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PROCESSO CONSTITUCIONAL - Carlos Victor Muzzi Filho

Conteúdo

I. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Recurso Extraordinário

ADI/ADC/ADI por omissão/ADI interventiva

ADPF/Reclamação

II. CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Mandado de Segurança

Ação Popular (ACT)

Mandado de Injunção/Habeas Data

Metodologia

3 trabalhos (dupla) 10 pts. Cada (em casa) 1ª nota

1ª prova (26.04.12) 35 pts. 2ª nota (Questões abertas e fechadas e difíceis questões de concurso público sem consulta) - I unidade

2ª prova (final) 35 pts. 3ª nota (Questões abertas e fechadas e difíceis questões de concurso público sem consulta) - II unidade

- Segunda chamada somente para as provas após a 2ª prova. Não precisa justificar a ausência. Trabalho entregue após a data correta valerá 6,5 pontos.

- Passará textos na área do aluno, que ele cobra na prova, normalmente como questões abertas!!!

- Fará chamada sempre no início da aula e, somente para quem não respondeu, no fim da aula. Não tem problema em responder a chamada e sair da sala, não vai perseguir ninguém, nem marcar ninguém.

Aula 01: 09/02/12 - quinta-feira FEZ CHAMADA

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONCEITO HISTÓRICO

Constitucionalismo se vincula à Revolução Francesa, seu marco inicial é o Estado de Direito. Simboliza o momento em que o poder (rei) se submete ao direito. Antes disso o direito era somente para os subordinados.

Antes do estado de direito, somente havia uma ideia de direito natural de origem divina, até o poder do rei era de origem divina, depois disso uma origem iluminista, e depois substituída por uma ideia de constituição como representação da vontade da soberania popular.

A partir do momento em que se passa a ter a ideia de estado que se subordina às leis é que se passa a ter a ideia de controle constitucional.

O controle de constitucionalidade surge nos EUA pelo “controle difuso”, justamente porque os EUA tinham ódio, desconfiança contra o parlamento inglês (parlamento não admite controle de constitucionalidade). Os norte- americanos dizem que havendo lei que fira a constituição, qualquer juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade desta lei, mas, com um detalhe, este reconhecimento será feito em casos concretos (“inter parte”), para valer no caso concreto e, ainda, em caráter incidental, ou seja, a questão constitucional surge apenas como argumento para resolver outro problema que aparece no momento. Ex.: pagamento dos estacionamentos nos shoppings centers, shopping acredita que a lei é inconstitucional, e o particular acredita que a lei é constitucional.

Este modelo difuso é adotado no Brasil desde 1951, e é exercido por meio do Recurso Extraordinário.

Este modelo é questionado sob o ângulo político, dizendo que ele apresenta um defict de legitimidade democrática muito grande, pois, se o povo exerce o poder através de seus representantes no parlamento, como um juiz pode

confrontar a ideia advinda deste parlamento? Qual a legitimidade que o juiz tem para alterar o que foi dito pelo “povo” através do parlamento? Além disso, certas pessoas acreditam que é muito mais fácil um juiz julgar errado do que um parlamento, que é um conjunto de pessoas fazer uma lei erroneamente.

Outro questionamento é sobre a insegurança jurídica que este controle provoca, pois uma lei pode ser considerada inconstitucional por um juiz em um lugar e por outro não, isso, invés de acalmar as discussões acaba por incentivar as discussões. Ex.: plano Collor, alguns juízes julgavam inconstitucional.

Por essas discussões, Kelsen imagina, e é implantado na Áustria pela primeira vez, o controle concentrado. Ele propõe que o controle seja feito por uma corte, e que inclusive esta corte seja paralela ao poder judicial, seja um órgão feito somente para isso. Outro autor foi Carl Schimit que dizia que, invocando a democracia, a discussão não poderia ser apreciada pelo poder judicial, mas, que quem deveria fazer isso seria um líder, que teria o poder de apreciar. Essa ideia não prevaleceu, prevalecendo a ideia de Kelsen.

Kelsen dizia, ainda, que este controle deveria ser abstrato, sendo assim, erga omnes, valendo para todos, e a decisão seria dada em caráter principal, ou seja, ou é ou não é constitucional. Aqui se fala em processo objetivo, processo sem partes, somente a matéria é discutida.

Como os norte-americanos adotam o comon-law, para eles, o problema da insegurança não se manifesta, pois o juiz é visto como uma pessoa legitima para apreciar o incidente, mas, no Brasil, a insegurança jurídica se manifestou.

A CF/88 provoca a “democratização do controle de constitucionalidade” criando a ADIN, ADPF e ADC, que são meios

para conseguir o controle concentrado. Hoje isso ganhou tanta importância que se fala em objetivação do controle

concentrado. Chagavam tantas ações no Supremo que ele acabava por não ter como decidir em tudo e o controle concentrado chega para amenizar isso. Vê-se que a tendência é que o controle difuso acabe e prevaleça somente o controle concentrado.

SISTEMA DIFUSO

Qualquer juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade da lei no sistema difuso? Sim.

Mas, deve-se lembrar, aqui, da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97, CF:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Nos tribunais, só o plenário/órgão especial tem competência para analisar o conflito. Em Tribunais com muitos membros seria inviável que o plenário se reunisse (ex.: SP), assim, a CF permite que os tribunais maiores criem órgãos especiais que vão assumir essa função. Em Minas, este órgão se chama Corte Superior, no STJ é a corte especial, por maioria absoluta, pode reconhecer a inconstitucionalidade. Ou seja, no tribunal não é possível que um órgão fracionado (câmara/turma) reconheça a inconstitucionalidade de uma lei, isso é paradoxal, pois, um juiz pode discutir e julgar a inconstitucionalidade, mas, um grupo de 3 desembargadores não podem.

O Supremo entende que a regra de reserva de plenário não se aplica ao próprio Supremo, já que a função principal dele

é cuidar dessa constitucionalidade, assim, qualquer órgão do Supremo pode julgar inconstitucionalidade. Turmas

tradicionalmente encaminham para o plenário a discussão, mas, isso não é obrigatório, e quando é uma discussão mais

conhecida, eles não encaminham, já decidem por si mesmos.

Este julgamento implica na instalação do incidente de declaração de inconstitucionalidade(480/482, CPC).

CAPÍTULO II - DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Este incidente funciona assim: a questão pode ser discutida em recurso ou em ação originária, no caso mais comum chega em recurso. O Recurso será examinado pelo Relator, se ele entender que é constitucional e os outros concordarem com ele, ou seja, houver uma afirmação de constitucionalidade, julga o recurso e não precisa remeter a questão ao plenário. Não precisa porque toda lei é presumidamente constitucional, não havendo necessidade do plenário se manifestar.

Somente existirá o controle de constitucionalidade pelo plenário no caso de se afirmar a inconstitucionalidade. Neste caso, a questão é enviada ao órgão especial, suscitando o incidente de inconstitucionalidade. O incidente recebe numero diferente, é nomeado o relator e se julga a questão constitucional, não se julga o recurso todo, mas, somente a questão constitucional. Temos aqui uma assimilação deste momento com o controle abstrato, já que não é julgado o recurso como um todo, somente a questão constitucional.

Dada decisão pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o processo volta para a câmara que vai julgar o recurso. Lembrando que o recurso, independente do julgamento da constitucionalidade, pode ser ou não provido, dependendo dos demais argumentos, etc.

OBSERVAÇÕES:

1. No julgamento da questão constitucional, entrando um pouco na objetivação, o CPC permite que a pessoa jurídica

que editou o ato impugnado, venha no julgamento do incidente, argumentar sob a constitucionalidade, além disso, o CPC também permite que a OAB, por exemplo, venha opinar facultativamente. Além destes existe o amicus curi que é da discricionariedade do relator participar ou não, e funcionará como um assistente.

2. Da decisão da corte não é cabível recurso, com exceção dos embargos de declaração para esclarecer o acórdão,

Súmula 513, STF.

513. A decisão que enseja a interposição de Recurso Ordinário ou Extraordinário, não é a do plenário que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.

3. Os tribunais entendiam que eles somente tinham que suscitar o incidente se fosse para aplicar a lei que está sendo

discutida, acreditando que, se não tivesse que aplicar a lei, não teriam que julgar a constitucionalidade, assim, eles não

aplicavam a lei sob o argumento de que havia a dúvida sob a constitucionalidade. Mas o Supremo disse que não, que se ele fizesse isso, estaria declarando, mesmo que não expressamente, que a lei é inconstitucional, nesse sentido, editou a Súmula Vinculante nº 10.

10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Aula 02: 16/02/12 quinta-feira

Casos em que não se aplica a Cláusula de Reserva de Plenário, art. 97:

>> Quando já houver decisão do próprio Tribunal ou do STF sobre o tema.

As decisões do Supremo não precisam ser exatamente sobre aquele artigo de lei em comento, basta já haver uma tese parecida que se aplique ao caso. Há efeito vinculante na decisão? Teoricamente decisão proferida no controle difuso não tem eficácia erga omnes, apesar de estarmos caminhando pra isso, mas não há vinculação ao julgamento anterior,

no caso do julgamento ter sido no sentido de declarar a norma inconstitucional, ou seja, o órgão fracionário, pode

declarar constitucionalidade contrariamente à decisão já proferida. No entanto, no caso de uma decisão que reconhece

a constitucionalidade, o órgão fracionário, não pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, em função da reserva de Plenário, assim, a decisão pela constitucionalidade tem certa vinculação.

>> Quando se reconhece a não-recepção de norma anterior pela CF/88.

A norma anterior à CF não é inconstitucionalse não for compatível, é simplesmente não recepcionada. Ou seja, não

há declaração de inconstitucionalidade quando o órgão fracionário decide sobre a incompatibilidade de uma lei anterior

à CF. Ex.: contribuição previdenciária do servidor aposentado: Supremo entendia que a CF permitia a cobrança de

contribuição previdenciária do servidor público aposentado, porém, a EC 20/98 proibiu, então, o Supremo falou que

todas as leis que permitiam a cobrança foram revogadas pela EC 20, depois, veio a EC 41 que disse que podia sim haver

a cobrança, alterando novamente, como não pode haver repristinação, as leis tiveram de ser editadas novamente. Ou seja, a incompatibilidade pode ocorrer até quando a lei tenha vindo após a constituição.

>> No caso do órgão fracionário não aplicar a lei ao caso concreto sob a desculpa de que existe dúvida sobre a constitucionalidade da lei.

Como dito, o Supremo considera que este órgão está declarando a inconstitucionalidade da lei, ou seja, desrespeitando

a Cláusula de Reserva de Plenário. Se não for respeitada a reserva de plenário deve-se: (1) Interpor recurso de Embargos

de Declaração para fazer prequestionamento (prévio debate da questão pelo tribunal de origem) da questão constitucional; (2) Depois, tem que ser feito Recurso Extraordinário apontando a violação ao art. 97, CF (neste caso, não se pode discutir a questão principal, mas, somente atentar para o fato de que o órgão está declarando inconstitucionalidade da lei sem respeitar à Cláusula de Plenário). OBS.: o STJ tem admitido, neste caso, o Recurso Especial por violação ao artigo 480/481, CPC, mas, o professor acredita que não é o caso, pois, a contrariedade é sobre a cláusula de reserva de plenário, o CPC somente delimita como será o procedimento.

Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Do ponto de vista processual, o RE é chamado de recurso de “tipo extraordinário”. Para os processualistas sobre o recurso de tipo ordinário, basta a sucumbência para que haja possibilidade de recorrer, no entanto, para os recursos de tipo extraordinário não basta a sucumbência, a lei/CF impõe outros requisitos.

Para o RE é necessário que haja uma questão constitucional que possa levar o processo ao STF. Neste ponto há paralelismo com o REsp pois ele também exige que haja, além da sucumbência, questão federal, que possa levar o processo ao STJ.

A constituição de 69 também previa o RE, mas, lá, tanto a questão constitucional, quanto a questão federal eram levadas ao julgamento do STF. A CF/88 para atenuar a demanda, criou um tribunal que ficasse responsável por uniformizar as questões federais (STJ), deixando com o Supremo somente as questões constitucionais.

O controle difuso vem passando por um processo de objetivação, para que possa produzir efeito erga omnes e não somente inter partes, e por isso foi acrescentado pela EC 45/04 o §3º do art. 102, CF, prevendo a repercussão geral da questão constitucional.

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais

discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-

lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A nossa CF criou de certa maneira a “presunção de Repercussão Geral”, pois exige quórum extremamente qualificado

de 2/3 afirmando que não há repercussão geral em determinada questão, ou seja, é preciso que 8 ministros entendam que não há repercussão geral. No entanto, a decisão é irrecorrível.

A matéria veio a ser regulada pela lei, como exigido pela CF, e essa lei é o CPC nos art. 543 A e B, introduzidos por uma lei de 2006 (apesar da repercussão geral ter sido prevista com a EC/45 de 2004).

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.

§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.

§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de

§ 3º Julgado o mérito

Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.

Mas, ainda assim, não foi aplicada de pronto a repercussão geral, pois, o Supremo entendeu que antes teria que adaptar seu regimento interno, então somente com a mudança deste, em 2007, que se passou a ter exigência pratica da repercussão geral.

Repercussão geral é questão relevante do ponto de vista econômico, politico, social ou jurídico que ultrapasse os interesses subjetivos da causa (543-A, §3º, CPC).

A lei ainda criou uma hipótese de “repercussão legal”, automática, quando contrariada súmula/jurisprudência do STF, não necessitando ser demonstrada.

A lei exige e o STF tem sido muito rigoroso que a parte, no RE, deduza uma preliminar demonstrando a existência da

repercussão geral. Não se admite preliminar implícita, tem que ser expressa (precisa ter o título) e o STF ainda tem dito que a repercussão geral tem que ser fundamentada.

Só o STF pode apreciar a existência ou não de repercussão geral, apesar de haver juízo de admissibilidade desdobrado para o RE. Isso é regulado pelo regimento interno, o relator submete a questão da repercussão geral (se não houver nenhum outro pressuposto faltante) ao plenário virtual, onde a questão fica durante 20 dias aguardando que os 11 ministros se manifestem sobre a presença ou não da repercussão geral, se não houver manifestação ou se a manifestação não atingir o mínimo de 8 ministros negando, se considera que há repercussão geral.

Exceção: se o relator diz que não há repercussão geral ao colocar a questão dessa em pauta, mas, ele fundamenta

dizendo que não há, pois, não há questão constitucional, neste caso o regimento afirma que se inverte o procedimento

e será necessário que 8 ministros se manifestem dizendo que existe a questão constitucional para que essa seja

configurada. Neste momento, se admite a intervenção do amicus curie (543-A, §6º) sustentando a existência ou não da repercussão geral. É discricionário ao relator admitir ou não a intervenção, mas, normalmente eles admitem.

Negada a repercussão geral, a consequência é o indeferimento e se consideram prejudicados todos os recursos que versarem sobre o tema, ou seja, a decisão acaba tendo uma eficácia erga omnes.

Reconhecida a repercussão geral, ocorre, em um primeiro momento, o sobrestamento de todos os RE ou de Agravos interpostos contra decisões que não admitirem RE, sobre determinado tema. O CPC prevê que os tribunais selecionem alguns casos que tenham argumentos diferentes para enviar ao STF para que esse conheça todos os argumentos sobre o tema. Alguns desembargadores tem sobrestado o julgamento até de Apelação sobre o tema, mas, o entendimento correto não seria este (543-B, §1º, CPC).

Julgado o mérito da repercussão geral, se o acórdão recorrido estiver de acordo com que o STF decidiu, o resultado do julgamento é o indeferimento de todos os recursos que buscam o entendimento contrário, ou seja, mais uma vez a eficácia erga omnes. Se o acórdão recorrido não está de acordo com o STF, o CPC criou o que a doutrina já apelidou de um efeito regressivo, ou seja, nestes casos o CPC manda que o órgão julgador volte a julgar o caso para fazer juízo de retratação da sua decisão inicial. Em princípio existiam alguns desembargadores não querendo retratar, hoje já é mais comum se ver colocar em pauta e retratar a decisão. Se mesmo assim, não houver retratação, encaminha-se o RE para o STF e lá haverá provimento automático.

Aula 03: 23/02/12 quinta-feira

RECURSO EXTRAORDINÁRIO (continuação)

Requisitos:

 

Art. 102, III Causas decididas em única/última instância.

102. [

]

III

- julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão

recorrida:

 

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d)

julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Causas decididas = esgotamento dos recursos exigido pelo STF e STJ (S. 281/STF 207/STJ). Não cabe contra sentença, contra decisão monocrática etc.

STF. 281. É inadmissível Recurso Extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

STJ. 207. É inadmissível Recurso Especial quando cabíveis Embargos Infringentes contra o acórdão proferido no tribunal

de origem.

Merece atenção especial no caso de Embargos Infringentes (EI), pois, nos casos em que é cabível esse recurso, não pode ser interposto RE. E, ainda com relação aos EI, imaginemos um acórdão que reformou uma decisão de mérito, neste acórdão teve duas partes, em uma delas a decisão foi unânime e em outra houve maioria de votos. Hoje o CPC foi reformado para dizer que nesta situação, contra a parte que houve decisão não-unânime é cabível EI, mas, e na parte unânime, já pode haver RE? Não, hoje o art. 498, CPC afirma que havendo interposição de EI, o prazo para RE ou REsp relativamente a parte unânime, fica sobrestado até o julgamento do EI, já quando não interposto EI, o prazo para RE ou REsp começa a correr quando transitada em julgado a decisão não-unânime.

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

Na prática, pode haver problema em saber se houve ou não a interposição de EI, pois, a parte tem 15 dias para interpor, se ela o faz no último dia, você não fica sabendo disso na data de interposição. Se há interposição do RE ou REsp neste prazo sem saber se há EI, o STF/J dá seu recurso como intempestivo (“prepostero”), por estar antes do prazo correto.

Outra situação que merece discussão é a do Recurso Ordinário (Constitucional) dos art. 102, II/105, II, CF. Nos casos de MS, HD, MI de competência originária dos tribunais, sendo denegatória a decisão: (1) se o processo for de TJ/TRF caberá RO para o STJ; e (2) se competência de Tribunal superior, caberá RO para STF. Portanto, ainda não será cabível RE ou Resp. Posteriormente ao julgamento deste RO, caberá RE para o STF do julgamento do STJ. Não será cabível RE da decisão do STF para o próprio STF nem REsp da decisão do STJ para o próprio STJ. Nestes casos, se concessiva a decisão do processo original, aí haverá cabimento de RE ou REsp.

Não é muito comum de acontecer nem tão raro, a seguinte situação: temos a publicação de um acórdão que julga contrariamente uma apelação, são interpostos ED, e, havendo este acórdão do ED, você interpõe RE, mas, a outra parte fica com alguma dúvida e interpõe ED sobre a decisão do ED, mas, você já interpôs seu RE. Nestes casos, o tribunal entende que a parte deve ratificar a interposição do RE, explicando o que ocorreu ao Supremo após o julgamento do 2º ED. Muitas decisões do STF falam que se você não ratifica o RE seu recurso não será conhecido.

No conceito de “causa decidida”, se incluem, de maneira geral, as decisões interlocutórias, claro, esgotando-se os recursos cabíveis. Por exemplo, em decisão interlocutória de 1º grau, cabe AI, contra o acórdão que julgou o AI caberá RE ou REsp, pois, esta é decisão de última instância, sendo, portanto, causa decidida.

O CPC previu no art. 542, §3º, que no caso de decisões interlocutórias proferidas em processo de conhecimento, processo cautelar ou embargos à execução, o RE ou REsp ficará retido nos autos, e quando for julgado o mérito, se do interesse da parte, ela pede que dê processamento ao recurso retido. A lógica é a mesma do Agravo Retido. Lembrar que o RE ou REsp será interposto contra o AI que julgue a decisão interlocutória. Isso ocorrerá somente nos procedimentos previstos, por exemplo, se a decisão ocorrer em processo de execução, o procedimento de RE ou REsp será o normal, sem ser retido. Se o tribunal retiver o recurso, mas, for caso de mandar processar, deve-se interpor ação cautelar no Supremo para mandar processar.

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.

§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

A súmula 637 diz que não cabe RE em caso de processos de intervenção estadual no município, pois, a decisão não se constitui em causa, entende que é matéria administrativa, da qual não cabe RE. Quem decide é o TJ, mas, o acórdão não é causa segundo o STF. Segundo a Súmula 733: também não é causa questões de precatórios. Também não cabe contra acórdão que defere liminar (S.735), é o que o STF chama de “jurisprudência defensiva”, outro nome que o STF arrumou para o “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.

637. Não cabe Recurso Extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual

em Município.

733.

Não cabe Recurso Extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios.

735.

Não cabe Recurso Extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

Diferença importante: para o STJ, a causa tem que ser decidida em última/única instância pelos TJ/TRF, ou seja, REsp somente cabe contra decisão de tribunal, mas, RE a decisão não precisa ser de tribunal. Segundo a S. 640 do STF, cabe RE contra decisão de turma recursal de juizado especial, mas, não cabe REsp, pois, turma recursal não é tribunal. Nesses casos o que se tem admitido é Reclamação contra a decisão da Turma que contrarie lei federal para o STJ.

640. É cabível Recurso Extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por

Turma Recursal de Juizado Especial Cível ou Criminal.

Hipóteses de cabimento do RE:

A) É cabível RE quando a decisão recorrida contrariar a CF esse “contrariar” tem que ser entendido em sentido

mais amplo, pois, a contrariedade não é necessariamente expressa, pode se dar de forma dialética, na interpretação, assim, basta que a parte demonstre que aquele entendimento adotado pela decisão é contrário ao entendimento correto da CF. No processo comum, aplica o entendimento de que você não precisa falar o direito, somente o fato “dê- me o caso que eu te dou o direito”, mas, neste caso de RE o Supremo acredita que isso não se aplica, somente será decido sobre a argumentação que você utilizou, ou seja, não se aplica o “iura novit cúria”.

Normalmente em recursos faz-se o juízo de admissibilidade e depois o juízo de mérito, mas, esse raciocínio implicaria em levar milhares de recursos ao Supremo, pois, bastaria que houvesse a arguição de contrariedade à CF que o recurso seria admitido, assim, para evitar uma acumulação de recursos, o STF decidiu que, pela letra (a) do art. 102, III, CF, só haverá conhecimento do recurso se for para prover o mérito, ou seja, embaralhou o juízo do mérito com o juízo de admissibilidade.

102. [

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

]

OBS.: S.400, STF: quando a decisão deu interpretação razoável à CF não seria caso de RE, ainda que não seja a melhor interpretação. Esta súmula vem sendo negada pelo STF, sob o argumento de que é o STF que deve definir qual é a interpretação razoável a ser dada.

400. Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza Recurso Extraordinário pela

letra a e b do art. 102, III, da Constituição Federal.

Aula 04: dia 01/03/12 quinta-feira

(Continuação “Hipóteses de Cabimento do RE”, letra A)

A exigência do prequestionamento (RE ou REsp), S.282/STF, é o debate, pelo órgão julgador, da questão constitucional.

282. É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO NÃO VENTILADA, NA DECISÃO RECORRIDA, A QUESTÃO

FEDERAL SUSCITADA.

É necessário que o Tribunal se pronuncie sobre a questão constitucional. Se o Tribunal se omite, há necessidade de interposição de ED para que a questão constitucional seja apreciada. O STJ tem a súmula 98 que afirma que não podem ser considerados procrastinatórios os ED que tenham como objetivo pré-questionar a questão.

Se persistir a omissão, rejeitados os ED, haverá divergência entre a jurisprudência do STF e do STJ. A do STF diz que, neste caso, a parte já pode interpor o RE para rediscutir a questão, e o STF pode presumir que o Tribunal adota tese contraria à defendida pelo recorrente e haverá julgamento da questão.

Já o STJ (na opinião do professor, pouco prático) diz que não é possível interpor REsp para discutir questão não apreciada, neste caso, há que se fazer o REsp para apontar uma nova questão, sendo esta relativa à omissão do Tribunal, com base nos artigos 458/535, CPC, cumulados com a súmula 211/STJ. O STJ mandará anular o acórdão que não discutiu o ED e haver novo julgamento da questão. Neste caso, na prática, o professor recomenda não fazer o REsp somente pela violação dos artigos citados, mas, também pela questão que você originalmente gostaria de debater.

Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

A jurisprudência não admite o chamado ‘pós-questionamento’, ou seja, não se fala nada sobre o artigo na decisão, e, depois de julgado o processo, se interpõe ED com novo questionamento de artigo ainda não citado no processo. Necessário lembrar que pós-questionamento não se confunde com o caso no qual a questão constitucional surge durante o recurso, ex.: turma do tribunal que ao julgar apelação julga inconstitucional determinada norma sem respeitar a cláusula de reserva de plenário.

Para o prequestionamento não é necessário que se faça expressamente menção a certo dispositivo constitucional, é necessário que se discuta a questão, mesmo que não se cite o artigo, teremos o que a jurisprudência chama de prequestionamento implícito.

Não se reexamina fatos (s. 279/STF e 7/STJ) e cláusulas contratuais (454/STF e 5/STJ): STF e STJ não são tribunais de terceira instância, ou seja, o objetivo não é corrigir erro de julgamento das instancias inferiores, mas, sim permitir que ambos exerçam controle de constitucionalidade e controle de interpretação da norma federal, respectivamente. Sendo assim, não é possível que haja mudança de entendimento sobre fatos nem reexaminar cláusulas contratuais. Frise-se que há diferença entre reexaminar o fato e requalificar o fato, ou seja, pode haver requalificação do fato quando o STF/J afirmam que a correta interpretação do texto legal, acarreta a requalificação do fato, mudando a decisão inicial, ex.: réu bater na traseira do autor não permite a presunção de culpa do réu, o que altera completamente a decisão. Repare-se que não se altera o fato, mas, sim, a sua consequência jurídica. No entanto, em alguns casos é difícil de distinguir o que se trata de reexaminar o fato ou requalificá-lo. Além disso, discussão sobre a validade jurídica do meio de prova não é discussão sobre o fato. O RE pode discutir a validade da prova, ex.: discussão sobre gravação telefônica, admitindo-a como ilícita ou lícita, o que também alterará a decisão.

279/STF. PARA SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

7/STJ. A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

454/STF. SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NÃO DÁ LUGAR A RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

5/STJ. A SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Exige-se que a ofensa à constituição seja direta, ou seja, se, para verificar a ofensa à CF, houver necessidade de examinar o direito infraconstitucional, não será conhecido o RE. Nesse sentido fala-se que no RE não se examina direito local (s. 280/STF). Vide S. 636/638 STF. Na prática, podem ser encontradas exceções a essas regras.

280.

POR OFENSA A DIREITO LOCAL NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

636.

NÃO CABE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE,

QUANDO A SUA VERIFICAÇÃO PRESSUPONHA REVER A INTERPRETAÇÃO DADA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS PELA DECISÃO RECORRIDA.

638. A CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA, OU NÃO, DE CORREÇÃO MONETÁRIA EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO RURAL É

DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL, NÃO VIABILIZANDO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Fundamentos inatacados = não ataca (s. 283/STF) X deficientes = não entende (s. 284/STF): É necessário ter atenção aos fundamentos do acórdão, pois, a jurisprudência exige que o recorrente ataque todos os fundamentos da decisão, sob pena do recurso não ser conhecido. Isso obriga, muitas vezes, à parte interpor o RE e o REsp. Isso ocorre desde que os fundamentos sejam autônomos, pois, se forem interdependentes, atacando a um ataca-se aos demais.

283. É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM

FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NÃO ABRANGE TODOS ELES.

284. É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DEFICIÊNCIA NA SUA FUNDAMENTAÇÃO NÃO

PERMITIR A EXATA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA.

Atenção: não se confunde fundamentos com pedidos. Fundamento deficiente que impede a admissão do RE ocorre quando a parte não entende o que o Tribunal decidiu, é preciso não só saber quais os fundamentos que a decisão adotou, mas também o que estes fundamentos querem dizer. Aqui não adianta deixar de falar sobre algum argumento para tentar não chamar atenção pra ele, por exemplo, pois, deixando algum fundamento não comentado, corre-se o risco de não ter o recurso admitido.

B) É cabível RE quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal: Neste caso,

percebe-se muito mais claramente a diferença entre admissibilidade e mérito. Pois, se o tribunal recorrido falar que é inconstitucional lei federal, já será admitido o recurso, pois, o simples fato de declarar inconstitucional uma lei, já torna a decisão inconstitucional.

Não se aplica a letra B quando o tribunal afirma que não se aplica direito anterior à CF, pois, neste caso, não se afirmou

a inconstitucionalidade, mas, sim a não compatibilidade, a não recepção da lei pela nova CF. Atenção: Se houve

incidente de inconstitucionalidade (97, CF), é necessária cópia da decisão (acórdão) que julgou o incidente, ou seja:

quando é declarada inconstitucionalidade de um dispositivo por um incidente de constitucionalidade, se um tribunal não quiser fazer outro incidente, pode decidir com base no incidente já julgado quando a decisão traz a tona este incidente e o menciona expressamente, neste caso, para interpor RE, deve-se, obrigatoriamente, trazer o incidente para discussão, sob pena do recurso não ser admitido.

C) (Professor brinca que esta hipótese mostra como o nosso Federalismo é um federalismo de mentira) É cabível

RE quando a decisão recorrida declarar válida lei local (estadual/municipal) questionada em face da CF. Isso é quase a

afirmação direta de que a lei municipal/estadual são, presumivelmente, inconstitucionais. Neste caso também é mais fácil a admissão. O STF afirma que aqui não se aplica a súmula 280 Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário”, pois esta somente se aplicaria à letra A.

O que for pertinente às demais se aplica aqui.

D) (Acrescentada pela emenda do judiciário, a EC 45) É cabível RE quando a decisão recorrida declarar válida lei

local questionada em face de lei federal. A jurisprudência do Supremo já afirmava este dispositivo antes dele ser expresso. Num determinado Município, a lei fala que a prescrição do IPTU se dá em 10 anos, e o contribuinte afirma que não é de 10 anos, já que o CTN afirma que é de 5 anos. O que era muito comum de advogado fazer era interpor REsp por violação ao CTN, só que o Supremo falava que não era correto, pois, quando o tribunal aplica lei local em face de lei federal, ele estaria afirmando que seria de competência municipal o que era, na verdade de competência legislativa da União, sendo que isso afrontaria à CF no que trata da competência para legislar sobre tributos, assim, deveria ser impetrado RE.

Aula 05 dia 08/03/12: Faltei Ensinou como fazer um RE

Aula 07: dia 22/03/2012

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIN/ADI)

Processo objetivo = sem partes (não há defesa de interesse subjetivo).

É ação, sendo assim, instrumento processual, se submetendo a regras processuais com algumas peculiaridades, a

principal é que é processo objetivo, ou seja, processo que não há partes, se falando mais em requerentes e requeridos

do que em autores e réus.

Pode ser proposta perante o STF, tem como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual que contrarie a CF. Ficam fora as leis Municipais.

A CF também prevê a possibilidade das constituições estaduais criarem repressão de inconstitucionalidade no âmbito

estadual a ser julgada pelo TJ e terá como objeto a lei municipal ou estadual que contrariar a constituição estadual. Controle concentrado de constitucionalidade.

O STF também se deparou com a possibilidade de haver normas de repetição. Acontece muito da Constituição Estadual

repetir normas da CF. Ex.: garantias tributárias. O STF no começo entendia que isso não tornava aquela norma repetida

uma norma da CE, mas, este entendimento prevaleceu por pouco tempo, em 93, o STF passou a entender que se a norma está prevista na CE caberá ADI a ser impetrada no TJ para questionar a contrariedade à norma repetida. Sendo assim, uma mesma lei pode ser objeto de duas ADI´s, ao mesmo tempo, uma no STF e uma no TJ. O julgamento no âmbito estadual fica suspenso até que a questão seja julgada no STF, prevalecendo a decisão deste.

São leis/atos normativos, por entendimento do STF, que podem ser objeto de ADI:

Emendas Constitucionais, mas, o STF não admite ADI para discutir inconstitucionalidade de normas originárias da CF;

Constituições Estaduais, mas, no âmbito do Supremo, claro, e não no âmbito do Estado que estas normas, por serem originais, não podem ser questionadas;

Medidas Provisórias, embora tenham vigência limitada (60 + 60);

Atos infra-legais quando contrariem diretamente a CF só as leis de maneira geral que podem inovar o ordenamento jurídico. Os decretos, resoluções, etc. somente podem explicar a lei, no entanto, o decreto autônomo (que pode inovar) pode afrontar a CF e o Supremo admite o controle de constitucionalidade por ADI. Exemplos mais comuns de decretos autônomos são os Regimentos Internos dos Tribunais;

Súmulas Vinculantes as súmulas comuns nunca foram reconhecidas como objeto de ADI, pois eram apenas opinião do tribunal, não tendo objetos normativos;

Não são leis/atos normativos para fins de ADI:

O direito anterior à CF, pois, as normas anteriores à CF, sob entendimento do STF, se são incompatíveis não são inconstitucionais, mas, sim revogadas por incompatibilidade;

Normas revogadas, porque o principal efeito da declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado é tirar a lei do ordenamento jurídico o que já ocorreu quando é revogada, mas, se tiver algum problema na aplicação desta lei no período em que ela vigorou o STF admite o controle difuso, resolvendo o problema. Se a revogação vier após o ajuizamento da ADI, o STF entendia que haveria perda do objeto, mas, em alguns casos, começou a perceber hipóteses de fraude processual, abrindo exceções, prosseguindo o julgamento e declarando a inconstitucionalidade;

Projeto de lei, pois ainda não são leis nem atos normativos, e ainda estarão sujeitos a duplo juízo de constitucionalidade pelo parlamento e pelo executivo;

Leis de efeito concreto, são leis que o são apenas sob o âmbito formal, ou seja, aprovadas pelo legislativo, mas, sem conteúdo normativo, não são abstratas nem genéricas, exemplo são as leis que declaram a utilidade publica de uma área para fins de desapropriação e as leis orçamentárias, sendo assim, por não ser “normativas” não se admite a ADI;

Decretos regulamentares;

Normas originárias da CF;

Súmula sem ser vinculante.

A decisão na ADI, por ser própria do controle direto de constitucionalidade, tem eficácia erga omnes e efeito vinculante,

ou seja, outros órgãos do judiciário e a administração pública são obrigados a respeitá-la. Havia discussão se seria necessária a edição de uma resolução do Senado quando houvesse inconstitucionalidade, havia autores que entendiam que sim, somente assim produzindo eficácia erga omnes, mas, o STF disse que as decisões do Senado somente seriam

necessárias para o controle difuso, mas, não neste caso. Depois esta discussão tornou-se sem relevância pelo §2º do artigo 102, CF:

Art. 102. [ ]

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ficam fora desse efeito vinculante o próprio Supremo e o Legislativo, como representação popular pode discordar do STF, podendo reeditar a lei mantendo o mesmo entendimento, o que é plenamente admitido pela Doutrina, devido ao regime Democrático.

Legitimidade ativa

[Tem que decorar a lista das pessoas legitimadas]. Na CF/67 havia previsão da ‘Representação de Inconstitucionalidade’ que seria a mãe da ADI que somente poderia ser proposta pelo PGR, mas, este acabava que não propunha nenhuma Representação. Na CF/88 houve democratização do controle de constitucionalidade, pois, aumentou o número de legitimados, e também porque possibilitou o controle no âmbito Estadual.

Sendo assim, são legitimados:

Presidente da República e os Governadores de Estado e DF (no âmbito do DF cabe controle Estadual) que não ficam impedidos de ajuizar a ADI ainda que tenham sancionado a lei (sanção é juízo político e não jurídico);

Mesas do Senado, da Câmara e das Assembleias Legislativas;

PGR;

Conselho Federal da OAB (única instituição de classes);

Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional pelo menos 1 Dep. Estadual ou 1 Senador a doutrina explica que isso é garantia da minoria que pode não ter força para impedir a constituição de uma lei, mas, tem para questioná-la;

Confederações Sindicais e Entidades de Classes de Âmbito Nacional.

A CE Mineira repete os legitimados no âmbito federal adaptando-os ao âmbito Estadual. A CF veda que a CE legitime

apenas uma pessoa.

A jurisprudência do Supremo, sob crítica da doutrina, exige o interesse de agir de algumas dessas entidades, que são

Governadores, Assembleias, Confederações sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional, que para propor a ADI tem que demonstrar pertinência entre suas atribuições e a norma discutida (tema) o que a doutrina diz que contraria que seja um processo objetivo (sem partes), ou seja, sem interesse. O Supremo diz que, por exemplo, se, o Governador de Minas, for questionar norma de São Paulo, tem que demonstrar onde que a norma o influencia.

O Supremo diz que as entidades tem capacidade postulatória para propor a ADI, mas, não tem: Conselho Federal da

OAB, Partidos Políticos, Confederações Sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional.

Lei 9868/99 regula o processamento da ADI. Antes dessa lei ser editada, o STF aplicava as normas do seu Regimento Interno e do CPC. Essa lei veio resumir o que era o entendimento do Supremo, foi, inclusive, feita pelo próprio Supremo.

Aula 08: dia 29/03/12

(Continuação ADI)

Não há prescrição e decadência: constitucionalidade é permanente, mas, pode não haver mais objeto se a norma constitucional for revogada antes ou durante a ação.

PETIÇÃO INCIAL

Lei 9868/1999.

Aplica-se, ao procedimento da ADI, subsidiariamente o CPC, sendo requisitos da petição inicial os mesmos do art. 282, CPC.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Atenção a dois aspectos: (1) tem que indicar quais são os dispositivos impugnados, especificando-os, a não ser que esteja impugnando toda a lei; e (2) tem que explicar quais normas constitucionais estão sendo violadas pelos dispositivos, explicando em que consiste a violação. No entanto, o Supremo admite que ele não fica preso à fundamentação invocada, podendo julgar a ação procedente com base em outros princípios ou dispositivos.

A petição tem que conter o pedido com suas especificações. É isso que demonstra o caráter jurisdicional da ação (manifestação do controle judicial das leis), Supremo não pode agir de ofício, ficando adstrito ao que foi pedido pela parte. Mas, a jurisprudência do Supremo faz duas ressalvas aqui:

(1) A parte, ao formular o pedido da ADI, deve fazer impugnação de toda a cadeia normativa, ou seja, todos os dispositivos relacionados que devem ser declarador inconstitucionais, sob pena do STF julgar inepta a petição inicial, ex.: se eu impugnar o caput e não impugnar os parágrafos, estarei declarando a exceção (normalmente contida nos parágrafos) como regra (normalmente contida no caput), inovando a norma, criando lei. Outro problema que esta medida afasta é a Repristinação, pois, exemplo: se a lei 1 tem um artigo x é revogada e é criada uma lei 2 que tem o mesmo artigo x, se eu impugno o artigo x da lei 2 e não impugno o artigo x da lei 1, o STF ao declarar o artigo da lei 2 (posterior) inconstitucional, estaria mandando aplicar a lei anterior, que seria o mesmo artigo x, mas, da lei 1, o que levaria a repristinação, o que não pode ocorrer.

(2) O STF admite que ele próprio declare a inconstitucionalidade de normas que não foram pedidas pela parte, desde que estas fiquem sem conteúdo, sem sentido pela declaração de inconstitucionalidade da outra, isso

é chamado “inconstitucionalidade por arrastamento”. Ex.: lei do Paraná que a OAB Federal impugnou por

destinar a caixa de custas judiciais às entidades privadas, e não impugnou os artigos da lei que disciplinavam

a forma de se fazer o repasse, mas, tais artigos ficavam totalmente sem sentido após a declaração de

inconstitucionalidade, assim, também foram declarados inconstitucionais. A diferença para a hipótese anterior é que no caso anterior os dispositivos tem conteúdo próprio, diferente do que ocorre na

inconstitucionalidade por arrastamento.

Documentos: com relação aos partidos políticos, entidades de âmbito nacional, são necessários documentos que demonstrem quem está entrando com a ação e até procuração, quando for o caso, mas, documento essencial mesmo é

a cópia da lei ou artigo impugnado.

Podem haver audiências públicas ou perícia (pessoas com experiência em audiências públicas para debaterem os assuntos citados na ação) como prova.

É admitido o aditamento da inicial até as informações (que são as defesas das inconstitucionalidades). Também se admitindo a emenda para corrigir vícios formais que não devam gerar indeferimento de plano.

Não se admite a desistência, por ser matéria de ordem pública.

PROCESSAMENTO DA ADI

É feito pelo Relator, que pode indeferir a inicial no caso de inépcia (costumam mandar emendar quando se trata de vício formal) ou de manifesta improcedência (o STF já julgou a matéria e reconheceu a constitucionalidade da lei). Nestes casos, cabe Agravo (não é AI) para o Plenário no prazo de 5 dias.

A partir daí, SE NÃO HOUVER PEDIDO LIMINAR (hipótese mais rara) o relator manda colher informações do órgão e da

pessoa jurídica que editou a norma. Depois será ouvido o AGU (ao que incumbe a defesa da norma impugnada, art. 103, §3º, CF) em 15 dias e o PGR em 15 dias.

O relator também pode autorizar a participação dos amicus curie (amigos da corte) em decisão irrecorrível o Supremo

não admite pessoas físicas participando como amicus curie. A doutrina defende que uma das demonstrações de democracia são as audiências públicas e a participação destes. O AMICUS CURIE NÃO É CONSIDERADO TERCEIRO, pois a lei é expressa em dizer que não é admitido a participação de terceiros na ADI (terceiros somente seriam assim considerados se tivessem interesse na causa, ex.: nomeação à autoria, assistência, chamamento ao processo, etc.).

Aqui podem haver as audiências públicas e perícias como provas.

O julgamento será feito por 8 Ministros e a inconstitucionalidade será declarada pelo voto de 6 ministros a favor da

inconstitucionalidade.

A decisão de mérito é irrecorrível, admitida somente a interposição de ED (mesmo porque, vai recorrer a quem?). Não

cabe nem ação rescisória.

Tem

inconstitucionalidade tem).

É possível a modulação temporal dos efeitos (mudar o momento que a inconstitucionalidade produzirá os efeitos) pelo

julgamento de 8 Ministros. Ex.: falando que somente produzirá efeitos a inconstitucionalidade a partir de uma data X, “é melhor continuar com essa lei, por enquanto, do que venha outra”.

SE HOUVER PEDIDO LIMINAR: o relator deve mandar ouvir o órgão responsável pela lei em 5 dias e o AGU e o PGR serão ouvidos em 3 dias cada. Sendo caso de excepcional urgência é possível liminar inaudita altera pars.

Somente o plenário que aprecia o pedido liminar, salvo no recesso e nas férias forenses, quando o presidente ou vice do Supremo podem apreciar monocraticamente (mas, isso é uma faculdade dele, ex.: Cesar Peluzo não apreciou a lei da Febrabam que a lei foi criada em Agosto e a ADI foi impetrada em Janeiro) antes da lei os relatores poderiam conceder liminares.

A liminar, de modo geral, tem efeito ex nunc, a não ser que haja manifestação expressa do plenário.

de

efeito

repristinatório

(a

revogação

de

uma

lei

não

tem

efeito

repristinatório,

mas

a

decisão

Da apreciação e julgamento da liminar, volta-se para o procedimento normal, inclusive podendo haver necessidade de prestar informações de novo, pois, as informações já prestadas eram somente quanto à liminar.

RITO SUMÁRIO (art. 12 da Lei, nos casos de relevância da matéria e especial significado para a ordem social e segurança jurídica): Informações em 10 dias, AGU e PGR ouvidos em 5 dias e julga-se diretamente o mérito.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC

Foi criada pela EC 3/1993, é basicamente, uma ADI com o sinal trocado.

Seu objeto é somente lei ou ato normativo FEDERAL. Diferente da ADI.

Pressupõe controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da lei (controvérsia doutrinaria não). A controvérsia tem que ser relevante, e, esta relevância é o STF que decide se é ou não.

Quando a ADC foi criada somente 4 pessoas eram legitimadas. PR, Mesas da Câmara e do Senado e PGR (13, Lei). Mas, a EC 45 modificou o artigo para dizer que os mesmos legitimados da ADI são também para a ADC, não sendo aplicado o art. 13.

Havendo liminar, essa não implica na afirmação da constitucionalidade, mas, sim na suspensão de julgamentos sobre a norma, o que acontece por 180 dias. Após este prazo, perde a eficácia a suspensão, mas, o STF já anda prorrogando este prazo. Isso é diferente da ADI em que a liminar não deixa que a lei seja aplicada.

Fora estas diferenças, o procedimento é o mesmo da ADI. Fora a petição inicial que aqui tem o ônus de comprovar a controvérsia judicial sobre a matéria.

Aula 09: 05/04/12 - Carnaval

AULA 10: 12/04/12

ADI POR OMISSÃO

Omissão na edição de “medida” (normativa) necessária para aplicar a constituição. Pode haver violação à CF não apenas quando se edita uma norma, mas também quando se deixa de editar.

Está mencionada no art. 103, §2º, CF:

Art. 103. [ ]

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

As dificuldades consistem na intercessão entre a função do legislativo e a função do judiciário. Na prática, se tornou uma medida pouco efetiva, o que o STF faz nestes casos, é quase uma recomendação, uma determinação ao poder que está omisso para que edite a norma necessária. Mas, ele próprio não pode editar a norma. Se for o Poder Legislativo quem deva editar, não é fixado prazo, mas, se for o Executivo, há prazo de 30 dias.

A

diferença para o mandado de injunção é que no MI a defesa é de direito específico que influi em caso concreto.

A

doutrina diferencia omissão total (quando não há lei nenhuma) e omissão parcial (quando há lei, mas, essa não prevê

o

que é necessário, não atende à tudo que a CF manda). No caso da omissão parcial, há paradoxo que consiste em que

solução usar, ou ter regulamentação parcial, ou afastar a norma parcialmente omissa e usar outra.

Quanto ao procedimento, sempre foi adotado procedimento similar dizendo que este seria um subtipo de ADI. Em 2009, foi editada a lei 12.063 que acrescentou dispositivos à lei 9868 regulando a ADI por omissão. Mas, na verdade, o procedimento foi praticamente o mesmo da ADI comum. Diferença que há é com relação à medida cautelar, que nunca foi admitida pelo Supremo em ADI, mas, a lei, contrariando a jurisprudência, afirmou que cabe medida cautelar, dizendo que a liminar poderá consistir na suspensão da lei ou ato normativo questionado, no caso de omissão parcial; pode implicar também na suspensão de procedimentos judiciais ou administrativos ou outra medida que julgar necessária.

ADI INTERVENTIVA

É a forma mais antiga de controle concentrado, aparece na CF/34, perdeu a utilidade desde que criada a ADI (art. 34,

CF), é uma forma de fazer intervenção federal nos estados, quando este editasse norma que contrariem os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII, CF). Essa ação não tem sentido, porque qualquer pessoa legitimada pode

questionar a lei estadual se afrontar qualquer norma da CF e não somente os princípios sensíveis.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

[ ]

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

[

]

III

- de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do

art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.

] [

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)

Faz parte do controle concentrado. Foi prevista na CF de forma bem vaga no art. 102, §1º:

Art. 102. [

§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

]

A doutrina discutia em cima do texto constitucional, até que veio a lei 9882/99, ficando definido que as partes legítimas

são as mesmas para a ADI (discute-se se deveria ser tão limitada), tem como objeto ato do poder público que viole

preceito fundamental.

Preceito fundamental não é qualquer dispositivo da CF, são dispositivos mais relevantes, mas, não foram definidos pela lei, basicamente garantias e direitos individuais (art. 5º, CF), os fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, CF), cláusulas pétreas (art. 60, §4º, CF), princípios Administração Pública (art. 37, caput, CF).

Ato do poder público não é necessariamente ato normativo, podendo ser inclusive atos da administração pública, alguns autores sustentam que poderia ser cabível a qualquer ato, inclusive de particulares, admite-se contra tese de julgamento judicial, atos normativos e decisões judiciais de forma ampla. Ressalta-se dois aspectos, sendo eles (1) o caráter subsidiário da ADPF: caberá apenas quando não houver outro meio mais eficaz de preservar o texto da Constituição, segundo a discricionariedade do STF; e (2) a função supletiva da ADPF: alcançar situações não alcançadas pela ADI/ADC, exemplo, lei anterior não compatível com a CF, como exemplo a lei de imprensa, também normas que já tenham sido revogadas e direito Municipal que contrarie a CF.

A Lei previu que a ADPF pode ser incidental ou ajuizada em caráter principal. Assim é possível que em ação judicial surja

questão sobre violação de preceito constitucional, sendo suscitada a ADPF, que será julgada pelo Supremo, mas, o

Supremo não julga a causa em si, mas, somente a questão constitucional.

Ou também a ADPF pode ser proposta diretamente no Supremo. Na prática a diferença deixou de existir, pois a lei não regulamentou esse ponto e o STF entendeu que, em qualquer caso, os legitimados serão os mesmos, ou seja, a parte não pode arguir a ADPF, sendo assim, tanto faz se os legitimados vão levar a ADPF ao Supremo incidentalmente ou diretamente.

O procedimento também é muito parecido com a ADI, no caso da ADPF, a petição inicial tem que indicar o preceito fundamental, o ato questionado (o STF recentemente decidiu que não cabe contra súmula vinculante), a prova da violação, a demonstração de que seja questão relevante para a resolução do processo no caso de ADPF incidental, e os demais requisitos do art. 282, CPC.

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

O processamento também é semelhante, o Relator pode indeferir liminarmente, cabendo Agravo no prazo de 5 dias.

O STF tem admitido a aplicação do princípio da fungibilidade, pois o procedimento e processamento é o mesmo

podendo ser recebida a ADPF como ADI. O contrário, o professor nunca viu, mas, acredita que possa ocorrer.

É admitida a concessão de liminar que pode implicar na suspensão do andamento de processos ou efeitos de decisões

judiciais ou outro efeito que tiver relação. A lei proíbe que se suspenda ou atinja decisões transitadas em julgado, sendo meio mais eficaz a ação rescisória. Outra diferença para a liminar da ADI é que, em caso de extrema urgência, a liminar pode ser concedida, em ADPF, pelo Relator (exemplo caso da grávida de feto ana-encéfalo que queria fazer o aborto).

É admitida a audiência pública, a oitiva de peritos, tal como na ADI.

O julgamento também tem a mesma forma do julgamento da ADI, sendo exigido mesmo quórum, 2/3 (8 Ministros), a

decisão não é propriamente declaração de inconstitucionalidade, mas, fixa as condições e modo de aplicação e interpretação do preceito fundamental. A interpretação tem efeito vinculante e eficácia contra todos (da publicação ou

da decisão, o SFT fixa). A decisão não é passível de Recurso, nem de Ação Rescisória.

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Criada pela jurisprudência do STF, depois foi incorporada ao Regimento Interno do STF e à CF/88, prevista expressamente no art. 102, I, L e no art. 103-A, §3º.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

O objetivo é preservar a competência do STF. Para abreviar que seja simplesmente arguido em processo o que poderia

tramitar até chegar ao Supremo.

Sendo reconhecida a incompetência do órgão julgador, o processo será anulado e dificilmente poderão ser aproveitados

os atos, pois a denúncia deveria ter sido feita pelo PGR.

É

matéria de ordem pública, não tendo prazo para ser arguida. A própria parte pode propor.

O

segundo caso de Reclamação é para garantir a eficácia das decisões do SFT. Mas, nas decisões individuais não é

necessário, mas, numa ADI pode ser usada para fazer cumprir a decisão. Sendo assim, será cabível para fazer cumprir as decisões que tenham força vinculante, contra ato administrativo ou judicial que contrariá-la.

Quem tem legitimidade para propor a ADI pode propor a Reclamação. Mas, não pode ser usada como substituto dos meios próprios, por exemplo, um MS.

No caso de Súmula Vinculante (103-A, §3º, CF) cabe a Reclamação e a CF não fez restrição quanto a quem tem legitimidade, mas, o Supremo tem sido reticente, “freando” o cabimento da Reclamação.

Súmula 734/STF diz que não cabe contra decisão transitada em julgado, mas, um detalhe, se a Reclamação for feita antes do trânsito e esse ocorrer antes de ser julgada a Reclamação, pode e deve ocorrer o julgamento normal da Reclamação.

O

STF entende que não serve como causa para propositura da Reclamação a decisão em ADI/ADC que denega a liminar.

A

decisão que denega a liminar não tem efeito vinculante, sendo assim, se o STF denegar uma liminar sobre um assunto

e

depois disso sobre o mesmo assunto um juiz conceder a liminar, contra essa concessão não caberá Reclamação.

Aula 11: 19/04/12 Falta

MANDADO DE SEGURANÇA

A

administração pública está sujeita a controles internos e externos, judiciais e extrajudiciais.

O

MS é uma garantia individual, está previsto no art. 5º, LXIX, CF, para proteção de direito líquido e certo não amparado

por HC ou HD

É ação cível submetida a um rito especial, lei 12016/99, que revogou a lei 1533/51. A nova lei compilou tudo que se havia decidido com relação ao MS, não trazendo novidades.

Na CR/88, o MS ganhou a nova espécie “coletiva”, mas, é basicamente o mesmo MS com objeto um pouco diferente.

Pode ser usado preventivamente ou repressivamente. Pode ser usado para evitar uma lesão, ou, se a lesão já tiver sido consumada, para reparar esta lesão.

Legitimidade ativa

Lei, art. 1º, repete, basicamente, a CR, mas, trás definições.

Se o direito for de ir e vir não cabe MS, mas, sim HC, assim como se o direito ofendido for o acesso a informações pessoais, também não caberá MS, pois, será o caso de HS.

São legitimadas a pessoa física ou jurídica, ou seja, entes dotados de personalidade jurídica.

A jurisprudência também reconhece legitimidade aos chamados entes despersonalizados, que são aqueles sem

personalidade jurídica, mas, tem direitos a serem preservados, reconhece-se à estes a chamada personalidade

judiciária. Ex.: espólio questiona a cobrança de um tributo.

O mesmo raciocínio vale para os órgãos do poder público, já que estes não são dotados de personalidade jurídica, mas,

podem impetrar MS (dotados de personalidade judiciária), ex.: Governador fala que não vai repassar recursos (DUODESP) ao Tribunal de Justiça, este pode impetrar MS contra aquele.

(art. 3º, Lei), ex.: BH faz concessão de serviço

de transporte público à BHtrans, que faz subconcessão para empresa de ônibus, sendo assim, o município não tem relação direta com a subconcessionária, mas, sim com a concessionária, no entanto, se este sofrer indiretamente, a lei concede a ele legitimidade, mas, ele tem que fazer notificação judicial e aguardar 30 dias para ver se o titular do direito vai agir, não o fazendo, pode impetrar MS, Humberto Theodoro chama de substituição processual, mas, o professor discorda, pois, acredita que o direito é dele e não de terceiro.

Também se reconhece legitimidade ao titular de direito líquido e certo

Também se reconhece legitimidade, no caso de direito que tenha mais de um titular, que qualquer um deles pode impetrar o MS.

A lei trouxe uma novidade para evitar situação que repetia com certa frequência, sempre previsão expressa no direito, o

caso de, por exemplo, o prefeito de uma cidade praticar ato que prejudica servidor público, assim, cada um dos servidores impetrava MS em cada lugar e quando ocorria reconhecimento do direito, outros servidores acabavam entrando como litisconsortes, o que seria uma forma de burlar o juízo natural. É sabido que o autor pode emendar a inicial até a citação, assim os servidores entravam e pediam extensão da liminar, assim, no art. 10, §2º, Lei houve a vedação de que isso ocorresse.

Legitimidade Passiva

O MS trouxe situação diferente, pois, se pegamos pela própria CR/88 temos a referência à autoridade pública, mas, esta

seria a coatora, a impetrada, ou seria a pessoa jurídica? E durante muito tempo esta questão foi discutida. Hoje em dia esta questão é pacificada, o que vemos é o reconhecimento de uma legitimidade processual à autoridade coatora e uma

legitimidade material à pessoa jurídica. Isso ocorre porque quando se pensou em MS pensou-se em uma ação ágil, sendo assim, por exemplo, se a ação for contra a união e tivesse que citar a união, seria muito demorado ocorrer esta

citação etc., sendo mais plausível citar diretamente a autoridade coatora. Diante disso, a autoridade coatora tem legitimidade processual, e a pessoa jurídica a qual aquela está relacionada tem legitimidade material, pois, esta sofrerá as consequências do ato praticado por aquela. Ex.: diretor de uma escola municipal manda suspender o pagamento do salario de um professor, este impetrará MS contra o ato do Diretor, mas, se ele ganhar, as consequências serão sofridas pelo estado.

A lei atual diz que no MS tem-se que indicar a autoridade coatora e a que pessoa jurídica que se vincula esta autoridade

coatora. Art. 6º, Lei.

Normalmente, a autoridade coatora age no processo até prestar as informações que é a forma pela qual se faz a defesa no MS. A partir dai quem pratica os atos é a pessoa jurídica.

A lei trouxe outra novidade, prevê a possibilidade da autoridade coatora recorrer também.

A jurisprudência reconhece que a autoridade coatora tem capacidade postulatória, ou seja, ela mesma pode prestar as informações, mesmo sem advogado.

Questão prática: saber quem é a autoridade coatora? A lei não ajuda muito, conceitua no art. 6º, §3º:

Sendo assim, pensa-se: o delegado de policia constata que alguém está um carro que parece ser produto de crime, este ordena ao detetive apreender o carro. Se o detetive apreende o carro e a pessoa quer entrar com um MS ela terá que entrar contra o delegado e não contra o detetive. Portanto, é importante lembrar que quem é a autoridade coatora não

é necessariamente quem executa o ato. A forma mais prática para se identificar é a que o Ely Lopes Meireles apresenta, ele diz que para saber quem é a autoridade coatora basta se pensar em quem pode desfazer o ato. Quem não puder é apenas executor material. Na dúvida, pode colocar mais de uma autoridade coatora, mas, com cuidado para não mudar

a competência em função do foro.

Equiparam-se à autoridades públicas: art. 1º, I, Lei. Representantes ou órgãos de partidos políticos. Esta é uma novidade da lei. Dizia-se que o partido político, sendo associação de direito privado, não poderia ser equiparado à autoridade pública para fins de impetração de MS. Também cabe contra administradores de entidades autárquicas e contra dirigentes de PJ ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, ex.: diretor da Fumec que nega colação de grau, até mesmo diretor de escola privada negar colar grau a um aluno do ensino médio.

A lei trouxe um problema, que tem a ver com o objeto do MS, pois, o §2º, art. 1º diz que não cabe MS contra atos de

gestão comercial. O problema é separar o que é ato de gestão comercial e o que é ato de exercício do poder público,

ex.: CEMIG corta energia elétrica de consumidor por ele estar em débito, o consumidor pode impetrar MS? Esta é uma

é anterior à lei

questão sem solução. Há súmula 333/STJ que diz que cabe MS contra ato praticado em licitação 12016, mas, está sendo respeitada.

Ainda no polo passivo temos a questão do terceiro (ainda que particular) beneficiário do ato coator é litisconsorte passivo necessário no MS que questione este ato, súmula 701/STF, pois, se a decisão for cassada será prejudicada a situação do beneficiário. Isso não é especialidade do MS, mas, vale para todo processo.

Aula dia 03/05/12

MANDADO DE SEGURANÇA (continuação)

Repressivo: quando já houver o ato violador de direito líquido e certo.

Preventivo: quando houver ‘justo receio’, o que é entendido pela doutrina como uma ameaça objetiva, ou seja, que possa ser aferida a partir de elementos concretos e não “imaginários”. A ameaça também deve ser atual, devendo a atualidade ser aferida no caso concreto.

Destina-se a proteger direito líquido e certo. A expressão ‘direito líquido e certo’ deve ser compreendida em sentido processual. Pois significa aquele direto cujos pressupostos de fato sejam apurados documentalmente (“de plano”). A única prova admitida em MS é a prova documental. O máximo que se admite é requisitar documentos que estejam com

a autoridade coatora ou com terceiro.

Ausente direito líquido e certo deve-se extinguir o processo sem resolução do mérito. Na prática a expressão é usada de modo equivocado, pois, as autoridades dizem que não há direito líquido e certo quando julga-se improcedente o

pedido. Um exemplo é a súmula 474, STF, pois a súmula mostra uma decisão de mérito, mas, equivocadamente utiliza a expressão ‘direito líquido e certo’.

Ex.: 213 e 460, STJ. Direito à compensação tributária. Havendo divergência entre os números é necessário prova pericial, não sendo possível utilizar de MS.

Não interessa para o direito líquido e certo a discussão em cima da ordem, não interessa se houver ou não polêmica sobre matéria de direito. Súmula 625, STF.

ATO COATOR: a Lei e a CF determinam muito amplamente. A definição deve ser ato contrário ao direito. O MS foi pensado inicialmente para o ato administrativo, ato materialmente administrativo, de aplicação de ofício da lei. Lembrando aqui que não cabe contra ato de gestão comercial de EP, SEM e concessionários em geral de serviço público. Essas podem ser sujeito no MS, mas, apenas quanto aos atos praticados próprios da delegação do serviço público. Definir exatamente o que seja ato de gestão comercial é muito complicado, cabendo soluções casuísticas. Luiz Fux diz que os atos de gestão são “atos meio”, no entanto, esta definição entra em contradição com a súmula 333, STJ (sobre licitação, que é ato meio para realizar o ato fim, ex.: CEMIG faz licitação para comprar postes de luz).

Durante muito tempo discutiu-se se caberia MS contra ato judicial e o entendimento se consolidou no cabimento. A primeira súmula sobre o tema, número 267, STF diz que não cabe MS contra ato judicial passível de recurso ou correição, esta sumula acabou evoluindo para a jurisprudência admitir MS contra ato judicial ainda que este seja passível de recurso. Mas, de maneira geral a jurisprudência hoje exige que contra esta decisão não caiba “recurso com efeito suspensivo”, devendo esta expressão ser entendida de maneira mais ampla, sendo aquele recurso que não consiga atender imediatamente o interesse da parte, além disso, exige-se que a decisão seja absurda (teratológica). Neste caso a jurisprudência entende que a parte que interpuser o MS deve também interpor o recurso, pois, se a parte não recorre, haverá preclusão do direito, havendo o transito em julgado da decisão, caindo em caso de não cabimento do MS disposto no art. 5º, Lei. Essa exigência somente não vale se a decisão prejudicar à terceiro, súmula 202, STJ.

Art. 5º, Lei: restrições ao cabimento do MS:

1. Quanto ao ato administrativo se houver recurso administrativo com efeito suspensivo (sem caução), pois, não há interesse de agir nestes casos. Cuidado, pois, na esfera tributária este entendimento é diferente, pois a lei de execução fiscal diz que a discussão da dívida tributária fica prejudicada na esfera administrativa se houver discussão na via judicial, invertendo a regra geral. Neste caso, a lei da o entendimento de que se você impetrou o MS você está renunciando a discussão administrativa;

2. Com relação ao ato judicial, não se considerará MS se houver recurso com efeito suspensivo, caindo na mesma situação acima; e também não cabe no caso de decisão judicial transitada em julgado (s. 268, STF).

A jurisprudência diz que não cabe MS contra lei ‘em tese’, súmula 266, lei ‘em tese’ seria aquela que não produz efeitos

enquanto não editados ou não realizados atos administrativos que regulamentem o efeito da lei, estando este condicionado à existência da regulamentação.

A jurisprudência também diz que não cabe contra ato interna corporis, o professor acha que este é outro nome que a

jurisprudência dá para os atos discricionários, para os quais não cabe o controle judicial, que estaria substituindo a avaliação da administração pública.

O STF diz que não cabe MS para substituir ação popular, súmula 101, a ação popular cabe contra ato ilegal e lesivo ao

patrimônio público.

As súmulas 269 e 271, STF acabaram sendo incorporadas à lei do MS no art. 14, §4º. o período anterior pode ser cobrado em ação ordinária.

Aula 13: 10/05/12

MANDADO DE SEGURANÇA (continuação)

Prazo para impetração decadencial de 120 dias.

Fixado em lei que a doutrina reconhece como decadencial. Contado da data de ciência do ato. Já existia na lei 1533 (anterior) e foi mantido pela lei nova e o STF na súmula 632 já afirmou que é constitucional a lei que fixa prazo para impetrar o MS. Questionava-se, pois, como direito constitucional, se poderia um lei infraconstitucional fixar prazo.

No MS preventivo, não se fala em prazo decadencial, pois, ainda não há o ato.

Com relação ao ato omissivo, surgem variáveis: 1. Quando se pode falar em omissão da autoridade pública? Para configurar a omissão tem que ter a inércia, ou seja, tem que se demonstrar que houve prazo razoável para que a administração atuasse, mas, ela não o fez. Não é definido exatamente qual seria o prazo razoável, a Lei 9784/89 fala em um prazo de 30 dias, sendo assim, considera-se este prazo em alguns casos. Jurisprudência faz distinção: se passou muito tempo, há decisões que dizem que o prazo nunca se esgota, pois, a cada dia acontece novamente a omissão, ou seja, a omissão está sempre se renovando, no entanto, algumas decisões que dizem se a lei fixa um prazo, a partir do momento em que é descumprido este prazo, conta-se 120 dias para se impetrar o MS.

Esse prazo de 120 dias deve ser contados em dias mesmo, não em meses.

Quanto às parcelas sucessivas, se tenho um direito sonegado por vários meses, há entendimento que quando se trata de ato omissivo, a cada nova omissão, ou seja, a cada novo mês começa uma nova omissão, no entanto, as parcelas anteriores somente poderão ser cobradas até 5 anos anteriores à data de impetração do MS (prazo de prescrição no direito administrativo), isso ocorre desde que o fundo de direito tenha sido negado expressamente. Mas, se há a negativa do fundo de direito, o marco é somente um, que é o dia da negação, contando deste dia o prazo de 120 dias para impetração do MS, e as parcelas anteriores à data de impetração não poderão ser cobradas.

Competência:

Regra geral é que segue o mesmo foro das ações em geral, ou seja, o foro do réu, sendo este a autoridade coatora. 2 exceções: 1. Art. 2º, Lei: se aplica muito em casos de convênios, autoridade responsável pela concessão do benefício, que será sustentado pelos recursos da União, sendo assim, deve ser impetrado na Justiça Federal; 2. Se o impetrante é entidade federal: entendimento que há atração da competência da justiça federal, seja quem for a autoridade coatora.

Casos de competência originária: é preciso conhecer estes casos (ver na Constituição). TJ ver na constituição estadual.

Existem súmulas que dizem que contra atos dos juízes e do tribunal os MS devem ser impetrados diretamente no próprio tribunal. Sumulas: 41, 376/STJ; 624, 623, 433 e 330/STF.

Juizados Especial = Turma Recursal.

Súmula 177/STJ: se tratar de ato praticado por órgão colegiado, o fato deste ser presidido por autoridade que tenha foro de competência originária, não será levado o MS para o tribunal de competência originária. Órgão colegiado tem competência definida pelo próprio órgão.

Procedimento

A

diferença básica do procedimento do MS para os demais é o da concentração das fases postulatória e instrutória. Para

o

professor não tem a fase de instrução, devido ao direito ser líquido e certo.

A lei prevê a preferencia do MS em relação a todas as outras ações, exceto HC. Mas, esta preferencia não é muito pratica.

Nos casos de competência originária o relator é que fica encarregado de dar processamento ao MS. Também da o despacho inicial, aprecia o pedido liminar, etc. só o julgamento que será feito pelo órgão colegiado.

Petição inicial: Deve atender às exigências do 282, CPC. A peculiaridade é a indicação da autoridade coatora e, segundo

a lei, a pessoa jurídica que esta integra a qual se acha vinculada ou a qual exerce funções.

A questão da prova documental: para todo fato indique o documento que comprova o fato. Lembrando a possibilidade

de requisitar documentos que não tenham sido fornecidos pela autoridade coatora.

A lei tem exigências praticas que se traduzem em prerrogativas do poder público, que manda que a inicial seja acompanhada de copia de todos os documentos que instruem a petição inicial. Se mais de uma autoridade coatora tem que ter uma copia para cada.

Em caso de urgência a lei admite impetração por fax ou meios eletrônicos, mas, o professor nunca ouviu falar por telegrama, radiograma nem fax.

O despacho ou decisão inicial será proferido pelo juiz de direito ou pelo relator, mandando notificar a autoridade coatora e, também, a pessoa jurídica a notificação é um nome que a lei da para citação. Outra novidade é dar ciência ao

órgão de representação judicial (a procuradoria que representa), há juizos que mandam se fazer as três vezes. Mandará também apreciar o pedido liminar.

A lei admite o indeferimento inicial, art. 10. Se aplicam também os casos do art. 267, CPC. De maneira geral, admite-se

a emenda da inicial. O problema maior é no caso de erro de indicação da autoridade coatora: há tempos predominava

entendimento que era difícil para o administrado identificar corretamente quem era a autoridade coatora, sendo assim, se o juiz constatasse o erro ele mesmo poderia corrigi-lo de ofício. Nos anos 90 o STJ começa a mudar esta orientação, pois, o juiz deve ser imparcial, sendo assim o caso seria de indeferimento da inicial, no entanto, é criada uma brecha, a teoria da emcampação, ou seja, tomar para si o ato que foi praticado por outro, se a autoridade indicada não era a responsável poderá ser admitida que esta autoridade errada fique no processo se ela for hierarquicamente superior à certa, se ela assumir e defender aquele ato e não houver, por isso, alteração da competência do foro (praticamente, a competência não é muito levada a sério, o tribunal de Minas faz vista grossa). Se indeferida a petição inicial, será o caso de apelação, no entanto, se for de competência originária caberá agravo regimental para o órgão colegiado.

Aula 14: 17/05/12 quinta-feira - Professor

Aula 15: 24/05/12

Prova: 14/06/12 35 pts. em dupla.

Trabalho MS entregar no dia da prova final, em dupla.
Trabalho MS entregar no dia da prova final, em dupla.

MANDADO DE SEGURANÇA (continuação)

A defesa da autoridade coatora toma o nome de informações e devem ser prestadas no prazo de 10 dias.

Depois das informações, o MP tem que se manifestar e tem o prazo de 10 dias para se pronunciar.

A sentença deve ser proferida num prazo de 30 dias.

Contradição entre o MS e o CPC, já que o MS deveria ter rito célere, e dá o prazo de 30 dias para a sentença, enquanto o CPC dá o prazo de 10 dias. No entanto, no MS o prazo é efetivamente cumprido.

Liminar: foi durante muitos anos a grande sensação do MS, era a diferença deste para as outras ações. Coma a criação da antecipação de tutela, foi tirado este atrativo do MS, perdendo um pouco o sentido. Segundo a lei, a liminar está sujeita a dois requisitos, o fundamento relevante (fumus bonis iures) e a possibilidade de ineficácia do MS se concedido posteriormente (periculum in mora). A doutrina e jurisprudência dizem que liminar não é de juízo de discricionário do juiz, sendo assim, presentes os pressupostos, deve-se dar liminar. A lei admite que seja prevista caução ou garantia como condição para liminar, no entanto, a OAB impetrou ADI contra isso, fundamentando que ofenderia a constituição no sentido de que o MS é direito constitucional, o professor acredita que não será deferido, já que a jurisprudência já julgava contrariamente. Alei também prevê casos de vedação de liminar no art. 7º, §2º (ver também súmula 212, STJ). A OAB também questiona estas vedações, mas, o professor acredita que também não será dada procedência.

Segundo a lei contra concessão ou negação da liminar cabe agravo de instrumento para o tribunal (7º, §1º) e se se tratar de decisão de primeiro grau, se se tratar de decisão de tribunal caberá agravo regimental para órgão colegiado (16, §único). Relator que pode conceder ou negar. Cuidado com a súmula 622/STF que está cancelada.

Há previsão também de suspensão da liminar ou da sentença. A suspensão não é propriamente um recurso, pois não trata do pressuposto de um vicio/erro na decisão, mas, sim de que a liminar cause lesão grave a economia, ordem, saúde e segurança pública (é um juízo político). A pessoa jurídica ou o MP tem legitimidade para pedir a suspensão da liminar. O presidente do tribunal competente para julgar o MS deve apreciar o pedido. Se o presidente do tribunal conceder, cabe agravo regimental no prazo de 5 dias; se negado, há autores que entendem que também caberia gravo regimental, mas, a lei não prevê expressamente e outros autores entendem que não caberá. A lei prevê que caberá outro pedido de suspensão, sendo este ao STJ se for o caso de matéria federal, e ao STF se for de matéria constitucional. Pode-se impetrar para os dois juntos, ou para um e depois para o outro. Não há prazo para novo pedido. A suspensão perdura até o julgamento final do MS (lei e súmula 626, STF).

Lei prevê hipótese de caducidade ou perempção da liminar, isso é para evitar a má-fé da parte, art. 8º, lei.

Liminar dura até a sentença e será substituída por ela. A súmula 405, STF diz que a revogação ou cassação (seja na sentença ou no caso de caducidade ou perempção) da liminar provoca efeitos ex tunc.

Proferida a sentença (1º grau) será cabível apelação, ou, no caso de acórdão (MS de competência originária), se denegatória caberá RO e se concessiva caberá RE ou Resp. A lei acatou as súmulas que previam que não cabem Embargos Infringentes em caso de MS. Também não cabem honorários de sucumbência. A lei prevê o cabimento do reexame necessário, se concedido o MS, independentemente do valor da causa, ou seja, sempre que a Fazenda Pública for condenada em MS cabe o reexame.

A sentença comporta execução provisória, só não pode em casos em que são vedadas a liminar. Se denegada por não

ter direito líquido e certo, é possível que a questão seja novamente discutida em ação ordinária.

Aula 16: 31/05/12

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Com a CR/88 a jurisprudência e doutrina passaram a entender que a lei de MS também se aplicaria ao MS coletivo.

Partido político para interesses de seus filiados ou das finalidades partidárias. Doutrina critica dizendo que a CR não fez esta distinção, sendo assim, a lei limitou o que a CR não havia limitado. Discussão não traz problemas, na prática.

Súmulas: 629 e 630 STF.

A lei diz que a defesa por ser de todos ou de parte dos associados.

Desnecessidade de autorização especial para impetração do MS, basta que os estatutos da entidade prevejam. No entanto, do ponto de vista prático é melhor se garantir por precaução.

Se utiliza da definição do CDC sobre o que são direitos coletivos e direitos individuais homogêneos.

Do ponto de vista processual a lei traz uma novidade prevista no art. 21, § 1º, que a coisa julgada no MS coletivo beneficia quem é parte da associação e a lei diz que a impetração do MS coletivo não provoca litispendência com a ação individual, sendo assim, o MS é visto como um reforço. A lei nova previu que a sentença coletiva não beneficiará aquele que impetrou a ação individual, a não ser que o beneficiado opte pelo MS coletivo em 30 dias de quando ele souber. No entanto, dificilmente o procurador vai alegar isso em MS coletivo, porque ele não vai procurar saber, sendo de pouca aplicação prática.

Outra previsão é que a liminar não pode ser concedida sem antes ouvir o representante judicial da autoridade coatora, sendo assim, não existe liminar inaldita altera parte em MS coletivo, §2º, art. 22, lei.

No mais, segue o mesmo procedimento do MS individual.

AÇÃO POPULAR

Objetivo: anulação de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Teve muita importância ante da CR/88, pois, era o único instrumento que se poderia usar para questionar atos do poder público. Exigia o binômio ilegalidade e lesividade, prejuízo financeiro mesmo. A CR amplia o objeto, sendo assim, se debate se ainda existe a necessidade do binômio, defendendo-se que não há necessidade do prejuízo financeiro.

A ação perdeu a importância porque a defesa do direito público é feita pelo MP pela ação civil pública. E a ação se

desmoralizou, pois, passou a ser usada muito mais como meio disputa política, para tumultuar.

A lei 4717/65, tem como aspectos:

Legitimidade ativa atribuída exclusivamente ao cidadão eleitor, ou seja, deve-se juntar o título eleitoral.

Na legitimidade passiva entra o ente público, os agentes que houverem participado do ato questionado e os beneficiários (como o número pode ser muito alto, permite-se a citação por edital de beneficiários).

Casos de lesividade presumida previstos no art. 4º, será ônus do réu provar que não houve a lesividade.

Permite-se ao ente público: contestar a ação, se abster a contestar ou aderir ao pedido do autor, para que sejam condenados os agentes públicos e os beneficiários, isso contribuiu para que houvesse a desmoralização da ação popular.

O MP não pode defender o ato impugnado, tem que ficar ao lado do autor popular e, caso o autor desista da ação, ele é obrigado a assumir a ação.

Qualquer outro cidadão pode aderir como litisconsorte ativo.

Sentença se for pela improcedência, está sujeita ao reexame necessário (diferente do que ocorre com todas as outras ações que normalmente cabe o reexame no caso de ser a fazenda a sucumbente).

Se improcedência por falta de provas, não faz coisa julgada.

É possível a concessão de liminar para suspender o ato lesivo.

MANDADO DE INJUNÇÃO

Art. 5º, LXXI, CR/88.

Destina-se a suprir a ausência de norma regulamentadora. Que impeça o exercício de direitos e liberdades constitucionais, prerrogativas da nacionalidade, soberania e cidadania.

Novidade introduzida na CR/88, possível paralelo com a ADI por omissão, pois, visam suprir omissão, distinção: o MI é controle difuso e visa proteger lista mais restrita.

Atenção aos casos de competência originária do STF e STJ. Se lei federal será do STF, se lei inferior à federal, será do STJ (105, I, h, CR).

Admite-se o MI coletivo, o rito é bem assemelhado ao do MS, mas, o maior problema era o da ADI por omissão, pois, como suprir a omissão? O STF dizia que somente poderia solicitar ao órgão competente que edite a norma faltante. Nos anos 2000, o STF deu uma virada na jurisprudência com relação ao MI, pois, começa a reconhecer, 1º caso no direito de greve do servidor público, começa a conceder o MI garantindo a aplicação do direito de greve ao servidor público. Reação maior foi quando o STF resolveu que iria regulamentar a questão do aviso prévio constitucional, no entanto, não regulamentaram na própria sessão, pediram vista, mas, o CN reclamou que o STF estaria assumindo as suas funções e acabou por regulamentar o aviso antes que o STF decidisse.

Aula 17: 07/06/12 quinta-feira Feriado

Aula 18: 14/06/12 quinta-feira PROVA!

Aula 19: 21/06/12 quinta-feira MARCHA DOS INFELIZES