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DIREITO ADMINISTRATIVO FERNANDA MARINELA AULA 07 A tudo da graas a Deus. Eu me lano em Teus onde encontro o meu refgio.

o. Obrigada Senhor.

28 de abril de 2010

AGNCIAS REGULADORAS
A funo da agncia (velha) de regulao, normatizao sempre complementando a previso legal. A agncia no vai legislar (no tem capacidade poltica) ela vai complementar a lei. Precisa de mais autonomia, mais independncia, mais liberdade que as demais autarquias. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA. O regime jurdico das agncias reguladoras o mesmo regime da autarquia. Mas um regime jurdico diferenciado (duas regrinhas): a) Licitao: modalidade de licitao que serve para a agncia reguladora a consulta. A lei n 9472/97 (ANATEL) prev que a agncia reguladora ter modalidade prpria de licitao. Ento, essa lei ampliou a regra da licitao, dizendo que esto fora da Lei n 8666/93, mas com procedimento prprio. Essa regra foi levada ao STF e foi objeto da ADI 1668. O STF disse que a agncia reguladora autarquia, logo no pode est fora e nem ter procedimento prprio, sob pena de inconstitucionalidade. Portanto, o STF reconheceu que a agencia reguladora esta dentro da Lei n 8666/93, logo, no tem procedimento prprio. No entanto, o STF disse que a agncia reguladora pode ainda adotar como modalidade de licitao o prego e a consulta. Mas hoje o Brasil inteiro no faz prego? O prego surgiu em 2000. Hoje todos os entes podem fazer prego. Assim, a modalidade especfica da agncia reguladora, ou seja, que s serve para ela, a consulta. b) Pessoal: Um segundo ponto complexo sobre as agencias reguladoras sobre o pessoal da agncia. Agncia reguladora no que diz respeito ao regime de pessoal tambm foi levada ao STF. Essa histria esta disciplinada na Lei n 9986/00 (norma geral da agncia reguladora). A lei n 9986/00 dizia que: Quem trabalha em agncia reguladora vai seguir o regime de emprego pblico. Alm dessa norma determinava-se ainda que seria com contrato temporrio.

Ento, vrias agncias reguladoras, em suas leis especficas, seria regime de emprego, sem concurso pblico, com contrato temporrio. A matria foi levada ao STF atravs da ADI 2310. Hoje, no Brasil, o servidor pblico esta sujeito a qual regime? Sujeito ao regime jurdico nico. A idia que preferencialmente se adote o regime estatutrio e o regime celetista seja usado em situaes mais simples. O STF entendeu que a agencia reguladora no pode ter emprego pblico, o regime predominante tem que ser estatutrio. Logo, no pode ser emprego pblico, mas sim cargo. Alm disso na ADI 2310 o STF entendeu que no pode ser contrato temporrio,
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pois no situaes excepcional. Assim, atualmente, o regime da agncia reguladora tem que ser o estatutrio. Quando essa ADI ainda estava em andamento no STF, o presidente da repblica editou uma medida provisria alterando essa lei edita a Medida provisria n 155, que disse que o regime passa a ser o estatutrio. Essa medida provisria criou cargos, e j foi convertida na Lei n 10.875/04. O que acontece com uma ADI quando a lei, que seu objeto, foi alterada? A ADI 2310 foi extinta por perda do seu objeto, no tendo julgamento de mrito. A partir desse momento o presidente da repblica disse que criou cargos, alterou a lei das agncias reguladoras, mas criou cargos insuficientes, poucos. Os temporrios que o STF, em sede de cautelar, disse serem inconstitucionais, tiveram seus contratos prorrogados. Assim, com a extino da ADI 2310 o presidente da repblica vem editando medidas provisrias renovando os contratos temporrios. O Tribunal de Contas vem com rgida fiscalizao sobre esse assunto, no concordando com a temporalidade dos empregados. A matria, mais uma vez, esta no STF atravs da ADI 3678. OBS: tudo que estudei para as autarquias tambm servem para as agncias reguladoras. Exemplo de agncias reguladoras: Para controlar e fiscalizar as prestaes de servios pblicos: o ANEEL, o ANATEL o ANS o ANVISA o ANTT (agncia nacional de transporte terrestre para controlar transporte terrestre no Brasil) o ANTAQ (agncia nacional de aquavirios) o ANAC (agncia nacional de aviao civil) o ANP (controlar, fiscalizar e fomentar o monoplio do petrleo no Brasil; foi criada a agncia nacional do petrleo) o ANA (agncia nacional das guas para proteger a gua) o ANCINE (serve para fomento, criado por medida provisrio e que ainda no foi transformada em lei a agncia nacional de cinema) fato que as agncias reguladoras so importantes, so necessrias. O fato que custa muito caro e elas no vm desempenhando verdadeiramente seu principal. Para controlar e fiscalizar a prestao do servio pblico

AGNCIAS EXECUTIVAS
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Nem tudo que tem nome de agncia realmente agncia executiva realmente uma agncia executiva ou agncia reguladora. Este um nome bastante comum e bastante utilizado. Temos na administrao pblica algumas autarquias e fundaes que no cumprem seu papel de forma eficiente. Com a idia de eficincia e de melhorar a prestao do servio pblico surge a idia das agncias executivas. Assim, agncia executiva uma autarquia ou fundao pblica que precisa se tornar eficiente e melhorar seu servio. Para se tornar mais eficiente e melhor, a autarquia ou fundao pblica diz precisar de mais dinheiro. A agncia executiva nada mais que um status temporrio dessa autarquia ou fundao pblica. A velha autarquia ou a velha fundao vai at a administrao direta e celebra um contrato de gesto, para, assim, elaborar um plano estratgico de reestruturao, que significa o caminho do sucesso. O contrato de gesto tem como objetivo a reestruturao da velha autarquia ou fundao pblica. Esse contrato dar as pessoas jurdicas mais recurso pblico (verba) e mais autonomia. Se um contrato de gesto, que torna a autarquia ou fundao em agncia executiva, significa que agncia executiva um status temporrio, conforme j foi dito acima. Enquanto o contrato de gesto estiver em agncia a pessoa jurdica continua sendo agncia executiva; quando expirar o prazo do contrato, volta ao status de autarquia e fundao pblica. A doutrina diz que isto um prmio para a autarquia e para a fundao pblica, ineficiente; so elas j ineficientes, desde o nascedouro. Sobre as agncias executivas temos a Lei n 9649/98.

EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA


Se o Estado dono de uma empresa chamada de empresa estatal. Pode seguir o regime prprio ou o regime de empresa pblica. H empresas estatais que esto fora da administrao pblica. O fato de o Estado ser dono e ter parte que a empresa se torna estatal. Mas a empresa estatal pode ser empresa pblica ou privada (sociedade de economia mista). No entanto, nem toda empresa estatal ser empresa pblica ou sociedade de economia mista, podendo at mesmo esta fora da administrao pblica.

Empresa Pblica
pessoa jurdica de direito privado, em que o capital exclusivamente pblico. Ateno: o nome de empresa pblica no diz respeito a sua natureza jurdica, mas ao seu capital.
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Obs: esse capital no precisa ser de um nico ente, o que precisa ser pblico. Estamos falando de uma pessoa jurdica de direito privado com capital exclusivamente pblico. Assim sendo, o capital pblico, o regime no ser exclusivamente (absolutamente) privado. , portanto, um regime misto, hbrido. Para que serve uma empresa pblica no Brasil? Uma empresa pblica tem duas finalidades, vejamos: Pode ser prestadora de servio pblico; Pode ser exploradora da atividade econmica;

Como se constitui e de que modalidade empresarial pode ser usada para formar uma empresa pblica? Qualquer modalidade empresarial pode ser utilizada nessa hiptese. Pode ser uma S/A? Sim, desde que seja sociedade de capital fechado. Obs: devo decorar as cinco caractersticas vistas na aula passa e estas.

Sociedade de Economia Mista


Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, que tem como capital um capital misto (parte pblica e parte privada). Quando falamos em capital misto a maioria desse capital tem que est nas mos do direito pblico, que tem que ter o comando. A maioria do capital votante que est nas mos do poder pblico. Agora, para que serve e para que instituda uma sociedade de economia mista? Para prestar servio pblico; Para explorar atividade econmica;

S que sociedade de economia mista somente pode ser constituda na forma de S/A (sociedade annima).
EMPRESA PBLICA Personalidade jurdica privada: regime hbrido Finalidade: Prestao de servio pblico Explorar atividade econmica Capital exclusivamente pblico Constituio: qualquer modalidade empresarial Competncia para julgamento das aes (art. 109, CF): Empresa pblica federal: competncia da Justia federal Empresa pblica estadual e municipal: competncia da justia estadual SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Personalidade jurdica privada: regime hbrido Finalidade: Prestao de servio pblico Explorar atividade econmica Capital misto: pblico e privado Constituio: somente na modalidade S/A Competncia par julgamento das aes: da justia estadual (mesmo que a sociedade de economia mista seja federal a competncia da justia estadual).

Obs: sociedade de economia mista estadual ou municipal tambm ser da competncia da justia estadual.
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Em suma: se tenho empresa pblica ou sociedade de economia mista, seja ela estadual ou municipal, a competncia da justia estadual. S tem tratamento diferenciado se a empresa ou sociedade de economia mista forem federais. Uma ao em que a sociedade de economia mista federal parte, quem julgar ser a justia estadual. Agora, se a Unio tiver interesse nessa ao ela segue para a justia federal.

REGIME JURDICO DA EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA


Empresa pblica e sociedade de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado. O regime misto, hbrido. Se a empresa pblica e a sociedade de economia mista forem prestadoras de servio pblico existe predominncia do regime pblico. O regime, assim, se aproxima mais do pblico do que do privado. Posso guardar esse raciocnio para bens e privilgios. Agora, se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica o regime mais privado do que pblico. Portanto, a diferena do regime no est em ser empresa pblica ou sociedade de economia mista, mas na sua finalidade. Empresa pblica e sociedade de economia mista s podem atuar na atividade econmica com base no art. 573 da CF. Este artigo traz que o Estado no intervir na atividade econmica, exceto quando: Houver necessidade quanto a segurana nacional Quando for de relevante interesse nacional

O art. 173 da CF completa esse entendimento dizendo as situaes em que as empresas pblicas e sociedades de economia mista podero ter estatutos pblicos. Assim: Se servio pblico: prevalece a atividade pblica; Se atividade econmica: prevalece a atividade privada;

Bem de empresa pblica penhorvel? So os bens da empresa pblica penhorveis, pois seguem o regime privado. Assim, em regra, bem de empresa pblica e bem de sociedade de economia mista seguem o regime privado, e, portanto, so bens penhorveis. A doutrina e jurisprudncia entendem que esses bens, estando diretamente ligados a prestao do servio pblico, seguem o regime pblico, e por isto seriam impenhorveis. Isto em ateno ao princpio da continuidade. Em suma: a regra a de que os bens da empresa pblica ou da sociedade de economia mista so privados e, portanto, impenhorveis. Assim, os bens que esto diretamente ligados a prestao do servio pblico so tidos como bens pblicos, e, portanto, impenhorveis. So bens protegidos em razo do princpio da continuidade. Para evitar que o servio pblico pare, os bens devem ser protegidos.
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Bem de empresa pblica prestadora de servio pblico penhorvel? Sim. Pode haver penhora, pois somente estaro protegidos os que estiverem diretamente ligados a prestao do servio pblico. A bicicleta da ECT pode ser penhorada? A ECT, apesar de ser empresa pblica, tem tratamento de fazenda pblica, ou seja, tratamento igual ao de autarquia, regime de autarquia. Assim, esteja o bem ligado ou no ao servio, se a ECT tida como autarquia, seus bens que so pblicos, tambm so impenhorveis. Essa histria foi decidida na ADPF 46. A jurisprudncia est tranqila quanto a esse entendimento. Tudo isto decorre do monoplio fiscal. Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas a falncia? No. Essa regra resultado da Lei n 11.101/05, que afasta a empresa pblica e sociedade de economia mista da falncia. S um cuidado: a lei no diferencia a finalidade, ela apenas diz que as empresas pblicas e sociedades de economia mista esto fora da falncia. Alguns autores continuam usando a idia de que se o servio pblico esta fora da lei de falncia, a atividade econmica esta dentro da lei de falncia, ou seja, poder falir ou no. CABM continua usando essa distino. Marinela orienta que, na prova, devo seguir o entendimento da lei. Empresa pblica e sociedade de economia mista, quanto a responsabilidade civil, respondem objetiva ou subjetivamente? O art. 37, 6 da CF prev que as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadora de servio pblico, respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sujeitas ao art. 37, 6 da CF? No servio pblico a empresa pblica e a sociedade de economia mista, prestadora de servio pblico, esto sujeitas ao art. 37, 6 da CF. Assim, em regra, a responsabilidade civil objetiva. Portanto, para as empresas pblicas e sociedades de economia mista prevalece a teoria da responsabilidade civil objetiva. Se a vtima cobra da empresa pblica ou sociedade de economia mista e esta no tem patrimnio para pagar o Estado pode ser chamado responsabilidade, numa responsabilidade subsidiria, ou seja, primeiro paga a empresa, e s se no tiver dinheiro, o Estado chamado. A teoria prevalece objetiva independentemente de a vtima ser usurio ou no do servio. Ex.: a vtima vtima fora ou dentro do nibus. Ateno: sempre que a idia for de servio pblico o Estado chamado de forma subsidiria. Se caso de a empresa pblica ou a sociedade de economia mista, exploradora da atividade econmica, o direito aplicado aqui o direito civil. Logo, no posso ter por fundamento o art. 37, 6 da CF. Portanto, a teoria que prevalece nesse caso a subjetiva.

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Sendo caso de atividade econmica e a empresa pblica ou a sociedade de economia mista no tendo patrimnio para pagar a conta, o Estado no responde. Cuidado: essa matria divergente na doutrina. Carvalho Filho entende que o Estado tem que responde em qualquer caso.

LICITAO DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


Empresa pblica e sociedade de economia mista, na atividade fim, precisam licitar? A sociedade de economia mista e a empresa pblica na licitao tambm merecem alguns cuidados. A empresa pblica e a sociedade de economia mista, no servio pblico, precisam licitar. Posso concluir essa idia usando o art. 37, inciso XXI da CF e o art. 5 da Lei n 8666/93. No entanto, se a empresa pblica ou sociedade de economia mista forem exploradoras da atividade econmica podero ter regras, estatutos prprias para licitar, conforme art. 173, 1, inciso III da CF. S que esse estatuto precisa de uma lei especfica que ainda no existe. Portanto, qual regra aplicvel no caso de empresa pblica ou sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica? A Lei n 8.666/93. Deve-se seguir a norma geral enquanto no aprovada a especfica. Mas se esto sujeitas AL ei n 8.666/93 por que na prtica as empresas pblicas e sociedade de economia mista exploradoras da atividade econmica nunca licitam? Porque a prpria lei faz situaes de dispensa e inexigibilidade. Exemplo de dispensa de licitao: prevista no art. 24, I e II da Lei n 8.666/93. No caso de empresa pblica ou sociedade de economia mista o art. 24, pargrafo nico, estabelece que a dispensa de 20% do convite. Lembrando que a dispensa para valor pequeno, para obra e servio de engenharia de 10% e para os demais servios tambm de 10%. Agora, sendo hiptese de empresa pblica ou sociedade de economia mista, este percentual dobrado, ou seja, 20%.

Quando a licitao prejudicar a atividade fim da empresa pblica est prejudicando razo de interesse pblico. Se ela prejudicar o interesse pblico a competio se torna invivel. A licitao serve para proteger o interesse pblico. Se ela prejudica seu interesse fim, ela se torna invivel. Se a licitao prejudicar a empresa que prestadora de servio pblico ela estar prejudicando o interesse pblico, tornando a licitao inexigvel. Se a licitao prejudicar atividade econmica, tambm estar prejudicando o interesse pblico, tornado a licitao inexigvel. Assim, toda empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas a licitao, por mais que possam ter regime prprio.

REGIME TRIBUTRIO DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


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Alm da licitao as empresas pblicas e sociedades de economia mista tm privilgios tributrios? pacfico na doutrina que empresa pblica e sociedade de economia mista na explorao da atividade econmica, no tm privilgios tributrios. O art. 173, 2 da CF estabelece que empresa pblica e sociedade de economia mista no tm privilgio tributrio e que dar a empresa pblica e sociedade de economia mista o mesmo que da a iniciativa privada, ou seja, ter privilgios se tambm tiver a iniciativa privada. Para empresa pblica e sociedade de economia mista no servio pblico a doutrina utiliza como base o art. 150, 3 da CF. Este artigo fala de prestadoras de servio pblico e no especificadamente de empresa pblica ou sociedade de economia mista. Quando a carga tributria for repassada para o usurio do servio (no valor do servio), a empresa no ter privilgios. Como na prtica difcil demonstrar quem esta arcando com o custo do tributo, a maioria das empresas pblicas e sociedades de economia mista no tm privilgio.

PESSOAL NA EMPRESA PBLICA E NA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA


Quem trabalha na empresa pblica ou sociedade servidor pblico? Servidor pblico aquele que atua em pblico. Aquele que atua na sociedade de economia mista servidor, mas sim servidor de ente governamental empregado. Portanto, o regime celetista, de emprego. de economia mista pessoa jurdica de direito e empresa pblica no de direito privado ou

So empregados, mas se equiparam a servidor pblico em algumas situaes. Em quais situaes? H a exigncia de concurso pblico No Brasil vale o regime da no acumulao, salvo nas situaes autorizadas pela CF. A regra de no acumulao tambm serve para esses empregados. No Brasil ningum pode ganhar mais que o Ministro do STF. Em regra, esses empregados esto sujeitos ao teto remuneratrio. Mas h exceo: o A CF diz que se a empresa pblica e a sociedade de economia mista dependem da administrao direta para o repasse e verbas de custeio, o teto dos ministros deve ser seguido. o Mas se a empresa pblica ou sociedade de economia mista no depender da administrao direta para repasse e verbas de custeio, e, portanto, no se aplica a regra do teto remuneratrio. Empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista est sujeito a lei penal. So funcionrios pblicos para fins penais, sujeitos a lei de improbidade administrativa (Lei n 8429/92). Pode ser ajuizados MS em face de dirigente de empresa pblica e de sociedade de economia mista? Sim, esto sujeitos aos remdios constitucionais.
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Portanto, em suma, o pessoal das empresas pblicas e sociedades de economia mista no so servidores, mas as estes se equiparam. Cuidado: servidor pblico no Brasil dispensado tendo ao menos um processo administrativo disciplinar. J para dispensar empregado de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista uma dispensa imotivada. Mas isto sob qual fundamento? Decorre da smula 390 do TST, que diz que o empregado no goza da estabilidade do art. 41 da CF e, j que no tem estabilidade, a sua dispensa imotivada, corroborando isto com a OJ 247/TST. Existe uma ressalva: a dispensa imotivada no precisa de nada, exceto para os empregados das ECT. Aqui a dispensa tem que ser motivada, pois tem fundamento de fazenda pblica.

EMPRESA DE CORREIOS E TELGRAFOS:


A ECT empresa pblica. Agora, uma empresa pblica diferenciada, pois ela presta um servio com exclusividade; ela tem o monoplio do servio postal. Como ela tem esse monoplio, que foi reconhecido na ADPF 46, esse servio era para est nas mos do Estado e no nas mos de uma pessoa privada. Mas j que o servio esta como tal empresa vamos dar a ela o regime de tratamento de fazenda pblica. O STF reconheceu o monoplio das ECT ao servio de correspondncia pessoal (no a entrega em si, pois posso mandar entregar por outra empresa). Assim, os bens das ECT so impenhorveis. uma empresa pblica que esta sujeita ao regime de precatrias. A ECT tambm j teve reconhecida a imunidade recproca. A ECT s quer os privilgios, e queria ter o direito de dispensar seus empregados de forma imotivada. Mas o TST no aceitou isto, e a sua dispensa tem que ser motivada. Devo ler a ADPF 46, principalmente para concursos federais.

CONSRCIOS PBLICOS
tema do intensivo II. um contrato que faz nascer nova pessoa jurdica. Os consrcios pblicos esto na lista da administrao indireta e esto previstos na Lei n 11.107/05. O consrcio pblico uma reunio de entes polticos para uma finalidade comum. Ex.: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios se renem para preservar rea ambiental. Esses entes polticos se renem para um objetivo comum. Mas para isso celebram um contrato de consrcio. Ao celebrar esse contrato nasce uma nova pessoa jurdica, que chamada de associao. A associao pode ter dois regimes:
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Ser associao pblica: que ser uma espcie de autarquia. Ser associao privada: neste caso a lei define o seu regime. Este regime ser hbrido, bem prximo ao da empresa pblica e sociedade de economia mista.

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