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Caminhos para superao do falso dilema entre juspositivismo e jusnaturalismo

JOS ROBERTO PORTO ANDRADE JNIOR* PAULO CSAR CORRA BORGES**

Resumo Partindo da caracterizao analtica das principais correntes filosficas do Direito (Juspositivismo e Jusnaturalismo), este trabalho evidencia ser falso o dilema que a maioria dos tericos do Direito afirma existir entre tais jusfilosofias. Amparado em pesquisa bibliogrfica afirma-se que, a despeito de diferenas, Jusnaturalismo e Juspositivismo convergem numa mesma perspectiva metafsica e normativista. O artigo conclui, ainda, ser necessria a superao desse dilema aparente atravs da permanente (re)construo das teorias dialticas do Direito, que, somente em sua pluralidade e pluralismo podero proporcionar um satisfatrio entendimento do dinmico e complexo fenmeno jurdico em suas mltiplas esferas. Palavras-chave: Juspositivismo x Jusnaturalismo; dilema aparente; dialtica. Abstract Based on the analytical characterization of the principal juridical philosophies (Juspositivism and Jusnaturalism), this paper shows that it is a false dilemma that theorists of the Right claim exists between such trends. Bolstered by literature, this article states that, despite differences, Juspositivism and Jusnaturalism converge in the same metaphysical and normative perspective. The article concludes also be necessary to overcome this apparent dilemma through permanent (re) construction of dialectical theories of Right, that only in its plurality and pluralism may provide a satisfactory understanding of the many spheres of the dynamic and complex juridical phenomenon. Key words: Juspositivismo x Jusnaturalism; apparent dilemma; dialectics.

JOS ROBERTO PORTO ANDRADE JNIOR Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-graduao da Universidade Estadual Paulista "Jlio de Mesquista Filho" (UNESP) e Bolsista MS1 da FAPESP.
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PAULO CSAR CORRA BORGES Professor Assistente e Doutor de Direito Penal da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP - Universidade Estadual Paulista; Coordenador do Programa de Ps-graduao em Direito da UNESP; membro do MMPD, IBCCRIM; e Lder do NETPDH - Ncleo de Estudos da Tutela Penal dos Direitos Humanos. Promotor de Justia.

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Introduo O entendimento terico sobre os fundamentos e as funes do Direito tem, no transcorrer dos sculos, se orientado predominantemente por duas vertentes filosficas: Juspositivismo e Jusnaturalismo. Afirma Roberto Lyra Filho (1981, p. 16-17) que, como um pndulo, a filosofia e a teoria jurdica historicamente oscilam entre uma e outra, congregando entorno desses epicentros as principais construes jurdicas realizadas e evidenciando, assim, a existncia de uma aparente polarizao entre esses modos supostamente diversos de percepo jurdica. Explica Jos Eduardo Faria, contudo, que o dilema existente entre Juspositivismo e Jusnaturalismo, longe de ser real, na verdade aparente, existindo sinceros pontos de contato entre essas vertentes tericas (FARIA, 1987). Juspositivismo e Jusnaturalismo traduzem-se, na realidade, em alicerces ideolgicos utilizados para perpetuao

normativa de determinados valores e interesses, atrelados a grupos socialmente dominantes. Exteriorizando diferenas irreconciliveis, uma anlise cuidadosa revela, na verdade, serem irrenunciveis as semelhanas entre essas vertentes tericas, permitindo a constatao cabal do carter aparente desse dilema. Indispensvel se mostra, em vista disso, desnudar essa realidade e demonstrar a insuficincia dessa dissimulada polarizao. No real o dilema que tericos do direito propem ao mediarse entre o positivismo e o naturalismo como fundamentao epistemolgica predominante. Alm disso, necessrio que a teoria do Direito faa novas perguntas, de modo a encontrar respostas que a capacitem para reflexo sobre os problemas que assolam o universo jurdico atual, dentre os quais se destaca a ineficcia dos direitos fundamentais e a dificuldade do acesso justia.

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Nessa caminhada, valiosas so as contribuies da dialtica, alicerce filosfico e metodolgico apto a redeterminar os conceitos e parmetros a partir dos quais a reflexo jurdica construda, de modo a enfatizar a estreiteza do pensamento dualista que se quer ora Juspositivista, ora Jusnaturalista, sem, contudo, deixar de se ater a uma mesma estrutura paradigmtica de existncia e realizao. Somente a partir de teorias dialticas do Direito possvel superar o falso dilema e enxergar o jurdico como produto da realidade social, geogrfica e historicamente determinado, dinmico, contraditrio e pertencente a uma totalidade ampliada da qual inseparvel. Em vista disso, esse trabalho objetiva analisar criticamente o falso dilema que se estabelece entre as principais correntes terico-jurdicas, Juspositivismo e Jusnaturalismo, embasado na caracterizao conceitual dessas vertentes filosficas. Objetiva-se, tambm, a partir dessa anlise, demonstrar que a superao dessa polarizao vir somente por meio da permanente (re)construo das teorias dialticas do Direito, atravs das quais poder ser deslocado o eixo central da reflexo jurdica para a Sociedade e sua dinmica, rompendo com perspectivas metafsicas ou abstratas. 1. Jusnaturalismo e Juspositivismo O Jusnaturalismo (ou Direito Natural), tomado o termo em sentido ampliado, a corrente do pensamento jurdico que engloba todo o idealismo jurdico, desde as primeiras manifestaes de uma ordem normativa de origem divina, passando pelos filsofos gregos, pelos escolsticos e pelos racionalistas dos sculos XVII e XVIII, at chegar s modernas concepes de Direito

Natural (MAQUES NETO, 2001, p. 133). Segundo Antnio Alberto Machado, ele se caracteriza por oferecer explicaes sobre o fenmeno jurdico, sua origem e seu fundamento de validade, atravs da afirmao da existncia de uma ordem superior de normas, eternas e universais (MACHADO, 2011, p. 25). O Jusnaturalismo divide, assim, o Direito em dois planos: o que concretamente se apresenta nas normas e o que deve nelas se apresentar para que sejam consideradas vlidas e legtimas. O Direito traduzido, portanto, em preceitos metafsicos, supondo a existncia de um conjunto de normas pressupostas e sobrepostas ao direito posto, fixas e imutveis, s quais as normas positivadas devem obedincia. H, no Jusnaturalismo, sempre uma lei natural, eterna e imutvel, que se traduz na existncia de um universo j legislado (MAQUES NETO, 2001, p. 135). Segundo Lyra Filho (2006, p. 28-29), essa corrente jusfilosfica corresponde posio mais antiga da doutrina jurdica (mas de modo algum liquidada), podendo-se utilizar o termo justia como palavra-chave para seu entendimento. Para ela, o Direito a precisa manifestao do justo. O autor assevera, ainda, ser possvel defini-la por meio de um brocardo romano que sintetiza, de maneira categrica, seus postulados conceituais: ordenado porque justo (iussum quia iustum). Em seu desenvolvimento histrico, o Direito Natural se apresentou fundamentalmente sob trs formas, destinadas a estabelecer o padro jurdico dominante em um determinado perodo ou a justificar as razes que tornavam esse padro jurdico legtimo. Num primeiro momento, assim, o

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chamado Direito Natural cosmolgico fundamentava sua viso do Direito na natureza das coisas, na natureza do cosmos. Num segundo momento, o Direito Natural teolgico tinha em Deus e no divino o fundamento, por excelncia, do Direito. Num terceiro momento, o Jusnaturalismo passou a buscar na razo humana (Direito Natural antropolgico) o suposto parmetro por excelncia do direito posto (LYRA FILHO, 1981, p. 21-22). O Juspositivismo (ou Direito Positivo), por sua vez, pode ser sintetizado na palavra ordem (conceito chave para seu entendimento) e no brocardo romano justo porque ordenado (iustum quia iussum). Trata-se, assim, de uma reduo do Direito ordem estabelecida (LYRA FILHO, 2006, p. 28-29). Segundo Antnio Alberto Machado, so muitas as variantes tericas do Juspositivismo, exibindo uma enorme semelhana e, mesmo, uma identidade de objetos e mtodos, que permite qualific-las como uma mesma famlia, ou um mesmo bloco positivista. Dentre elas, se podem destacar: a corrente seminal da Exegese, o historicismo jurdico, o normativismo de Kelsen, as teorias culturalistas, os chamados ps-positivismos, entre tantas outras (MACHADO, 2011, p. 26-27). Explica Lyra Filho (2006, p. 36) que as diversas formas de positivismo rodam num crculo, porque, a partir do legalismo, giram por diversos graus para chegarem ao mesmo ponto de partida, que a lei e o Estado. O positivismo jurdico se caracteriza por identificar o Direito e a cincia jurdica estritamente com a lei estatal e com as tcnicas de deciso e controle social. Aceita, dessa forma, o direito positivado como expresso por

excelncia do justo e enxerga no Estado e em seu poder normativo a fonte exclusiva do Direito. Opera, ademais, uma rgida separao entre o mundo do ser o mundo do dever-ser, confiando a este ltimo o domnio e o primado do fenmeno jurdico (MACHADO, 1999). Para o juspositivista, a ordem j , sem si, a justia, no havendo (aparentemente) modos de inserir em sua teoria do Direito a crtica injustia das normas. Ele limita-se a proclamar que sua ordem contm toda a justia possvel ou que o problema da injustia no jurdico. Capta o Direito, desse modo, sempre j vertido em normas, tendo como limite a ordem estabelecida. Segundo Lyra Filho (2006, p. 30), as normas (padres de conduta, impostos pelo poder social com ameaa de sanes organizadas expressamente indicadas, com rgo e procedimento especiais de aplicao) constituem, para o positivismo, o completo Direito. Ainda conforme o autor brasileiro (2006, p. 28), o positivismo jurdico o trivial variado da cozinha jurdica, no mundo capitalista que a temos nossa frente. 2. Jusnaturalismo x Juspositivismo: um dilema aparente A despeito de parecer existir um dilema entre posies que, numa anlise superficial, polarizam opositivamente, o dilema aparente. Ambas correntes jusfilosficas assumem posturas marcadamente metafsicas no tratamento do problema jurdico, tanto quando o encaram como expresso de princpios e ideais absolutos (Jusnaturalismo), como quando o reduzem a um normativismo estril e alienado (Juspositivismo). Abstraem o Direito, assim, das condies sociais, espaotemporalmente localizadas, em que ele

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se gera e se modifica (MAQUES NETO, 2001, p. 179). Mais que isso: mesmo partindo de princpios diferentes e aparentemente opostos, possuem uma mesma confluncia dogmtica. Em ltima instncia, confluem norma. O juspositivista a considera, desde o incio, ponto de partida e de chegada. O jusnaturalista, por sua vez, desemboca na norma, pois, nela, consagra os valores intocveis e absolutos que atribui ao Direito (MAQUES NETO, 2001, p. 183). Explica Lyra Filho (2006, p. 42), nessa orientao, que o Jusnaturalismo no tanto imobilista, apesar de pretenses a critrios eternos e fixos de validao jurdica, como bastante manhoso, deixando sempre espao para as concretizaes, atravs das quais os preceitos atribudos natureza, a Deus ou razo humana tendem a conciliar o padro absoluto com a lei vigente. Os princpios imortais, assim, quando descem particularizao, tendem a confundir-se com o direito positivo do Estado ou dos grupos e classes prevalecentes naquele perodo histrico. As jusfilosofias convergem-se, assim, em normas. E em normas direcionadas ao atendimento dos interesses hegemnicos. Conforme explica Lyra Filho (2006, p. 39-41), o Direito Natural cosmolgico foi o substrato ideolgico de legitimao da escravido, o Direito Natural teolgico garantiu a manuteno do regime feudalista, e o Direito Natural antropolgico foi a base conceitual da revoluo burguesa. O Juspositivismo, por sua vez, aps a ascenso da burguesia ao poder social e com a sedimentao social do modelo socioprodutivo capitalista, passou a ser a doutrina jurdica responsvel por garantir que esse estado de relaes se mantivesse e se perpetuasse no seio

social, obstando os questionamentos ordem. O carter aparente do dilema percebido, tambm, sob outra tica. A despeito de negarem rigorosamente a existncia de outras ordens jurdicas (cosmolgica, teolgica ou antropolgica), os autores juspositivistas acabam recorrendo a tais alicerces conceituais em suas explicaes. Segundo Lenio Streck, o prprio Hans Kelsen, o eminente terico do positivismo normativista, ao referirse ao problema das lacunas do Direito, admite a existncia de outro Direito, que, em alguns casos, poderia divergir do direito positivo e ser mais justo que ele. Ele utilizaria tal recurso para afirmar a inexistncia de lacunas no sistema jurdico positivo, alegando que existem apenas decises logicamente possveis, mas inoportunas ou injustas, segundo o rgo aplicador, na comparao com esse outro Direito (STRECK, 2009, p. 100-101). O prprio Radbruch, terico jusnaturalista, teria se apercebido dessa necessidade do Juspotivismo em buscar fundamentos no positivos para a ordem. Afirma Lyra Filho (2006, p. 36), a esse respeito:
[...] que, mesmo no plano ideolgico, o positivismo, que diviniza a lei e a ordem como se ali estivesse o Direito inteiro, h de oferecer um qualquer fundamento jurdico para tal ordem, tal Estado produtor de leis, tal privilgio e exclusividade de produzir leis, que seria do Estado. E Radbruch, o grande iurisfilsofo alemo, com certeira malcia nos mostra que o positivismo, neste empenho, pressupe um preceito jurdico de direito natural, na base de todas as suas construes, isto , um preceito jurdico anterior e superior ao direito positivo.

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Jos Eduardo Faria salienta, ainda, que o positivismo atualmente compreendido pelo que se convencionou chamar, na lio de Warat, de senso comum terico dos juristas, uma espcie de positivismo transcendente, que no fundo almeja realizar os ideais jusnaturalistas. Trata-se de uma vulgata jusnaturalista para invocar a validade da funo social do Direito Positivo e legitimar seu avano na doutrina e nas escolas de direito (FARIA, 1987, p. 23). Afirma Antnio Alberto Machado, sobre a confluncia:
Portanto, os positivistas encaram o direito natural como a fonte de legitimidade do direito posto; e os jusnaturalistas encaram o direito posto como o meio de se concretizar os ideais do direito natural. Trata-se a de uma relao muito mais de complementaridade do que, propriamente, uma relao de confronto. (MACHADO, 2009, p. 47)

concepes metafsicas formuladas a priori. O que interessa, portanto, a uma teoria dialtica do Direito, o direito real, concreto, histrico, visceralmente comprometido com as condies efetivas do espao-tempo social (MARQUES NETO, 2001, p. 130-131). A pergunta sobre o que o Direito torna-se, assim, a pergunta sobre o que o direito vem a ser nas transformaes incessantes de seu contedo e nas formas de sua manifestao concreta dentro do mundo histrico e social. A essncia do Direito reside no que ele , enquanto vai sendo (LYRA FILHO, 2006, p. 12). Como superao dialtica do Juspositivismo e do Jusnaturalismo, indubitavelmente essa nova teoria importar na conservao dos aspectos vlidos de ambas as posies com a rejeio dos demais, reenquadrando os primeiros numa viso superior. De fato, a positividade do direito uma realidade evidente, que no conduz, contudo, necessria aceitao do positivismo jurdico. Do mesmo modo, a idia de um Direito justo integrar, por certo, uma teoria verdadeiramente dialtica do Direito, sem voar para bases metafsicas na explicao dos fenmenos sociais, assentados no cho da histria (LYRA FILHO, 2006, p. 26-27). O Direito processo, dentro do processo histrico, conforme brilhante lio de Roberto Lyra Filho (1981), e assim deve ser tratado. Ele no , simplesmente, a lei, embora esta necessariamente componha o fenmeno jurdico em sua modalidade hegemnica em nosso modelo de sociedade, como um das pautas de sua ao. Ele no possui, do mesmo modo, no Estado o alicerce exclusivo para sua

Presos dinmica ilusria de um dilema aparente, os juristas tm olhado, sob grave miopia, o fenmeno jurdico, no enxergando as suas caractersticas essenciais e sua peculiar ontologia. necessrio superar a pretensa polarizao e caminhar na direo de uma permanente (re)construo de teorias dialticas do Direito. 3. As teorias dialticas do Direito: caminhos para superao do dilema aparente Explica Agostinho Ramalho Marques Neto que a abordagem dialtica a que melhor permite a compreenso do processo de elaborao cientfica no interior das condies concretas em que ele se realiza. Alm disso, segundo o autor, a partir da dialtica analisa-se o Direito dentro do processo histrico ao qual ele pertence, no bojo do qual ele surge e se modifica, e no a partir de

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produo e desenvolvimento, embora o Estado seja co-formador do espao/tempo privilegiado para produo jurdica. Nem juspositivista, nem jusnaturalista, necessrio um entendimento atualizado e atualizador do fenmeno jurdico, que supere os limites impostos pelos seus antecessores filosficos sem deixar de conservar os avanos e conquistas por eles representados. Conforme explica o filsofo italiano Antonio Gramsci, o anti-historicismo metodolgico no seno a metafsica (GRAMSCI, 2011, p. 162), razo pela qual ao cho da histria que devemos recorrer para adequadamente compreender o Direito. O que queremos dizer quando propomos uma teoria dialtica do Direito fica mais claro atravs da didtica exposio do socilogo Michael Lwy sobre as principais categorias do mtodo dialtico. Enuncia Michael Lwy (1996, p. 14-17) serem trs: totalidade, movimento permanente e contradio. Definindo a categoria da totalidade, Lwy explica que ela significa a percepo da realidade social como um todo orgnico, estruturado, no qual no se pode entender um elemento, um aspecto, uma dimenso, sem perder a sua relao com o conjunto. Sobre o movimento permanente, afirma que a hiptese fundamental da dialtica de que no existe nada eterno, nada fixo, nada absoluto. Afirma, ainda, que tudo o que existe na vida humana e social est em perptua transformao, tudo perecvel, tudo est sujeito ao fluxo da histria. Sobre a contradio, ensina, por fim, que uma anlise dialtica sempre uma anlise das contradies internas da realidade. Dialeticamente entendido sob a perspectiva de totalidade, assim, o

Direito no pode ser compreendido apartado da realidade social. a realidade social a matria-prima dos sujeitos construtores do jurdico. a realidade social que impe as condies objetivas que condicionam a criao jurdica. a realidade social que absorve o produto desse processo de modificao, pois no outro o produto, seno a prpria realidade. Modificao, como ensina Lwy, que permanente. E a mudana no Direito , tambm, permanente. O direito instrumento do movimento permanente, no mesmo passo que a ele se rende. O direito humano, afinal. E nas contradies internas da realidade social e do fenmeno jurdico que se buscar uma anlise dialtica do direito: identificando posies antagnicas, paradoxos, contradies reais e aparentes, mudanas e transformaes. Conforme expe Roberto Lyra Filho (2006, p. 45), ainda no existe uma teoria dialtica de Direito perfeitamente elaborada, o que torna ainda mais urgente e necessrio o direcionamento de esforos nesse sentido. Resta a ns evidente, todavia, no tratar-se de uma busca pela teoria dialtica do Direito, mas pela permanente construo e reconstruo de teorias dialticas do Direito. No plural, em decorrncia da pluralidade e do pluralismo do fenmeno jurdico, impassvel de ser captado sob lente nica e temporal e geograficamente universalizvel. Consideraes finais Retomando alguns dos principais argumentos desenvolvidos neste trabalho, destaca-se inicialmente que o dilema que a teoria e a filosofia jurdica tem enfrentado no transcorrer dos sculos, entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo, falso.

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A despeito das diferenas que existem entre as jusfilosofias referidas, os pontos em comum so marcantes e indisfarveis. Entre as principais convergncias, importante frisar que ambas as correntes tericas apontam e fundamentam, em ltima instncia, uma leitura normativista do fenmeno jurdico, encerrada na confuso entre Direito e normas positivas. Ambas, tambm, segregam o Direito da realidade social, numa perspectiva marcadamente metafsica. O Juspositivismo, mesmo alegando encontrar todo o Direito na norma posta, acaba, em alguns casos, recorrendo a frmulas extradas de um outro Direito para justificar suas aes; ao passo que o Jusnaturalismo, mesmo propondo que um outro Direito o verdadeiro Direito, concretiza-o nos parmetros da ordem vigente, das normas postas. Na realidade cotidiana dos cursos jurdicos, ainda, o positivismo se apropria de uma vulgata jusnaturalista para se fundamentar e se propagar. O dilema meramente aparente. A superao desse dilema aparente dever ter como instrumento a cotidiana (re)construo das teorias dialticas do Direito. a dialtica o nico alicerce metodolgico e filosfico apto a captar toda a complexidade do jurdico, entendendo-o em sua relao de identidade-distino com o todo da realidade social da qual faz parte e na qual se movimenta. a dialtica que utiliza como fundamento as contradies da realidade e do jurdico para compreend-lo e faz-lo avanar, ao mesmo tempo que prope e afirma que a mudana permanente na vida social. Somente dialeticamente o Direito poder ser achado, sendo infrutferas as buscas que partam de alicerces metafsicos. Uma teoria

dialtica do Direito, preciso lembrar, somente construda com a conservao e superao de elementos do Jusnaturalismo e do Juspositivismo. Mais do que uma nica teoria dialtica do Direito, contudo, de teorias dialticas do Direito que necessitamos. Apenas se mltiplas e plurais elas podero enxergar a pluralidade do jurdico, uma vez que, mesmo quando falamos do Direito, dos Direitos que tratamos.

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