I.

ANALISIS CONSTITUCIONAL

Artculo 5.- La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimiento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. El texto repite la disposicin del art. 9 de la Constitucin de 1979, que fue la que produjo esta importante innovacin, atendiendo a la realidad concreta del Per. En efecto, un nmero significativo de familias no estn constituidas por matrimonio civil en el Per. Son formas de convivencia aceptadas en el medio social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religin y no por matrimonio civil es tambin una unin de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL equipara a la unin de hecho con el concubinato, al que define como aquella comunidad estable de vida, habitacin y bienes entre dos personas de sexo opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tienen la posesin y el ttulo de esposos1. En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social: producido el rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo de los hijos, en tanto que es el varn el que se queda con los bienes acumulados en conjunto. Antes de la Constitucin peruana de 1979 esta problemtica lleg a tener tonos tan dramticos, que los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situacin en que quedaba la mujer. Fue en la Asamblea Constituyente del perodo 19781979 que se propuso y aprob, por primera vez, una norma como la que tiene el actual artculo 5. Es, por consiguiente, una disposicin que busca dar solucin a un problema social real y sobre el que exista un vaco de Derecho en la legislacin anterior.

PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo 11, Tercera Edicin. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387

La disposicin constitucional es reglamentada por el artculo 326 del Cdigo Civil que, an cuando aprobado antes de la Constitucin de 1993, concuerda plenamente con ella. Dice el referido artculo: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unin estable de hecho son los siguientes: - Tiene que ser heterosexual: entre varn y mujer. - La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aqu la pregunta de si se trata de cualesquiera de los posibles impedimentos o slo de los llamados dirimentes. Nosotros consideramos que al no establecerse distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de ellos, sean del tipo que fueren y que estn contenidos en los artculos 241 a 243 del Cdigo Civil. Se aplica aqu el apotegma no hay que distinguir donde la ley no distingue, mxime si se trata de

normas del mismo Cdigo y del mismo libro que, se supone, estn concordadas entre s por el propio legislador. - Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra, tenemos que fijamos en la reglamentacin del artculo 326 del Cdigo Civil. Los aspectos a consignar son: A) La relacin tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como una (...) para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Esto es: vida en comn, fidelidad y asistencia, procreacin y cuidado comn de la descendencia, que son las normas esenciales de los deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artculos 287 a 294 del Cdigo Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie de la letra para que se verifique el requisito. La relacin tiene que ser una de este tipo, aunque en la prctica no todo se haya realizado (como por ejemplo, una fidelidad ejemplar o la procreacin de los hijos). B) Debe durar dos aos continuos con cumplimiento de todos los requisitos. Esto es que si por ejemplo un divorciado inicia una relacin de este tipo y recin obtiene su sentencia de divorcio al ao, es al darse la sentencia que se inicia la cuenta de los dos aos, y no cuando la relacin se inici, porque durante el primer ao ha tenido un impedimento matrimonial. Si dejamos de lado los aspectos ms operativos del artculo 326, que no interesan a este tipo de explicacin constitucional, encontraremos que las consecuencias del establecimiento de una unin de hecho son las siguientes: - Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. Esto es, el varn y la mujer empiezan a tener bienes propios y bienes comunes segn las reglas establecidas en los artculos 301 y siguientes del Cdigo Civil. Si la unin termina, la comunidad de bienes ser disuelta como ocurre en un divorcio: con separacin de los bienes propios y reparticin de los comunes, y

sometimiento a todas las reglas, presunciones y dems dispositivos que regulan estos aspectos en los artculos citados. . - Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a eleccin del interesado, (...) una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Por consiguiente, y en funcin de este segundo aspecto, es obvio que no slo se forma una sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos anlogos a los de una familia formada por matrimonio, aunque nunca se llegue a equiparar la unin de hecho con ella, ni en cantidad de derechos y mucho menos en calidad de relacin jurdica. Finalmente, se establece que si la unin de hecho no rene las condiciones, el interesado puede utilizar la accin de enriquecimiento indebido, es decir, la accin civil segn la cual ser indemnizado siempre que pueda mostrar que el otro se enriqueci porque l se empobreci. El enriquecimiento indebido es una accin muy difcil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el empobrecimiento del otro y el vnculo de causalidad entre ambos. Adems es una accin que slo se utiliza si no se tiene otra ms a mano. Las normas estn consignadas en los artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil. II. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 y 1993

Las caractersticas de las dos Constituciones referido al tema de la unin de hecho son las siguientes: 1. La Constitucin de 1979 regula a la unin de hecho en su artculo 9 que paso a transcribirlo: "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".

2. La Constitucin de 1993 regula la unin de hecho en su artculo 5 que paso a trascribirlo: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". 3. En la Constitucin de 1979 se habla de matrimonio igual a familia. 4. En la Constitucin de 1993 se desvincula matrimonio de familia, ya que la unin de hecho tambin es considerada como familia. 5. En la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es fuente generadora de una familia. 6. En la Constitucin de 1993 la unin de hecho si es fuente generadora de una familia. 7. Con la Constitucin de 1993 la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unin de hecho. 8. En la Constitucin de 1979 se reconoci el rgimen de gananciales a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro. 9. En la Constitucin de 1979 se habla de sociedad de bienes. 10. En la Constitucin de 1993 tambin se habla de comunidad de bienes. 11. En la Constitucin de 1979 se hablaba solo de Concubinato propio. 12. En la Constitucin de 1993 se habla tanto de Concubinato propio como de impropio. 13. En la Constitucin de 1979 la unin de hecho solo es generadora de efectos patrimoniales. 14. En la Constitucin de 1993 la unin de hecho no solo es generadora de efectos patrimoniales, sino tambin de efectos personales. 15. En la Constitucin de 1979 hablaba para la unin de hecho, solo mencionaba por el tiempo y en las condiciones que seala la ley. 16. En la Constitucin de 1993 no menciona plazo para la unin de hecho. 17. En la Constitucin de 1979 est prohibida la separacin de patrimonios.

18. En la Constitucin de 1993 tambin se prohbe la separacin de patrimonios. 19. La Constitucin de 1979 no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio. 20. La Constitucin de 1993 tampoco ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio.