P. 420. XXXIV. RECURSO DE HECHO Penchansky, Carlos s/ apelacin clausura.

Procuracin General de la Nacin

S u p r e m a

C o r t e :

- I A fs. 54/56 de los autos principales (a los que se referirn las dems citas), el Juez Federal de Paran revoc la resolucin del Jefe Interino de la Regin Paran de la AFIP, por la cual confirm la sancin impuesta por el Jefe

de la Divisin Jurdica de la misma regin -multa de $300 y clausura por tres das del establecimiento comercial, perteneciente a Carlos Penchansky- por infraccin del inc. 11 del art. 44 de la Ley 11.683 (t.o. en 1978 y sus modificaciones) y de los arts. 1 y 2 de la Resolucin General 3419 de la DGI, consistente en omitir la emisin y entrega de factura por una venta de mercadera por $11, abonada en efectivo y constatada mediante actas obrantes a fs. 1/3. Si bien tuvo por verificada la omisin de emitir factura, presenta consider una que el valor de los al objetos vendidos en $1 la

situacin

particular,

superar

condicin objetiva de punibilidad contenida en la norma y que la aplicacin de ambas sanciones resulta desproporcionada en exceso, con relacin al bien jurdico protegido y a la entidad de la lesin o perjuicio causado. Declar que resulta aplicable por analoga la norma del art. 52 in fine de la ley 11.683 para eximir de sancin cuando la falta no revistiere gravedad, segn doctrina de la Corte Suprema, ya que se afect el valor jurdico tutelado por el inc. 1 del art. 44 de la ley de rito fiscal.

- II A fs. 97/102, la Cmara Federal de Paran confirm el pronunciamiento de la instancia anterior, a la vez que declar la inconstitucionalidad del inc. 1 del art. 44 de la -1-

Ley 11.683. Estim que la reforma introducida por la ley 24.765 a la ley 11.683 no ha conmovido los principios sentados por la Corte Suprema respecto de la aplicabilidad, a la sancin de clausura, del principio de insignificancia contenido en el art. 52 in fine, puesto que la previsin de un monto mnimo de $10 como condicin objetiva de punibilidad no implica la negacin del requisito de que haya una afectacin considerable al rgimen de facturacin y registracin diseado por la propia DGI que revelara un propsito de obstaculizar la tarea del Fisco, extremo que no se ha verificado en autos. Sin embargo sostuvo que -resultando opinable la aplicacin de la doctrina de la bagatela- la solucin del caso transita por otros carriles, al considerar que, para el

incumplimiento involucrado en esta causa, an los mnimos previstos por la norma resultan excesivos e implican una pena irrazonable. La rigidez de esos mnimos y la aplicacin

conjunta de ambas sanciones obstaculizan la facultad judicial de aplicar una pena dentro de mrgenes razonables, conforme con el art. 28 de la Carta Magna. Sostuvo que la propia AFIP ha dictado normas

internas para establecer el monto mnimo a partir del cual ejecutar las deudas tributarias, fijado en $5.000, lo que configura una paradoja, puesto que el Fisco carece de inters persecutorio para su fin primordial de recaudar, pero persigue y sanciona en forma severa afectaciones leves e indirectas de la recaudacin. Agreg, por ltimo, que los dichos de la adquirente de la mercadera, quien dijo haber actuado con prisa, arrojan una duda bastante acerca de la voluntad del comerciante

dirigida a omitir la emisin de la factura, razn por la cual estim que no se conformaba el elemento subjetivo que requiere -2-

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toda norma sancionatoria, an de naturaleza administrativa.

- III Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 110/117, que, denegado por el a quo a fs. 126, dio lugar al presente recurso directo. Aduce que, si bien se tuvo por demostrada la

materialidad de la infraccin, la sentencia se aparta de las normas aplicables, al considerar que los mnimos establecidos para ambas sanciones resultan excesivos. Adems, el decisorio es arbitrario, al requerir tanto la prueba concreta de la intencin a evadir, como tambin una afectacin de magnitud considerable en el bien jurdico tutelado -requisitos no contemplados por la ley-, que tambin implica consagrar la completa impunidad de los sumariados por infracciones a los deberes formales. A mayor abundamiento, seala que la afectacin de sus facultades de inspeccin y verificacin no ha sido leve, ya que ella no puede medirse slo por el monto de la factura omitida. Aade que tampoco resulta aplicable el criterio de la bagatela para eximir de sancin en el caso, puesto que el Legislador ha fijado un lmite ms all del cual objetivamente son punibles estas infracciones, al determinar en forma

cuantitativa las conductas que no representan

una afectacin

del bien jurdico tutelado. Expone que la jurisprudencia de la Corte -citada por el a quo- debe circunscribirse a las normas vigentes antes de la reforma de la ley 24.765, cuando no exista lmite alguno para la aplicacin de la sancin de clausura, al estar penada cualquier omisin de facturar Indica que el art. 49 de la ley 11.683 (t.o. en 1998, al cual se refieren tambin las siguientes citas), pese a haber sido reformado, slo contempla la posibilidad de -3-

eximir de pena para el caso de la infraccin de los arts. 38 y 39 de la ley de rito tributaria, mas no del art. 40. En la misma lnea, considera que resulta incorrecto comparar las normas internas del Fisco que, respecto de las deudas por tributo y por razones de economa y buen orden administrativo, ordenan no iniciar su ejecucin cuando el monto no supera los $5.000, con el lmite de $10 pesos como condicin objetiva de punibilidad del citado art. 40. En ltimo trmino, dice que la cuestin debatida reviste gravedad institucional, al relacionarse ntimamente con aspectos relativos a la recaudacin tributaria y a la lucha contra la evasin fiscal, y que el fallo resulta

autocontradictorio, ya que no se puede apreciar a ciencia cierta el argumento decisivo que lleva al a quo a confirmar la sentencia recurrida.

- IV Considero que, en lo atinente al agravio basado en la consideracin dada por el a quo a la ausencia de elemento subjetivo requerido por la norma legal, el recurso extraordinario impetrado es inadmisible, toda vez que resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal en cuanto a que basta que el fallo apelado tenga fundamentos irrevisables por la Corte y suficientes para sustentarlo (confr. Fallos: 253: 181;

254:402; 305:783; 312:1283, entre otros). V.E. tiene declarada, en materia sancionatoria, la vigencia del principio de la personalidad de la pena que, en esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqul a quien la accin punible le pueda ser atribuida, objetiva y subjetivamente (Fallos: 271:297; 292:195; 303:1548; 312:149; 316:1190, cons. 41, entre muchos otros). -4-

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Auna

Sin

embargo,

tambin

ha

expresado

que,

si

persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripcin de conducta que merezca sancin, su impunidad slo puede encuadrarse en la concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por el sistema penal vigente@ (Fallos: 316:1190, con cita de Fallos: 278:266). Y tengo para m que esta ltima circunstancia es la que se ha configurado en el sub lite, toda vez que la sentencia recurrida ha estudiado y valorado los hechos que rodearon la comisin de la infraccin endilgada y su vinculacin con la culpabilidad o reprochabilidad exigible al contribuyente. As, entre otros, ha tomado en cuenta: a) la declaracin de la adquirente, vertida en el acta de fs. 1; b) la declaracin de quien estaba a cargo del local de venta, obrante en el acta de fs. 3; c) la coincidencia entre ambas declaraciones; d) las circunstancias que rodearon la operacin cuestionada; etc. Tras ello, ha concluido el a quo en Ala ausencia del elemento subjetivo, del que nunca se debe prescindir, segn firme criterio de la C.S.J.N.@ (fs. 100), cuyo anlisis remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal, propias de los jueces de la causa y ajenas, por ende, a la va intentada, mxime cuando, como en el caso, la decisin

recurrida cuenta con fundamentos bastantes que, ms all de su acierto o error, permiten considerarla como un pronunciamiento judicial vlido (Fallos: 303:275; 306:2088; 316: 1255, cons. 41 del voto mayoritario, entre otros), sin que se aprecie

arbitrariedad. Cabe recordar que esta tacha Ano tiene por objeto la correccin de fallos equivocados o que se estimen tales, sino que atiende a los supuestos de omisiones o desaciertos de gravedad extrema@ (Fallos: 303:291).

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De esta manera, entiendo que, con este solo fundamento, basta para eximir de sancin al contribuyente en el sub examine y para sustentar la sentencia apelada pues, por otra parte, V.E. tiene dicho que la jurisdiccin extraordinaria no tiene por objeto sustituir a los jueces en la resolucin de cuestiones que les son privativas, ni habilita una tercera instancia para debatir temas no federales (Fallos: 308:1118; 311:600). En tales condiciones, considero que corresponde

declarar la improcedencia del recurso intentado contra la parte del fallo que eximi de sancin al contribuyente, sin necesidad de analizar el agravio del Fisco Nacional vinculado con la aplicacin de la potestad exculpatoria contenida en el art. 49 in fine de la ley 11.683 a las sanciones fijadas en su art. 40, ni el referido a la autocontradiccin en que habra incurrido el a quo al indicar, tras el desarrollo del citado argumento, que la solucin de la causa pasa por otros carriles.

- V Por el contrario, estimo que dicho remedio, en lo atinente al agravio del Fisco referido a la declaracin de inconstitucionalidad del inc. a) del art. 40 de la Ley 11.683, resulta formalmente admisible, toda vez que se renen los requisitos del inc. 11 del art. 14 de la ley 48. Ello es as, en virtud de lo sealado en el acpite anterior y de reiterada jurisprudencia del Tribunal, segn la cual debe tenerse en cuenta que la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de suma gravedad institucional de manera que debe considerarse como la ultima ratio del orden jurdico (Fallos: 302:457; y sus citas; 303:248 y 1776), de tal forma que resultaba innecesario recurrir a tal -6-

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extremo ya que, al dejar sin sancin al contribuyente sumariado, ste careca de gravamen para obtener dicha declaracin. En efecto, tambin tiene dicho la Corte que slo cabe recurrir a la declaracin de inconstitucionalidad cuando, contrariamente a lo acontecido en el caso, no existe otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin, si no es a costa de remover el obstculo que representan normas de inferior jerarqua (conf. Fallos:

311:394; 312:122, 435 y 2315, entre otros pronunciamientos).

- VI Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar esta presentacin directa conforme a lo expuesto en el acpite IV, admitirla parcialmente por los argumentos del acpite V y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Buenos Aires, 30 de diciembre de 1999.MARIA GRACIELA REIRIZ ES COPIA

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