Introduccin. El ao 2012, solo en la Corte de Apelaciones de Santiago, se interpusieron 43.

407 recursos de proteccin en contra de las ISAPRES por el alza unilateral del precio base de los contratos de salud. Solo entre Enero y Abril del 2013 los recursos fundados en la misma causa, ascienden a 22.865 ante este tribunal. 1 As, si solo se compara el nmero de recursos interpuestos en los dos primeros meses del presente ao, con el nmero de recursos interpuestos en los dos primeros meses del ao 2012, en reaccin a esta prctica de las ISAPRES, es posible constatar un aumento del 138%, solo en la Corte de Apelaciones de Santiago.2 De la lectura de estos datos se desprende que cada vez son ms los afiliados al sistema de salud privado que sienten vulnerados en sus derechos fundamentales por las ISAPRES, cuestin no menor si consideramos los constantes cuestionamientos, no solo a dicho sistema, sino a todo el sistema encargado de satisfacer los derechos econmicos y sociales que rige en nuestro pas. Si a lo anterior se agrega que el nmero de recursos de proteccin interpuestos, en la Corte de Apelaciones de Santiago, en contra de personas o entidades distintas a las ISAPRES alcanz los 2.042 el ao 2012 y 613 entre Enero y Abril de 2013 3, se cae en la cuenta de que, por una parte, gran parte del trabajo de las Cortes de Apelaciones Chilenas consiste en resolver controversias relativas al alza en los precios de los contratos de salud; y por otra, que los Chilenos sienten que uno de los principales agentes violadores de sus derechos fundamentales son las ISAPRES. Estos datos nos alertan acerca de un gran problema que actualmente remece al sistema de salud creado en los 80, problema del cual las alzas unilaterales de los precios de los contratos de salud es una especie de punta del iceberg, y que viene a engrosar la lista de focos de conflicto que evidencian la deslegitimacin del sistema econmico-polticosocial instaurado por la dictadura cvico-militar, motivada justamente por la precaria proteccin y satisfaccin a los derechos fundamentales tales como la salud, la seguridad social y la educacin que dicho sistema ofrece. En la presente investigacin se pretende abordar precisamente esta punta del iceberg, es decir, el problema del alza unilateral de los precios de los planes de salud que cada
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Fuente, diario La Tercera, http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/05/680-522889-9-corte-deapelaciones-crea-sistema-expres-para-tramitar-recursos-contra-isapres.shtml [visitado el 16/06/2013] 2 Fuente, http://radio.uchile.cl/noticias/198254/ [visitado el 16/06/2013] 3 Fuente, diario La Tercera, http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/05/680-522889-9-corte-deapelaciones-crea-sistema-expres-para-tramitar-recursos-contra-isapres.shtml [visitado el 16/06/2013]

ao realizan las ISAPRES en uso de la facultad que les otorgan los artculos 197 y siguientes del DFL N 1 de 2005, que como ha quedado demostrado afecta a un gran nmero de Chilenos y ocupa gran parte del tiempo de los Ministros de los tribunales superiores de nuestro pas. Este problema adquiere ms relevancia aun, si se considera que la percepcin de vulneracin en sus derechos que lleva a los afiliados a recurrir en contra de esta prctica de las Isapres, ha sido confirmada por los tribunales superiores de nuestro pas, toda vez que segn la Presidenta de la Corte de Apelaciones de Santiago Gloria Ana Chevesich, el 90% de los recursos son acogidos 4. Es decir, en el 90% de los casos efectivamente se est en presencia de un acto arbitrario e ilegal, el cual tiene la particularidad de obedecer al ejercicio de una facultad, en principio, otorgada por la ley. Especficamente esta investigacin intentar responder las siguientes preguntas: Cules han sido los motivos de la Corte Suprema expuestos en los fallos de los aos 2012 y 2013, para estimar que el alza del precio de los planes de salud por parte de las ISAPRE es arbitraria e ilegal? Y Cul ha sido la interpretacin que se le ha dado a la disposicin que consagra esta facultad por parte de la Corte? Esto porque supuestamente se est ante una facultad otorgada por la ley. Especial consideracin se har del pronunciamiento de la Corte respecto al llamado IPC de la Salud, ndice que segn importantes personeros vinculados al mundo de las ISAPRES servira para justificar el alza en los precios que estas efectan. Para responder esta pregunta esta investigacin se dividir en 3 captulos. El primero de ellos denominado El precio en el contrato de salud y la facultad de adecuacin unilateral de las ISAPRES, tiene por objetivo definir el problema de investigacin y los conceptos bsicos necesarios para responder la pregunta. El segundo captulo se intitula Qu ha dicho la Suprema? Breve anlisis de la jurisprudencia reciente (20122012), y tendr por objetivo analizar los fallos ms emblemticos recados sobre recursos de proteccin entablados por los afiliados entre los aos 2012 y 2013, y al rol que ha jugado el IPC de la Salud en esta problemtica. Finalmente, en el captulo tercero Reflexiones finales. La interpretacin de la Corte y los derechos fundamentales. se intentar responder la pregunta de investigacin junto con ofrecer un anlisis crtico de esta facultad de las ISAPRES teniendo en consideracin la naturaleza particular del
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Fuente, http://radio.uchile.cl/noticias/198254/ [visitado 16/06/2013]

contrato de salud, esto es, un contrato en el que est involucrada la proteccin a un derecho fundamental como es el derecho a la salud.

Capitulo I: El precio en el contrato de salud y la facultad de adecuacin unilateral de las ISAPRES: Una excepcin a la regla. a. El contrato de Salud y su precio. La historia del sistema de salud Chileno cambi radicalmente el 19 de marzo de 1981. Aqul da se public el Decreto con Fuerza de Ley N 3 que crea las Instituciones de Salud Previsional, Isapres. De esta forma el sistema de seguridad social Chileno, destinado a proteger la salud por enfermedad derivada de riesgo comn 5, coherentemente con lo que sealaba el inciso final del artculo 19 n 9 de la Constitucin Poltica de la Repblica 6, qued integrado por dos subsistemas: el sistema de salud pblico, administrado por FONOSA, y el sistema de salud privado, administrado por las Isapres. La presente investigacin solo se ocupar de este ltimo. Las Isapres fueron concebidas por la nueva legislacin como personas jurdicas de derecho privado, que financiaran las prestaciones y beneficios de salud con cargo a la cotizacin legal para salud o una superior convenida, 7 y tendran el objetivo de relevar al Estado de funciones que pueden ser asumidas por los particulares 8. Estos ltimos podran optar por incorporarse a estas nuevas instituciones, o bien, elegir recibir la cobertura de FONASA. As, mediante un esquema similar al del contrato de seguros, las ISAPRES cubriran los costos de las prestaciones de salud utilizadas por los afiliados, sea parcial, sea totalmente segn lo pactado, pudiendo estos ltimos elegir el establecimiento profesional que le entregara las prestaciones.9 Se materializ as, la libertad consagrada en el artculo 19 n 9 inciso final, ya mencionado, aplicando, adems, el principio de subsidiariedad que inspiraba a la Carta magna, al mbito de la seguridad social, en particular a la rama de sta destinada a garantizar el derecho a la salud. Ahora bien, cmo se efecta la afiliacin a las Isapres? Qu vnculo jurdico existe entre los particulares y la Isapre?10 Para afiliarse a una Isapre las personas debern
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Para distinguirlo del sistema de seguridad social destinado a proteger la salud por enfermedad derivada de riesgo profesional. 6 Artculo 19 n9 constitcin. ARREGLAR CITA. 7 Apunte Normas de proteccin a la salud por enfermedad derivada de riesgo comn actualizado con la reforma a la salud. Se trata de un apunte de clases, utilizado por la profesora Franoise Etcheberry Pares, en la ctedra de Seguridad Social de la Universidad de Concepcin. 8 Historia de la Superintendencia de Salud, http://www.supersalud.gob.cl/568/fo-article-563.pdf [visitado el 18/06/2013] 9 Idem. 10 El contrato de salud, Jose Luis Padilla Muoz, 2009, memoria de prueba, udec, pg. 4.

celebrar con stas un contrato de salud, por medio del cual el afiliado elegir uno de los distintos planes que esta puede ofrecer, pagando mensualmente, como contraprestacin, una cotizacin denominada precio del plan. Este contrato se pactar libremente por las partes y tendr carcter de indefinido, debiendo contener el precio del plan de salud y la unidad en que se pactar, que puede ser UF, suma de dinero, o porcentaje de la renta imponible, el que solo podr sufrir nuevas variaciones al trmino de la respectiva anualidad.11 Que se pacte libremente quiere decir que las partes deben convenir libremente las prestaciones y beneficios incluidos, as como la modalidad y condiciones de su otorgamiento.12 No obstante esto, existe una serie de prestaciones que deben ser otorgadas por las Isapres de forma obligatoria, estas son las garantas explicitas en salud (GES). De lo anterior se desprende que este contrato es un acto jurdico bilateral, es decir, supone un acuerdo de voluntades entre dos personas, en este caso, la Isapre y el afiliado, adems de ser un contrato bilateral, toda vez que impone derechos y obligaciones para ambas partes. El afiliado se obliga a pagar mes a mes el precio del plan, el cual es enterado a la Isapre por intermedio de su empleador, y como contrapartida tiene derecho a que la ISAPRE financie los costos de las prestaciones de salud que utilice, en los trminos fijados en el contrato. Sin embargo, el hecho de que existan una serie de prestaciones que por ley deben ser otorgadas por la Isapre a sus afiliados (las GES), transforma a este contrato en uno parcialmente dirigido, toda vez que el Estado impone parte de su contenido. A su vez, esta situacin viene a reconocer, en parte, el carcter especial que tiene este contrato, ya que versa sobre la satisfaccin de un derecho fundamental reconocido por nuestra constitucin, como lo es el derecho a la salud. Pero dicho reconocimiento no importa en ningn caso una restriccin a la libertad de la Isapre para fijar los precios de las prestaciones, ya que como se ver ms adelante es sta la que determina lo que cobrar por las prestaciones GES. Ahora bien, este contrato tiene un contenido mnimo de prestaciones respecto de cada una de las cuales debe pagarse un precio. La suma de estos precios determina la cantidad total que debe pagar el afiliado a la ISAPRE. Dicho contenido mnimo est constituido por las garantas explicitas de salud y el plan complementario de salud. Las garantas explcitas de salud son definidas como el derecho que otorga la ley a todos
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Apunte Normas de proteccin a la salud por enfermedad derivada de riesgo comn actualizado con la reforma a la salud. Se trata de un apunte de clases, utilizado por la profesora Franoise Etcheberry Pares, en la ctedra de Seguridad Social de la Universidad de Concepcin. 12 Apuntes Gabriela Lanata, ao 2012.

los afiliados al Fonasa y a las isapres y sus respectivas cargas, para ser atendidos en condiciones especiales que garantizan su acceso, oportunidad, (tiempos mximos de espera), proteccin financiera y calidad, en caso de sufrir cualquiera de los problemas de salud definidos por el Ministerio de Salud. 13 Por este concepto el afiliado debe pagar un precio denominado precio auge que vara entre una ISAPRE y otra. Por su parte el plan complementario de salud, es el plan donde se estipulan en forma detallada las prestaciones y beneficios a cuyo financiamiento se obliga la Isapre, su precio y las dems condiciones particulares que correspondan14, es decir, son las estipulaciones contractuales propiamente tales15. El precio de estas prestaciones se obtendr multiplicando el respectivo precio base por el factor que corresponda al afiliado o beneficiario de conformidad a la respectiva tabla de factores 16. A su vez el precio base que es definido por la ley como el precio asignado por la Institucin a cada plan de salud.17 La misma ley agrega que se aplicar idntico precio base a todas las personas que contraten el mismo plan. 18 Es este precio base el que interesa para los fines del presente estudio. b. Formas de modificar el contrato de salud: La ley establece dos formas de modificar el contrato de salud. La primera de ellas, derivada del hecho mismo de ser un contrato, consiste en la modificacin por acuerdo mutuo de las partes, la cual solo mencionaremos toda vez que una mayor referencia implicara desviarnos del objetivo principal del presente estudio. La segunda de estas formas de modificar el contrato de salud es la que genera problemas y que motiva nuestro estudio. Se trata de la modificacin unilateral que la ISAPRE puede hacer al contrato, denominada Adecuacin del Contrato de Salud. Esta es una facultad extraordinaria que la ley le otorga a las ISAPRE, y se encuentra consagrada en el artculo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Salud del ao 2005. Segn esta disposicin anualmente, en el mes de suscripcin del contrato, la ISPAPRE podrn revisar los contratos de salud, pudiendo solo modificar el precio base del plan, en condiciones que no impliquen discriminacin entre los
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http://www.supersalud.gob.cl/consultas/570/w3-article-4562.html Idem. 15 Apuntes Gabriela Lanta. 16 DFL N 1 de Salud de 2006, artculo 170 letra m. 17 Ibid. 18 Ibid.

afiliados.19 Aade la norma que en ningn caso la adecuacin al plan podr considerar el estado de salud del cotizante y sus beneficiarios, y que las condiciones generales de adecuacin debern ser las mismas que se estn ofreciendo a los nuevos contratantes al mismo plan. La adecuacin deber ser informada al afiliado por carta certificada remitida al domicilio que tenga registrado en la ISAPRE, expedida con al menos 3 meses de anticipacin al vencimiento de la anualidad. Junto con esta comunicacin, deber informar al afiliado los planes alternativos que se le ofrecen siempre que sea en condiciones equivalentes al contrato que se adecua. El incumplimiento por la Isapre de estas exigencias legales importar que el contrato se entienda vigente en las mismas condiciones generales. 20 Por su parte, el afiliado, ante esta adecuacin, tiene ciertos derechos que consisten en que recibida la carta de adecuacin el afiliado podr aceptar la adecuacin propuesta por la Isapre, y si nada dice, se entender que la acepta. 21 Como se observa estamos ante un caso en que la ley le atribuye al silencio una consecuencia jurdica determinada, cual es, aceptar la adecuacin propuesta por la Isapre, cuestin del todo excepcional dentro de nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que la regla general es que quien guarda silencio nada dice, por ende, no puede derivarse una consecuencia determinada de dicha actitud. Adems en la carta de adecuacin la Isapre deber ofrecer uno o ms planes alternativos cuyo precio base sea equivalente al plan vigente para el afiliado, debiendo ofrecer los mismos planes a todos los afiliados a quienes se aplique la adecuacin. Ante tal comunicacin por parte de la Isapre el afiliado tiene tres opciones. La primera de ellas es aceptar la adecuacin, es decir, seguir con el plan que tena contrato pero pagando un precio mayor, lo que se traduce en pagar ms por las mismas prestaciones. La segunda es aceptar uno de los planes propuestos por la Isapre, los que otorgan menos prestaciones pero al mismo precio que el que la persona tena contratado al momento de la adecuacin. La tercera y ltima opcin consiste en desafiliarse de la Isapre.22 Si nada dice dentro de los 3 meses, se entender que acepta el aumento en el precio modificndose el contrato, cuestin que se comunica a travs del Formulario nico de Notificacin.
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DFL. Apunte franoise etcheverry. 21 Ibid. 22 DFL del minsal 2006 art. 197

Como se observa el afiliado no tiene la opcin de conservar el mismo plan que haba contratado por el mismo precio. De esta manera, al ejercer esta facultad la Isapre lo que hace, en definitiva, es imponer nuevas condiciones de contratacin al afiliado que en todo caso sern menos beneficiosas para este que las vigentes hasta el momento de la adecuacin. Este poder de las Isapres viene a romper el equilibrio que debe existir en toda relacin contractual, lo cual parece a todas luces contrario a las tendencias modernas que abogan por una proteccin especial a la parte ms dbil de una relacin contractual.23 En este caso parece otorgarse ms poder, justamente, a la parte, que dadas las caractersticas de la relacin afiliado-isapre, ya tiene mayor poder de negociacin. Este mayor poder se manifiesta, por ejemplo, en la poca o nula posibilidad que tienen los futuros afiliados de negociar los planes de salud al momento de contratarlos, cuestin que sumada al hecho de que muchas veces la alternativa ofrecida por FONASA es aun menos favorable, hace que la libertad del contratante sea muy limitada y no le quede ms que adherirse a las condiciones ofrecidas por la Isapre.24 Se afecta sobre todo a clientes cautivos25. Cabe sealar que el fundamento de esta facultad de adecuacin de los precios es el hecho de ser el contrato de salud, un contrato de tracto sucesivo, cuya duracin se extiende en el tiempo, por lo que durante su vigencia pueden producirse alzas en los costos de las prestaciones contratadas las cuales afectaran las condiciones que tuvo en consideracin la Isapre para ofrecer un plan a un determinado precio. Por esta razn se disea este mecanismo que tiene como objetivo dar a la Institucin la posibilidad de recoger las nuevas condiciones y segn stas ofrecer nuevas alternativas de contratacin al afiliado. As lo que hace la ley es regular el ejercicio de esta facultad, imponiendo una serie de limitaciones que la Isapre debe observar al recurrir a ella, con miras a proteger derechos bsicos del afiliado. Ejemplo de lo anterior es que cuando los planes ofrecidos por la Isapre no cumplan con las condiciones de equivalencia exigidas por la ley, podr recurrir a la Superintendencia de Salud para que resuelva.26 Con el objeto de restringir esta facultad de las Isapres la Ley N 20.015 introdujo diversas modificaciones a la Ley N 18.933 cuyo texto fue refundido en el DFL n 1 del
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Expresin de lo anterior es la dictacin de cuerpos normativos tendientes a proteger los derechos de los consumidores. 24 En este sentido podramos afirmar que los contratos de salud tienen caractersticas que los hacen calificar en la categora de contratos de adhesin. 25 http://ciperchile.cl/2013/04/02/reajuste-de-precios-de-isapres-una-historia-de-abuso-imposiciondesigualdad-y-lucro/ [20/06/2013]. 26 Apuntes franoise.

Ministerio de Salud del ao 2005, entre las cuales estn las que dicen relacin con los procesos de adecuacin contractual. Dichas modificaciones, autorizan slo a adecuar el precio base del plan de salud contratado, y establecen un mecanismo reglado para efectuar las adecuaciones, que vincula el porcentaje de variacin del precio de cada uno de los planes revisados en el procedimiento de adecuacin, con el promedio ponderado de las variaciones de todos ellos, en un mismo perodo, en trminos tales que el porcentaje de variacin de los precios no podr ser superior a 1,3 veces el promedio ponderado, ni inferior a 0,7 veces dicho promedio. Lo anterior implica establecer una banda de precios, dentro de cuyos mrgenes cada Isapre ha de ejercer la facultad de adecuar los precios base de sus planes de salud. 27 Esto constituye una muestra de que el legislador est consciente de que la facultad en comento, por su amplitud, deja mucho espacio a posibles arbitrariedades por parte de las Isapres, por lo que ha decidido restringirla aun ms de lo que ya estaba, introduciendo parmetros para su ejercicio con la finalidad de que estas alzas respondan a criterios ms racionales que, justamente, le resten arbitrariedad. c. El IPC de la salud: Con el objetivo de que tanto las Isapres como los cotizantes tuvieran un indicador referencial ante los reajustes de los planes de salud el ao 2012, por primera vez, se calcul el Indicador de Referencial del Costo Operacional de las Isapres, comnmente conocido como el IPC de la Salud. Este ndice es elaborado por la Superintendencia de Salud a partir de los ndices elaborados por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE), y tiene por objeto calcular la variacin real en el costo operacional de las Isapres Abiertas. En la elaboracin de este indicador se contempla la variacin de lo que gastan las Isapres en tres ndices entre un periodo y otro: Bonificacin, es decir, los valores que paga la Isapre al hospital, clnica, centro asistencial, laboratorio (prestadores) y profesionales de la salud por una determinada atencin; la Cantidad de prestaciones bonificadas, que muestra la variacin per cpita de la cantidad de veces que las personas van al mdico, se realizan exmenes o se someten a cirugas y las Licencias Mdicas, que muestra la variacin de cunto gastan las Isapres per cpita al pagar las licencias mdicas de sus cotizantes, siendo uno de los tem que ms impact en el resultado.28
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Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, rol 18221-2011, fojas 17. http://www.supersalud.gob.cl/portal/w3-article-8169.html

Cabe destacar que se trata solo de un ndice referencial y no obligatorio para las Isapres. La idea de la Superintendencia de Salud es que este indicador sirva de contencin a las alzas que efecten las Isapres en uso de la facultad de adecuacin de los precios de los contratos de salud. As se seala, como fundamento que apoya esta idea, que el ao 2012 el alza de los precios base promedi el 6%, mientras que el ao 2013, una vez que se calcul este ndice y se puso a disposicin del pblico, el alza promedi los 2.4% muy cercano a porcentaje del IPC de la Salud para el mismo ao el cual alcanz el 2,15%.29 Por su parte, los detractores de esta iniciativa sealan que ms que servir de contencin para el alza de los precios de los contratos de salud este ndice vendra a justificar aumentos que muchas veces careceran de todo fundamento racional. d. Planteamiento del Problema. Ante el panorama descrito ms arriba cabe preguntarse Qu opciones tiene el afiliado para impedir estas alzas en los precios de los planes que han contratado con las Isapres? Como se seal ms arriba el DFL n 1 de 2005 del Ministerio de Salud que refunde la normativa que relativa a las Isapres, la nica posibilidad de recurrir, dentro del marco del proceso de adecuacin, es en caso de que los planes ofrecidos por la Isapre no cumplan con las condiciones de equivalencia exigidas por la ley, otorgndole competencia a la Superintendencia de Salud para conocer de los conflictos que a este respecto se susciten. Pero esta herramienta es insuficiente para proteger de forma efectiva y eficiente los intereses de los cotizantes quienes. Por ello, han optado por interponer recursos de proteccin en contra de las alzas. Cul ha sido el fundamento que han esgrimido? Qu ha dicho la Corte Suprema al conocer de estos recursos? Estas y otras interrogantes intentaremos responder en el siguiente captulo de esta investigacin.

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http://www.supersalud.gob.cl/568/w3-printer-7538.html

Capitulo II: Qu ha dicho la Suprema? Breve anlisis de la jurisprudencia reciente (2012-2012) El ao 2012, solo en la Corte de Apelaciones de Santiago, se interpuso 43.407 recursos de proteccin en contra de las ISAPRES por el alza unilateral del precio base de los contratos de salud. Solo entre Enero y Abril del 2013 los recursos fundados en la misma causa, ascienden a 22.865 ante este tribunal.30 Muchos de estos recursos han llegado a la Corte Suprema quin ha conocido de las apelaciones que se han interpuesto en contra de las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones al resolverlos. Antes de entrar a analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los aos 2012 y 2013, nos parece necesario previamente repasar algunos conceptos bsicos sobre el recurso de proteccin y luego estudiar cuales han sido los argumentos que los afiliados han esgrimido en sus recursos para hacer frente a las alzas unilaterales de las Isapres. a. Recurso de proteccin. El recurso de proteccin lo contempla nuestra Constitucin poltica de la Repblica en su Artculo 2031 y su tramitacin fue regulada en el Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitacin de recurso de proteccin. Tcnicamente no es un recurso ya que no est destinado a impugnar resoluciones judiciales, sino que es una accin, toda vez que su ejercicio pone en movimiento la funcin jurisdiccional del Estado.32 Segn Hernn Molina, para que sea procedente deben concurrir los siguientes requisitos copulativos: 1.- Haber ocurrido actos u omisiones arbitrarios o ilegales; 2.- Que por causa de ellos se haya producido una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho o garanta constitucional; 3.- Que esos derechos o garantas establecidos por el artculo 19 de la Constitucin, se encuentren expresamente indicados en el artculo 20 de la misma.33 El mismo autor citando a Eduardo Soto Kloss, seala que un acto u omisin ilegal resulta de una violacin de los elementos reglados de las potestades jurdicas conferidas
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Fuente, diario La Tercera, http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/05/680-522889-9-corte-deapelaciones-crea-sistema-expres-para-tramitar-recursos-contra-isapres.shtml [visitado el 16/06/2013] 31 Poner artculo. 32 Manual de Derecho Constitucional, Hernn Molina Guaitia pg 284. 33 Molina manual de derecho constitucional paginas 284 y 285.

a un sujeto o reconocidas, mientras que arbitrariedad es la vulneracin del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurdico han de ser ejercidos o actualizados, vulneracin que origina un acto arbitrario, o una omisin arbitraria (si se deba actuar, estando obligado a ello por el ordenamiento)34. Respecto al segundo requisito Molina seala que hay una gravedad decreciente de la ofensa al ejercicio del derecho. La ms grave es la privacin, es decir, el despojo, el cercenamiento total o parcial, del legtimo derecho o garanta. Agrega que perturbacin significa una alteracin de las condiciones normales, hay una modificacin lesiva de las condiciones usuales en que se ejerce un derecho o garanta. La amenaza significa que existe un peligro potencial, pero inminente de privacin total o parcial, o de perturbacin, en el legtimo ejercicio del derecho o garanta.35 Este recurso, segn el artculo 20 de la Constitucin, debe interponerse ante la Corte de Apelaciones respectiva36, lo cual es precisado por el Auto acordado en el sentido de que tal corte es aquella en que cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas. 37 Agrega el auto acordado que el plazo de interposicin es de 30 das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos38. Cabe sealar que el titular de esta accin es la persona directamente perjudicada con el acto u omisin que atenta contra un derecho o garanta constitucional.39 b. Las alegaciones de los recurrentes.

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Ibid. Ibid. 36 Artculo 20 cpr. 37 Articulo 1 aa. 38 Ibid. 39 Molina pagina 288.

En los recursos de proteccin 40 que se analizaron para los efectos de realizar esta investigacin, el acto que considera arbitrario e ilegal consistente en modificar injustificada y unilateralmente el precio base de su plan de salud, alzando el mismo, con lo que se est vulnerando las garantas constitucionales del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica41. Acto seguido solicitan que se acoja el recurso y se deje sin efecto el proceso de adecuacin que le comunica la recurrida a travs de la carta, debiendo ordenrsele a la Isapre que mantenga su plan de salud en las mismas condiciones y precio que tena al momento de la mencionada carta.42 Los afiliados fundan su recurso expresando que mediante carta de aviso del alza, la recurrida les ha comunicado que debido a un proceso de revisin de los contratos de salud, proceder a elevar el precio base del plan de salud que los vincula, sealando a continuacin el precio fijado hasta entonces, el cual la mayora (por no decir todas) de las veces est fijado en unidades de fomento, y el nuevo precio que la Isapre pretende fijar. Se agrega a continuacin el porcentaje de variacin que el alza significa. Aaden, gran parte de las veces, que la Isapre en su comunicacin les advierte que si el afiliado no expresa su voluntad hasta el ltimo da del tercer mes siguiente al de la recepcin de la comunicacin, se entender que aceptan el alza. En la parte petitoria de estos recursos solicitan que, en definitiva, se acoja el recurso de proteccin y que la Corte ordene dejar sin efecto el alza del precio base de su plan de salud, con expresa condenacin en costas. Cabe destacar que casi todos los recursos revisados son similares en cuanto a su redaccin. b. El informe de los recurridos.

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Cabe sealar que estos recursos en su mayora se interponen dentro de los 30 das corridos siguientes a la recepcin de la carta de adecuacin que enva la Isapre. En ciertos casos, recurrentes han interpuesto los recursos dentro de los 30 das hbiles corridos siguientes a la recepcin del Formulario nico de Notificacin, que es el instrumento que las Isapres envan a los cotizantes para informarles que su contrato ha sido modificado al no haberse pronunciado dentro de los tres meses siguientes contados desde la recepcin de la carta de adecuacin. Este formulario da cuenta del contrato modificado, en este caso con el nuevo precio resultante del proceso de adecuacin. Para ver la decisin que al respecto han adoptado las cortes revisar la causa rol 1162-2012 de la Corte de Apelaciones de Concepcin. Asimismo la resolucin de la Suprema puede revisarse en la causa rol 5759-2012. Sobre el particular puede formularse la siguiente pregunta Desde cuando se cuenta el plazo para interponer el recurso de proteccin en contra del alza de los precios del contrato de salud? Cul es el acto arbitrario o ilegal que el recurso pretende impugnar? La recepcin de la carta que avisa del alza o la recepcin del FUN en que se materializa dicha alza? 41 Ver sentencia corte de apelaciones de santiago rol 18221-2011. 42 Corte Suprema Rol N 5759-2012

Las Isapres, por su parte, han solicitado el rechazo de los recursos interpuestos, con costas, argumentando que no han incurrido en un acto arbitrario o ilegal, en la medida que se han limitado a aplicar, de manera plena y cabal, la normativa que rige a los Precios Base de los Planes de Salud que ofrecen las Isapres y que el alza se encuentra plenamente justificada en los hechos y el derecho. En otras palabras las Isapres consideran que hacen uso de la libertad que les otorgan los artculos 197 y 198 del DFL n 1 y que han entregado los argumentos suficientes que justifican el alza en las respectivas cartas de adecuacin. En la Corte de Apelaciones de Concepcin, especficamente en la causa rol n 11622012, una Isapre recurrida inform que no haba incurrido en acto ilegal o arbitrario, ya que el artculo 197 del Decreto con Fuerza de Ley N 1, de 2005, del Ministerio de Salud le otorga expresamente esta facultad. Afirma que tanto el artculo 198 del referido Decreto, como la Circular IF N 116, de la Superintendencia de Salud, regulan expresamente los parmetros de la adecuacin de los planes de salud y que esta entidad contralora elabor un documento denominado Alza Mxima de Precios de los Planes para Cotizantes Cautivos, en el cual se entregan parmetros de adecuacin de los contratos de salud, definiendo el alza mxima como el cambio porcentual en los costos operacionales originados por las Isapres, debiendo considerarse para el clculo el cambio del costo de las prestaciones de salud los factores que indica; que durante los ltimos 5 aos, la recurrida no ha hecho uso de la facultad que le confiere la ley y no se trata de un doble reajuste, ya que el pacto en unidades de fomento implica una adecuacin monetaria, pero no refleja el aumento del costo de las prestaciones de salud, situacin que detalla a travs de diversos grficos y tablas que exhibe en su informe; y que no es efectivo que no se hayan indicado los parmetros que se tuvieron en consideracin para el alza del plan, los que se expresan en la carta enviada al recurrente. Manifiesta que todo lo dicho implica que no se ha vulnerado garanta constitucional alguna, pues se trata del ejercicio de una facultad que confiere la ley a su parte.43 ltimamente se ha hecho comn que esgriman como argumento el hecho de que el alza se justifica en virtud del denominado IPC de la Salud determinado por la Superintendencia de Salud. En consecuencia solicitan que, en caso de ser considerada el

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Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia rol 1162-2012

alza como ilegal y arbitraria por la Corte, en subsidio, se rebaje el alza a al cambio porcentual determinado por la Superintendencia de Salud.44 Cabe destacar que en ciertos casos las Isapres ante la interposicin de los recursos han decidido no alzar los precios, no obstante sealar que no comparten los argumentos de los afiliados.45 c. Qu ha dicho la Corte Suprema? A continuacin se analizar cual ha sido jurisprudencia de la Corte Suprema al resolver de los recursos de proteccin interpuestos por los afiliados ante las alzas unilaterales de los precios por parte de las Isapres. Hay que advertir que el anlisis solo comprende los aos 2012 y 2013 y se har sobre la base de los fallos ms representativos. As, en primer lugar, se revisarn fallos recados en causas en las que las Isapres no han invocado el IPC de la Salud para justificar las alzas y luego otros en que s lo han hecho. Lo anterior se funda en el hecho de que muchos actores del sistema, en particular las Isapres, cuando se enteraron de la publicacin de este ndice por parte de la Superintendencia de Salud, vieron en l una forma de justificar las alzas. Cabe destacar que al realizar la revisin de las decisiones de la Corte Suprema hemos cado en la cuenta que estas son uniformes en orden a acoger los recursos interpuestos por los cotizantes de las Isapres, por esta razn, y con la intencin de no ser redundantes, hemos decidido exponer en forma genrica los argumentos que el mximo tribunal ha esgrimido para acoger los recursos, haciendo referencia a algunos fallos en que stos han sido expuestos. c.1. Decisiones en causas en que no se ha invocado el IPC de la Salud. La Corte Suprema ha fundado sus decisiones en los siguientes argumentos: Seala que la referida facultad revisora de la entidad de salud exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisin responda a cambios efectivos y verificables de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan. Seala la corte que las Isapres recurridas alegan que en la carta de adecuacin han dado cumplimiento a estas
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Corte de Valparaiso, sentencia rol proteccin 180-2013. El la actitud que ha tenido la Isapre Colmena Golden Cross al menos en la causa rol 32447-2012 Corte de Apelaciones de Santiago.

exigencias acompaando a estas una serie de datos mediante los cuales pretenden justificar su decisin e informando la metodologa empleada en el proceso de reajuste de precios de sus planes de salud. Dichas cartas no satisfacen a su juicio de la Corte Suprema la exigencia de razonabilidad referida en el motivo anterior. En efecto, sta se circunscribe a afirmar con cifras y criterios generales que los costos de la institucin recurrida para otorgar las prestaciones a que est obligada han aumentado, sin que ello se demuestre o justifique de manera cabal, pormenorizada y racional, por lo que no puede pretenderse reajustar los precios con los solos antecedentes que se invocan por quien est obligado a brindar por contrato que reviste caractersticas de orden pblico y jerarqua constitucional, las prestaciones de un bien como la salud. 46 Este punto es interesante para los efectos de esta investigacin pues la Corte distingue de forma sutil el elemento que funda la arbitrariedad de la medida adoptada por la Isapre. As, seala que la Isapre lo que hace en la carta no es justificar de forma pormenorizada el alza en los costos que motivan, a su vez, el alza en los precios de los contratos. Lo que hace la Isapre es solo afirmar que los costos han subido, pero no justificar las razones de esta alza, cuestin fundamental para que dicha medida cumpla con el requisito de razonabilidad que le permita no ser calificada de arbitraria. Aade que que la interpretacin y aplicacin restrictiva de las circunstancias que justifican una revisin objetiva se apoya en el carcter extraordinario de la facultad de la Isapre y la particular situacin en que se encuentran los afiliados a un plan frente a la nombrada institucin a la hora de decidir si se mantienen o no las condiciones de contratacin. De este modo se salvaguardan, por una parte, los legtimos intereses econmicos de las instituciones frente a las variaciones de sus costos operativos y, por otra, se protege la situacin de los afiliados, en la medida que la revisin de los precios slo resultar legtima por una alteracin objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan. Lo anterior sin perjuicio de que, en su caso y libremente, se puedan pactar modificaciones de las condiciones particulares si todos los interesados convienen en ello.47 En este considerando la Corte reconoce el carcter extraordinario de la facultad de la Isapre, dado que la relacin que une a esta con el afiliado es un contrato y como tal debe ser modificado por mutuo consentimiento de las partes. Esto se ve reforzado por el hecho de que la Corte admite que los contratos pueden modificarse si todos los
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Corte Suprema, sentencia rol 6896-2012. Ibid.

interesados convienen en ello. Afirma que al ser una excepcin debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo anterior es que se justifica exigir razonabilidad a la medida de la Isapre como se expuso en el prrafo precedente. En este mismo sentido, la Corte afirma que la facultad revisora de la Isapre debe entenderse condicionada en su esencia a un cambio efectivo y plenamente comprobable del valor econmico de las prestaciones mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus costos y no por un simple aumento debido a fenmenos inflacionarios o a la injustificable posicin de que la variacin pueda estar condicionada por la frecuencia en el uso del sistema, pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la incertidumbre acerca de su utilizacin.48 La Corte considera que a travs de las cartas de adecuacin las Isapres no logran demostrar por medio factores atendibles motivos que justifiquen revisar la adecuacin del precio base del plan al que se acogi el recurrente, de lo que se sigue que la actuacin observada y que se reproch, si bien enmarcada en el artculo 197 del DFL N 1 de Salud, no corresponde a una aplicacin razonable y lgica de la aludida facultad, pues no se fund en cambios efectivamente pormenorizados y comprobados de las condiciones que se requieren para ello, sin perjuicio de los mecanismos de arbitraje y mediacin a que se refieren los artculos 117 y 120 del Decreto Ley N 2.763 y de las Leyes N 18.933 y 18.469. En este punto la corte es enftica en sealar que si bien la ley le reconoce la facultad de la adecuar los precios a la Isapre, este derecho o libertad no puede ejercerse de manera arbitraria. As no basta con gozar de una facultad o derecho reconocido por la ley para que cualquier acto que de en dicha facultad se funde sea conforme a derecho. Muchas Cortes de Apelaciones han estimado que por el solo hecho de que sea la ley la que otorga la facultad de ajustar los precios, las Isapres pueden llevar a cabo adecuaciones en estos, bastando solo que dicha accin cumpla con los requisitos formales que le impone la disposicin legal. 49 Esto opinin ha sido expuesta adems por votos de minora de algunos ministros de la Corte Suprema. 50 Pero como se dijo
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Ibid. Corte de Apelaciones de Concepcin en rol 1162-2012, Corte de Apelaciones de Valparaso en rol 1802013. 50 La Ministra Sra. Sandoval no comparte lo expuesto en los fundamentos cuarto a sptimo y la decisin II de la parte resolutiva de esta sentencia, atendido lo establecido en los artculos 197 y 198 del D.F.L. N 1 del ao 2005 del Ministerio de Salud, los que facultan a las Isapres para revisar anualmente los contratos de salud pudiendo modificar el precio base de los mismos con las limitaciones establecidas en las disposiciones citadas, todo ello sin perjuicio del respectivo control jurisdiccional. Corte Suprema rol 1971-2013.

anteriormente, al ser una facultad excepcionalsima y que lesiona un derecho, como es el de propiedad, debe tener una justificacin racional de fondo. Adems la misma constitucin establece en su artculo 20 que un acto puede vulnerar los derechos y garantas de las personas no solo por ser ilegales, sino tambin por el hecho de ser arbitrarios, esto es, justamente, carecer de una justificacin racional. Confirmando lo anterior la Corte Suprema ha dicho que la Isapre Ms Vida S.A. actu arbitrariamente al revisar los precios del plan del reclamante y concretar las modificaciones indicadas en la comunicacin que le dirigiera, sin haber demostrado en los trminos exigibles las modificaciones de precios del plan de salud en razn de variacin sustancial de costos para asegurar la equivalencia de las obligaciones del contrato de salud con un estndar de razonabilidad y justicia que asegure el equilibrio de las prestaciones, variaciones en cuya nica virtud pudo vlidamente obrar. En consecuencia, la Corte Suprema ha sealado que esta arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de propiedad del recurrente protegido por el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental, desde que lo actuado implica una disminucin concreta y efectiva en el patrimonio de ste al tener que soportar una injustificada carga derivada del mayor costo de su plan de salud por este motivo.51 Esta es la razn por la cual ha acogido los recursos de proteccin interpuestos por afiliados en contra de las Isapres.52 Adems es necesario agregar que por el hecho de celebrar estos contratos, ingresa al patrimonio del afiliado el derecho de exigir su cumplimiento a la Isapre, lo cual concretamente se manifestara en exigirle a esta que cubra el valor de una prestacin de salud que segn el contrato se ha obligado a cubrir, y que el afiliado ha requerido por padecer alguna enfermedad. Ahora bien, al aumentar el precio del contrato de salud se hace ms gravoso el acceso a dicha prestacin que ya haba ingresado al patrimonio del afiliado, por la sola decisin unilateral de la Isapre, cuestin que a todas luces afecta su derecho de propiedad. Ms aun: si consideramos que lo que ofrece la Isapre como alternativa al alza es optar por un plan que por el mismo precio otorga menos prestaciones, el afiliado de tomar dicha chance, se vera privado de prestaciones que ya haban ingresado a su patrimonio por el hecho de haber contratado un plan con la institucin. Es importante agregar que la Corte ha resuelto que el contrato de salud previsional, por el que se acuerda un plan de salud determinado, no podr ser afectado en el futuro por
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Corte Suprema sentencia 6869-2013. La Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido en las siguientes causas con los siguientes roles: 1971-2013, 3251-2013, 1111-2013, 1112-2013, 2761-2013, 1653-2013.

alzas anuales unilaterales de la Isapre sustentadas en la causa que ha sido declarada contraria a las garantas constitucionales del afiliado, esto es, la adecuacin del precio del referido plan de salud sin atender a los trminos de los artculos 197, 198 y 199 del Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministerio de Salud de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N 2.763 de 1979 y de las Leyes 18.933 y 18.469.53 Esto ha sido criticado por algunos ministros de la misma corte suprema a travs de los votos disidentes toda vez que estiman que una medida como esta alterara el principio segn el cual las sentencias tienen efectos relativos. A nuestro juicio esto no sera as puesto que la cosa juzgada de la sentencia que impide el alza unilateral, esta dada por la calificacin del acto de la Isapre como arbitrario e ilegal por lo que se le prohbe hacer uso de esta facultad sin justificar en forma debida su ejercicio. Al ser esto lo cubierto por la cosa juzgada, si la Isapre vuelve a aumentar los precios estara vulnerando nuevamente el derecho a la propiedad y en la misma forma. Esto en ningn caso significa que la Isapre no pueda en el futuro aumentar los precios siempre que justifique debidamente dichas alzas. c.2 Decisin respecto del IPC de la Salud. El 3 de abril del ao 2013 resolvi sobre una serie de recursos de proteccin interpuestos por afiliados en contra de la Isapre Colmena Golden Cross, la cual fundaba el alza, entre otras razones, en el denominado IPC de la Salud. La Corte Suprema al respecto resolvi que la facultad revisora de la Isapre debe entenderse condicionada en su esencia a un cambio efectivo y plenamente comprobable del valor econmico de las prestaciones mdicas, en razn de una alteracin sustancial de sus costos y no por un simple aumento debido a fenmenos inflacionarios o a la injustificable posicin de que la variacin pueda estar condicionada por la frecuencia en el uso del sistema, pues es de la esencia de este tipo de contrataciones la incertidumbre acerca de su utilizacin.54 De esta forma rechaz el IPC de la Salud como argumento para justificar el alza en los precios de los contratos de salud toda vez que lo que este ndice registra es un fenmeno inflacionario que constituye un alza efectiva en el costo real de los servicios prestados.

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Corte Suprema causa rol 1654-2013 Corte Suprema causas roles 1653-2013, 1654-2013 y 1657-2013.

CAPITULO III: Reflexiones finales. La interpretacin de la Corte y los derechos fundamentales. Creemos que en frente a la facultad de alzar los precios por parte de las Isapres se ha presentado un conflicto entre la interpretacin que le han dado las Cortes de Apelaciones que han rechazado los recursos de proteccin y la interpretacin que ha hecho de esta misma facultad, la Corte Suprema que, como hemos demostrado, lleva a acoger tales recursos. Al respecto, pensamos que es preciso determinar cual es la norma que contiene dicha disposicin, es decir, cual es el verdadero significado normativo de la disposicin55 que le otorga a la Isapre la facultad de alzar los precios de los contratos de salud. Al respecto caben dos respuestas. La primera opcin es atribuirle a esta disposicin un significado amplio, en el sentido de que otorga a la Isapre una libertad, tal y como lo seala el artculo 198 del DFL n 1 del Ministerio de Salud de 2005, para alzar los precios con la sola limitacin de cumplir con las condiciones que el artculo 197 y 198 le imponen. Esta interpretacin la encontramos en varias sentencias que de Cortes de Apelaciones y en algunos votos de minora de ministros de la Corte Suprema.56 Se puede observar que estas sentencias en el fondo sostienen que por el hecho de ajustarse a la normativa vigente que regula esta facultad, el acto de las Isapres consistente en alzar los precios es ajustado a derecho y solo basta justificarlo con datos generales sobre el aumento de los costos para considerarlo racional y, por ende, no arbitrario. Siguiendo esta interpretacin se llega a la conclusin de que el acto impugnado no es idneo para vulnerar los derechos constitucionales, en especial el derecho a la propiedad que los afiliados recurrentes alegan vulnerado. La segunda opcin es atribuirle a la disposicin del artculo 197 y 198 del DFL n 1 un significado normativo restringido, como de hecho lo hace la Corte Suprema al acoger los recursos de proteccin interpuestos por los afiliados de las Isapres. Segn esta interpretacin la facultad de las Isapres es total y completamente excepcional por lo que para hacer uso de ella, la Isapre no solo debe ajustarse a la normativa vigente en el sentido de cumplir con las condiciones que imponen las disposiciones que confieren dicha facultad, sino que, adems, su ejercicio debe ser exhaustivamente justificado. Solo
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En este punto hemos seguido la distincin entre disposicin y norma que han expuesto autores jusrealistas, segn la cual disposicin es el enunciado formulado por el legislador y norma es el significado de este enunciado. Ver Apuntes de Filosofa del Derecho. 56 Corte de Apelaciones de Concepcin en rol 1162-2012, Corte de Apelaciones de Valparaso en rol 1802013.

de este modo pueden las alzas estar revestidas de la racionalidad suficiente que le quite el carcter de arbitrario a este acto. En otras palabras, la Isapre debe aportar antecedentes que no dejen espacio a dudas acerca de la necesidad de alzar los precios de los contratos de salud para poder hacer frente, a su vez, al aumento sustancial en los costos que deben cubrir para poder otorgar las prestaciones a los afiliados. Esta segunda interpretacin segn la cual la facultad de la Isapre debe ser interpretada de forma restrictiva y, por ende, exigirse requisitos de racionalidad que no son requeridos expresamente por la normativa que la regula, para de esta forma no caer en la arbitrariedad, que creemos que es la correcta por diversas razones que a continuacin pasamos a exponer: En primer lugar, creemos que la facultad de la Isapre no puede si no ser analizada a la luz del resto del sistema jurdico. As para poder fijar el verdadero significado de la disposicin debemos interpretarla de forma sistemtica, esto es en coherencia con el resto de las normas jurdicas de nuestro ordenamiento, toda vez que este es un todo que, en lo posible, debe guardar armona entre sus diversas normas. Al interpretar de esta forma los artculos 197 y 198 del DFL referido con anterioridad, debemos, en primeramente, calificarlos como una excepcin a la regla57 que establece que los contratos son un acuerdo de voluntades tendientes a crear derechos y obligaciones para los individuos que manifiestan dichas voluntades. Este principio est recogido en el artculo 1545 del cdigo civil que seala que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, disposicin que contiene, a nuestro parecer, la norma segn la cual el contrato es obligatorio para las partes y no puede ser modificado o dejado sin efecto de forma unilateral. De hecho, una modificacin unilateral atentara contra la naturaleza misma del contrato, que como dijimos ms arriba, es ante todo un acuerdo de voluntades. As al quedar demostrado que esta facultad de la Isapre es una excepcin, debe interpretarse de manera restringida pues de lo contrario destruira la naturaleza contractual de la relacin entre el afiliado y la Isapre, transformndola en una relacin excesivamente desigual y en que la esta ltima entidad impone condiciones a los afiliados. Lo anterior se torna ms injusto y abusivo si consideramos los miles de clientes cautivos que tienen las Isapres, quienes dados sus ingresos o bien las enfermedades que padecen no pueden desafiliarse de la Isapre por lo que no les queda ms que aceptar las
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Como lo ha hecho la Corte Suprema segn se ha sealado con anterioridad en este trabajo.

condiciones que imponen unilateralmente las Isapres al hacer uso de esta facultad que les confiere la ley. Lo anterior se debe, por una parte, a que dado su nivel ingresos no les conviene afiliarse a FONASA y por otra, ya que al presentar enfermedades no son admitidos por otras Isapres debido a que dichas enfermedades constituyen preexistencias. As los pacientes que las presentan al requerir necesariamente las prestaciones para atender las dolencias de estas enfermedades, significan un mayor costo para las Isapres, por lo que estas se niegan a contratar con ellos. En este sentido, creemos que la interpretacin dada por las Cortes de Apelaciones que rechazan los recursos de proteccin, consideran la disposicin que otorga la facultad en comento a las Isapres de forma aislada sin armonizarla en el contexto del ordenamiento jurdico. Otro argumento para sostener que dicha disposicin debe ser interpretada en forma restringida y, por ende, justificarse racional y pormenorizadamente el ejercicio de la facultad que otorga a las Isapres, es que estas no puede sino interpretarse por las cortes de acuerdo a lo que se conoce como interpretacin adecuadora 58. Es decir, antes de aplicar estos preceptos legales, los tribunales superiores de justicia deben interpretar necesariamente el precepto constitucional que consagra el derecho a la salud, y que consagra el derecho a la propiedad que son los involucrados en esta problemtica. Una vez que fijan el significado y contenido de estos, deben proceder a interpretar la disposicin legal que produce el conflicto cual es, justamente, la consagrada en los artculos 197 y 198 del DFL n 1. Al hacerlo, deben elegir el significado que est ms acorde con la interpretacin dada al precepto constitucional59. En este sentido podemos tomar como referencia la interpretacin que se ha hecho Tribunal Contitucional en el sentido de que los seguros privados de salud en cuanto afectan el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud tienen carcter de orden pblico, no alterables unilateralmente por las ISAPRES, ni desproporcionadamente. 60 De seguir esta idea creemos que la interpretacin del precepto que ms se adecua a la norma constitucional es aquella que le otorga un significado restringido a la facultad de adecuar los contratos, y por ende, que solo puede admitirse un alza en casos racionalmente justificados por las Isapres. Si seguimos la interpretacin amplia estaramos frente un acto que si bien puede estar enmarcado dentro de lo que la
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Apuntes de Filosofa del Derecho, profesor Troncoso. Ibid. 60 La proteccin de los derechos sociales como derechos fundamentales de eficacia inmediata y justiciables en jurisdiccin constitucional: La sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1710-2010-INC., del 6 de agosto de 2010, sobre la constitucionalidad del artculo 38 ter de la Ley de Isapres.

legislacin permite, constituira un ejercicio arbitrario de una libertad reconocida por la ley, en cuanto que carente de toda justificacin racional. Por medio de este acto se estara vulnerando el derecho a la propiedad, toda vez que las personas afectadas por las alzas tendrn que desembolsar mayor cantidad de dinero por las mismas prestaciones, prestaciones cuyo derecho a exigirlas en caso de necesitarlas, que por lo dems, ya se haba incorporado a su patrimonio como contrapartida al pago de la cotizacin mensual, desde el momento de la celebracin del contrato. Otro argumento para sostener que esta disposicin debe ser interpretada de forma restrictiva es el hecho de que se le otorgue un significado determinado al silencio del afiliado, ya que si este nada dice dentro de los tres meses siguientes a la comunicacin del alza que realizar la Isapre, se entiende que la acepta. Esto hace excepcin a la regla general segn la cual quien guarda silencio nada dice, ms aun si del silencio se deriva una consecuencia perniciosa para quien incurre en l (muchas veces sin si quiera haberse enterado del alza, ya que por diversas razones no llega a su poder la carta en que se avisa dicho aumento en el precio del contrato de salud). Se tiene as, que por el hecho de guardar silencio termina conculcndose el derecho a la propiedad del afiliado, crendose una especie de ficcin segn la cual la persona al guardar silencio est aceptando que se le prive de parte de su patrimonio, cuestin que a todas luces resulta ilgica. En conclusin, la Corte Suprema ha estimado que si bien la facultad de alzar unilateralmente los precios de los planes bases se encuentra reconocida por el ordenamiento jurdico, esto no es razn suficiente para ejercerla sin justificacin alguna. Al ser una facultad extraordinaria que afecta un derecho fundamental como es el de propiedad, debe interpretarse de forma restringida. Por esta misma razn, su ejercicio debe ser justificado de forma pormenorizada por la Isapre, de modo tal que no quepa duda de su racionalidad, cuestin que la eximir de ser calificada como una actuacin arbitraria. Esto puede inferirse de lo sealado en el artculo 20 de la constitucin, ya que tal disposicin en el fondo exige que los actos que se fundan en derechos o libertades otorgadas por el ordenamiento jurdico deben ser racionalmente justificados, es decir, no arbitrarios, no bastando con que solo se conformen a la letra de la ley. Creemos que esta interpretacin es la correcta ya que, por un lado, otorga una mayor proteccin a los derechos fundamentales de los afiliados, y por el otro, mantiene el derecho de la Isapre a adecuar los precios cuando efectivamente haya razones para hacerlo.

Universidad de Concepcin

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Concepcin.

El ALZA UNILATERAL DE LOS PRECIOS BASES POR PARTE DE LAS ISAPRES Anlisis jurisprudencial.

Alumno: Hugo Ignacio Vilches Binimelis Asignatura: Investigacin Jurdica. Docente: Beatriz Larran.