio da vontade, 97 Domnio do fato, 136

Culpa levssima, na legtima defesa, 210 Cumprimento de dever legal - v. 'Estrito cumprimento de dever legal

D
Dano, 171 - excluso do crime de dano, 181 Defesa - v. Legtima defesa - da posse, 218 - da propriedade, 207, 208 e 218 - de direitos patrimoniais, 201 Delitos - v. Crimes Delitos de fato permanente e delitos de fato transeunte, 138 Delitos de inteno, 138 Descriminantes putativas, 249 e s., 255 e s. - teoria extremada do dolo, 256 - teoria extremada ou estrita da culpabilidade, 258 - teoria limitada da culpabilidade, 259 - teoria limitada do dolo, 257 Desforo imediato (defesa da posse), 218

E
Embriaguez, 280 e s. Emoo e paixo, 294 Entes coletivos, 136 Erro, 243 e s.

356

357

culpabilidade e a problemtica do, 243 e s. de eficcia, 246 de fato e de direito, 243 de mandamento, 243 de proibio direto, 243 de proibio escusvel e inescusvel, 243 de proibio indireto, 243 de proibio inevitvel, 243 de punibilidade, 243 de subsuno, 243 de tipo e de proibio, 246, 251 e s. de tipo essencial e acidental, 247 de tipo permissivo, 249, 255 e s. de vigncia, 248

error facti, error iuris, 243 exemplos de, 246 ignorncia da lei, 245 sobre a norma permissiva, 249 sobre causas de excluso da ilicitude (v. Descriminantes putativas), 249, 255 e s. sobre pressupostos fticos de uma causa de justificao, 249 - supor "situao de fato" e supor "estar autorizado", 249 - Tatbestandsirrtum, 246 - Verbotsirrtum, 246 Escusas absolutrias, 144 Estado de necessidade, 163 e s. - agressivo, 163 - conceito, 163, 170 - conflito de bens, 174 - conflito de deveres, 175 - contra coisas e animais, 178
e s. dano, 181 de direito civil, 178 e s. defensivo, 163 dever de enfrentar o perigo, 170 dever legal, 170 direitos ou bens suscetveis de serem defendidos ou sacrificados, 170

e erro (v. Descriminantes putativas), 249 e s. e legtima defesa, 163, 188 elemento subjetivo, 176 excesso, 173, in fine excluso da ilicitude e excluso da culpabilidade, 164 e s. exculpante, no direito brasileiro, 166, 167, 168 inevitabilidade da leso, 173 inexigibilidade de outra conduta, 165 e s. interrupo da gravidez, 165 jurdico-penal, requisitos, 170 justificante, 169 e s. no direito alemo, 165 obrigao de reparar o dano, 177 perigo, 171 perigo atual, 171 perigo culposamente provocado, 172 perigo de leso, 170 perigo dolosamente provocado, 172 perigo iminente, 171 perigo no provocado, 172 perigo provocado, 172, 178 ponderao de bens e deveres, 165 e s., 175 putativo (v. Descriminantes pu-

elemento subjetivo, 216 em caso de resistncia por parte de pessoa perseguida, 215 - necessidade e moderao no emprego dos meios, 215 Excesso - culposo, 158, 210, 212 - doloso, 158, 210, 211 - exculpante, 287 e s. - extensivo, 288 - fortuito, 210 - intensivo, 288 - nas causas de justificao, 210 - resultante de perturbao mental, medo ou susto, 288 e s. Exerccio regular de direito, 217 e s. - abuso de direito, 217 - castigos, 219 - desforo imediato (na defesa da posse), 218 - fundamento, -217 - limites, 217

elemento do crime, 94 e s. e leso ou perigo de leso ao bem jurdico, 151 - e tipicidade, 155 - excluso da, 156, 157 - formal e material, 148 - formas de aparecimento, 152 - penal, 153 - penal e extrapenal, 153 - tpica e atpica, 151, 152 Imputabilidade, 272 e s. - conceito e elementos, 273, 274 - diminuda, 276, 277 Inexigibilidade de outra conduta

v. Culpabilidade

F
Fora maior, 296 Funo de garantia da lei penal, 14

I
Ignorncia da lei e ignorncia da citude do fato (distino), 245

Inimputabilidade, 272 e s. - desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 275 - doena mental, 275 - menoridade, 278 - reduo da capacidade de autodeterminao, 277 - reduo da capacidade de compreenso, 277 Injusto penal, 123 e s. - e ilicitude, 123 - e tipicidade, 124 - graus, 123 I ntencionalidade. 105

tativas) - reparao do dano, 177 - requisitos, 170 - teoria diferenciadora e teoria unitria, 164 e s. - vida contra patrimnio, 170 - vida contra vida, 165, 169 Estados emocionais, 294 Estrito cumprimento de dever legal, 215 e s. - abuso de autoridade, 216 - autoridades policiais, 215 - destinatrios da norma, 216 - dever de educar (dos que tm a guarda de menores), 219 - dever imposto por norma jurdica ou por ordem legtima, 215 - e legtima defesa, 215

ili-

J
Juzo de atipicidade e juzo de licitude, 127 JUzo de ,censura ou de reprovao (v. CuTpabilidade) , 229, 234, 243 Juzo de desvalor tico-social. 128 Juzo de subsuno, 125 Juzo de tipicidade, 125

I gnorantia aflectata, 248 I gnorantia legis, 248 I gnorantia vincibilis, 248 Ilcito penal e ilcito civil, 253 J1icitude - v. Causas de excluso da ilicitude - conceito amplo, 147 - conceito de, 99 - concepo unitria, ] 49 - e ao humana, 150 - e antijuridicidade, 145 - e injusto, 153 da - elemento caracterstico agresso injusta, na legtima defesa, 152, 156

L
Legtima defesa, 182 e s. - aberratio ictus na reao defensiva, 194 - agresso atual, 186

358

359

agresso de inimputveis, 190 agresso iminente, 187 agresso injusta, 152, 188 animais ferozes, 207, 208 animus defendendi, 206 auxlio necessrio, 198 bens do Estado e das pessoas jurdicas de direito pblico, 199 caso fortuito, 210 conceito, 182 a 184 contra agresses insignificantes (exemplo do furto de frutas), 201 e 202 contra estado de necessidade, 188 crimes permanentes, 187 culpa levssima, 210 defesa da honra e de outros bens, 196 e 197 defesa da posse, 218 defesa da propriedade, com armadilhas, 207, 208 e 218 desforo imediato (na defesa da posse), 218 de terceiros, 198 direito defendido, prprio ou alheio, 196 e s. e erro (v. Descriminantes putativas) elemento subjetivo, 206 emprego de armas, 201 erro na execuo (v. A berra. tio ictus) excesso culposo, 210 e 212 e s. excesso de legtima defesa, espcies, 210 e s. excesso derivado de erro, 212 excesso devido ao fortuito, 210 excesso doloso, 210, 211 excesso exculpante, 287 excesso extensivo, 288 excesso intensivo, 288 fundamentos, 182 e s.. ilicitude da agresso, 188 inexigibilidade de fuga, 190 medo, 288 moderao,. 185, 200, 203 e s. necessria, 182. 201

Lei - ab-rogao, 27 - derrogao, 27 - excepcional ou temporana, 48 - retroatividade, 36 - sucesso de leis, 46 - ultra-atividade, 36 Lei e decreto-lei, 15 Lei penal no espao (vigncia), 49 e s. Lei penal no tempo (vigncia), 27 e s. Leso - corporal seguida de morte, 269 - .inevitabilidade no estado de necessidade, 173 Lex A quilia, 261 Lex certa, 14, 26 Lex gravior, 27 Lex mitior, 27, 36 e s. Lex praevia, 14, 15 Lex scripta, 14, 18 Lex stricta, 14, 20 Lex tertia, 38 e s. Loeus delieti commissi, 57

necessidade dos meios, 201 ofendculas, 207 e 208 perturbao da inteligncia e dos sentidos, 299 perturbao mental, 288 princpio da proporcionalidade, 185, 201 proteo da posse, 218 provocao do agente, 192 putativa (v. Descriminantes putativas) requisitos essenciais, 184 susto, 288 turpis fuga, 170. 190, 205

Meios - moderados de defesa, 190, 193 e s. - necessrios de defesa, 201 Menoridade, 278 Moral - e direito (especialmente direito penal), 5 e s. - lex aetema, [ex naturalis, lex humana, 5 - non omne quod licei honestum est, 5 Motivao normal (princpio da noexigibilidade), 284

N
Nexo de causalidade entre a ao e o resultado, 111 Norma - de direito penal material, 28, 29 - de direito processual, 41 e s. - de execuo penal, 41 - e tipo legal de crime, 250 - normas permissivas, preceptivas e proibitivas, 103 - penal em branco, 47 Nullum erimen, nulla poena sine lege, 13, 14, 67 Nullum crimen sine actione, 103 Nullum erimen sine culpa, 225

o
Obedincia ordem de superior hierrquico, 299 - ordem ilegtima, 299 - ordem legtima, 299 - ordens vinculantes, 299 Ordenaes Filipinas (Livro V), 65 e s.

M
Medicias de segurana (direito intertemporal), 44 e s. Medidas de segurana (no Cdigo di:! 1940), 90 e s. Medo - v. Excesso de legtima defesa

p
Paixo, 294

Pena - dor. sofrimento, 225 - reao social, 225 Perigo - conceito, 171 - provocao voluntria e involuntria. dolosa e culposa, 172 Permittitur quod nou prohibetur. 13. 147 Perturbao da inteligncia e dos semi dos, 290 Perturbao mental (v. Excesso de legtima defesa), 287 e s. Pessoa jurdica, 136 Prejuzo, 171 Princpio da adequao social, 130 Princpio da confiana, 265 Princpio da defesa, 55 Princpio da equivalncia das causas, 122 Princpio da inexigibilidade, 283 e 284 Princpio da insignificncia, 131 Princpio da legalidade ou da reserva legal, 13 Princpio da personalidade (ou da nacionalidade), 54 Princpio da proporcionalidade, 202 Princpio da responsabilidade. 274, 283 Princpio da territorialidade, 50 e s. Princpio da ubiqidade, 57 Princpio da universalidade (ou da justia universal), 56 Princpio, do pavilho ou da bandeira,52 Princpio do risco tolerado, 10 e 267 Princpios de direito penal internacional, 49 e s. Princpios de direito penal intertemporal, 27 e s. Privao ou perturbao da inteligncia e dos sentidos, 290 Provocao do perigo, no estado de necessidade, 172, 178 Provocao. na legtima defesa, 192

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R
Responsabilidade, 274, 283 Responsabilidade diminuda, 276 Resultado -- nos crimes culposos, 263 Risco permitido, 10 e 267

s
Susto (v. Excesso de legtima defesa exculpante), 287 e s.

T
Tempus regit actum, 27 Tentativa -- e ausncia de dano, 12 -- em crime complexo, 138 -- em crime culposo, 268 -- impossvel, 11 Teoria causal da ao, 105 Teoria da ao (direito penal intertemporal), 31 Teoria extremada ou estrita da culpabilidade, 258, 259 Teoria extremada ou estrita do dolo, 256 Teoria finalista da ao, 106 Teoria jurdico-penal da ao, 110 Teoria jurdico-penal da causalidade, 111 Teoria limitada da culpabilidade, 249, 259 Teoria limitada do dolo, 257 Teorias da culpabilidade, 257 Teorias do dolo, 257 Teoria social da ao, 109 Territrio nacional, 51 Tipicidade, 125 -- e atipicidade, 125 -- e domnio do fato, 136 -- formal, 125 Tipo, 98 . -- aberto, 135 -- bsico, 137, 138 -- concepo material, 129

congruente. 138 culposo, 97, 232 de delito, 124 de injusto, 123 derivado, 137, 138 doloso, 98, 231, 232 e antijuridicidade (ou ilicitude), 124 -- e causas de justificao, 124 -- elementos, 98, 139, 140 -- elementos descritivos, 14] -- elementos normativos, 141 -- elementos objetivos, 14 I -- elementos subjetivos, 142 -- em sentido amplo. 133 -- espcies, 138 -- estrutura, 136 -- fechado, 135 -- funo, 126, 127 -- fundamental, 137. 138 -- incriminador, 124 -- justifitador, 124 -- legal, 98, 136 -- legal de crime, 124. 136 -- objetivo, 133 -- permissivo, 126 -- subjetivo, 98, 133 Tatbestand, 133 -- tipo legal e tipo de injusto, 123 -- total de injusto, 134 -- variaes de conceito, 132 Tipos permissivos ou justificadores, 126 Turpis fuga -- v. Legtima defesa

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v
V ucatio legis, 32 Versari in re illdta, 269 Vigncia da lei penal no espao, 49 e s. Vigncia da lei penal no tempo, 27 e s. Vis absoluta e vis compulsiva, 295 Voluntariedade, 97

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