Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 221-222, ao LXXV, enero-diciembre 2007, pp. 99-136.

Los principios estructurales del Derecho Administrativo chileno: un anlisis comparativo Juan Carlos Ferrada Brquez Profesor de Derecho Administrativo Universidad Austral de Chile Introduccin Aunque pueda parecer curioso, una de las tareas pendientes de nuestra doctrina jurdica es formular una definicin precisa y clara de los principios bsicos o estructurales de nuestro Derecho Administrativo. Han existido hasta donde tengo noticia- algunos esfuerzos parciales1, pero ellos han carecido, en mi opinin, de una revisin sistemtica y actualizada de las normas constitucionales y legales vigentes o simplemente han supuesto una exposicin interesada de ciertos postulados polticos y religiosos del autor. As, leyendo a nuestros maestros no es posible sostener con mnima seguridad en nuestro derecho, la existencia de un rgimen jurdico especial o autnomo para los rganos administrativos o la aplicacin pura y simple del rgimen general, la existencia de potestades administrativas exorbitantes o de autotutela de los rganos administrativos o la exclusin de los mismos o, en fin, el sistema de justicia administrativa vigente en nuestro pas, por nombrar algunas materias claves del ordenamiento administrativo. Lo anterior ha impedido a los profesores de esta disciplina contar con un instrumental bsico que permita exponer de forma objetiva un conjunto de principios claros que expliquen y ordenen sistemticamente nuestro Derecho Administrativo, lo que contribuira significativamente al estudio dogmtico, la creacin legislativa y la prctica

Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin FONDECYT N1050395, del que el autor es el investigador responsable. 1 En este sentido, pueden verse entre los textos principales de los ltimos 30 aos, Silva Cimma, E. Derecho Administrativo chileno y comparado; Pantoja, R. El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin; Soto, E. Derecho Administrativo. Bases fundamentales; Caldera, H. Tratado de Derecho Administrativo y Fiamma, G. El rgimen administrativo tutelado, entre otros.

forense de esta rea del conocimiento2. Esto probablemente explica la diversidad de respuestas de nuestra jurisprudencia a conflictos jurdicos en que se ven enfrentados peridicamente estos principios, lo que es acicateado por una catica legislacin administrativa, la que sin embargo, por fortuna, se ha ido uniformando en el ltimo tiempo. En este contexto, este trabajo pretende hacer una contribucin a esta materia, utilizando para ello como mtodo de trabajo preferente un anlisis comparativo del Derecho Administrativo chileno con los modelos clsicos de referencia -francs e ingls- sobre la base de dos materias esenciales: el rgimen jurdico de la actividad administrativa y el sistema de justicia administrativa. Estos dos mbitos responden a la concepcin que se tiene sobre los principios de igualdad ante la ley y separacin de poderes en el mbito administrativo y forman parte del marco principal utilizado por la doctrina para analizar comparativamente los sistemas administrativos francs e ingls3, sistemas matrices que han inspirado su adopcin y desarrollo en buena parte de los Estados occidentales4 y que ya han sido utilizados como referencia en nuestra propia doctrina para analizar en forma sinttica el Derecho Administrativo chileno5. Cierto es que tambin se podran incorporar en este estudio otros principios o materias relevantes del Derecho Administrativo como el principio de juridicidad, la responsabilidad del Estado o la proteccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, en mi opinin, dichas materias parecen ms pacficas en nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre todo en la ltima dcada, en que la Corte Suprema primero y el Tribunal Constitucional despus -aunque con serios dislates este ltimo-, han precisado los alcances de estos principios en nuestro sistema jurdico. Por lo dems, su tratamiento excedera los marcos de un trabajo de este tipo y exigen una publicacin independiente y completa. En este marco, este trabajo se centrar en analizar el rgimen de la actividad administrativa y el sistema de justicia administrativa en el Derecho Administrativo chileno, teniendo como sistemas administrativos de referencia, como ya se seal, los modelos francs e ingls ya enunciados, aunque centrndose en el primero, atendido la vinculacin
2

Sobre la importancia de las ideas ordenadoras o principios en la construccin de una buena teora general de Derecho Administrativo y su impacto sobre las diversas actividades jurdicas, puede consultarse SchmidtAssmann, E. Teora General del Derecho Administrativo como sistema , pp.19. 3 En este sentido, ver Cassese, S. La construction du droit administratif.. 4 Sobre el impacto de estos modelos en el desarrollo de los sistemas administrativos, especialmente en los Estados Europeos, puede verse Fromont, M. Droit administratif des tats europens. 5 Fiamma, G. El rgimen administrativo tutelado, p.7.

histrica que ha tenido nuestra doctrina con ste y la indudable influencia que ha ejercido en la formacin de nuestro Derecho Administrativo6.

1. El rgimen jurdicos de la actividad administrativa y el principio de igualdad ante la ley en el Derecho Administrativo

a. Los antecedentes del principio El gran Montesquieu sealaba hace ms de dos siglos y medio que es ridcula pretensin la de querer decidir sobre derechos de los reinos, de las naciones y del universo, por las mismas reglas que deciden entre particulares acerca del derecho a una canal, para servirme de los trminos de Cicern7. Con ello, evidentemente, el jurista francs quera significar, y an antes de la revolucin francesa, que los asuntos pblicos no podan ser resueltos, sin ms, por el Derecho Civil, disciplina jurdica por excelencia en esa poca, pero cuyos principios y reglas eran difcilmente compatible con las exigencias y propsitos de la actividad pblica. En efecto, la actividad del Estado, y en particular, la actividad de la Administracin del Estado, persigue unos fines y satisface unos intereses muy distintos de los perseguidos por los sujetos privados, lo que ha exigido tradicionalmente una regulacin especial que le d cobertura. As, esta regulacin debera recoger los valores propios de la esfera pblica, en particular, el inters pblico y el servicio pblico8, los que no obstante podran considerarse presentes tambin en el derecho privado, no tienen la misma entidad e intensidad que en el derecho pblico, ni est asignada su titularidad, en trminos de potestades y deberes positivos a un sujeto determinado del orden jurdico (la Administracin del Estado). En este sentido, Benoit9 sostiene que la existencia de esos valores y principios condicionar la existencia misma de la organizacin administrativa y la
6

En este sentido, considrese que el propio Dicey utiliz como referencia comparativa el Derecho Administrativo francs para la exposicin de su ya clsico texto del Derecho Constitucional ingls, aunque con una perspectiva muy crtica y algo parcial, como se expondr ms adelante. Ver, Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution, pp. 213 y ss. 7 Montesquieu, Del espritu de las leyes, Libro XXVI, captulo 26. 8 Ver, en este sentido, Auby, J-B. El role de la distinction du droit public et du droit priv dans le droit franais, p.23. 9 Benoit, F. Le droit administratif franais, p.57.

actuacin de los poderes pblicos, imponiendo a aquella unos intereses, unos servicios y unos poderes propios para su actividad. En este contexto, las normas que regulan esta organizacin y actividad constituyen una entidad conceptual autnoma, que contiene reglas procedimentales y de fondo que establecen el marco de actuacin de los poderes pblicos y su relacin con los ciudadanos en una sociedad determinada10. Este marco recibir originalmente, en la Francia revolucionaria, el nombre de Derecho Administrativo11, pero su contenido y desarrollo ir cambiando con los objetivos y compromisos que asume el Estado en cada momento, reconocindose en todo momento su originalidad y especialidad en el orden jurdico. Este Derecho Administrativo estar asociado desde un principio a la existencia de prerrogativas o potestades pblicas, las que precisamente le permiten ejercer su actividad por encima de los derechos e intereses privados, fundadas precisamente en los intereses pblicos que tutela12. Estas prerrogativas sern el instrumento ms frecuente de accin administrativa, las que se constituyen en un medio exorbitante al derecho privado, justificadas nicamente en la superioridad de los intereses y valores que protege dentro del sistema13. Dentro de estas prerrogativas se encuentran, entre otras, el privilegio de decisin previa, el privilegio de ejecucin de oficio y el poder de ejecucin unilateral de sus actos administrativos, los que garantizan el cumplimiento efectivo de los fines y misiones encomendadas a la Administracin y a las obligaciones especficas que le imponen a sta el ordenamiento jurdico14. Ahora bien, esta vinculacin preferente del Derecho Administrativo a las prerrogativas o potestades pblicas, que constituye una caracterstica identificatoria de esta disciplina, llevar precisamente a algunos autores extranjeros a negar su existencia en su propio ordenamiento, sobre todo atendida la proteccin reforzada de los derechos e intereses privados que presentara su derecho. En este sentido Dicey, el constitucionalista liberal ingls ms reconocido del XIX, se opondr a la existencia de un Derecho Administrativo en Inglaterra, negando la existencia de un derecho especial para la
10 11

Auby, J-B. El role de la distinction du droit public et du droit priv dans le droit franais, p.23. Mestre, J-L. Aux origines de lenseignement du droit administratif: le <Cours de lgislation administrativa> de Portiez de lOise (1808), pp.244-245. 12 Laubadre, A.; Venecia, J-C y Gaudemet, Y. Trait de Droit Administratif, p.33. 13 Chapus, R. Droit Administratif general, pp.470-471. 14 Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.101-103.

Administracin y, menos an, la presencia de potestades exorbitantes a favor de sta, las que se identificaban con la arbitrariedad administrativa propia del Derecho francs, pero no tenan relacin con el modelo liberal anglosajn15. As, segn este autor, en los sistemas jurdicos en los que se protege a los ciudadanos efectivamente y sus derechos conforman el centro del ordenamiento, tales potestades no existen, debiendo los rganos pblicos actuar conforme a los procedimientos y reglas del derecho privado, derecho comn aplicable a todos los sujetos del ordenamiento, y no amparado en un derecho propio y especial para los rganos pblicos (Derecho Administrativo). No obstante la rotundidad de las palabras de Dicey, y su extrema confianza en la conformacin del derecho pblico en Inglaterra cuyo principio capital es el rule of law, la doctrina contempornea ha relativizado sus afirmaciones, entendindolas ms como una propuesta poltica, que un anlisis dogmtico del derecho pblico ingls 16. As, los planteamientos de Dicey deben entenderse ms en un contexto ideolgico de promocin del liberalismo, que una descripcin muy fiel del Derecho Administrativo ingls, los que adems servirn de base posteriormente para nuevos postulados polticos en el siglo XX17. En este sentido, y contrariamente a lo sostenido por Dicey, Cassese identificar con certeza los poderes especiales o prerrogativas de la Corona en el sistema administrativo ingls del XIX, ya sea concedidos por el common law o por el ordinary law, y que cubren la inmunidad jurisdiccional y de responsabilidad de la Corona, los poderes expropiatorios y las potestades impositivas y de inspeccin, para mencionar los ms prototpicos18. A ello se aadirn desde la segunda guerra mundial, una amplia red de prerrogativas pblicas para los ministerios vinculados con la regulacin de la produccin, distribucin y consumo de ciertos bienes esenciales19. En este contexto, parece evidente que en el derecho ingls, contrariamente a lo sostenido por Dicey, existen y existieron una serie de prerrogativas exorbitantes o potestades para los rganos administrativos, los que se imponan sobre los derechos de los
15 16

Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 249 y ss. Ver, Jowell, J. The rule of law and its underlying values, pp. 7-8. En este mismo sentido, el profesor Soto Kloss, entre nosotros, ha sostenido que la concepcin de Dicey del Derecho Administrativo ingls, sin prerrogativas ni rgimen excepcional al derecho privado, al contrario del derecho francs, no exista en la realidad, y obedeca ms bien a una formulacin terica que dogmtica. Ver, Soto, E. Existe un derecho administrativo ingls, pp.119-120. 17 Jowell, J. The rule of law and its underlying values, p.9. 18 Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.50-51. 19 Robson, W. Administrative Law in England 1919-1948, pp. 110-111.

particulares, a fin de satisfacer los intereses pblicos. As la afirmacin de Dicey de desconocer un Derecho Administrativo ingls por la inexistencia de potestades pblicas y regulaciones especiales para la organizacin administrativa parece infundada e inconsistente con la realidad normativa vigente. No obstante lo anterior, es preciso sealar que la doctrina francesa no ha sido uniforme en la identificacin o caracterizacin del Derecho Administrativo en relacin al poder pblico. En efecto, el ejercicio de actividades prestacionales por parte del Estado en rgimen de derecho privado o, al menos, con ausencia de potestades exorbitantes ha planteado a la doctrina la necesidad de redefinir del ncleo central del Derecho Administrativo, poniendo el acento ms en la actividad misma y el fin perseguido, que en la forma potestativa como sta se desarrolla. De ah que algunos autores (Duguit y Jze, especialmente) hayan formulado a fines del siglo XIX una identificacin del Derecho Administrativo con el servicio pblico que desarrolla la Administracin -Derecho de los servicios pblicos ser la terminologa utilizada-, que con las prerrogativas exorbitantes de que podra estar dotada en ciertos mbitos especficos20. En otras palabras, para estos autores, las prerrogativas pblicas slo identifican una parte de la accin administrativa y del Derecho Administrativo, la vinculada histricamente en forma directa con el poder autoritario, pero no explica la totalidad de sta, identificada con el servicio a las personas de una actividad de inters pblico o servicio pblico, en la terminologa de Duguit21. De ah que la Administracin Pblica, para satisfacer esa finalidad servicial, podr tambin recurrir a instrumentos privados de gestin, como la negociacin, la concertacin y el acuerdo, instrumentos que estarn sometidos principalmente al derecho privado, no obstante la vinculacin de la decisin administrativa originaria con el derecho pblico22. Sin embargo, esta concepcin del Derecho Administrativo es criticada por la doctrina ms moderna, en la medida que no pone el acento en las singularidades del Derecho Administrativo (el poder pblico) y las relaciones jurdicas especiales que se producen entre la Administracin y el ciudadano para satisfacer el inters pblico. En este

20 21

Gaudemet, Y. Trait de Droit Administratif, tome 1, pp.34-35. Bigot, G. Les bases constitutionnelles du droit administrativ avant 1875, p.224. 22 Chapus, R. Droit Administratif general, pp.469-470.

sentido, Hauriou23 revitalizar el concepto de poder pblico como eje central del Derecho Administrativo, aunque reconociendo al servicio pblico como un elemento relevante, pero secundario, en su caracterizacin. Esto permite a Vedel24, ms actualmente, identificar el Derecho Administrativo como un derecho comn de la potestad pblica, concepto ms amplio y comprensivo que orientar toda la actividad administrativa, que se caracterizar por la presencia de este poder jurdico y de obligaciones especiales asociados a la titularidad de ste y que, por tanto, no se limitar al ejercicio de prerrogativas exorbitantes en todos los casos. Ello lleva a la doctrina contempornea a identificar el Derecho Administrativo con nociones ms amplias relacionadas con el objetivo principal de su actividad, el inters pblico, que con las prerrogativas mismas, aunque sern stas la forma normal de satisfacer aquel en el sistema jurdico25. En este sentido es el inters general el que determinar la existencia misma del Derecho Administrativo y su aplicacin en un caso concreto, habilitando tambin, en su caso, la asignacin de potestades pblicas a la Administracin estatal para su proteccin y satisfaccin. As ser precisamente este carcter potestativo y de prerrogativas exorbitantes al derecho privado, el ncleo esencial que configurara el Derecho Administrativo, y que en el mbito del Derecho Administrativo francs configurar incluso el ncleo irreductible de la competencia contenciosa del juez administrativo26.

b. La autonoma y especialidad del Derecho Administrativo

Esta singularidad del Derecho Administrativo, en razn de los intereses que protege y las prerrogativas reconocidas al sujeto principal de su actividad (la Administracin Pblica), llevarn precisamente a la doctrina y jurisprudencia francesa a plantear la
23

Hauriou, M. Prface de la onzime dition en Prcis de droit administrative et de droit public, pp. IX y ss. 24 Vedel, G. y Devolv, P. Droit Administratif, pp. 55 y ss. 25 Rivero, J. y Waline, J. Droit Administratif, pp.2-3. En el mismo sentido, aunque con una visin ms crtica de los criterios materiales de distincin en el Derecho Administrativo, ver Eisenmann, C. Cours de Droit Administratif, pp.543-544. 26 En este sentido, la sentencia del Consejo Constitucional francs ha sostenido que la competencia exclusiva del juez administrativo para anular o reformar las decisiones tomadas por la Administracin en el ejercicio de prerrogativas de poder pblico, constituye el ncleo esencial que identifica la actividad administrativa y cuyo control le corresponde a aquel. Ver, Decisin 86-234, Rec. 8, RJC I-303.

autonoma de aquel, autonoma respecto de todas las dems normas que integran el ordenamiento jurdico, especialmente el Derecho Civil. Esta autonoma ser formulada originalmente en trminos absolutos imposibilidad de aplicacin de cualquier norma del ordenamiento jurdico, particularmente las normas del Cdigo Civil-, pero evolucionar posteriormente a la formulacin de una regla general que admitir excepciones y modulaciones en diversas materias sometidas a la regulacin inicial del Derecho Administrativo27. De este modo, el contenido de esta autonoma tendr, en principio, un carcter material (regulaciones singulares de los asuntos sometidos a su decisin), pero en el mbito del derecho francs se traducir y explicar como una autonoma formal, relacionndola ms con la forma de produccin del acto, que con el contenido28. As, desde el ya clebre Arret Blanco, el Derecho Administrativo francs afirmar su autonoma substancial del Derecho Civil, que llevar a la creacin por el rgano judicial especfico -el Consejo de Estado- de soluciones normativas diferentes a aquel, aunque materialmente muy similares en mucho aspectos, en la medida que stas fueran compatibles con la intervencin de un poder pblico. De este modo, la autonoma del Derecho Administrativo se constituye como un pilar del nuevo Derecho Administrativo, cuyos fundamentos descansan en la diversidad de las regulaciones que supone la satisfaccin del inters pblico, especialmente atendida la participacin del poder pblico en la relacin jurdica especfica. Ello se ve confirmado, en el caso francs, por la separacin jurisdiccional estricta de los tribunales llamados a conocer de los conflictos entre la Administracin y el ciudadano, conflictos que, como veremos ms adelante, quedan al margen de los tribunales ordinarios de justicia, rganos aplicadores por excelencia del Derecho Civil. Sin embargo, a las razones tericas antes expuestas para proclamar la autonoma del Derecho Administrativo francs, se suman otras ms prcticas tenidas en cuenta por la doctrina: la necesidad de afirmar, desde un comienzo, la autonoma cientfica de la nueva disciplina jurdica. En efecto, como sostiene Cassese, uno de los esfuerzos principales de la doctrina administrativa del siglo XIX fue afirmar una autonoma conceptual del Derecho
27

Ver, en este sentido, Martn-Retortillo, S. El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, pp.29-30. 28 Eisenmann, C. Cours de droit administratif, pp. 536 y ss.

Administrativo, lo que se extenda tanto al contenido, como al mtodo de trabajo 29. Dicho esfuerzo se vuelve ms urgente en la medida que se consolida esta disciplina jurdica, imponindose por la doctrina ms autorizada por todos, Hauriou- una exigencia de superar su cercana con el Derecho Civil y la construccin de un aparato dogmtico separado y propio de aquella30. Esta autonoma del Derecho Administrativo, firmemente proclamada por la doctrina francesa, fundada en la singularidad de su contenido y en la forma de produccin normativa (juez administrativo) es, por el contrario, negada originalmente en el derecho ingls, mbito en el que la doctrina ms citada proclam, como ya lo vimos, la uniformidad jurdica y la inexistencia de un derecho especial del poder pblico. En este sentido Dicey sostena con admirable seguridad el desconocimiento absoluto en su cultura jurdica de un derecho peculiar o propio para la Administracin del Estado, la que estaba regida, por el contrario, por el common law aplicable a todos los sujetos del ordenamiento (sistema del rule of law)31. As, en el derecho ingls de acuerdo a lo expuesto por Dicey-, por contraposicin al derecho continental, el Derecho Administrativo careca de entidad y autonoma conceptual, y an de existencia, regulndose las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos por el derecho comn aplicable a las relaciones entre privados. Esta concepcin jurdica que impregn a toda una generacin de juristas ingleses de fines del XIX y principios del XX, sin embargo, pese a las afirmaciones categricas de Dicey, no parecen ser consistente con la realidad normativa inglesa de ese tiempo 32. El ordenamiento jurdico anglosajn contemplaba, segn la doctrina ms citada, ya en esa fecha (fines del siglo XIX) una serie de normas administrativas que configuraban un derecho especial distinto al derecho comn, el que reflejaba la singularidad del estatuto jurdico de las organizaciones administrativas en el ordenamiento jurdico 33. Este proceso se intensific en la primera mitad del siglo XX, en que las emergencias econmicas y blicas dieron lugar a una amplia legislacin social y sectorial que otorgaba importantes potestades a los ministerios y otros rganos administrativos en mbitos como el empleo, el
29 30

Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, p.27. Alli, J-C. La construccin del concepto de Derecho Administrativo espaol , p.103. 31 Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 214-215. 32 Robson, W. Administrative Law in England, 1919 -1948, pp.85-86. 33 Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.44-45.

transporte pblico, los alimentos, la higiene y salud pblica, el vestuario y las gasolinas, por nombrar solo algunos34. As el mito de la doctrina anglosajona clsica del derecho comn e igualitario para todos los sujetos del ordenamiento, sean personas privadas o pblicas, se desmorona progresivamente, proceso que se consolida con la dictacin de la ley de procedimiento administrativo de 1947. En este contexto, a estas alturas ya no parece haber duda de la existencia de un Derecho Administrativo en Inglaterra, con normas especiales y distintas del derecho privado, encontrndose ya en la doctrina ms autorizada afirmaciones categricas en este sentido35. En este sentido, la discusin a estas alturas no parece centrarse ya en su existencia, sino en la formulacin clara de los principios y valores que le den coherencia, lo que permitira dar mayor eficacia a este Derecho Administrativo36. As de lo expuesto queda en evidencia en estos dos ordenamientos jurdicos de referencia, la existencia clara de un derecho especial que regula el ejercicio de los poderes pblicos, lo que se extiende, como se ve, a regmenes jurdicos tan reacios al reconocimiento de estos estatutos especiales como el derecho ingls. De este modo, la afirmacin de alguna doctrina muy extendida acerca de la contraposicin del derecho continental y el anglosajn acerca del principio de igualdad ante la ley, haciendo relativo ste en el primero y absoluto en el segundo37, se desmorona automticamente, constatndose la existencia de un conjunto de normas especiales para regular la actividad administrativa en uno y otro derecho, atendido la singularidad de los intereses y prerrogativas en juego en cada caso.

c. La aplicacin de normas civiles en el Derecho Administrativo

Establecida la especialidad del Derecho Administrativo, se plantea inmediatamente la cuestin de la aplicacin de las normas de derecho privado en los asuntos administrativos, ms an en aquellos ordenamientos como el francs en que se declara la
34

En este sentido, ver Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, pp.67-68 y Robson, W. Administrative Law in England, 1919 -1948, pp.110-111. 35 En este sentido pueden verse las palabras de Lord Diplock en la famosa Sentencia O`Reilli con Mackman (1983). Citada por Cassese, S. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, p.118. 36 Bell, J. De la necessit d`un droit administratif, pp. 99-100. 37 Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, pp. 7 y ss.

10

autonoma normativa de ste. En otras palabras, se plantea la necesidad de determinar si la singularidad ordinamental del Derecho Administrativo, en cuanto derecho especial aplicable a las relaciones jurdico-administrativas, excluye la aplicacin de otras normas, especialmente aquellas contenidas en el Cdigo Civil, cdigo tenido como referencia general y supletoria en casi todos los ordenamientos de nuestro entorno. El principio general formulado por la doctrina administrativa gala con recepcin en la doctrina espaola- en este sentido sera la exclusin general del Derecho privado en la regulacin de los asuntos administrativos, dejando sin aplicacin la clusula general de supletoriedad dispuesta en los Cdigos Civiles contemporneos38. Esta exclusin estara fundada, por un lado, en la diversa naturaleza de las relaciones jurdicas trabadas en el mbito del derecho pblico, cuyos fines, potestades y sujetos difieren substancialmente de las previstas en el derecho privado39; y, por otro argumento expuesto especialmente por la doctrina mayoritaria espaola-, en el carcter estatutario que presenta el Derecho Administrativo para la Administracin Pblica, derecho que se transforma en el propio y singular de esta persona jurdica cualificada por las prerrogativas y deberes que le impone el ordenamiento jurdico40. A ello se suma, como un elemento prctico, la separacin tajante de rdenes jurisdiccionales del Derecho francs que, como ya lo vimos, contribuye a configurar este derecho especial aplicable exclusivamente a las relaciones jurdico-pblicas. Esta exclusin particular en el mbito del Derecho Administrativo de la supletoriedad general del Derecho Civil, constituye una ruptura evidente con la doctrina tradicional ms citada que impone ste como norma general y bsica del sistema jurdico, disponiendo para ello, como se dijo, de una norma concreta de supletoriedad general en los Cdigos Civiles correspondientes. Sin embargo, un estudio ms detenido pareciera llevarnos a limitar dicha supletoriedad a las relaciones jurdicas privadas, nico mbito en el que las reglas de equivalencia de posiciones jurdicas tienen cabida. Extrapolar dicho esquema o modelo de relaciones jurdicas al mbito pblico pugna substancialmente con los principios y reglas generales dispuestas en el mbito del derecho pblico, donde la
38

Ver en este sentido la exposicin general de esta doctrina por Eisenmann, C. Cours de droit administratif, pp. 555-556. En trminos anlogos para el derecho espaol puede consultarse, Martn-Retortillo, S. El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones , pp.31-33. 39 Benoit, F. Le droit administratif franais, pp.57 y ss. 40 Ver, por todos, Garca de Enterra, E y Fernndez, T-R. Curso de Derecho Administrativo, pp.43 y ss y Garca de Enterra, E. El concepto de personalidad jurdica en el derecho pblico, pp.195 y ss.

11

igualdad de partes o la equivalencia de los intereses en juego estn claramente descartadas, en atencin a los objetivos y fines perseguidos por el ordenamiento. En efecto, como sostiene Benoit41, la supletoriedad general del Derecho Civil tantas veces invocada, constituye una afirmacin que carece de sustento dogmtico y cientfico, ya que equivale a otorgar categora de regla universal a una forma especfica de relacin jurdica. En otras palabras, la regla del Derecho Civil contiene una opcin ideolgica por una forma de relacin jurdica entre los sujetos del ordenamiento, pero dicha opcin no tiene porque mantenerse en el mbito del derecho pblico, ms an cuando los fines, intereses, sujetos y prerrogativas son radicalmente distintos. Asumir que esas reglas civiles operan siempre y en todo caso como supletorias en todo el ordenamiento, incluyendo el mbito del Derecho pblico, supondra elevar la regla civil a la categora de ley natural o ideal, lo que adems de infundado, pugnara con una concepcin ms positivista del Derecho. En este contexto, el Derecho Administrativo no tendra al Derecho Civil como derecho comn para regular sus relaciones jurdicas, sino que sera el mismo (el Derecho Administrativo), el que se erigira como derecho comn en el mbito del derecho pblico, en la medida que contiene las reglas bsicas aplicables en aquellos casos en que interviene un poder pblico42. As, este Derecho Administrativo sera derecho comn en mbitos ms especficos del derecho pblico como el derecho de aguas, forestal o urbanstico, pudiendo actuar sus normas como derecho supletorio, en la medida en que en esas regulaciones se establezcan prerrogativas pblicas para tutelar los intereses pblicos comprometidos. Algo distinto ocurrira, sin embargo, en el mbito del derecho anglosajn el otro ordenamiento utilizado como referencia en este trabajo-, en el que el derecho comn si parece que podra actuar como derecho supletorio de este derecho especial que es el Derecho Administrativo. Sin embargo, el punto de partida en este caso es diametralmente distinto y sus alcances tambin. En efecto, como ya se expuso anteriormente, un sector importante de la doctrina administrativa inglesa proclam durante largo tiempo la inexistencia de un derecho administrativo ingls y, por el contrario, la aplicacin a las relaciones jurdico-pblicas de

41 42

Benoit, F. Le droit administratif franais, pp.61 y ss Garca de Enterra, E y Fernndez, T-R. Curso de Derecho Administrativo, pp.43 y ss

12

las normas del common law. Esto significaba la aplicacin general de este derecho comn al mbito administrativo. No obstante, a partir del consenso general en la doctrina de la existencia de un verdadero Derecho Administrativo ingls, compuesto por el conjunto de normas administrativas vigentes, tambin aparece la discusin acerca de la supletoriedad del derecho comn respecto a estas normas, especialmente de los vacos o lagunas que presenta esta regulacin. Sin embargo, este derecho comn o common law ingls es diametralmente distinto de nuestro continental Derecho Civil, y alude a unos principios y reglas consuetudinarias que se extienden mucho ms all del derecho privado y que conforman el marco constitucional de todo el ordenamiento43. En este sentido, la supletoriedad del common law respecto del Derecho Administrativo adquiere una caracterstica distinta, plenamente integradora y

constitucional, que invoca los principios del ordenamiento en su conjunto y no de un sector especfico del derecho. Adems, esta supletoriedad se justificara por el carcter excepcional al menos tericamente- que tiene el derecho legislado (statutory law) frente al derecho consuetudinario general, establecindose como normas especficas que deben interpretarse restrictivamente en le ordenamiento general44. As, parece claro que la supletoriedad del derecho comn en el sistema ingls, implica algo bastante distinto de lo discutido en el mbito del derecho continental, en el que el derecho legislado y el derecho comn tienen una entidad por completo diferente a la tradicin anglosajona antes descrita. De este modo, la referencia que hace alguna doctrina continental al trmino derecho comn, para referirse al Derecho Civil, extendiendo su aplicacin a todo el ordenamiento, no se aviene con el alcance dado por la doctrina anglosajona al mismo trmino, generando una confusin conceptual y de contenido que pareciera tener poco de inocente y ms de intencionalidad reguladora. En este contexto, y ahora volviendo al mbito del derecho continental, parece evidente entonces que el Derecho Civil no puede plantearse sin ms como un derecho comn y supletorio del Derecho Administrativo, sino que, al contrario, como un derecho comn en el mbito del derecho privado, quedando excluida su aplicacin, en principio, en el mbito del derecho pblico. As este derecho operar slo como una regla excepcional en

43 44

Cassese, S. La construction du droit administratif, pp. 61 y ss. Fromont, M. Droit administratif des tats europens, pp.61-63.

13

el mbito del derecho pblico, especialmente en aquellos casos que lo disponga expresamente el legislador, ya sea en el plano de la organizacin o de la actuacin de los sujetos pblicos. En este sentido, el legislador ha optado en ciertas ocasiones por estructurar y asignar un estatuto de derecho privado a ciertos organismos estatales, fundado en la mayor flexibilidad y eficiencia de este tipo de organizacin45. Ello, que tampoco parece muy excepcional, ha transitado en el ltimo medio siglo, sin embargo, desde un uso instrumental para la gestin de servicios econmicos e industriales a la configuracin de rganos que satisfacen directamente servicios pblicos46. Esto ha generado un fenmeno denominado huida del Derecho Administrativo o huida del derecho en la expresin de Fleiner-47, llevando a la doctrina ha plantearse la constitucionalidad de esta opcin legislativa48, ms an cuando por este mecanismo, en la prctica, se van debilitando las prerrogativas de la Administracin Pblica para tutelar los intereses pblicos, afectando al mismo tiempo las garantas dispuestas en el ordenamiento jurdico-pblico para proteger los derechos de los ciudadanos49. Sin embargo, desde una perspectiva prctica, los casos ms complejos de aplicacin del derecho privado en el mbito administrativo, se han planteado en casos de ausencia de normas de derecho pblico en una materia determinada, y en las que el legislador no ha dispuesto expresamente la aplicacin de la norma civil para resolver el conflicto. En estos casos, la aplicacin inmediata y directa de la norma civil como norma supletoria no parecera muy concordante con la pretendida autonoma del Derecho Administrativo y la exclusin inicial de la regla general de supletoriedad dispuesta ordinariamente en los Cdigos Civiles. Ello ms an, cuando en casos como el Derecho Administrativo francs, dicha autonoma est vinculada con la concepcin misma del derecho pblico y con la separacin de jurisdicciones establecida como un principio fundamental reconocido en las leyes de la repblica50.

45 46

Laguna de Paz, J. La renuncia de la Administracin Pblica al Derecho Administrativo, p.202. Muoz Machado, S. Tratado de Derecho Administrativo, p.60. 47 Ver, por todos, Sala Arquer, J.M. Huida al Derecho privado y huida del Derecho, pp.399 y ss. 48 Del Saz, S. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, pp.99 y ss. 49 Parada, R. Derecho Administrativo, pp.29 y ss. 50 Decisin 86-224 DC, Rec.8, RJC I-303.

14

En este contexto, la doctrina y la jurisprudencia francesa (aunque tambin la espaola) han reconocido la posibilidad excepcional de aplicar las normas civiles en los asuntos administrativos, pero ms bien recogidas como principios generales del derecho, que como normas privadas directamente aplicables51. Dicha construccin ha sido especialmente desarrollada por el Consejo de Estado francs, el que en numerosas ocasiones aunque no exento de vacilaciones52- ha recurrido a ciertos principios construidos por el mismo a partir de ciertas normas del Cdigo Civil, en la medida que ellas no se opongan a los principios del Derecho Administrativo y permitan una solucin razonable al conflicto planteado53. Evidentemente, esta opcin del juez administrativo por dar aplicacin a criterios normativos contenidos en leyes civiles puede ser discutible, pero esta inspirada en el uso de principios racionales en la resolucin de asuntos jurdicos que no tienen una norma directamente aplicable54. Sin embargo, dicha aplicacin se plantea como no extensiva ni genrica para todos los asuntos administrativos, sino slo en aquellos casos donde ello sea razonable y compatible con el Derecho Administrativo o los intereses pblicos comprometidos. Ello ha sido especialmente frecuente en materia de obligaciones, donde la ausencia de normas propias de Derecho Administrativo y la relativa similitud de los problemas planteados permiten la aplicacin del principio normativo que emana del Cdigo Civil55. Lo anterior no significa de ningn modo entender que todas las relaciones jurdicas de carcter pecuniario quedan sometidas al Derecho Civil, como lo entenda la doctrina alemana de fines del XIX56, sino slo que la ausencia de normativa administrativa especfica en un rea determinada puede ser suplida por principios provenientes del Derecho Civil. En este caso, dichos principios operan como reglas lgicas compatibles con el Derecho Administrativo y no como derecho comn supletorio en el mbito pblico.

51

En este sentido, ver Beaud, O. La distinction entre droit public et droit priv: un dualisme qui rsiste aux critiques, pp.45-46. En el mbito del derecho espaol, Martn-Retortillo, S. El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, p.35. 52 Ver, en este sentido, Plessix, B. Lutilisation du droit civil dans lelaboration du droit administratif. 53 Ver, en este sentido, Moderne, F. Le recours par le juge administratif aux <<principes dont sinspire le code civil>>, pp.641 y ss. 54 Idem, p.649. 55 Idem, p. 641 y ss. 56 Mayer, O. Derecho Administrativo alemn, tomo I, p.183.

15

d. La autonoma y especialidad del Derecho Administrativo chileno

Ahora bien, qu ocurre en el derecho chileno? Existe un derecho propio y singular de la Administracin Pblica? El Derecho Administrativo chileno si existiera- es autnomo respecto de las otras normas del ordenamiento, especialmente el Derecho Civil? El profesor Fiamma, en su citado texto El Rgimen Administrativo Tutelado57, sostiene que el sistema chileno se caracteriza, desde la perspectiva normativa, por una concepcin relativa del principio de igualdad ante la ley, lo que se expresa en la configuracin de un rgimen jurdico especial para los rganos administrativos. Este ordenamiento jurdico administrativo establece la forma especfica de creacin de los sujetos pblicos (por ley) y reconoce desde ya, en forma genrica, la posibilidad de dotarlos de potestades pblicas, entre las que incluyen la autotutela declarativa y ejecutiva. Ello permite afirmar al autor, que el sistema chileno establece un rgimen estatutario de derecho pblico para los rganos administrativos, el que, en principio, excluye la aplicacin de normas de derecho privado58. Este planteamiento, con sus variaciones y adecuaciones, es recogido tambin por otros autores nacionales59, los que siguiendo la tradicin administrativa francesa y espaola, sostienen el carcter especial o estatutario segn el caso- del Derecho Administrativo chileno, atribuyndole a los rganos administrativos una posicin y unas prerrogativas exorbitantes a las reconocidas ordinariamente a los dems sujetos del ordenamiento jurdico. De este modo, el Derecho Administrativo chileno se erige como un rgimen jurdico excepcional, propio y singular de la Administracin Pblica, que regula la organizacin y las atribuciones de los rganos que componen sta, con cierta prescindencia de la normativa general dispuesta para los dems sujetos de derecho. En este contexto, la Constitucin Poltica de la Repblica crea y establece las atribuciones esenciales de rganos administrativos claves del sistema jurdico, como el Presidente de la Repblica (Art.24, 27 y 33), los Ministros de Estado (Art.33 y 35), los Intendentes (Art. 111) y Gobernadores (Art.116), los Gobiernos Regionales (Art.111), las
57 58

Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, pp.7-8. Idem, p.8. 59 En este sentido, puede verse, Varas, G. Derecho Administrativo, pp.12-13, Aylwin, A. y Azocar E. Derecho Administrativo, pp.30 y ss., Silva Cimma, E. Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin y fuentes, pp.26 y ss. y Pantoja, R. El Derecho Administrativo, pp.87.

16

Municipalidades (Art.118), la Contralora General de la Repblica (Art.98), el Banco Central de Chile (Art.108 y 109), las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica (Art.101). Adems, establece algunos principios esenciales para la actuacin de los rganos administrativos, como los principios de servicialidad (Art.1), supremaca constitucional (Art.6), juridicidad (Art.7 y 65), responsabilidad (Art.7), probidad (Art.8 CPR), objetividad y neutralidad poltica (Art.38) y pleno control jurisdiccional (Art.38). Esta normativa constitucional se complementa con una frondosa legislacin administrativa aplicable a casi todos los rganos de la Administracin del Estado en general, y una legislacin especfica para ciertos rganos administrativos. La primera constituida por la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (LOCBGAE), la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA), la Ley de Bases de los Contratos de Suministros (LBCS), el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Pblicos (EAFP), la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica (LOCGR) y el decreto ley de Administracin Financiera del Estado (LAFE), por nombrar las ms relevantes, constituyen el ordenamiento jurdico administrativo general y bsico de la Administracin Pblica en nuestro pas, y de l derivan la mayora de los principios bsicos sobre los que se estructura nuestro rgimen administrativo. Por otro lado, existe una amplia legislacin administrativa especializada, constituida principalmente por las leyes orgnicas de los rganos y servicios pblicos, que establecen las reglas bsicas de organizacin administrativa y las funciones y atribuciones encomendadas a sta. As, se han dictado leyes orgnicas para el Gobierno y Administracin Regional (LOCGAR), las municipalidades (LOCM), el Banco Central de Chile (LOCBCCh), las Fuerzas Armadas (LOCFFAA) y ms de un centenar de rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Esta normativa establece un estatuto jurdico singular para los rganos administrativos, atribuyendo a stos un conjunto de potestades o prerrogativas exorbitantes que permiten tutelar adecuadamente los diversos intereses pblicos puestos bajo su rbita. Entre estas potestades es preciso destacar, las potestades reglamentaria, de autotutela declarativa y ejecutiva, de invalidacin y sancionatoria, entre otras60. Adems, estos

60

Ferrada, J.C. Las potestades y privilegios de la Administracin Pblica en el rgimen administrativo chileno, pp. 76-81.

17

rganos estn provistos de una variedad de privilegios para su actuacin administrativa, los que estn encaminados al mismo objetivo de pleno cumplimiento del inters pblico, dando eficacia as a la actuacin administrativa61. En este sentido, el Derecho Administrativo en el caso chileno, constituye, al igual que el Derecho Administrativo francs o espaol, un ordenamiento propio y singular de la Administracin Pblica, que establece un rgimen especial dentro del sistema jurdico, cuyo carcter potestativo y de proteccin reforzada del inters pblico destaca ntidamente en el conjunto62. Este estatuto alcanza a todos los rganos que ejercen potestades pblicas, quedando vedado a los sujetos privados, especialmente a aquellos que perteneciendo al Estado ejercen actividades empresariales, las cuales deben desarrollarlas en conformidad a las normas generales dispuestas para aquellos (Art.6 LOCBGAE, en relacin al Art.19 N21 de la Constitucin Poltica de la Repblica). En este contexto, llama la atencin los planteamientos liberales de autores como Soto Kloss63, que postulan un estatuto constitucional igualitario para la Administracin Pblica64, prcticamente con idnticas potestades y deberes a los de los sujetos privados, aunque reconociendo tmidamente la existencia de aquellas65. Sin embargo, estos planteamientos tienen escaso fundamento constitucional y ms bien descansan en clusulas constitucionales abiertas de garanta de derechos, pero que nada expresan en relacin a las potestades administrativas mismas. Adems, la amplia mayora de la doctrina, la jurisprudencia e incluso la prctica legislativa se encuentra actualmente muy lejos de estos planteamientos, pudindose apreciar una legislacin consistente en el ltimo tiempo particularmente la LBPA-, en el sentido de reafirmar las potestades o prerrogativas de la Administracin para satisfacer los intereses pblicos. Ahora bien, este marco normativo singular para la organizacin y funcionamiento de la Administracin del Estado configura un rgimen administrativo especial, distinto del aplicable a los sujetos privados, cuyas relaciones jurdicas de igualdad en la persecucin de
61 62

Idem, pp.81 y ss. Ver, en el mismo sentido, en una perspectiva histrica, Pantoja, R. El Derecho Administrativo, pp. 93 y ss. 63 Soto, E. Derecho Administrativo, tomo I, pp. 21 y ss y tomo II, pp.11 y ss. 64 En este sentido, puede verse las objeciones del profesor Soto Kloss a la LBPA, cuestionando directamente las prerrogativas y privilegios de la Administracin, en la medida que segn l- rompen el principio de igualdad ante la ley establecido en la Constitucin. Soto, E. La Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, Aleluya o Miserere?, pp. 75 y ss. 65 Soto, E. Derecho Administrativo, tomo I, pp. 36-37.

18

sus intereses particulares, exige una regulacin distinta a la establecida en el mbito pblico. En este sentido, en el campo de la gestin de los intereses pblicos por los rganos de la Administracin del Estado, el Derecho Administrativo es el derecho dispuesto en el ordenamiento para regular las relaciones jurdicas, estableciendo los mecanismos necesarios para proteger los intereses pblicos, pero garantizando al mismo tiempo los derechos de los particulares. En este contexto, el derecho privado, y particularmente el Cdigo Civil, se muestra tambin en el derecho chileno, en principio, como un ordenamiento inadecuado para regular estas relaciones jurdico-pblicas, ya que los presupuestos en que descansa y los fines que persigue son diametralmente distintos de los previstos en el mbito administrativo. La sola presencia de las prerrogativas o potestades administrativas y su finalidad principal de tutela de los intereses pblicos, hacen imposible, como ya se vio, una traslacin inmediata de las normas privadas en este mbito, incluso en el plano contractual66, tornando inaplicable la regla de supletoriedad general aunque restringida al mbito privado habr que entender- prevista en los Art.4 y 13 del Cdigo Civil. Esto supone la exclusin absoluta del derecho privado, y particularmente del Cdigo Civil, del mbito del Derecho Administrativo? La respuesta debe ser, al igual que en el derecho francs o espaol, negativa. No obstante la reserva general de Derecho Administrativo para la actividad administrativa, el derecho privado puede ser aplicado en el mbito pblico, especialmente en aquellos casos en que el legislador as lo disponga, ya sea en su organizacin o en la regulacin de sus relaciones jurdicas internas o con los ciudadanos. As, en el mbito del derecho pblico chileno, nos encontramos con rganos administrativos cuyos estatutos jurdicos remiten directamente sus relaciones jurdicas internas al derecho privado, como el caso de las relaciones laborales en el Banco Central de Chile (Art.81 de la Ley Orgnica del Banco), o incluso reenvos generales a la normativa civil en ciertas clases de actos jurdicos, como en la adquisicin de bienes races por la municipalidades (Art.33 LOCM). Incluso ms, el legislador puede establecer una supletoriedad general del derecho privado, como es el caso aunque de forma secundariade los contratos de suministro (Art.2 LBCS), especialmente tratndose de obligaciones u
66

Viuela, M. El contrato de concesin de obra pblica, pp. 42 y ss.

19

otras relaciones jurdicas patrimoniales, lo que debe entenderse sin perjuicio de las potestades pblicas que ostentan los rganos administrativos en esas mismas materias. Lo anterior precisamente corrobora lo afirmado anteriormente, en el sentido de excluir una supletoriedad general del Cdigo Civil en el mbito administrativo, ya que en los casos en que el legislador ha tomado esa opcin, lo ha sealado expresamente. En otras palabras, si la supletoriedad de este cdigo fuera general y absoluta, en trminos de constituirlo en el derecho comn del ordenamiento jurdico chileno, las remisiones que hace el legislador a ste en forma especfica seran intiles, lo que carece de todo sentido y fundamento. Sin prejuicio de lo anterior, al igual que en el derecho francs, habr casos en que la ausencia de normas administrativas podr, no obstante la falta de remisin normativa, llevar a la aplicacin de normas civiles, pero no ya por supletoriedad general del cdigo privado, sino por aplicacin de reglas que exceden el mbito civil y se identifican ms con principios y normas generales del derecho. As, en el campo de las obligaciones, ser razonable que el juez recurra, en el caso de ausencia de norma administrativa, a ciertos principios y reglas dispuestas en el mbito civil, particularmente si en ello no se ve comprometido la potestad pblica y el inters pblico tutelado por el Derecho Administrativo. Para ello, sin embargo, en nuestro derecho, no ser necesario echar mano al subterfugio francs de aplicar principios y no normas civiles, ya que la especialidad de nuestro Derecho Administrativo no est construida sobre una autonoma orgnica ni jurisdiccional, sino slo fundada en un principio de especialidad por el sujeto actuante el rgimen jurdico peculiar a que se encuentra afecto. De este modo, se podran aplicar en nuestro Derecho Administrativo las normas civiles de prescripcin (Art.2497 y ss del Cdigo Civil) en materia de responsabilidad y an de nulidad de derecho pblico -por nombrar casos emblemticos para nuestra jurisprudencia-, en la medida que ellas constituyen reglas de general aplicacin en el derecho, que exceden el mbito meramente civil y que se relacionan con un principio ms general de seguridad jurdica en nuestro ordenamiento jurdico. Lo mismo podra plantearse respecto a la aplicacin de las normas de las prestaciones restitutorias (Art. 1687 y ss del Cdigo Civil) en el marco de la nulidad de derecho pblico, ya que ello supone una regla racional de carcter patrimonial, derivada del principio ms amplio de la interdiccin del

20

enriquecimiento injusto. En todo caso, estas circunstancias debieran ser claramente justificadas por el juez, ya que la utilizacin instrumental del derecho privado es una opcin excepcional, lo que exige fundamentos precisos que expliquen su aplicacin e impidan su uso arbitrario. En este mbito nuestros tribunales, particularmente la Corte Suprema, no ha sido muy prolija hasta este momento, ya que han utilizado como criterio bsico la patrimonialidad o no de la materia para separar los campos de aplicacin de las normas civiles. As, tratndose de la nulidad de derecho pblico, han descartado la aplicacin de las normas civiles, utilizando como criterio de referencia la separacin tajante entre derecho pblico y derecho privado, yendo incluso ms all que la regla francesa de la autonoma del derecho administrativo. En cambio, en el mbito de las acciones patrimoniales vinculadas a la misma nulidad de derecho pblico, nuestros tribunales han hecho una aplicacin directa de las normas civiles de prescripcin, entendiendo que dichas acciones pertenecen al campo del derecho privado, no obstante su estricta vinculacin con un asunto contencioso administrativo67. Esta doctrina, como se puede observar, supone una separacin tajante de los mbitos pblico y privado del ordenamiento, aplicando estatutos jurdicos diferenciados para cada uno de ellos. Dicha regla parece extrema, superando incluso al principio de separacin de jurisdicciones formulado originariamente en el derecho francs. En este sentido, su afirmacin obedece ms a una repeticin mecnica de un principio terico de la doctrina francesa, pero sin hacerse cargo de las evoluciones y matices que ha tenido el mismo en el ltimo siglo. Por otro lado, el criterio de nuestro ms alto tribunal establece una sinonimia entre cuestiones patrimoniales y derecho civil. Como ya sealamos anteriormente, este era el criterio sostenido por la doctrina alemana del XIX68, la que se encuentra ampliamente superada, atendido el traspaso evidente de dicho lmite tanto por el Derecho Administrativo como por el Derecho Civil. Su confusin, a estas alturas, responde a un evidente

67

Ver, en este sentido, Sentencias de la Corte Suprema Aedo Alarcn con Fisco, rol 852 -2000; Robles Robles con Fisco, rol 3192-2001; Radio la Voz del Sur Ltda. con Fisco, rol 1458-2003; y lvarez Ramos con Instituto de Normalizacin Previsional, rol 3741 -2005. 68 Mayer, O. Derecho Administrativo alemn, tomo I, p.183.

21

desconocimiento del primero, en el que las cuestiones patrimoniales derivadas de actos administrativos y contratos- son una parte substancial de su contenido dogmtico.

2. El principio de separacin de poderes y el sistema de justicia administrativa

a. Los antecedentes del principio

El segundo de los principios estructurales del Derecho Administrativo, al menos en su versin europea continental, es el principio de separacin de poderes. Este principio, planteado originalmente en el derecho francs como una separacin tajante de la Administracin del Estado y los tribunales de justicia69, constituye, como se ha dicho, la ley slica del Derecho Administrativo galo70, pasando a ser el antecedente clave en la generacin de un sistema de justicia administrativa especializado. Cierto es que dicha ley no cre directamente los tribunales administrativos, y particularmente el Consejo de Estado, institucin creada posteriormente en 1799 (Constitucin del ao VIII)71, pero ello fue motivado por la exclusin inicial de los tribunales ordinarios en el conocimiento de los asuntos administrativos y, su atribucin, a la propia Administracin, y en particular, al Rey y luego al Directorio72. En este contexto, el Consejo de Estado probablemente teniendo como antecedente el Consejo del Rey del Edicto de Saint Germain de 164173- se establece como un rgano asesor del Gobierno en la resolucin de los asuntos administrativos, incluyendo dentro de stos, los contenciosos planteados por los particulares en la gestin de estos asuntos, los que sern objeto de un

69

El artculo 13 de la Ley 16-24 de agosto de 1790 seal: Las funciones judiciales son distintas y permanecern separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar, de ninguna manera, las acciones de los cuerpos administrativos, ni citar a los administradores por razn de sus funciones. 70 Vedel, G. La loi des 16-24 aot 1790: Texte? Prtexte? Contexte?, p.698. 71 La Constitucin del ao VIII (1799), que instituy el Consulado, cre el Consejo de Estado mediante su artculo 52, que dispuso: Bajo la direccin de los Cnsules, un Consejo de Estado se en cargar de redactar los proyectos de ley, as como de resolver las dificultades que se le eleven en materia administrativa. 72 La Constitucin de 1791 fue clara en este sentido: Le Pouvoir excutif suprme rside exclusivement dans la main du Roi. Le Roi est le chef suprme de ladministration gnrale du royaume (Art.1, captulo IV). Y luego aade: Le Roi a le droit dannuler les actes des administrateurs de dpartement, contraires aux lois ou aux ordres quil leer aura adresss (Art.5, seccin 2, captulo IV). Citado por Bigot, G. Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875, pp.218 -219. 73 Chapus, R. Droit du contentieux Administratif, pp.39-40.

22

tratamiento especial por la seccin contenciosa creada en 1806- del mismo Consejo de Estado y por los Consejos de Prefectura en los diversos departamentos. Esta particular forma de entender los asuntos contenciosos administrativos, identificando el ejercicio de la jurisdiccin con la administracin de los mismos asuntos, explica probablemente el carcter consultivo con que se crea el Consejo de Estado. En ltimo trmino, para los franceses de ese tiempo, ejercer la justicia administrativa era administrar, lo que evidentemente no poda sino ser entregada a un rgano que formara parte de la Administracin misma74. En palabras de Napolen, fundador del Consejo de Estado, con ste rgano se quiere instituir un cuerpo mitad administrativo, mitad judicial, que regular el empleo de esta porcin de arbitrio necesario en la administracin del Estado; no se puede dejar este arbitrio en las manos del prncipe, porque lo ejercer mal o negligentemente75. Este privilegio jurisdiccional de la Administracin del Estado, construido sobre la base de una jurisdiccin especial, consultiva y dependiente del propio Ejecutivo, y la exclusin de los jueces ordinarios del control de su actividad, va a provocar una dura crtica de los sectores ms liberales entre otros, Toqueville-, planteamiento que servir de base posteriormente para la crtica de Dicey sobre el sistema administrativo francs76. Precisamente esta caracterstica del Derecho Administrativo francs, en conjunto con una serie de prerrogativas exorbitantes de los funcionarios pblicos, ser planteada como una de las falencias ms escandalosas del sistema galo, ya que la inexistencia de un tribunal independiente e imparcial que juzgara a la Administracin reflejaba claramente, en opinin de Dicey, el autoritarismo y la arbitrariedad existente en este modelo continental77. Esta crtica lleva, una vez restaurada la monarqua en Francia, a que los sectores ms liberales promueven la desaparicin del Consejo de Estado, identificndolo como un rgano desptico e impropio de un sistema constitucional y limitado de gobierno. Sin embargo, la doctrina mayoritaria respalda su existencia, fundada especialmente en el poder moderador que ejerce el Consejo y su profunda conexin con la administracin adecuada y

74 75

Idem, pp.40-41. Long, M. Letat actuel de la dualit de jurisdictions, p.689 (traduccin propia). 76 Cassese, S. La construction du droit admnistratif, pp. 32-34 y 54-56. 77 Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 211 y ss.

23

eficiente del Estado78. As la supervivencia del Consejo de Estado en este perodo liberal se explica especialmente por el rol que ste vena cumpliendo en la proteccin del inters general, ya sea complementando la labor del Ejecutivo, como protegiendo al mismo tiempo los derechos de los particulares. No obstante, la verdadera consolidacin del Consejo de Estado como rgano de justicia administrativa en el sistema francs, vendr bajo la influencia liberal, con la independencia plena de ste del Ejecutivo (ley del 24 de mayo de 1872), pasando as desde un sistema de justicia retenida (en manos del gobierno, pero previo dictamen del Consejo de Estado), a un sistema de justicia delegada (total y exclusivamente en manos del Consejo de Estado)79. Bien es cierto que la prctica administrativa previa haba consolidado poco a poco una justicia administrativa independiente del gobierno, excediendo con creces el rol formalmente consultivo del Consejo de Estado y asumiendo, de hecho, un rol decisorio directo. Sin embargo esta declaracin formal, otorg una nueva legitimidad al Consejo en su rol jurisdiccional, fortalecindolo y contribuyendo a su desarrollo. De este modo, este nuevo estatus independiente del Consejo de Estado pas a constituirse en una de las bases del sistema administrativo francs, considerndosele actualmente como uno de los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica80, lo que ha sido confirmado hace algunos aos por la jurisprudencia del Consejo Constitucional81.

b. El sistema de justicia administrativa francs: un sistema especializado y singular

Como se puede observar, la construccin del sistema administrativo francs a estado muy vinculado a la consolidacin del sistema de justicia administrativa, el que va a ser fruto inicial de la afirmacin categrica del principio de separacin de poderes, para posteriormente erigirse en baluarte del control de la legalidad de la actividad administrativa y de garanta de los derechos de los particulares, como sealar el Consejo Constitucional82. De este modo, el Consejo de Estado y sus rganos inferiores (consejos de prefectura primero y tribunales administrativos despus) constituirn una magistratura
78 79

Bigot, G. Les bases constitutionnelles du droit administratif avant 1875, p p.220-221. Chapus, R. Droit du contentieux administratif, pp.50 y 61. 80 Idem, p.61. 81 Decisin 86-224 DC, Rec.8, RJC I-303. 82 Chapus, R. Droit du contentieux administratif, p.10.

24

especializada que se desarrollar en forma paralela a los tribunales ordinarios, pero que ejercer, pese a su vinculacin con la Administracin del Estado, un control efectivo del poder pblico. Ahora bien, este modelo peculiar de justicia administrativa descansa, a juicio de la doctrina ms citada, sobre tres pilares fundamentales: su separacin absoluta del orden judicial, base de su independencia, igualdad y autoridad moral; la existencia de una magistratura diferente a los jueces ordinarios, que se pueden caracterizar como verdaderos jueces-administradores; y una competencia amplia contencioso administrativa que le permite no slo anular actos ilegales, sino dictar condenas pecuniarias contra la Administracin83. Dichos principios constituyen la columna vertebral de esta jurisdiccin, y en su conjunto permiten explicar en gran parte el desarrollo del Derecho Administrativo galo. As, no se trata slo de un orden jurisdiccional especializado por la materia, sino un tipo de jurisdiccin independiente, imparcial y plena que juzga la Administracin, pero sin dejar de tener en cuenta los intereses y valores involucrados en los conflictos que resuelve. Estas mismas caractersticas generarn, como resultado adicional, la construccin jurisprudencial de un derecho propio y singular de la Administracin Pblica, ya que, como vimos anteriormente, la separacin de rdenes jurisdiccionales y la especialidad de la materia, llevarn a una exclusin general con las salvedades antes apuntadas- de la legislacin civil y la construccin de principios y normas aplicables a los conflictos administrativos. En este sentido, el juez administrativo francs, y particularmente el Consejo de Estado, es un juez atpico que no slo aplica el derecho como el juez ordinario-, sino que lo crea directamente, formulando soluciones novedosas a partir de los conflictos que se le plantean84. Esto permite afirmar a Hauriou a fines del XIX que el desarrollo del Derecho Administrativo francs no podra explicarse sin la existencia de esta justicia especializada, la que le ha dado originalidad y potencia especfica85. Por otro lado, desde una perspectiva orgnica, esta jurisdiccin administrativa est estructurada en trminos similares a la jurisdiccin ordinaria, con una estructura jerrquica y piramidal, en cuya cspide se sita el Consejo de Estado, con atribuciones esencialmente

83 84

Idem, p.9. Rivero, J. Los principios generales del Derecho Administrativo francs contemporneo, pp.290-291. 85 Hauriou, M. Etude sur le droit administratif franais. Citado por Cassese, S. La construction du droit administratif, pp.58-59.

25

de corte de casacin. A continuacin existen cortes administrativas de apelacin y tribunales administrativos de primera instancia, rganos que vinieron a reemplazar a los antiguos consejos de prefectura de competencia territorial86. Todos ellos configuran la justicia administrativa comn u ordinaria en el derecho francs, gozando, al igual que el Consejo de Estado, de una amplia independencia en el ejercicio de sus competencias. Sin embargo, adicionalmente, en el sistema francs tambin existen una amplia gama de tribunales especiales contencioso administrativos (ms de una treintena de tipos diferentes), cuya existencia se fundamenta en la particularidad de la materia que se encuentran llamados a resolver. Ello es un fenmeno persistente y en aumento progresivo, lo que puede considerarse excesivo y hasta peligroso, ya que se hace ms compleja la reparticin de competencias entre estos distintos rganos y, adems, aumenta los peligros de error en la resolucin de los diferentes litigios87.

c. La justicia administrativa por los tribunales ordinarios: el sistema ingls

Al contrario del sistema francs, el sistema ingls ha preconizado desde sus orgenes un sistema de justicia administrativo radicado en los tribunales ordinarios o comunes, enfatizando ms la independencia judicial que una separacin estricta de poderes al estilo galo. En este sentido Dicey sostena a fines del XIX, que uno de los elementos que identificaban y daban superioridad al sistema jurdico ingls en relacin al francs, era la existencia de unos mismos tribunales para resolver todos los conflictos jurdicos, sean que stos se produzcan entre particulares o entre stos y la Administracin88. Esta regla, a su juicio, vena a garantizar efectivamente los derechos de los particulares, ya que la independencia de los jueces ordinarios ingleses no otorgaban ningn privilegio a la Administracin, ponindose sta en igualdad de condiciones que los particulares. En este contexto, la justicia ordinaria, realizar el control de los actos administrativos a travs de diversos procedimientos, como el writ of certiorari, el writ of mandamus o el writ of prohibition, instrumentos que se considerarn suficientes para suspender un acto del poder pblico, revisar su legalidad y an ordenar comportamientos
86 87

Chapus, R. Droit du contentieux administratif, pp.53 y ss. Idem, pp. 85 y ss. 88 Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 259 y ss

26

positivos de la Administracin89. Ello conformar un sistema de justicia administrativa sin privilegios judicial review of administration-, completamente independiente de la Administracin, aunque limitado originalmente por las excepciones que impona el principio de inmunidad de la Corona y la denominada clusula privativa90. En este sentido, el sistema de justicia administrativa en Inglaterra se estructurara sobre la misma base de la justicia comn u ordinaria, repudiando la existencia de cmaras o cortes especializadas propias de la Administracin al estilo francs. La experiencia de la Star Chamber en el siglo XVII parece haber sido decisiva a este respecto91, considerando su supresin en 1641 uno de las conquistas de los liberales britnicos y la consolidacin de su sistema de rule of law92. Sin embargo, la realidad actual no parece ser absolutamente coherente con estos postulados tericos clsicos. Por un lado, el control de la Administracin del Estado en Inglaterra a travs de los procedimientos que prev el judicial review se han tornado cada vez ms insuficientes a medida que la actividad administrativa se hace ms compleja93. Los mtodos y procedimientos de control de la Administracin empleados por la justicia ordinaria eran propios de una actividad administrativa limitada a la seguridad y al orden pblico, pero que se vuelven absolutamente ineficaces frente a la actividad administrativa prestacional asumida por los gobiernos ingleses desde fines del XIX, lo que desnudar las carencias y limitaciones de este sistema de justicia administrativa94. Por otro lado, y consecuencia de lo anterior, poco a poco se empieza a gestar en Inglaterra un sistema de justicia administrativa especializada, que se aleja claramente del modelo postulado por Dicey. Este sistema se estructura sobre la base de rganos administrativos de control interno, salas especializadas de justicia administrativa y rganos parlamentarios de control administrativo, los que generarn un entramado de control muy distinto al planteado originalmente.

89 90

Cassese, S. La construction du droit administratif, p.51. Idem, pp.51-52. 91 Bell, J. Unit ou dualit de jurisdiction en matire administrative au Royaune -Uni, p.893. 92 Dicey, A. Introduction to the study of the Law of the Constitution , pp. 243 y ss. 93 Robson, W. Administrative Law in England, 1919-1948, p. 154. 94 Soto, E. Existe un derecho administrativo ingls?, p.179.

27

Los primeros, rganos de control interno de la propia Administracin, denominados genricamente administrative tribunals95, empiezan su andadura en el ltimo cuarto de siglo XIX96, constituyndose actualmente en el sistema de control por excelencia de la actividad administrativa97. Su variedad y extensin abarca materias tan dismiles como la salud, el transporte ferroviario, el comercio, la agricultura y los alimentos, la aviacin civil o las pensiones, y su diversidad de organizacin y procedimientos ha generado reformas sucesivas con el objetivo de homologar sus procedimientos e integracin y fortalecer su independencia del Gobierno, la ltima de las cuales fue promulgada el ao recin pasado (Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007)98. Estos Administrative tribunals son rganos administrativos situados dentro de la Administracin, pero independientes de la misma, compuestos por funcionarios de la propia organizacin y por expertos externos con amplios conocimientos del sector o actividad especfica, los que ejercen los poderes de decisin y resolucin de los asuntos contenciosos propios de la organizacin administrativa competente99. En este sentido reciben el nombre de rganos cuasi judiciales100, ya que no ejercen propiamente jurisdiccin en el sentido tcnico del trmino-, ni forman parte de la estructura de las cortes judiciales, pero ejercen sus atribuciones de acuerdo a procedimientos similares a stas, respetando escrupulosamente los derechos procesales de los interesados en la resolucin101. En todo caso, sus resoluciones son generalmente apelables a la justicia ordinaria (judicial review), aunque la ltima reforma del ao recin pasado traspas parte de estas apelaciones a otros administrative tribunals de segunda instancia (Upper Tribunal), quedando as ms limitada la intervencin de la primera102.

95 96

Wade, H.W.R & Forsyth, C.F. Administrative Law, p.905. Robson, W. Administrative Law in England, 1919-1948, pp. 125-126. 97 Actualmente, estos adminstrative tribunals conocen cerca de 500.000 casos al ao, superando con mucho los asuntos sometidos al conocimiento de los comisionados parlamentarios (20.000 casos) y las cortes judiciales (4500 casos). Ver, Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism and informality, p. 318. 98 En este sentido, ver Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administra tive justice, constitutionalism and informality, pp.317 y ss. 99 Wade, H.W.R & Forsyth, C.F. Administrative Law, pp.909 y ss. 100 Cassese, S. La construction du droit adminstratif, , p.129. 101 Wade, H.W.R & Forsyth, C.F. Administrative Law, pp.928 y ss. 102 Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism and informality, pp.326-327.

28

Junto a este sistema de tribunales administrativos existen en el sistema de justicia administrativa ingls los tribunales ordinarios de justicia (denominadas propiamente Courts). Las Courts son los tribunales propiamente tales (en nuestra terminologa), y estn encargados de controlar en ltimo trmino, por regla general, la actividad administrativa, incluida la de los administrative tribunales, especialmente en la interpretacin y aplicacin del derecho (judicial review)103. En sus comienzos dichas Courts eran los mismos tribunales que conocan los conflictos entre privados y resolvan estos conflictos de acuerdo a los procedimientos generales establecidos. Sin embargo, progresivamente se ha ido consolidando una especializacin al interior de stas, crendose salas contencioso administrativas, con jueces especialmente designados para ello, nombrados de la Administrative List o Crown Office List, en el caso de la High Court de Londres, las que conocen de acuerdo a un procedimiento especficamente creado al efecto por la Supreme Court Act 1981104. A ello deber aadirse prximamente, como ltima instancia, la entrada en vigencia en octubre de 2009 de la Corte Suprema del Reino Unido, la que reemplazar al actual Comit de Apelacin de la House of Lords105. Por ltimo, cierra el sistema de control de la actividad administrativa, aunque sin un contenido jurisdiccional, los comisionados parlamentarios, ya sea los de carcter general que controlan la actividad de la Administracin general del Estado (Parliamentary Commissioner for Administration) y la Administracin local (Comisin for Local Administration in England), como los especializados en ciertos sectores administrativos relevantes (como la Information Commissioner o la Health Services Commissioner for England). Estor rganos estn encargados de conocer los casos de maladministracin to injustice, ejerciendo as ms un control de mrito de la actividad administrativa, que de estricta legalidad106. Ello se ve complementado con la Nacional Audit Office, integrada por el Comptroller and Auditor General y el Audit Comisin, los que estn encargados

103 104

Idem, p.321. Cassese, S. La construction du droit adminstratif, pp.132-135 y Bell, J. Unit ou dualit de jurisdiction en matire administrative au Royaune-Uni, p.892. 105 Le Sueur, A. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism and informality, p.326. 106 Idem, p.322.

29

especialmente de controlar la regularidad financiera de los rganos administrativos y la eficacia del gasto107. Como se puede observar, el sistema de justicia administrativa britnico ha evolucionado notablemente en la ltima centuria, quedando muy poco del original sistema centrado en los tribunales ordinarios para control de la actividad administrativa, y consolidndose un modelo de control administrativo y jurisdiccional especializado. En este sentido, es difcil seguir sosteniendo que el sistema britnico se caracteriza por una concepcin relativa del principio de separacin de poderes, a diferencia del modelo francs, en el que el juez comn ejerce el control pleno de la actividad administrativa108. Al contrario, la institucionalizacin mayor de unos administrative tribunals y courts especializados en el control de la Administracin, acercan el sistema de justicia administrativa a su homlogo galo, aunque con las diferencias y caractersticas que imponen las tradiciones nacionales109.

d. El sistema de justicia administrativa en el derecho chileno

La doctrina nacional ha caracterizado tradicionalmente nuestro sistema de justicia administrativa como de heterotutela de la actividad administrativa, en el que, al igual que la formulacin originaria inglesa, corresponde a los tribunales ordinarios de justicia el control de la actividad administrativa110. Dicha frmula descansara, actualmente, en la regla general de tutela judicial de los actos administrativos establecida en el inciso 2 del artculo 38 de la Constitucin Poltica, norma que atribuye a los tribunales que determine la ley la revisin judicial de estos actos, lo que se ve complementado con la competencia general de los tribunales ordinarios de justicia (Art.76 de la Carta Fundamental) y la inexistencia de unos tribunales especiales en este mbito111. Sin embargo, dicho planteamiento no parece ser totalmente consistente con los datos que presenta el ordenamiento administrativo actual y con la evolucin histrica que ha tenido el mismo.

107 108

Cassese, S. La construction du droit adminstratif, p.137. Fiamma, G. El Rgimen Administrativo Tutelado, p.7. 109 Cassese, S. La construction du droit adminstratif, p.136. 110 Fiamma, G El Rgimen Administrativo Tutelado, p.8. 111 Ferrada, J.C. La evolucin del sistema chileno de control de la Administracin del Estado, pp.37 -38.

30

As, en primer lugar, desde una perspectiva histrica, nuestro derecho parece haber oscilado entre un sistema de justicia administrativa a la francesa, a un modelo clsico anglosajn imperfecto e inconsistente, al que aparentemente pretende arribar ahora. En efecto, bajo la Constitucin de 1833, como se sabe, se instaur un Consejo de Estado que ejerca como rgano consultivo del Gobierno, el que tena algunas atribuciones jurisdiccionales en el mbito del contencioso contractual y de proteccin y patronato (Art.104 N4 y 7). Estas fueron parcialmente derogadas con la reforma de 1874, sin embargo, por va legal subsistieron hasta 1925, fecha de la supresin definitiva de este rgano administrativo112. En la Constitucin Poltica de 1925, se plante directamente siguiendo claramente el modelo francs- la creacin de tribunales administrativos especializados (Art.87). Sin embargo, como se sabe, ellos nunca se crearon, lo que provoc no pocos problemas en el control judicial de la actividad administrativa. Conocidos son las sentencias de la Corte Suprema declarndose incompetente como juez ordinario- para conocer de estos asuntos, haciendo una aplicacin estricta y afrancesa del principio de separacin de poderes, criterio que cambi a principios de los aos 70 del siglo pasado, probablemente ms motivada por la contingencia poltica, que por una nueva concepcin de la justicia administrativa113. En este contexto, la Constitucin de 1980 pretendi, en su texto original, reafirmar su opcin por una justicia administrativa especializada tribunales contencioso administrativos que determina la ley, sealaba el Art.38 de esta Carta en su formulacin original-, pero nuevamente la desidia del legislador impidi su concrecin, lo que dio lugar a nuevas declaraciones de incompetencia por parte de los tribunales ordinarios114. Ello explica la frmula actual ms neutra de tribunales que determine la ley, permitiendo, como ya se seal, el conocimiento de estos asuntos administrativos a los tribunales ordinarios de justicia, como rganos jurisdiccionales generales y comunes a todo el ordenamiento. Ahora bien, no obstante lo ya sealado, esta ltima frmula no excluye per se los tribunales especiales en asuntos administrativos, sino slo determina su conocimiento por
112 113

Ferrada, J.C. El sistema de Derecho Administrativo chileno, pp.115 -116. Ferrada, J.C. El Recurso de Proteccin como mecanismo de control contencioso administrativo, pp.213 y ss. 114 En particular, Sentencia de la Corte Suprema Parra con I. Municipalidad de Temuco, de 1989. Vase, en este sentido, Arstica, I. Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, p.131.

31

unos tribunales establecidos por el legislador. Por tanto, la competencia de los tribunales ordinarios slo aparece en caso de inexistencia de un tribunal especial competente en esa materia especfica, al ser aquellos los tribunales con competencia general o comn, lo que puede ser residual o espordico dependiendo de la voluntad del legislador. En este contexto, el sistema de justicia administrativo chileno no constituye una opcin por un modelo de jurisdiccin comn u ordinaria, en los trminos clsicos expuestos por Dicey, sino un modelo abierto, cuyo contenido depende de las opciones que adopte el legislador de forma general para todo el contencioso administrativo o para algunas materias especficas de ste. Otra cosa distinta es postular las caractersticas que deben tener estos tribunales, a partir de las clusulas constitucionales pertinentes, especialmente considerando las reglas orgnicas establecidas para el Poder Judicial115, pero ello no parece estar en la formulacin terica de la doctrina antes citada. En este marco, es claro que nuestro legislador ha optado frecuentemente por la creacin de tribunales especiales de asuntos administrativos. As, en materia contractual o en materia de juzgamiento de las cuentas pblicas, el legislador ha creado el Tribunal de Contratacin Pblica (Art.22 y ss LBCS) y el Tribunal de Cuentas (Art.107 y ss LOCGR), respectivamente, tribunales especiales con una competencia exclusiva acotada legalmente y que tienen un procedimiento especfico para el conocimiento de dichos asuntos. Pero tambin el legislador chileno ha creado un sinnmero de rganos administrativos, establecidos como tribunales algunos o simples rganos administrativos con facultades jurisdiccionales en la denominacin que emplea el propio legisladorotros, que ejercen el control de ciertos actos administrativos, lo que da lugar a un amplio sistema de control especializado de los asuntos administrativos. Muestra de ellos son los denominados tribunales tributarios (Art.115 y ss del Cdigo Tributario) y aduaneros (Art. 29 y ss de la Ordenanza de Aduanas), por un lado, y las facultades resolutivas contenciosas asignadas al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones (Art.36 A Ley General de Telecomunicaciones) y al Consejo Nacional de Televisin (Art.34 Ley del Consejo Nacional de Televisin), por la otra. Estos rganos se encuentran plenamente integrados en la Administracin del Estado, no siendo independiente de sta y ejerciendo, al mismo tiempo, facultades
115

Bordal, A. Principios de una nueva Justicia Administrativa en Chile, pp.173 y ss.

32

resolutivas ordinarias y contenciosas, aunque con procedimientos distintos. En este sentido, es difcil caracterizar a estos rganos propiamente de tribunales (en el sentido constitucional del trmino), pero es innegable que realizan una funcin contenciosa con carcter vinculante para los particulares, la que es revisable, por regla general, por los tribunales ordinarios de justicia (normalmente las Cortes de Apelaciones) a travs de un recurso de apelacin o de otro procedimiento judicial especfico. En este sentido, estos rganos administrativos resolutivos denominados a veces tribunales, como ya se seal- guardan alguna similitud con los administrative tribunals ingleses, en la medida que ejercen una labor adjudicatoria de derechos en el marco de un proceso contencioso, similar al ejercicio jurisdiccional que realizan los tribunales de justicia. Sin embargo, a diferencia de los tribunals ingleses, estos rganos administrativos en nuestro derecho carecen de la organizacin, garantas procedimentales e independencia que caracterizan a aquellos, lo que hace substancialmente diferente su calificacin jurdica. Probablemente esta similitud ha llevado a buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia a reconocerle a estos rganos un carcter jurisdiccional y a exigir, en consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el Art.19 N3 de la Constitucin, que el ejercicio de sus atribuciones contenciosas se sigan las reglas establecidas para la actuacin judicial, en particular el debido proceso116. Sin embargo, esta doctrina parece olvidar o desconocer que estos tribunals ingleses, no son rganos jurisdiccionales (courts en la terminologa inglesa), ni ejercen jurisdiccin en trminos estrictos. Son rganos cuasi jurisdiccionles, como ya se seal, que ejercen competencias resolutivas en el mbito administrativo, al igual que los rganos ejecutivos en el modelo continental117. En otras palabras, los tribunals ingleses son homologables a los rganos administrativos ordinarios del modelo administrativo europeo continental que resuelven los contenciosos al interior de la Administracin, en el marco de un procedimiento administrativo, previo recurso administrativo incoado por los particulares afectados. La gran diferencia con el modelo continental favorable desde luego-, es la exigencia mayor que se impone en el sistema anglosajn a la regularidad del procedimiento y la

116

Bordali, A. y Ferrada, J.C. La tutela judicial del ciudadano frente a la Administracin del Estado, pp. 146 y ss. 117 Garca de Enterra, E. Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a propsito de una nueva exposicin sistemtico del mismo), pp.248 -250.

33

independencia del resolutor, cuestin que est probablemente vinculada en estos casos con la debilidad que presenta el sistema de justicia administrativa de los tribunales de justicia. Esta confusin de roles y sistemas probablemente explica las curiosas sentencias de nuestra Corte Suprema y Tribunal Constitucional, en que por un lado exige a los rganos administrativos el respeto del debido proceso y el cumplimiento de las dems reglas impuestas constitucionalmente a los rganos jurisdiccionales en sus actuaciones administrativas y, por otro, rechaza el ejercicio de potestades administrativas unilaterales o facultades jurisdiccionales en la terminologa de esta doctrina- por parte de stas, al resolver un contencioso con un particular118. En otras palabras, nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a priori, exige en muchos casos a estos rganos administrativos que sus actuaciones administrativas mero ejercicio de potestad administrativa en el modelo continental- queden sujetas a las mismas exigencias procedimentales impuestas a los tribunals en la doctrina anglosajona, pero posteriormente objeta su ejercicio por considerarlo un ejercicio ilegal de una atribucin establecida para las courts. La confusin es evidente119. En suma, de los datos antes expuestos, parece evidente que nuestro sistema de justicia administrativa est muy lejos de estructurarse sobre la base del modelo ingls clsico descrito por Dicey y que Fiamma parece reconocer a priori en el modelo chileno. Ms bien, nuestro sistema parece guardar alguna similitud con el modelo actual de justicia administrativa inglesa, constituido por un predominio de rganos administrativos cuasi jurisdiccionales para la resolucin de asuntos administrativos especficos, revisables por los tribunales ordinarios, va apelacin, proteccin u otro procedimiento especial. Sin embargo, esta opcin legislativa, no muy consciente sin duda, presenta dos objeciones de principio evidentes. Por un lado, la diferencia radical entre los tribunals ingleses y los rganos administrativos resolutivos chilenos denomnense o no tribunales-, en cuanto a su organizacin, garantas procedimentales e independencia. Pero por otro, la dificultad de introducir un modelo como ste, en el marco de una organizacin
118

Ferrada, J.C. Tutela y configuracin del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley y potestades administrativas, pp. 146 y ss. 119 En este sentido, recientemente la Corte Suprema se volvi a pronunciar en el mismo sentido, identificando el ejercicio de potestades administrativas de la Direccin del Trabajo con el ejercicio de facultades jurisdiccionales. As estableci o podramos decir, reiter-, que el ejercicio de una facultad con fuerza decisoria, es competencia exclusiva de los rganos jurisdiccionales. Entre otras, Sentencia de la Corte Suprema, Codelco con Inspeccin del Trabajo, rol 953 -2008. Sobran los comentarios.

34

administrativa de clara inspiracin francesa, construido sobre los principios de unidad, jerarqua y centralizacin. En este sentido, los modelos extranjerizantes -en palabras de un conocido profesor- no parecen calzar.

Conclusiones De lo expuesto es posible extraer algunas conclusiones relevantes en esta materia: 1. La formulacin tradicional de nuestra doctrina de la concepcin de los principios de igualdad ante la ley y separacin de poderes en trminos relativos o absolutos en los sistemas francs e ingls no parece ser coherente con el estado actual de desarrollo de esos mismos derechos. Ella corresponde a una concepcin terica decimonnica, la que ha evolucionado en forma progresiva, y de la que parece no haber tomado debida cuenta nuestra doctrina. 2. En los sistemas administrativos francs e ingls se aprecia una tendencia clara a la consolidacin de un Derecho Administrativo con caractersticas distintas a las otras disciplinas jurdicas, particularmente el Derecho Civil. En este sentido, la abundante legislacin administrativa, unida a los principios y reglas formulados por la jurisprudencia, permiten formular unos principios estructurales de este Derecho, los que se separan claramente del Derecho Civil, aunque no impiden el uso del mismo instrumentalmente. 3. Esta tendencia hacia la especializacin y sistematizacin del Derecho

Administrativo tambin se aprecia en el Derecho Administrativo chileno, reconocindose esfuerzos por consolidar un ordenamiento propio y singular para los rganos administrativos. Sin embargo, este proceso ha sido algo confuso, recibiendo y aplicando algunas de las formulaciones utilizadas en el derecho comparado, pero sin incorporar y explicar los fundamentos y aplicaciones de las mismas. 4. Por otro lado, los sistemas francs e ingls de justicia administrativa han evolucionado en forma significa en el ltimo siglo, alejndose progresivamente de las formulaciones tradicionales expuestas por la doctrina, a partir de la distinta concepcin del principio de separacin de poderes. En este sentido, la consolidacin de un sistema jurisdiccional o cuasi jurisdiccional especializado, incluso al interior de la propia Administracin, no es un elemento diferenciador de ambos sistemas,

35

aunque la forma de plantear y desarrollar aquel es diametralmente distinto en uno y otro caso. 5. En el derecho chileno tambin se aprecia esta tendencia, consolidndose un sistema de tribunales y rganos administrativos especiales de control administrativo, dejando a los tribunales ordinarios un papel residual y disponible para el legislador en este mbito. Sin embargo, este sistema no ha contado con una formulacin sistemtica y coherente, que se preocupe de homologar los rganos y procedimientos de control y garantice adecuadamente los derechos de los particulares afectados.

Bibliografa
Alli, Juan-Cruz. La construccin del concepto de Derecho Administrativo espaol, Thompson, Civitas, Madrid, 2006. Arstica, Ivn. Estado de Derecho y nulidad de derecho pblico, en 20 aos de la Constitucin Poltica chilena 1981-2001, Universidad Finis Terrae, Editorial Conosur, Santiago, 2001. Auby, Jean-Bernard. El rle de la distinction du droit public et du droit priv dans le droit franais, en La distinction du droit public et du droit priv: regards franais et britanniques. The Public Law / Private Law. Divide: una entente assez cordiale?, Editions Panten Assas, Paris, 2004, pp.19-27. Aylwin, Patricio. y Azocar, Eduardo. Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, 1996. Beaud, Olivier. La distinction entre droit public et droit priv: un dualisme qui rsiste aux critiques, en La distinction du droit public et du droit priv: regards franais et britanniques. The Public Law / Private Law. Divide: una entente assez cordiale?, Editions Panten Assas, Paris, 2004, pp.29-46. Bell, John. Unit ou dualit de jurisdiction en matire administrative au Royaune-Uni, en Revue Franaise de Droit Administratif, 6 (5), sept-oct 1990, pp.892-894. Bell, John. De la necessit d`un droit administratif, en Actualit Juridique. Droit Administratif, N special du cinquantenaire, june 1995, pp. 99-108. Benoit, Francis-Paul. Le droit administratif franais, Dalloz, Paris, 1968. Bigot, Grgoire. Les bases constitutionnelles du droit administrativ avant 1875. (Dfinir le droit administrative / 1), en Revue Franaise de Droit Administratif, mars-avril 2003, pp.218-224.

36

Bordal, Andrs. Principios de una nueva Justicia Administrativa en Chile, en Bordal, A. y Ferrada, J.C., Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp.159-186. Bordali, Andrs. y Ferrada, Juan Carlos. La tutela judicial del ciudadano frente a la Administracin del Estado, en Bordal, A. y Ferrada, J.C. Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp.137-158. Caldera, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo, Ediciones Parlamento, Santiago, 2001. Cassese, Sabino. La construction du droit administratif. France et Royaume-Uni, Montchrestien, Paris, 2000. Chapus, Ren. Droit Administratif general, Tome 1, Montchrestien, Paris, 15 dition, 2001. Chapus, Ren. Droit du contentieux Administratif, Montchrestien, Paris, 9 dition, 2001. Dicey, Albert Venn. Introduction to the study of the Law of the Constitution, Liberty Fund, Indianapolis, reimpresin 8 edition 1915, 1982. Del Saz, Silvia. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, en Chinchilla, C., Lozano, B., y Del Saz, S. Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres Estudios, UNED/Civitas, Madrid, 1992, pp.99-195. Eisenmann, Charles. Cours de Droit Administratif, LGDJ, Tome I, Paris, 1982. Ferrada, Juan Carlos. El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisin crtica desde una perspectiva histrica, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N217-218, ao LXXIII, enero-diciembre 2005, pp.99-118. Ferrada, Juan Carlos. Tutela y configuracin del derecho fundamental a un juez predeterminado por la ley y potestades administrativas, en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Bordal, A. (coor.), Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp.129-153. Ferrada, Juan Carlos Las potestades y privilegios de la Administracin Pblica en el rgimen administrativo chileno, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XX, N2, diciembre 2007, pp.69-94. Ferrada, Juan Carlos. La evolucin del sistema chileno de control de la Administracin del Estado: desde el control poltico y administrativo al control jurisdiccional, en Bordal, A. y Ferrada, Juan Carlos. Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp.3-51. Ferrada, Juan Carlos. El Recurso de Proteccin como mecanismo de control contencioso administrativo, en Bordal, A. y Ferrada, J.C., Estudios de Justicia Administrativa, Lexis Nexis, Santiago, 2008, pp.209-233. Fiamma, Gustavo. El rgimen administrativo tutelado en Gaceta Jurdica, N71, 1986, pp.7-10. Fromont, Michel. Droit administratif des tats europens, Thmis, PUF, 2006.

37

Garca de Enterra, Eduardo. Algunas reflexiones sobre el Derecho Administrativo norteamericano (a propsito de una nueva exposicin sistemtico del mismo), en Revista de Administracin Pblica, N85, enero-abril 1978, pp.241-259. Garca de Enterra, Eduardo. El concepto de personalidad jurdica en el derecho pblico, en Revista de Administracin Pblica, N129, sept-dic. 1992, pp.195-207. Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Thomson, Civitas, Madrid, 12 edicin, 2004. Gaudemet, Yves. Trait de Droit Administratif. Tome 1, Droit Administratif general, LGDJ, Paris,

16 dition, 2001. Hauriou, M. Prface de la onzime dition en Prcis de droit administrative et de droit public, Dalloz, Paris, 2002, reedicin de 12 edicin de 1933.
Jowell, Jeffrey. The rule of law and its underlying values, en The Changing Constitution, Jowell, J. and Oliver, D. (Edit.), Oxford University Press, 6 edition, 2007, pp.5-24. Laguna de Paz, Jos Carlos. La renuncia de la Administracin Pblica al Derecho Administrativo, en Revista de Administracin Pblica, N136, enero-abril 1995, pp.201-229. Laubadre, Andr; Venecia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves. Trait de Droit Administratif, LGDJ, Paris, 11 dition, 1990. Le Sueur, Andrew. Courts, Tribunals, Ombudsmen, ADR: Administrative justice, constitutionalism and informality, en The Changing Constitution, Jowell, J. and Oliver, D. (Edit.), Oxford University Press, 6 edition, 2007, pp.317-338. Long, Marceau. Letat actuel de la dualit de jurisdictions, en Revue Franaise de Droit Administratif, 6 (5), sept-oct 1990, pp.689-693. Martn-Retortillo, Sebastin. El Derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, Civitas, Madrid, 2 edicin, 1996. Mayer, Otto. Derecho Administrativo alemn, tomo I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2 edicin, 1982. Mestre, Jean-Louis. Aux origines de lenseignement du droit administratif: le <Cours de lgislation administrativa> de Portiez de lOise (1808), en Revue Franaise de Droit Administratif, 9 (2), mars-avril 1993, pp.239-246. Moderne, Frank. Le recours par le juge administratif aux <<principes dont sinspire le code civil>> (autour et propos de larrt dassemble du conseil dtat du 8 juillet 2005, St Alusuisse Lonza-France, en Juger lAdministration, Administrer la justice. Melanger en lhonneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, Paris, 2005, pp.641-661.

38

Muoz Machado, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, Tomo I, Iustel, Madrid, 2 edicin, 2006. Pantoja, Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2 edicin, 2007. Parada, Ramn. Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Marcial Pons, Madrid, 15 edicin, 2004. Plessix, Benot. Lutilisation du droit civil dans lelaboration du droit administrative, Editions Panthon Assas, Paris, 2003. Rivero, Jean. Los principios generales del Derecho Administrativo francs contemporneo, en Revista de Administracin Pblica, N6, sept-dic. 1951, pp.289-300. Rivero, Jean y Waline, Jean. Droit Administratif, Dalloz, Paris, 21 dition, 2006. Robson, William. Administrative Law in England 1919-1948, en British Government since 1918, AAVV, Allen and Unwin, Londres, 1950, pp.85-156. Sala Arquer, Jos Manuel. Huida al Derecho privado y huida del Derecho, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N75, julio-sept. 1992, pp.399-413. SchmidtAssmann, Eberhard. Teora General del Derecho Administrativo como sistema, INAP, Marcial Pons, Madrid, 2003. Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin y fuentes, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996. Soto Kloss, Eduardo. Existe un derecho administrativo ingls, en Revista de Administracin Pblica, N70, enero-abril 1973, pp.113-182. Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales, Tomos I y II, Editorial Jurdica de Chile, 1996. Soto Kloss, Eduardo. La Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos, Aleluya o Miserere?, en Ley N 19.880 sobre procedimientos administrativos. Conferencias Santo Toms de Aquino, Academia de Derecho Santo Toms de Aquino, Universidad Santo Toms, Santiago, 2003, pp.75106. Varas, Guillermo. Derecho Administrativo, Editorial Nascimiento, 1940. Vedel, Georges. La loi des 16-24 aot 1790: Texte? Prtexte? Contexte?, en Revue Franaise de Droit Administratif, 6 (5), sept-oct 1990, pp.698-711. Vedel, Georges et Devolv, Pierre. Droit Administratif, Presses Universitaires de France (PUF), Pars, 9 dition, 1984.

39

Viuela, Mauricio. El contrato de concesin de obra pblica. Una ratificacin legislativa de las categoras conceptuales del Contrato Administrativo, en Revista de Derecho Administrativo, N1, 2007, pp. 39-70. Wade, H.W.R & Forsyth, C.F. Administrative Law, Oxford University Press, 9 edition, 2004.

40