Beatriz Bugallo 2013

DERECHO COMERCIAL CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Beatriz Bugallo Montao

Serie Manuales N 3, marzo 2013

http://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/

NOTA DE LA AUTORA: Se prohbe cualquier reproduccin con fines comerciales de este Manual. Este libro se distribuye en forma libre y gratuita, exclusivamente con fines acadmicos (aprendizaje e investigacin). El ejercicio de cualquier otro derecho de autor queda reservado a su titular.

 Beatriz Bugallo 2013

CITAR: BUGALLO MONTAO, Beatriz, Derecho Comercial. Conceptos Fundamentales, Serie Manuales N 3, marzo 2013, pg...

Todos los derechos reservados. Beatriz Bugallo, 2013.

SUMARIO PRIMERA PARTE: LA MATERIA COMERCIAL SEGUNDA PARTE: DERECHO DEL MERCADO TERCERA PARTE: EL COMERCIANTE: CONCEPTO, ESTATUTO GENERAL Y ESTATUTOS ESPECIALES CUARTA PARTE: ESTABLECIMIENTO COMERCIAL QUINTA PARTE: PROPIEDAD INTELECTUAL

PRESENTACIN DEL MANUAL Este manual est dirigido a quienes se introducen en el estudio del Derecho Comercial, de sus Conceptos Fundamentales, con nfasis en el Derecho uruguayo, con el objetivo de facilitar su proceso de aprendizaje y la aplicacin prctica bsica. Por lo tanto, adems del texto correspondiente presentamos una serie de recursos que entendemos adecuados al efecto. A las explicaciones concretas de los textos legales continan materiales complementarios de utilidad, tanto para la mejor comprensin de los temas en general, como para el seguimiento del curso en particular. No tenemos para todos los captulos todo el material que quisiramos, que se ir agregando con el tiempo en sucesivas ediciones.

MATERIALES COMPLEMENTARIOS
Se trata de los que mencionamos a continuacin, cuya inclusin justificamos de la siguiente forma. DOCUMENTOS Variados documentos, como por ejemplo escritos forenses, pero soalmente algunos que consideramos bsicos. JURISPRUDENCIA Optamos por incorporar jurisprudencia nacional, especficamente. Cuando no se indica la fuente de las sentencias transcriptas se trata de aquellas analizadas del Banco Nacional de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. LINKS La intencin es fomentar la utilizacin de medios electrnicos para estudiar y, fundamentalmente, como herramienta de trabajo del jurista. Por otra parte, al tener acceso al mundo entero a travs de la net, encontramos material de Derecho Comparado que contribuye a abrir la mente para razonar mejor nuestras propias soluciones legislativas. Existe excelente material en Internet. Tambin hay del malo, pero tenemos que saber distinguirlo. EVALUACIN Agregamos una serie de preguntas de evaluacin, para que el estudiante pueda guiarse en el repaso del captulo. En algunos casos se reitera la interrogante del mismo concepto, aunque con diversa redaccin. CASOS PRACTICOS En algunos casos planteamos situaciones para ser resueltas aplicando la normativa. Agregaremos ms en sucesivas ediciones. ESQUEMAS Cada Captulo incluye un esquema a modo de resumen, que es idntico a la base que utilizamos para dictar el curso.

- PRIMERA PARTE LA MATERIA COMERCIAL

CAPTULO PRIMERO: Derecho comercial CAPTULO SEGUNDO: Acto de comercio CAPTULO TERCERO: Empresa

- CAPITULO PRIMERO DERECHO COMERCIAL

SUMARIO: I - Concepto y contenido de la materia comercial II - Evolucin histrica del Derecho Comercial. A) Etapa previa al Derecho Comercial, Edad Antigua. B) Surgimiento del Derecho Comercial III - Fuentes del Derecho Comercial IV - Autonoma del Derecho comercial V - Derecho comercial uruguayo

I - Concepto y contenido de la materia comercial La expresin Derecho Comercial hace referencia directamente al comercio, agregando la especificidad al conjunto de normas jurdicas de que trata: resulta obvia la nocin inicial de derecho comercial, entonces, como reglas jurdicas aplicables al comercio. Comencemos, entonces, por definir al comercio como actividad de intermediacin entre productos o servicios, para poder llegar a un contenido de la materia que nos proponemos estudiar. El lgico entendimiento de la expresin Derecho Comercial nos lleva a las normas jurdicas reguladoras de distintos aspectos de la actividad comercial.

Si bien es verdadera esta afirmacin, no es tcnicamente la ms precisa. En realidad, como la definicin que buscamos se sustenta en la materia objeto de regulacin, el concepto de Derecho Comercial depende de cul sea la extensin o contenidos de la materia comercial en un momento y lugar dados. Como los contenidos de la materia comercial se encuentran en permanente evolucin, habremos de encontrar tambin pluralidad de posiciones doctrinarias que, segn las circunstancias que tomen de referencia, asignan distintos contenidos calificadores al Derecho Comercial. En cuanto a tales, variadas, posiciones doctrinarias, podemos presentar un variado elenco, segn como consideran al Derecho comercial. a Derecho de los actos de comercio b Derecho de los comerciantes c Posiciones mixtas d Derecho de los actos en masa e Derecho de la empresa f Derecho de los negocios g Derecho de las relaciones econmicas h Categora histrica i Disciplina sin contenido En definitiva, es indudable que el Derecho comercial tiene un contenido dinmico, el cual no obstante no se aleja de la actividad de intermediacin de mercaderas o servicios. La variedad se sustenta en el concepto predominante segn cada posicin doctrinaria, tal como hemos visto. Respecto de la temtica especfica comprendida en el Derecho Comercial y a manera de descripcin de su contenido actual con efectos ilustrativos, no definitorios en doctrina muchas veces se clasifican los temas de Derecho Comercial en la siguiente forma: a Estatuto del empresario comercial y no comercial (figura del comerciante, sociedades comerciales); b Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos; c Establecimiento comercial; d Derecho del mercado; e Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial; 6

f Ttulos valores; g Regmenes jurdicos de las crisis empresariales; h Derecho de la navegacin. En los ltimos aos, se ha podido apreciar una serie de sinergias entre distintos niveles de fuentes jurdicas, as como una trascendencia en la aplicacin del Derecho Comercial a actividades econmicas no calificadas tradicionalmente como comercio. Por ello se habla de: a Comercializacin del derecho civil b Publicizacin del derecho comercial c Internacionalizacin de las regulaciones Comercializacin del derecho civil alude a que cada vez son ms frecuentas los contratos no comerciales en los cuales se recurre a mecanismos tpicamente comerciales para el cumplimiento del contrato. Es el caso especfico de la utilizacin de ttulos valores para el pago de actos de consumo: se paga la compra del supermercado con un cheque, para comprar ropa a crdito se firma un vale. Publicizacin del Derecho Comercial implica constatar que varias disposiciones de esta rama jurdica, actualmente ya no solamente provienen de la visin del Derecho Privado, sino que se encuentran formuladas desde la visin del Derecho Pblico. Es el caso, por ejemplo, a la Defensa de la Competencia, sector del Derecho del Mercado que hace referencia a la implementacin de las polticas de competencia entre privados, con la tutela directa del Estado (se regula en torno a una regla prohibitiva... ). | Finalmente la internacionalizacin de las regulaciones alude a que, siendo el mundo cada vez ms estrecho en funcin de la modernizacin de las comunicaciones - y las telecomunicaciones en particular -, para evitar barreras en la circulacin transfronteriza es cada vez ms frecuente que se formulen normas o modelos de normas jurdicas desde un plano internacional (sea regional o global). Nos referimos no solamente a la elaboracin de documentos que terminan en la firma de Tratadoso Convenios internacionales, sino tambin a los estudios y formulaciones de Leyes Modelo a nivel de cmaras internacionales de alguna actividad particular (de Comercio, del Acero), tanto como de las agencias de la Organizacin de Naciones Unidas, como CNUDMI - OCDE. II - Evolucin histrica del Derecho Comercial Hace miles de aos que existe la actividad comercial, el intercambio de mercadera entre personas que se dedican,con mayor o menos intensidad, a ello. Es tradicional pensar en el Mar Mediterrneo como escenario de expediciones nuticas de intercambio comercial 7

desde la Antigedad y recordar a los fenicios, como un habilidoso pueblo comerciante. Han existido en adelante de estos ltimos, culturas que trascendieron por la fineza de su pensamiento y organizacin poltica, como la helnica, alguna de las culturas mesopotmicas y, destacada entre todas un poco ms reciente en el tiempo la Historia de Roma y su desarrollo jurdico. Sin embargo, en ninguna de estas civilizaciones de avanzada, se reconoci la existencia de un Derecho aplicable especficamente al Comercio. La perspectiva jurdica comercial, surge cuando la figura del comerciante aparece claramente definida en la Historia. Ello sucedi recin en la Edad Media. Los acontecimientos polticos, sociales y econmicos convergentes en ese momento histrico Todo anlisis de la Evolucin histrica del Derecho Comercial debe considerar la calificacion de esta rama del Derecho como una categora histrica 1, que evoca tambin el estudio del Prof. Broseta Pont, determinando as la importancia del estudio del tema en el caso. A lo largo de los aos, por diversas razones sociales, econmicas, tecnolgicas y polticas, el contenido de esta rama de Derecho, la propia materia comercial, han venido cambiando, por lo que su estudio implica conocer los cambios que ha tenido a lo largo de los aos. Asimismo se afirma que surge como un derecho profesional, veremos cmo la evolucin de dicho contenido hace cambiar dicha afirmacin hasta llegar a caractersticas como la de hoy que se habla simultneamente de civilizacin (por aplicacin a personas no comerciantes) del Derecho Comercial, como comercializacin del Derecho Civil (por aplicacin de la materia comercial en funcin de criterios formales, ms all de que la actividad econmica involucrada no sea especficamente comercial). A) Etapa previa al Derecho Comercial, Edad Antigua: exista comercio, pero no se identificaban normas jurdicas especficas El intercambio de mercaderas, comenzando con el exceso de la produccin del ncleo familiar y evolucionando a la especializacin en produccin de bienes, se encuentra desde tiempos remotos, desembocando en niveles sumamente importantes desde el punto de vista econmico en la Edad Antigua. Sin poder dejar de mencionar el caso de los fenicios (ya visto), vamos a destacar a los romanos y a la poca de la civilizacin poltica que tena por centro al ciudad de Roma, como un hito en cuanto tambin - a la regulacin jurdica de esta actividad de intercambio. En Roma, el pretor preregrino, elaboraba un derecho aplicable a los casos concretos, flexible y equitativo, resolviendo controversias que surgan en la actividad comercial. Pero, reiteramos, no se reconoca ni se planteaba como un derecho especfico ni de la actividad de intercambio como tal 2, ni de una categora de 1
El aporte de Broseta Pont, el Catedrtico valenciano, a este tema ha sido fundamental, particularmente en la divulgacin de esta consideracin, as como en el planteo e identificacin de etapas histricas. Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos S.A., Madrid, Espaa, sucesivas ediciones, en este caso, en particular, 5 Edicin, 1983, pg. 42 y ss. 2 Ni siquiera se conoca en Roma una palabra propia para referirse tcnicamente al comercio, cfme:

oficio. No es posible en este caso hablar de un Derecho Comercial como tal: la organizacin jurdica de los romanos se sustentaba en distinguir a los ciudadanos romanos de los extranjeros y la regulacin de los intercambios entre estas dos categoras de personas que vivan en el territorio, como en los integrantes de los grupos entre s, se encontraba contenida sin distincin de la actividad econmica. B) Surgimiento del Derecho Comercial: aparece la regulacin con soluciones propias y especficas para la actividad comercial. El Derecho Comercial, es producto de la regulacin normativa de oficios y actividades econmicas de la Edad Media, cuando puede identificarse al mercader o comerciante y, por lo tanto, aparece un sector normativo especfico para esta actividad econmica. A partir de esta poca, que se sita a comienzos de la Baja Edad Media, siglo XIII, podemos destacar las etapas del Derecho Comercial, siguiendo las enseanzas del Prof Broseta Pont, distinguiendo de la siguiente forma: - Edad media: sistema predominantemente subjetivo - Codificacin napolenica: sistema predominantemente objetivo - Empresa en los Cdigos de Comercio: sistema predominantemente subjetivo a) Edad media: sistema predominantemente subjetivo El Derecho Comercial surge en la Edad Media como derecho profesional, en reaccin a la rigidez y formalismo del Derecho civil: los operadores del comercio necesitan normas apropiadas a su actividad. Generan, entonces, un Derecho que no surge por imposicin del rgano legislativo, del Estado, sea quien sea que concentrara el Poder, sino que resulta elaborado en definitiva - por los propios operadores reunidos en las corporaciones; un Derecho que tena aceptacin social entre ellos y que, en general, recoga costumbres y buenas prcticas de la localidad o regin donde surgan tales normas. No olvidemos que en los primeros siglos de la Edad Media no exista un poder estatal consolidado, no haba niveles nacionales de elaboracin normativa general, sino concentraciones de poder que muchas veces tambin mostraban dicha facultad normativa a nivel de una ciudad. Este Derecho se aplicaba en caso de conflicto o incumplimiento, a travs de tribunales de pares. Es decir, a travs de tribunales arbitrales (como los calificaramos hoy) 3, organizados en las propias corporaciones de mercaderes de los distintos lugares geogrficos. Obviamente, no se imponan por la fuerza pblica, sino a travs de una estricta presin social. Las similitudes de soluciones entre las distintas normas de las corporaciones, as como la necesidad de aplicar la normativa de forma extraterritorial, dio lugar a la conocida lex
Rehme, cit., pg. 56. 3 Por ejemplo, los denominados Consulados, que ms tarde en la Historia aparecen.

mercatoria, que alcanzaba temas bsicos de la actividad, los principales negocios, como ser compraventa, comisin, navegacin, letra de cambio. Imper este sistema, aproximadamente, desde la baja Edad Media hasta la Revolucin francesa, y la siguiente etapa de la codificacin donde surge el concepto, objetivo, de acto de comercio, respondiendo a otra realidad histrica. El carcter de clase que tena esta visin subjetiva del eje de la aplicacion de las reglas normativas correspondientes a la actividad mercantil, fue rechazado por la Revolucin francesa, que proclam en cuanto fue tomando decisiones polticas la libertad de ejercicio del comercio y termin con el monopolio de los gremios. b) Codificacin napolenica: sistema predominantemente objetivo A comienzos del siglo XVII diversos factores politicos, sociales y tecnolgicos determinan cambios en la organizacin del Poder poltico que inciden en la forma segn la cual se elaboran formalmente las normas jurdicas que rigen en las sociedades 4. La Revolucin Francesa, en 1789, por otra parte, elimin las corporaciones y potenci la libertad de industria, de manera que al no sustentarse ya el poder entre pares de la corporacin (fuente y aplicador de la norma para los comerciantes) se instrument desde otra fuente normativa dicha funcin. Es decir: progresivamente, en distintos territorios, se fortaleci el Estado, como ncleo de poder poltico pblico, implicando la concentracin de la funcin legislativa, ejecutiva y judicial. Entonces, bajo el sistema de la aprobacin de leyes (normas jurdicas abstractas) comenz fundamentalmente en Europa a recogerse la voluntad para la solucin de situaciones o conflictos. Y, por otra parte, se organiz la aplicacin de Justicia en torno a Magistrados designados desde el mismo centro de poder poltico-institucional. Ello constituy una razn fundamental para la identificacin de esta segunda etapa en la Historia del Derecho Comercial. Por un lado, porque las soluciones contenidas en las normas materiales del derecho de los comerciantes se consolidaron formalmente como ley al ser incorporadas casi totalmente en las leyes, elaboradas a tenor de la nueva institucionalidad. Un Poder Legislativo centralizado, genera normas jurdicas generales y abstractas. Por otro lado, porque para posibilitar el acceso a la judializacin de los conflictos comerciales, ya no se poda recurrir a pares, ni a la invocacin de normas aplicables segn la procedencia del mercader o del lugar donde se encontrara corporativizado como tal. Se elabor un criterio objetivo, que se denomin acto de comercio, que sera la
4 Ya desde el siglo XVI, las Ordenanzas de distintas ciudades venan incorporando una enumeracin de actos de comercio, buscando un camino dinmico para la aplicacin normativa. Se destacan dos ordenanzas francesas, aprobadas por Luis XIV: la ordenanza de comercio terrestre de 1673 y la de comercio martimo de 1681. La primera, incluy la referencia a que todo acto relacionado con la letra de cambio era un acto de comercio, debindo ser regulado por tal ordenanza, aunque su autor no fuera comerciante, primer paso hacia la objetivizacin del Derecho Comercial.

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condicin determinante de la competencia procesal de los Jueces de Comercio. Para esta funcin, la elaboracin del Cdigo de Comercio de Napolen fue un jaln fundamental. De esta forma, el eje y la definicin de la materia comercial que se fue extendiendo a partir del siglo XVIII, no estuvo ya en la persona que desarrollaba la actividad profesionalmente, sino en el acto desarrollado. No fue un cambio menor: pasaron a ser juzgados actos de comercio, no realizados por comerciantes. No se deja de lado el concepto de comerciante, como el del profesional de la actividad, ni se elimina la posibilidad del recurso al arbitraje, posible tribunal de pares, pero cambia el alcance de la consideracin de ambos institutos jurdicos. c) Empresa en los Cdigo de Comercio: sistema predominantemente subjetivo Con el transcurso del tiempo, las dificultades para la definicin general del concepto de acto de comercio pasaron a constituir una verdadera limitacin del sistema de determinacin de la materia mercantil. Asimismo, haba surgido el concepto de empresa que, aunque sin una unificacin en su formulacin jurdica, facilit el entendimiento de una serie de circunstancias de los negocios, dado su clara nocin desde el punto de vista econmico. Esta situacin, llev a las legislaciones, incluso los Cdigos de Comercio, progresivamente comenzaran a incluir como determinante para la existencia de materia comercial a la existencia de actividad empresarial, de empresas o por lo menos una de ellas que desarrollan una actividad econmica destinada al mercado. Otra base de debate en este contexto fue la consideracin de la relacin entre Derecho Civil y Derecho Comercial, incluso se llevaron adelante varias iniciativas en diversos pases y a nivel internacional para la unificacin de tales conceptos. Asimismo, la nota histrica y dependiente del contenido enunciado por cada legislacin de este ltimo, que ocasionaba asimetras, qued claramente superada por la inclusin del concepto de empresa en las legislaciones mercantiles. En funcin de esta situacin, comienzan a aparecer Cdigos de Comercio, como el Handelsgesetzbuch alemn de 1898, que incluye el concepto de empresa como eje de aplicacin de la materia comercial. Luego, otros cdigos, como el italiano de 1942 y en Latinoamrica - Colombia, Repbblica Dominicana y ms recientemente Brasil toman a este concepto fundamentalmente para la determinacin del Derecho Comercial moderno.

III - Fuentes del Derecho Comercial La teora general del derecho distingue tres clases de fuentes del Derecho: formales, materiales e histricas o cognoscitivas. 11

Se identifica como fuente formal del Derecho a los procesos reconocidos para la creacin de las normas jurdicas. En el Derecho Comparado, ellos son: la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. La fuente formal por excelencia del Derecho Comercial, como de todo el Derecho, es la ley. Nos referimos a la norma emanada del rgano constitucionalmente competente, siguiendo el procedimiento previsto. En nuestro sistema, es la nica fuente formal. No obstante, es evidente que la costumbre y los usos de comercio desempean en materia comercial un rol especial, como no se encuentra en otras ramas de Derecho. En el Comercio, dada la dinmica de la actividad, la importancia de la palabra y el crditos, las prcticas sustentadas en la costumbre, derivadas en usos usos interpretativos o usos normativos, como gustan distinguir algunos estudiosos 5 -, tuvieron histricamente una importancia fundamental. Por ello, con frecuencia la Ley Comercial, en el Uruguay y en el Derecho Comparado, se remite a ella para dar contenido normativo. No quiere decir esto que la costumbre o los usos sean fuente formal, porque solo se aplican cuando la ley se remite a ellos. La Jurisprudencia en nuestro sistema no constituye fuente legal, si bien es un instrumento cada vez ms importante y ms utilizado para el ms cabal conocimiento del Derecho y su alcance. Tambin en el Derecho Comercial, hemos de estudiar frecuentemente sentencias para conocerlo mejor, aunque en Uruguay no sean tan numerosas en la materia que nos ocupa. El concepto de fuente material del Derecho nos dirige a los actos o hechos que preceden y hacen derivar de ellos a la creacin o reforma de las normas jurdicas. Como fuentes materiales del Derecho se enumera la doctrina, las leyes extranjeras, la naturaleza de los hechos e incluso los principios generales del derecho, como supuestos que sustentan y justifican las soluciones jurdicas. No hay particularidades al respecto para el caso del Derecho Comercial, ms que las correspondientes a la dinmica del comercio mismo. En ese entendido, las disposiciones internacionales, tanto normativas propiamente dichas como las conocidas como normas tipo o prcticas consolidadas a nivel de cmaras de comerciantes, explican con frecuencia las soluciones a las que ha llegado el legislador en materia comercial. Finalmente, en cuanto al concepto de fuentes histricas o cognoscitivas nos referimos, de manera general a todos aquellos elementos, sean mediatos o inmediatos, que permiten conocer o reconstruir el proceso histrico en la solucin jurdica a los distintos problemas, as como a la formacin de la propia norma jurdica. Nuevamente, no encontramos fuentes particulares o especficas en el Derecho Comercial, sino la referencia a pautas histrico econmicas y sociales, en las que se encuentra reflejada o documentada la actividad comercial.

5 Dentro de los usos normativos, que seran los relevantes en este tema, se suele distinguir entre usos comerciales generales y especiales: los primeros, son practicados por la generalidad de los comerciantes, mientras que los segundos son propios de algunos giros o sectores de la actividad comercial.

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IV - Derecho comercial: autonoma, especialidad, excepcionalidad En torno al Derecho Comercial como sector normativo, dada su particular relacin con el Derecho comn, as como con el Derecho Civil, en temas generales tales como integracin, interpretacin o responsabilidad (tal como sucedes con otras ramas del Derecho), se plantea muchas veces con intensos debates con los civilistas el alcance de estos tres atributos: especialidad, excepcionalidad, autonoma. La formulacin histrica del Derecho Comercial surge de manera emprica, de especiales circunstancias, de la necesidad de normas reguladoras que no tuvieran el rigor o anacronismo del Derecho Civil, calificado tambin como derecho comn, tradicionalmente. Por ello es posterior en el tiempo al Derecho Civil, determinando que se haya planteado en numerosas oportunidades si se trata de un sector dependiente del primero (excepcional) o una verdadera rama del Derecho emancipada, digamos, del Derecho Civil de manera integral (especialidad), con autonoma legislativa, dogmtica y didctica. Respecto de su especialidad o excepcionalidad del Derecho Comercial frente al Derecho Civil, no se trata de un tema menor o sin alcance prctico. Cuando es necesario integrar el Derecho Comercial, por tratarse de una laguna normativa, ante un tema que no tenga regulacin especfica, quienes lo consideren excepcional, debern acudir directamente a las normas del Derecho Civil. Sin embargo, quienes sostengan que es un Derecho especial, debern integrar la laguna a travs del agotamiento del sistema de fuentes formales que integran el derecho comercial, y recin acudirn al Derecho Civil como ltima ratio, por tratarse de un ordenamiento comn a todas las relaciones de carcter privado cuando carezcan de norma expresa. Quienes consideran que el Derecho Comercial es un derecho excepcional entienden que forma parte del derecho privado junto con el Derecho Civil, pero uno y otro no tienen igualdad de posiciones como especies dentro de dicho gnero. Ven al Derecho Civil como derecho o tronco comn de relaciones jurdicas entre particulares, mientras que el Derecho Comercial seran disposiciones excepcionales aplicables solamente cuando se trata de materia comercial. En todo lo no previsto, debera volverse, segn esta posicin, al Derecho Civil. Quienes sostienen que el Derecho Comercial es un derecho especial, entienden que regula una materia propia, sin contradecir al derecho comn, pero con un rgimen especfico que lo distingue de la materia propia del Derecho Civil. Ubican a ambas ramas del Derecho en igualdad de posiciones dentro del gnero Derecho Privado. En esta posicin las lagunas del Derecho Comercial se solucionan aplicando directamente los mecanismos legales para la integracin que establece el Derecho Comn. Agotada esta instancia se podra s recurrir a soluciones eventualmente previstas en el Derecho Civil, pero solo en ese caso porque la diferencia en la materia aleja tambin la lgica de la bsqueda de las soluciones normativas. Justo es decir tambin que existe una posicin intermedia o eclctica que encuentra en el Derecho Comercial materias con una y otra caractersticas, es decir, en algunos casos sera derecho excepcional y en otros derecho especial. Entonces, por ejemplo, dicen que el derecho cambiario, de los ttulos valores, constituiran institutos tpicos de un derecho 13

especial. Mientras que, el derecho contractual comercial, podra calificarse como un derecho excepcional por estar regulado en sus aspectos medulares, en el Derecho Civil. A nuestro entender se trata de un derecho especial. La circunstancia de que tenga institutos comunes con el Derecho Civil, es comn a prcticamente - todas las ramas de Derecho, de manera que no resulta un argumento determinante para la calificacin como excepcional. Si lo fuera no existira rama del Derecho independiente del Derecho Civil... Son las caractersticas de la materia mercantil, que justifican visualizar su aplicacin en una materia distinta de la regulada por el Derecho Civil estrictamente, las que nos llevan a fundamentar la calificacin del Derecho Comercial como especial. Una de ellas es la temtica relacionada con el crdito y su circulacin, que sustenta la dinmica de la actividad empresarial comercial, como no sucede con la regulacin de actividades econmicas generales. Otra de ellas, que mencionamos ya en este captulo general, tiene que ver con las caractersticas del comercio, su dinmica, los tiempos de decisin y ejecucin que tradicionalmente toma esta actividad, son totalmente distintos de otras actividades econmicas6. Estas caractersticas materiales se ven reflejadas en la normativa del Cdigo de Comercio uruguayo, y en el tratamiento posterior dado a la materia mercantil por las normas complementarias que se fueron incorporando al Derecho Comercial uruguayo con posterioridad. Luego entonces, para la integracin de las lagunas que se presenten en el Derecho Comercial se recurrir, en el siguiente orden, a los fundamentos de leyes anlogas, que en primer lugar debern buscarse en el Derecho Comercial. Acaso, si no las hubiere, se podr entonces analizar si otras disposiciones fuera de la materia puedan considerarse anlogas, segn el negocio jurdico de que se trate. Prosiguiendo con lo que establece el artculo 16 del Cdigo Civil para la integracin, si se mantuviere la imposibilidad de determinar la solucin legal, en ese caso deber recurrirse a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso 7. En los casos en los cuales el Derecho Comercial establece, expresamente, que regirn las 6 Ello lleva a caractersticas normativas tales como la aligeracin en materia de prueba de los contratos, por
ejemplo. 7 Disposiciones del Cdigo Civil aplicables en estos aspectos: 16. Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir a los fundamentos de las leyes anlogas; y si todava subsistiere la duda, se ocurrir a los principios generales de derecho y a las doctrinas ms recibidas, consideradas las circunstancias del caso. 17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sancin. 18. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal. 19. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 20. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

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normas de Derecho Civil en determinados puntos (por ejemplo en nulidades de sociedades comerciales, cuando nada se previera ya al respecto en la Ley 16.060, o en la capacidad en materia de contratos comerciales) no estamos en un caso de integracin, sino de reenvo de normas: es el Derecho Comercial, tambin en este caso, el que dicta cul ser el contenido normativo aplicable, haciendo suyas las soluciones del Derecho Civil, por coincidencia o conveniencia especfica. Considerando entonces al Derecho Comercial como un derecho especial, vamos al anlisis de la existencia de autonoma. Como es prctica usual al analizar el tema de la autonoma de una rama del Derecho, se plantea dicho anlisis en tres niveles, hablndose por tanto de autonoma: a legislativa; b dogmtica; c didctica o cientfica. Se puede hablar, sin dudas, de autonoma legislativa hasta el siglo XIX. Se pensaba al Derecho Comercial en un texto normativo aparte del Derecho Civil y de las dems ramas del Derecho. Usualmente, se trataba de un Cdigo. A partir de dicha poca, por distintas razones histricas, polticas o econmicas en varios Estados se dej de lado la regulacin de algunos aspectos de la vida econmica que eran vistos como tpicamente comerciales, para pasar a ser unificados con las disposiciones no comerciales (de Derecho Civil). En algunos temas como contratos, obligaciones y dems, actualmente es la tendencia predominante. Sin embargo, la realidad muestra que ms all de incluir juntas en una misma ley ambas temticas, los aspectos propios al mundo del comercio y los comerciantes, siempre van a merecer una visin especial del legislador. Sin perjuicio, entonces de las razones de economa de anlisis o de divulgacin del Derecho, las normas del Derecho Comercial corresponden a un conjunto orgnico con independencia formal. Respecto de la autonoma dogmtica, se manifiesta a travs de la identificacin de un conjunto de principios propios del Derecho Comercial, que le permiten que sea interpretado armnicamente como sistema. Uno de tales principios es el de celeridad, particularmente en la formacin de obligaciones y contratos, sin detrimento de la seguridad, pero formulando soluciones para revisiones posteriores incluso, sustentando esta necesidad de celeridad. Otro, tiene que ver con cierto formalismo que determina la primaca de la voluntad declarada sobre la interna, precisamente sustentando la celeridad mencionada. Se pueden citar principios de internacionalizacin y dems relacionados con las caractersticas del Derecho Comercial. En definitiva, es en el propio contenido del Derecho Comercial donde se sustentan todos estos principios, enunciados de manera dispersa pero congruente, en sus fuentes formales. Finalmente, corresponde mencionar la autonoma didctica o cientfica, de menor importancia para la calificacin material de las caractersticas en la calificacin del Derecho 15

Comercial pero que, ante la constatacin de su existencia, permite reafirmar las dos anteriores percepciones de la autonoma. Desde mucho tiempo atrs, en las instituciones de Enseanza nacionales e internacionales se estudia e investiga el Derecho Comercial, de manera separada de otras ramas del Derecho, datando la separacin en este mbito del Derecho Civil desde tiempos lejanos.

V - Derecho comercial uruguayo La evolucin del Derecho Comercial uruguayo puede ser categorizada en tres perodos: a. etapa precodificadora; b. Cdigo de Comercio de 1867; c. diversa legislacin posterior. Entendemos por etapa precodificadora a la normativa que rega en el territorio del Estado uruguayo antes de la aprobacin de su primer Cdigo de Comercio. Durante la poca que fuimos colonia, como los dems territorios del continente sudamericano, estuvo en vigor la legislacin que la Corona espaola aprob para sus colonias. En los primeros aos de independencia del Estado uruguayo, con posterioridad a 1830, se extendi la aplicacin de la normativa de origen forneo, por necesidad de disponer de un marco jurdico para los distintos negocios que se realizaban. Nos referimos a: Por ello urga realmente la aprobacin de una normativa especfica, de origen nacional. El segundo perodo se inicia con la aprobacin en el ao de 1866 del Cdigo de Comercio de 1867, ao de inicio de su vigencia. El Cdigo de Comercio uruguayo toma para su aprobacin el Cdigo de Comercio redactado por Dalmacio Velz Sarsfield y Eduardo Acevedo para la Provincia de Buenos Aires en 1857. Una comisin Revisora designada en nuestro pas realiz algunos ajustes, muy escasos en realidad, y de esta manera fue aprobado para que rigiera en el Uruguay. Se dividi en cuatro libros: Libro I Del comerciante y sus obligaciones Libro II - Obligaciones y contratos Libro III - De la navegacin Libro IV - De las quiebras y los concordatos

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El tercer perodo, diversa legislacin posterior, constituye en realidad un estado permanente de verdadera decodificacin. Desde el siglo XIX las diversas disposiciones necesarias para el vida mercantil uruguaya hay sido aprobadas fuera del texto de Cdigo de Comercio vigente, y apartndose del concepto de la necesidad de codificacin. Es decir, se han venido aprobando en algunos casos - modificaciones al texto codificado vigente, pero mayoritariamente se han aprobado leyes complementarias (muy numerosas a esta altura) y derogado extensos sectores del articulado, includo el Libro IV por entero. Es realmente importante pensar, a esta altura, en la necesidad de una actualizacin del Cdigo de Comercio nacional o, incluso plantearse si una modernizacin del Derecho Comercial uruguayo no requiere apartarse del concepto de codificacin.

BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL BIBLIOGRAFA

VARGAS VASSEROT, Carlos, La evolucin histrica del derecho mercantil y su concepto, http://ebookbrowse.com/la-evoluci%C3%93n-hist%C3%93ricadel-derecho-mercantil-y-su-concepto-carlos-vargas-vasserot-pdf-d421272093 10/01/2013

LINKS
Notas generales sobre Historia del Comercio y del Derecho Comercial. http://knol.google.com/k/historia-del-comercio# "EL DERECHO MERCANTIL Y EL IUS MERCATORUM", Ana I. Piaggi La referencia al ius mercatorum como institucin histrica del derecho mercantil alude a un debate doctrinal ya concluido, resultando ser objeto de estudio para los historiadores de la materia, en tanto y cuanto, es solo parcialmente jurdico http://catedra-piaggi.com.ar/biblio/biblio16.html Los juristas -espaoles- y el anlisis econmico del derecho, Jess Alfaro Aguila Real http://www.indret.com/pdf/417_es_1.pdf

DERECHO COMERCIAL: DERECHO EXCEPCIONAL O DERECHO ESPECIAL? Carlos Andrs Arcila-Salazar Para quienes sostienen que el derecho comercial es un derecho excepcional, ante una laguna de la ley comercial, hay que acudir a las normas del derecho civil, puesto que lo excepcional debe

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aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que el derecho comercial es un derecho especial, la laguna legal se debe integrar con el agotamiento en primer trmino del sistema de fuentes formales que integran el derecho comercial, por lo cual se acudir al derecho civil como ltima ratio, pues este no puede ser considerado como fuente del derecho comercial en la medida en que no lo crea, sino que es un ordenamiento comn a todas las relaciones de carcter privado que carecen de reglamentacin http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/02DERECHOCOMERCIAl_000.pdf

EVALUACIN
* Caracterizacin del Derecho Comercial. * En qu consisten las etapas histricas del Derecho Comercial? Comente las notas caractersticas de cada una. * Derecho Comercial Derecho Civil: especialidad o autonoma? ESQUEMA DERECHO COMERCIAL

Caractersticas del concepto Pluralidad de posiciones doctrinarias Evolucin permanente de contenidos Diversas posiciones doctrinarias 1. Derecho de los actos de comercio 2. Derecho de los comerciantes 3. Posiciones mixtas 4. Derecho de los actos en masa 5. Derecho de la empresa 6. Derecho de los negocios 7. Derecho de las relaciones econmicas 8. Categora histrica 9. Disciplina sin contenido Derecho comercial - CONTENIDO DINMICO Fenmenos actuales con incidencia en el derecho comercial 18

Comercializacin del derecho civil Publicizacin del derecho comercial Internacionalizacin de las regulaciones Ocho grandes temas que integran en derecho comercial Estatuto del empresario comercial y no comercial (figura del comerciante, sociedades comerciales) Instituciones auxiliares tales como registros, bolsas, bancos. Establecimiento comercial Derecho del mercado Obligaciones y contratos vinculados con la actividad empresarial Ttulos valores Regmenes jurdicos de las crisis empresariales Derecho de la navegacin Evolucin Histrica del Derecho Comercial

Autonoma del derecho comercial Legislativa Dogmtica Didctica o cientfica Autonoma legislativa Hasta mediados del siglo XVIII S. XVIII unificacin Tendencia actual Autonoma dogmtica Posiciones dualistas y monistas Especialidad y excepcionalidad del derecho comercial Autonoma didctica o cientfica Tendencia actual Fuentes del derecho comercial Particularidad: usos y costumbres constituyen una fuente material de primer orden

Derecho comercial uruguayo 19

Etapa precodificadora Cdigo de Comercio de 1867 Diversa legislacin posterior

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- CAPITULO SEGUNDO ACTOS DE COMERCIO

SUMARIO: I - Introduccin. II - Diferentes posiciones doctrinarias. III Valoracin de las posiciones. IV - Trascendencia del concepto. V Clasificacin. VI Enumeracin legal. VII Presuncin relativa de comercialidad.

I - Introduccin Nuestro Cdigo de Comercio, influido por las posiciones dominantes en la poca de su sancin, recoge un criterio predominantemente objetivo de derecho comercial, fundado en el concepto de acto de comercio. De ah que, aun cuando la evolucin posterior de la disciplina se haya realizado sobre bases conceptuales diferentes, el sistema elaborado por el codificador uruguayo tiene en el acto de comercio su piedra angular. El anlisis del acto de comercio reviste entonces importancia para nuestro derecho, aun cuando la trascendencia prctica del instituto resulta cada vez menor. El concepto de acto de comercio (faits de commerce) aparece por primera vez recogido por el Cdigo de Comercio francs de 1807, como forma de determinar la competencia de los tribunales comerciales de la poca. El acto de comercio representa una evolucin de la expresin faits de marchandise, utilizada por la Ordenanza francesa de 1673, como forma de fijar las atribuciones de la jurisdiccin consular y extender la misma a determinadas operaciones realizadas por no comerciantes. Los cdigos europeos posteriores (el espaol de 1829, el alemn de 1861, el italiano de 1865) jerarquizaron luego este concepto transformndolo en el centro de la regulacin mercantil. Sin embargo, el concepto de acto de comercio no pudo nunca desprenderse de esta gnesis procesal y emprica, considerando el legislador como tales una serie de materias que no guardan entre s armona conceptual. Esto se ha traducido en la ineficacia de los intentos realizados por la doctrina para definir el acto de comercio.

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II - Diferentes posiciones doctrinarias La doctrina ha realizado mltiples e infructuosos esfuerzos por definir el acto de comercio, adoptando diferentes posi-ciones al respecto. Se detallan a continuacin algunos de los criterios sustentados por la misma. a Criterios fundados en el concepto econmico de comercio. Para este grupo de autores, el concepto de acto de comercio debe buscarse en el concepto que proporcionan las ciencias econmicas. Entre los mismos, algunos (Pardessus, Lyon Caen y Renault) sostienen el criterio de la especula-cin, por lo que la comercialidad radica en la bsqueda de un beneficio por la trasmisin de bienes. Otros (Thaller) sustenta el criterio de la circulacin, segn el cual la comercialidad del acto radica en la transmisin y circulacin de la riqueza; es decir, en la interposicin en la circulacin entre los actos del productor y los del consumidor. Finalmente, otros autores recurren a la combi-nacin de los criterios de circulacin y especulacin (Hamel y Lagarde). b Criterios fundados en la causa. Para otro sector de la doctrina (Reverand), la comercialidad del acto se determina por la causa o motivo determinante que lo inspira. Por ejemplo, una compraventa de bienes muebles sera comer-cial, cuando la causa de la adquisicin de los mismos fuera la reventa. c Criterios fundados en el anlisis del derecho positivo. En este sentido, el desarrollo ms importante es el realizado por Rocco, partiendo del anlisis de las 24 clases de actos de comercio regulados por el Cdigo italiano de 1882. Distingue este autor entre actos que son comercia-les por su naturaleza intrnseca y actos que lo son por su conexin con los primeros. Los actos son intrnsecamente comerciales cuando constituyen actos de interposicin en los cambios, que pueden ser de bienes (compra para revender), de dinero (operaciones de banco), de riesgos (seguros) o de trabajo (empresas). En cambio, los actos son comerciales por conexin, cuando existe una relacin accesoria con los anteriores. En algunos casos, esa conexin debe probarse (fianza, depsito, mediacin), en otros existe una presun-cin relativa genrica (presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes), y en otros la conexin se presu-me en forma absoluta (letras de cambio). Concluye este autor que acto de comercio es todo aquellos que realiza o facilita la interposicin en el cambio. d Criterios subjetivos basados en la profesin de quien realiza el acto. Segn esta posicin, el acto de comercio es el realizado en el ejercicio de una profesin comercial. Es la concepcin sustentada por el Cdigo de Comercio alemn de 1897 y por parte de la doctrina francesa (Escarra, Ripert). En la misma lnea pueden ubicarse quienes definen el acto de comercio como el realizado por las empresas (Wieland, Mossa). e Criterio de la repeticin masiva de los actos. Esta posicin (Heck) distingue los actos comerciales de los civiles como aquellos realizados en forma masiva. f Criterio de la discrecionalidad legal. Sustentado desde mediados del siglo pasado por Delamarre y Le Poitvin, quienes declaran que los actos de comercio no tienen otra razn de ser que el arbitrio del legislador que los ha creado. Gran parte de la doctrina 22

(Vivante, Bolaffio, Garrigues) han adherido a este criterio. III - Valoracin de las posiciones Como expresramos anteriormente, ninguna de los criterios citados proporciona un concepto satisfactorio de acto de comercio. Los criterios que parten del anlisis econmico del comercio se encuentran llamados al fracaso por la sola circunstancia de que el concepto econmico de comercio no coincide con el concepto jurdico de derecho comercial. Esto determina que existan una serie de contenidos propios de la ley comercial -incluidos legalmente en el concepto de acto de comercio- que no resultan alcanzados por este criterio de definicin. Los restantes criterios planteados recogen en forma parcial el concepto legal de acto de comercio, dejando fuera una serie de hiptesis que no resultan alcanzadas. Aun la tesis de Rocco, elaborada partiendo del derecho positivo, resulta insatisfactoria. En primer lugar, fuerza un agrupamiento de los actos en torno al fenmeno de intermediacin en los cambios, incluyendo situaciones como la de las empresas, que resultan poco claras. En segundo lugar, crea una categora subsidiaria de actos que se presumen conexos en forma absoluta, en la cual no hace ms que ocul-tar la imperfeccin del modelo como mecanismo de sistemati-zacin de la normativa. Las dificultades para elaborar un concepto unitario de acto de comercio residen fundamentalmente en el hecho de que el acto de comercio no surge en el derecho como una categora conceptual sino como una categora emprica. Es importante recordar que tanto la Ordenanza de 1673 como el Cdigo francs de 1807 se limitaron a establecer una nmina de materias que deban constituir la competencia de los tribu-nales comerciales de la poca. Atendiendo a la gnesis consuetudinaria del derecho comercial, dichas nminas se limitaron a recoger lo que era, en la realidad de la poca, la competencia corriente de los tribunales comerciales. En consecuencia, resulta estril el intento de pretender traducir esta nmina a algn concepto econmico de comercio o a otro comn denominador de cualquier especie. La explicacin de la razn de ser de las categoras inclui-das en la nmina legal de actos de comercio debe buscarse en el origen histrico del instituto. Si bien muchos de los contenidos de recogidos por la ley exceden actualmente el mbito del comercio (letras de cambio, las sociedades annimas o la navegacin martima), tuvieron su gnesis en la actuacin de los comerciantes y, por ese motivo, se produjo su vinculacin a la competencia de los tribunales comerciales y a las primeras nminas legales de actos. A los efectos del anlisis de los actos de comercio debe partirse entonces de la regulacin especfica que el derecho positivo realiza del tema.

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IV - Trascendencia del concepto Nuestro Cdigo de Comercio, siguiendo un criterio predomi-nantemente objetivo en la definicin del contenido del derecho comercial, sujeta a la ley comercial a todos aque-llos que realicen actos de comercio. El art. 6 dispone al respecto que los que verifican accidentalmente algn acto de comercio, no son considerados comerciantes; y agrega a continuacin que sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones, a las leyes y jurisdiccin del comercio. Atendiendo a sus orgenes, la condicin de civil o de comer-cial de un acto ha tenido una importancia prctica sustan-cial en aquellos regmenes que establecen una jurisdiccin especializada en materia comercial. En los mismos, la cali-dad del acto habr de determinar el tribunal competente. Sin embargo, esta no es la situacin de nuestro pas que en 1933 suprimi los juzgados de comercio y declar competentes para entender en las causas comerciales a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil de la Capital y a los Juzgados de Primera Instancia del Interior, que tenan competencia en materia civil. Despojado del tema procesal, la condicin comercial o civil de un acto tiene incidencia en las siguientes cuestiones: a En la determinacin de la calidad de comerciante, ya que la misma se adquiere por la realizacin habitual y profesional de actos de comercio (art. 1, C.Co.). b En aplicacin de soluciones legales especficas a la materia comercial. Por ejemplo, el rgimen en materia de mora (art. 532 C.Co.) y de riesgos (art. 541 C.Co.) es diferente para la compraventa comercial que para la compra-venta civil. c En materia de prueba de las obligaciones y contra-tos. Por ejemplo, la prueba de libros entre comerciantes tiene diferente eficacia cuando se trata de actos comercia-les (art. 76 C.Co.) o de no comerciales (art. 77 C.Co.). No obstante, fuera de estos casos concretos, la calificacin de comercial o no comercial de un acto ha perdido relevan-cia. El proceso de comercializacin del derecho civil, al cual nos referamos en el captulo anterior (supra, n. 10), ha determinado que sea cada vez mayor el elenco de negocios de gnesis mercantil (ttulos valores, sociedades) que se utilizan tanto para actividades comerciales como civiles, de donde la comercialidad del acto ha pasado a ser, en la mayora de los casos, una cuestin de importancia secunda-ria.

V - Clasificacin Desestimada la posibilidad de hallar un concepto unitario de acto de comercio, la doctrina ha buscado formas de agrupar-los, elaborando al respecto diversas clasificaciones. Se habla as de actos de comercio objetivos y subjetivos (Vivante), absolutos y relativos 24

(Delamarre y Le Poitvin, Lyon Caen y Renault, Arcangeli), principales y accesorios (Thaller, Bolaffio), por su forma, por su objeto y por su causa (Ripert). A los efectos de nuestro planteo, consideramos til clasificar los actos de comercio en tres grupos o categor-as: actos de comercio naturales, por conexin, y formales o por disposicin de la ley. Son actos de comercio naturales aquellos que responden al concepto econmico de comercio, entendido como la interposi-cin en el cambio de bienes o de servicios. Es el caso de la interposicin en el cambio de mercaderas, como en la compra para revender (art. 7 n. 1), de interposicin en el cambio de dinero, como en las operaciones de cambio o de banco (art. 7 n. 2), de la interposicin en los riesgos, como en el seguro (art. 2167 C.C.), o de las empresas (art. 7 n. 4). Estos actos confieren la calidad de comerciante a quien los realiza en forma habitual y profesional. Son actos de comercio por conexin o accesoriedad aquellos actos naturalmente civiles, pero que devienen comerciales cuando se vinculan con un acto comercial o con la realizacin del comercio. Dicha conexin puede ser objetiva, cuando su calificacin como acto de comercio requiere que acceda a un acto o contrato comercial, como ocurre en el mandato (art. 306) o la fianza (art. 603); o subjetiva, cuando se requiere la calidad de comerciante de quienes participan, como en el prstamo (art. 701) o el depsito (art. 721). En algunas situaciones, como en las planteadas, la vinculacin con el comercio habr que demostrarla en cada caso. En otras situaciones, podr ser presumida por la ley, como ocurre con la presuncin genrica de comercialidad de las operaciones de los comerciantes (art. 5), o de las operaciones de facto-res, tenedores de libros y empleados, en cuanto concierne al comercio (art. 7 n. 7). Finalmente, son actos de comercio formales o por disposicin de la ley, aquellos cuya comercialidad no surge de la natu-raleza del acto ni de su vinculacin con el comercio, sino del puro y exclusivo mandato legal. Tal es el caso, por ejemplo, de las sociedades comerciales (art. 4, ley N 16.060), de las negociaciones con letras de cambio y papeles endosables (art. 7 n. 3) o de las operaciones vinculadas con el comercio martimo (art. 7 n. 6). Un problema especial se plantea con los llamados actos de comercio unilaterales o mixtos. Es decir, con aquellos negocios jurdicos que resultan comerciales para una de las partes y civiles para la otra. Un caso de acto de comercio mixto lo constituye el del comerciante que compra a un productos agropecuario su cosecha, con la finalidad de revenderla. Otro tanto ocurre con cualquier venta que realiza un comerciante a un consumidor final del producto. En ambas situaciones, la operacin ser comercial para el comerciante, pero no lo ser para el productor o para el consumidor. Se trata de un problema muy antiguo en el mbito del derecho comercial y fue uno de los factores que contribuy a debilitar los criterios subjetivos medievales, permitiendo que no comerciantes pasaran a ser juzgados por los tribunales consulares. En nuestro derecho, en ausencia de una jurisdiccin especializada en materia comercial, el problema cobra trascendencia prctica en el caso de aquellos negocios bilaterales que 25

resultan regulados por la ley civil y por la comercial, y donde una y otra norma establecen soluciones diversas. En la doctrina y en el derecho comparado se han propuesto diversas soluciones a esta cuestin. El Cdigo alemn de 1861, el italiano de 1882 y el argentino, en su reforma de 1890, sostienen que debe aplicarse a todo el negocio la ley comercial. En la doctrina argentina Obarrio, partiendo de la tesis de la excepcionalidad del derecho comercial, propugna que los actos mixtos se regulen por la ley civil. La doctrina francesa (Ripert, Hamel y Lagarde) han sostenido la posibilidad de fraccionar el negocio, aplicando a la parte comercial las normas comerciales y a la parte civil las normas civiles. Finalmente, debe mencionarse la solucin del Cdigo italiano de 1865 que dispona la aplicacin de la ley comercial o de la ley civil de acuerdo con la persona del demandado. No existe en nuestro derecho positivo ninguna solucin especfica para el problema de los actos mixtos. Sin embargo, pueden extraerse algunas conclusiones de la regulacin que realiza el Cdigo con respecto a la compraventa comercial. Por un lado, el legislador dispone que es mercantil la compra de una cosa para revenderla (art. 7 n. 1), agregando luego que tambin lo es la venta (art. 515). Por otro, establece que no es mercantil la venta que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados (art. 516 n. 3). En consecuencia, en ausencia de una solucin normativa, entendemos que la nica forma de superar la aparente contradiccin que plantean los actos mixtos consiste en aplicar -siguiendo a la doctrina francesa- la ley comercial a las obligaciones contraidas por la parte para la cual el contrato es comercial y la ley civil a las obligaciones de la parte para la cual el contrato revista naturaleza civil.

VI - Enumeracin legal de los actos de comercio A) Caracteres En nuestro derecho positivo la enumeracin de los actos de comercio se encuentra predominantemente contenida en el art. 7 del Cdigo de Comercio, el cual comienza expresando que la ley reputa actos de comercio en general, a lo cual sigue una nmina de situaciones contempladas por la norma. El primer punto que ha preocupado a la doctrina es el rela-tivo a la expresin actos de comercio, lo cual estrictamente podra hacer pensar que la enumeracin legal habr de incluir exclusivamente hechos voluntarios lcitos productores de efectos jurdicos en materia mercantil. Sin embargo, el Cdigo habla luego en la enumeracin legal del art. 7 de operaciones (n. 2), negociaciones (n. 3), empresas (n. 4), personas jurdicas (n. 5) y del comercio martimo en general (n. 6). Estrictamente, la expresin actos de comercio debe entenderse como utilizada por el 26

legislador con un alcance econmico, comprensivo de todos aquellos negocios, operaciones y situaciones de hecho generadores de obligaciones comerciales. El segundo punto que ha merecido preocupacin doctrinaria es carcter o no de orden pblico de la enumeracin. En este sentido, existe acuerdo sobre el carcter de orden pblico de la misma. de modo que no asiste legitimacin a las partes para privar de carcter comercial a los actos que son repu-tados como tales por la ley, as como tampoco atribuir carcter comercial a aquellos que no revistan dicha natira-leza de acuerdo a derecho. Un tercer punto, diferente del planteado anteriormente, es el relativo al carcter taxativo o enunciativo de la enume-racin legal. Si bien la antigua doctrina francesa (Delama-rre y Le Poitvin, Thaller, Lyon Caen y Renault), partiendo del carcter excepcional del derecho comercial, daba a la enumeracin legal carcter taxativo, no es sta la conclu-sin que surge de interpretar la norma legal. En primer lugar, el art. 7 comienza diciendo que la ley reputa actos de comercio a determinadas situaciones, con lo cual se est explicitando el carcter declarativo de la enumeracin. En segundo lugar, la circunstancia de que los actos enumerados sean reputados comerciales en general puede interpretarse que implica que los mismos constituyen generalizaciones de actos singulares, comprendidos en dichas categoras. En tercer lugar, el carcter especial del derecho comercial determina que sus normas sean, en principio, susceptibles de ser extendidas analgicamente, a los efectos de integrar lagunas jurdicas, pudiendo esta posibilidad de extensin analgica solamente ser restringida en forma expresa por el legislador. En consecuencia, debe entenderse que la enunciacin conteni-da en el art. 7 del Cdigo de Comercio reviste carcter declarativo, admitindose la comercialidad, no solamente de negocios declarados comerciales por otras normas jurdicas, sino tambin la extensin analgica de las propias normas del art. 7, tipificantes de los actos de comercio. B) La compra para revender o alquilar El primero y ms representativo de los actos de comercio naturales que reglamenta el Cdigo es la compra con la finalidad de reventa o alquiler. El numeral 1 del art. 7 reputa acto de comercio a toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado en que se compr, o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. La enunciacin legal presenta una serie de caractersticas que es importante destacar. a Si bien la norma regula una operacin basada en el contrato de compraventa, califica como mercantil solamente a la compra, separando en dos partes la figura contractual. El mismo criterio es seguido por el legislador en otras partes del Cdigo, cuando expresa que no se consideran mercantiles las compras de bienes races 27

(art. 516 n. 1), las ventas que hacen los labradores (n. 3) o la reventa que hace cualquier persona (n. 5). Se ha destacado por la doctrina el error de separar artificialmente un nico contrato -la compraventa- en dos figuras independientes: la compra y la venta. Sin embargo, se trata del mismo criterio seguido por la doctrina francesa al regular el rgimen de los actos unilaterales o mixtos (supra, n. ), aplicando las normas civiles y las comerciales a las obligaciones surgidas res-pectivamente para el comprador o para el vendedor. b La ley solamente considera mercantil la compra de cosas muebles con la finalidad de reventa. Si bien el art. 7 n. 1 nada dice al respecto, el art. 515 expresa con clari-dad que slo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor. En el mismo sentido, el art. 516 n. 1 establece que no se consi-deran mercantiles las compras de bienes races y muebles accesorios, con la sola excepcin de la compra de las cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz. La razn de exclusin de las transacciones con inmuebles del mbito del derecho comercial obedece exclusivamente a razones histricas, careciendo actualmente de todo fundamento conceptual y lgico. Se ha planteado por la doctrina si dentro del concepto de cosas muebles deben considerarse comprendidos los bienes incorporales (derechos reales o personales). De acuerdo con la sistemtica de nuestro Cdigo Civil, los bienes muebles son una categora de los bienes corporales (art. 461), de donde los bienes incorporales nunca podran considerarse muebles. Sin perjuicio, la comercialidad de la compra de un bien incorporal con la finalidad de reventa surgira por extensin analgica de la norma bajo anlisis. c Para ser mercantil, la compra debe estar acompaa-da por el nimo de reventa o alquiler del uso, el cual debe ser contemporneo con la compra. Aparte de la propia norma del art. 7, esto surge claramente del art. 516, en cuanto no considera mercantil la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular (n. 5), ya que en este caso, si bien existe reventa de lo comprado, no existi nimo de reventa en el momento de la compra. La misma norma refuerza luego la idea, consagrando la presuncin de que si fuere mayor la cantidad que venden que la que hubiesen consumido, se presume que obraron en la compra con nimo de revender y se reputan mercantiles la compra y la venta. d A pesar de que la norma del art. 7 nada dice al respecto, la doctrina sostiene igualmente la comercialidad de la reventa, considerando que es el desenlace obligado de la compra realizada con intencin de revender. Segn vimos, esta es la solucin consagrada por el inciso final del art. 516, en cuanto dispone que cumplidos los extremos de la presuncin legal se reputan mercantiles la compra y la venta. e Finalmente, la norma bajo anlisis dispone que el carcter mercantil de la compra para revender se mantiene, tanto que el bien sea vendido en el mismo estado en que se compr o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. Con este giro, se incluyen igualmente dentro del concepto de acto de comercio los actos de intermediacin sobre bienes que son transformados, con lo cual se incorpora dentro del mbito del derecho comercial a la actividad de naturaleza industrial. La actividad industrial -por lo menos la indus-tria manufacturera- se caracteriza por realizar una activi-dad de 28

transformacin (cambio de forma) de los bienes adquiridos, previo a su reventa. El Cdigo prev en el art. 590 la situacin del artesano al que se le encarga la realizacin de una obra, previendo la situacin en que slo ponga su industria y la de que tambin ponga los materiales. En el primer caso, dispone la ley que existir un simple arrendamiento de obras. En el segundo, considera el legislador que hay venta y arrendamiento, y tomando una frase de Mass agrega el contrato que podra algunas veces no ser comercial, considerado como arrenda-miento, viene a serlo considerado como venta. Es decir que el legislador se pronuncia expresamente por la comercialidad de la actividad del artesano que obra por encargo, en la medida que aporte los materiales para el trabajo. Con mayor razn an debe entenderse que reviste carcter comercial la actividad del artesano que trabaja a riesgo propio, el cual compra determinados bienes, los transforma a travs de la aplicacin de su habilidad manual, y vuelve a venderlos. En la labor de este artesano, los bienes aplica-dos a la elaboracin del producto final tienen una importan-cia sustancial, a diferencia del artista, en que los bienes aplicados a la realizacin de la obra de arte revisten un carcter absolutamente secundario. C) Las operaciones de cambio La ley reputa como actos de comercio a las operaciones de cambio (art. 7 n. 2), debiendo entenderse por tales las operaciones de cambio de una especie monetaria por otra, sin que exista entre las partes el otorgamiento de crdito. Influidos por el origen medieval de las operaciones de cambio de monedas, los autores han continuado repitiendo la distincin entre las operaciones de cambio manual, que se realiza entre personas ubicadas en una misma plaza, y de cambio trayecticio, realizadas entre dos plazas, instituto que histricamente di origen a la creacin de la letra de cambio. En la actualidad, las operaciones de cambio involucran bsicamente las siguientes operaciones: a Compraventa de moneda extranjera: cambio de moneda extranjera por moneda nacional, y viceversa. b Arbitraje: cambio de una moneda extranjera por otra.

c Canje: cambio de una moneda extranjera expresada en billetes por una orden de pago o un derecho contra una entidad bancaria expresado en la misma moneda. d Compra o venta de metales preciosos amonedados. e f Emisin y adquisicin de rdenes de pago a la vista en moneda extranjera. Venta de cheques de viajeros (travellers checks).

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En la medida que la ley no realiza distincin de especie alguna, debe entenderse que las operaciones de cambio revisten carcter comercial, tanto cuando las mismas son realizadas en forma accidental o aislada, como cuando son realizadas en forma habitual y profesional. En nuestro derecho, por disposicin de la ley N 8.729 del 29 de mayo de 1931, las operaciones de cambio internacional y traslados de capitales al exterior se encuentran sujetas al contralor del Banco Central del Uruguay (sucesor en sus facultades del Banco de la Repblica Oriental del Uruguay). En el marco de esta norma existi durante ms de 40 aos en nuestro pas un sistema de control de cambios, donde la compra y venta de moneda extranjera estaba sujeta a regula-ciones y restricciones. Por circular N 551 del 24 de se-tiembre de 1974, el Banco Central del Uruguay removi dichas restricciones disponiendo que las compras y las ventas de moneda extranjera en el mercado financiero son libres y sin requisito de identificacin del vendedor o comprador. En consecuencia, no existen actualmente restricciones para la realizacin de operaciones de cambio accidentales o aisladas por los particulares. La actividad profesional de intermediacin en los cambios de moneda slo pueden ser desarrollada por las entidades de intermediacin financiera, comprendidas en el rgimen del decreto-ley N 15.322 del 17 de setiembre de 1982, y por las casas de cambio autorizadas por el Banco Central del Uru-guay, de conformidad con el rgimen establecido por la ley N 16.170 del 28 de diciembre de 1990 (art. 702) y por el decreto 680/991 del 12 de diciembre de 1991. D) Las operaciones de banco Tambin las operaciones de banco son consideradas por el codificador como actos de comercio (art. 7 n. 2). La operacin de banco ha sido tradicionalmente definida por la doctrina como una operacin de intermediacin en el crdito. La misma supone la captacin de dinero u otros recursos financieros a crdito y la recolocacin de dichos recursos financieros tambin a crdito. La captacin de recursos financieros (operacin pasiva) se realiza bsicamente a travs de la operacin de depsito bancario, aunque tambin pueden utilizarse otras operacio-nes: emisin de certificados de depsitos, emisin de obli-gaciones negociables, pase o report de valores, etc. Por su parte, la colocacin de recursos financieros (operacin activa) se canaliza principalmente a travs de los prstamos bancarios, a pesar de que tambin puede revestir otras formas: descuento, leasing, factoring, financiamiento de tarjetas de crdito, underwriting, etc. Tambin constituyen operaciones de intermediacin en el crdito el otorgamiento de crditos de firma, obligndose a pagar una obligacin por cuenta de un tercero: avales bancarios, aceptaciones banca-rias, crdito documentario. Se ha planteado en la doctrina la duda respecto a si es posible la existencia de una operacin de banco aislada o accidental. Mientras un sector la doctrina (Bolaffio) ha sostenido que, para que estemos en presencia de una opera-cin de banco, basta que alguien tome dinero a crdito con la intencin de especular con su recolocacin; otro 30

sector (Arcangelli, Garrigues) ha entendido que las operaciones de crdito slo adquieren el carcter de operacin bancaria cuando son realizadas por un banco. La pretensin de subjetivizar el concepto de operacin de banco obedece a la intencin de la doctrina de incluir dentro del concepto a una serie de operaciones que realizan los bancos y que no responden al concepto de intermediacin en el crdito. Es el caso de las llamadas operaciones bancarias neutras o accesorias, que cada vez han venido cobrando mayor relevancia dentro del negocio bancario: fideicomisos, administracin de fondos de inversin, securitizacin de carteras. Parece claro que un depsito o un prstamo, considerados aisladamente, no pueden revestir la naturaleza de operacin de banco. Para que exista operacin de banco es necesario que se produzca intermediacin en el crdito, para lo cual debe existir una relacin crediticia activa y pasiva. No obstante, no encontramos fundamento legal alguno para reque-rir adems el carcter de banco de quien realiza la opera- cin. Si bien la mayora de los regmenes jurdicos requie-ren contar con una autorizacin estatal especial para reali-zar profesionalmente operaciones de banco, se trata de una exigencia administrativa, que no debe incidir en la natura-leza comercial o civil del acto. En conecuencia, debe enten-derse que la operacin de intermediacin en el crdito tiene carcter de acto de comercio, aun cuando no haya sido reali-zada por un banco. En nuestro derecho, la realizacin profesional de operacio-nes de banco se encuentra regulada por el decreto-ley N 15.322 que establece el marco normativo para la actividad de intermediacin financiera. La ley considera intermediacin financiera la realizacin habitual y profesional de opera-ciones de intermediacin o mediacin entre la oferta y la demanda de ttulos valores, dinero o metales preciosos. Las entidades constituidas bajo el marco del decreto-ley N 15.322 deben ser autorizadas a funcionar por el Poder Ejecutivo, actuando con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay. En este marco normativo, la ley prev las diversas formas institucionales que pueden adoptar estas entidades: bancos comerciales; bancos de invesin; casas financieras; instituciones financieras externas; cooperativas de intermedia-cin financiera; empresas organizadoras o administradoras de agrupamientos, crculos cerrados o consorcios; y mediadores financieros. E) Las operaciones de corretaje y de remate El numeral 2 del art. 7 incluye tambin en la nmina de actos de comercio a las operaciones de corretaje y de rema-te. El corretaje es una operacin de mediacin independiente entre la oferta y la demanda, procurando el acercamiento de las partes interesadas en realizar un negocio, a fin de que contraten entre s. El objeto de la operacin es promover y facilitar el negocio, sin ser luego parte en el negocio final, en caso de que el mismo se celebre. El corretaje puede tener por objeto tanto la realizacin de operaciones civiles como comerciales, siendo 31

comercial la operacin en s misma, con independencia de la naturaleza del negocio que se promueva o facilite. El Cdigo de Comercio regula tambin la figura del corredor como un agente auxiliar del comercio (arts. 89 a 113), pero la operacin de corretaje reviste naturaleza comercial aun cuando quien la realiza no tenga la calidad legal de corre-dor. El remate es tambin una operacin de interposicin en el mercado, que se traduce en un modo especial de formacin de la voluntad de un contrato de compraventa de bienes o de servicios. En un acto abierto, al cual se convoca previa-mente a los interesados, a travs de un agente especializa-do (rematador), para enajenar o adquirir bienes o servicios mediante la seleccin, luego de un proceso de competicin de ofertas, de aquella que ofrece mejores condiciones. El contrato se celebra finalmente con el postor que ofrece las mejores condiciones, mediante la aceptacin que hace el rematador, por cuenta de su comitente, de la mejor oferta presentada. La doctrina ha distinguido entre el contrato de remate, celebrado entre el comitente y el rematador, de la operacin de remate, por la cual el rematador ejecuta el contrato de remate en inters del comitente. La operacin de remate resulta comercial por s mismo, aun cuando el contrato final que se celebre en cumplimiento del mismo no lo sea. En nuestro derecho, el ejercicio de la profesin de remata-dor se encuentra regulado por el decreto-ley N 15.508 del 23 de diciembre de 1983. No obstante, la operacin de remate tendr carcter comercial aun cuando sea realizada por una persona que no cumpla con los requisitos impuestos por la ley. F) Las negociaciones sobre papeles comerciales El numeral 3 del art. 7 reputa acto de comercio a toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro gnero de papel endosable, entendindose por tal cual-quier acto incorporado a una letra de cambio: libramiento, aceptacin, endoso, aval. La letra de cambio es una orden de pago, incorporada a un documento (ttulo) esencialmente negociable, por la cual una persona (librador) instruye a otra (girado) que le pague una suma determinada de dinero al tenedor legtimo del ttulo (beneficiario). La letra de cambio aparece en la Edad Media como forma de documentar el contrato de cambio trayecticio, con la finalidad de evitar que los comerciantes transporta-ran dinero en efectivo de una a otra plaza, siendo poste-riormente transformada por los banqueros en un medio de pago y un ttulo de crdito. Esta vinculacin gentica con la actividad de los comerciantes y banqueros ha determinado que los actos incorporados a estas letras de cambio hayan sido considerados por el legislador como actos de comercio por su forma, con prescindencia de que la obligacin que da causa al nacimiento del documento sea de naturaleza civil o comercial. La ley se refiere tambin a las letras de plaza, para refe-rirse a aquellas letras que son 32

giradas en la misma plaza, para diferenciarlas de las letras de cambio, que son las giradas de una a otra plaza. Tambin se refiere a cualquier otro gnero de papel endosa-ble, incluyendo a todos los ttulos trasmisibles por medio del endoso (ttulos nominativos y a la orden). En el rgimen del Cdigo, el art. 933 inc. 3 dispona que los vales, billetes y pagars que no estuviesen concebidos a la orden no se reputarn papeles de comercio, sino simples promesas de pagar sujetas puramente a la ley civil. Sin embargo, esta norma fue derogada expresamente por el decreto-ley N 14.701, que establece el rgimen vigente en materia de ttulos valores. A partir de la derogacin de la precitada norma, considera-mos que debe entenderse que los actos jurdicos contenidos en los ttulos valores (letras de cambio, vales, conformes o pagars, cheques, etc.) sean stos nominativos, a la orden o al portador, son actos de comercio, ya por expresa dispo-sicin de la norma bajo anlisis, ya por extensin analgica de sus preceptos. G) Las empresas de fbrica, comisiones, depsitos o transportes La ley reputa igualmente actos de comercio a las empresas de fbricas, comisiones, depsitos o transportes de mercaderas por agua o por tierra (art. 7 n. 4). En estos casos, la ley no confiere carcter comercial a un actos aislado, sino que exige que dichos actos sean realizados en forma de empresa. En consecuencia, las actividades de fabricacin, comisin, depsito o transportes no revestirn carcter comercial cuando son realizadas en forma aislada, sino slo cuando lo son bajo la forma de empresa. El concepto de empresa -sobre el cual nos extenderemos en el captulo siguiente- ha cobrado con los aos un notable desarrollo en el mbito de la doctrina y del derecho positi-vo, entendindose por parte de muchos autores que se ha transformado en el eje o centro del derecho comercial moderno. Sin embargo, en la poca de la sancin del Cdigo de Comercio francs, del cual el concepto migra posteriormente a muchos otros cdigos, incluido el uruguayo, el concepto de empresa se identificaba con la repeticin de actos realiza-dos profesionalmente. Este concepto se aproxima llamativamente al de comerciante, recogiendo un criterio subjetivo en la determinacin del contenido del derecho comercial. En los casos de las actividades de fabricacin, comisin, depsito o transporte no basta la calificacin objetiva del acto, sino que es necesario que el mismo se realice en el marco de una actividad profesional. Sin embargo, como veremos ms adelante (infra, n. ), el comerciante deviene tal luego de haber realizado actos de comercio en forma habitual y profe-sional; en cambio, la empresa es comercial desde su crea-cin. El Cdigo se refiere especficamente a cuatro clases de empresas. 1 Las empresas de fbricas, las cuales se caracterizan por realizar una actividad de transformacin de la materia prima, con la finalidad de crear bienes o productos nuevos. El numeral 1 del art. 7 recoge igualmente -segn vimos (supra, n. 41)- el concepto de transformacin, al referirse a la compra de una cosa con el nimo de reven-ta. Sin 33

embargo, en este caso la transformacin constituye un accidente dentro del proceso de circulacin del bien. En cambio, la empresa de fbrica ser siempre comercial aun cuando no exista interposicin en la circulacin de bienes, como ocurre con el fabricante que utiliza materias primas que l mismo produce. Se ha planteado la duda respecto a la comercialidad de las empresas de construcciones, en la medida que el producto de su actividad queda adherido a un bien inmueble, adquiriendo el carcter de inmueble por accesin. Sin embargo, la exclusin de las operaciones sobre inmuebles es realizada por el legislador solamente para las compras con nimo de reventa, por lo que no encontramos fundamento para excluir esta actividad profesional de transfomacin del concepto de empresa de fbrica. 2 Las empresas de comisiones son aquellas que tienen por actividad profesional la realizacin de contratos de comisin. La comisin es una modalidad de mandato por el cual el comisionista se obliga a administrar un negocio, actuando a nombre propio y por cuenta de su comitente (art. 300). Se trata de un tpico acto de comercio por conexin objetivas, ya que la comisin es comercial cuando tiene por objeto uno o ms operaciones de comercio (art. 335). En cambio, la norma del art. 7 no consagra distincin alguna entre comisiones civiles y comerciales, por lo que debe entenderse que revisten naturaleza comercial tanto las empresas creadas para la realizacin de comisiones civiles como comerciales. Por extensin analgica, consideramos que igual carcter debe atribuirse a las empresas realizadas para cumplir mandatos -con representacin del mandante- sean tambin stos civiles o comerciales. 3 Igual comentario debe realizarse respecto a las empresas de depsitos. Si bien el depsito es comercial cuando son comerciantes ambos contrayentes, recae sobre objetos del comercio y se hace a consecuencia de una operacin mercantil (art. 721), la empresa de depsitos ser comercial tanto sea que realice depsitos civiles como comerciales. 4 Finalmente, se reconoce carcter comercial a las empresas de transportes de mercaderas por agua o por tierra, de modo que el contrato de transporte realizado en forma no empresarial no reviste carcter mercantil. Nuestro Cdigo de Comercio regula a los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte entre los agentes auxiliares del comercio (art. 163 y ss.). Sin embargo, no les otorga carcter comercial sino cuando realizan su actividad en forma de empresa. Una excepcin a esto lo constituye el transporte martimo, en virtud de lo dispuesto por el numeral 6 del propio art. 7, que otorga naturaleza comercial a todo lo relativo al comercio martimo. Por su parte, el art. 1855 del Cdigo Civil dispone que el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, as de personas como de cosas, se regir por las disposiciones del Cdigo de Comercio. De acuerdo con este norma, tambin las empresas de transporte de personas deben ser consideradas comerciales. Por ltimo, a pesar de que no resulta consagrado por el Cdigo, por extensin analgica 34

debe reconocerse igualmente carcter comercial a las empresas de transporte de personas o de cosas por va area. H) Las sociedades comerciales El numeral 5 confiere carcter comercial a las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. Es decir que una socie-dad annima ser comercial por la forma jurdica adoptada, con prescindencia de que su objeto revista naturaleza civil o comercial. La ley N 16.060 (art. 4) extendi este rgimen a todas las sociedades comerciales tpicas, al disponer que las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarn sujetas a sus disposiciones, considerndose sociedades comerciales. Es decir que no solamente las sociedades annimas, sino tambin las colectivas, en comandita, de capital e industria, de responsabilidad limitada, en comandita por acciones y acciden-tales o en participacin, son comerciales por su forma, con independencia de su objeto. La misma norma confiere carcter comercial a las sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no comerciales (art. 4 inc. 2). Finalmente, tambin debe entenderse que son comerciales por su forma las sociedades cooperativas. El art. 515 de la ley N 16.060 dispone que las sociedades cooperativas se regirn por sus leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin de esta ley en lo no previsto por ellas y en cuanto sea compa-tible. I) Las operaciones de comercio martimo La gran importancia que el comercio martimo tuvo en los orgenes del derecho mercantil ha determinado que el codificador incluyera dentro del concepto de actos de comercio a todas las actividades vinculadas con dicho comer-cio. El numeral 6 reputa actos de comercio a los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio martimo. La amplitud de las expresiones utilizadas por el legislador determinan, por ejemplo, que la compraventa de buques revista siempre carc-ter comercial, aun cuando se trate de buques cientficos o embarcaciones de placer. J) Las operaciones de factores y dependientes El codificador consider igualmente actos de comercio a las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen (numeral 7). La ley establece una presuncin de comercialidad de los actos de los factores y dependientes por los actos vincula-dos al comercio del principal. En el caso de los factores 35

o gerentes, los actos realizados sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento se consideran realizados por cuenta del propietario (art. 139). Con respecto a los dependientes, los mismos no tienen la facultad de contratar ni obligarse por el principal, a no ser que tal autorizacin les sea expresamente concedida (art. 147). Por su parte, los asientos realizados por los tenedores de libros se presumen hechos por el propio comerciante (art. 153). Se trata de una presuncin claramente diferente de la esta-blecida por el art. 5 inc. 2 del Cdigo para los actos de los comerciantes. Esta ltima es una presuncin relativa de comercialidad que alcanza a todos los actos del comerciante. En cambio, la contenida en el numeral 7 del art. 7 es una presuncin absoluta, que alcanza solamente a los actos realizados por factores y dependientes que acten en actos vinculados al establecimiento comercial, en el mbito de sus respectivas facultades. K) Las convenciones sobre salarios El ltimo de los numerales del art. 7 declara comerciales las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. Se trata de una norma que mantiene formalmente su vigencia, a pesar del desarrollo que han tenido las disposiciones en materia laboral sobre prestaciones de naturaleza salarial. Sin perjuicio de las mismas, puede sostenerse la aplicacin subsidiaria de las normas laborales en la materia. Por otra parte, la inclusin de esta temtica entre los actos de comercio permite sostener la comercialidad de la actividad de intermediacin en el trabajo ajeno. L) Otros actos de comercio Adems de los actos de comercio detallados en el art. 7 del Cdigo de Comercio, que consagran igualmente hiptesis de comercialidad. a 306). b La comisin es comercial cuando se otorga para una o ms operaciones de comercio individualmente determinadas (art. 335). c La fianza es comercial cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio (art. 603). d El prstamo es comercial cuando es comerciante quien lo recibe y se destine a operaciones del comercio (art. 701). e El depsito es comercial cuando se realiza entre comerciantes, recae sobre objetos del comercio y se realiza como consecuencia de una operacin mercantil (art. 36 El mandato es comercial cuando tiene por objeto actos de comercio (art.

721). f La prenda es comercial cuando se constituye en seguridad y garanta de una obligacin comercial (art. 741). g El seguro y el prstamo a la gruesa son declarados comerciales por el Cdigo Civil (art. 2167).

VII - Presuncin relativa de comercialidad El art. 5 inc. 2 del Cdigo dispone que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salva la prueba contraria La ley consagra lo que se denomina presuncin simple, relativa o juris tantum de comercialidad de los actos de los comerciantes, la cual se traduce en la necesidad de hacer prueba a los efectos de excluir el acto de un comerciante de la calidad de acto de comercio.

BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL

ESQUEMA Acto de comercio. Origen. Histrico Procesal Determina objetivizacin del derecho comercial Diferentes criterios para caracterizacin Fundados en el concepto econmico de comercio Fundados en la causa Fundados en el anlisis del derecho positivo Subjetivos, basados en la profesin de quien realiza el acto Por la repeticin masiva de los actos Segn discrecionalidad legal Acto de comercio. Complejidad de contenidos Imposibilidad de concepto uniforme Acto de comercio. Clasificacin. Natural Legal 37

Formal Accesorio Mixto Actos de comercio en el derecho uruguayo Enumeracin art. 7 Cdigo de Comercio Caractersticas Actos de comercio fuera de la enumeracin Actos de Comercio - art. 7 CCom La ley reputa actos de comercio en general: 1 Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compr o despus de darle otra forma de mayor o menos valor (artculos 515 y 516). ... 2 Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. ... 3 Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, o cualquier otro gnero de papel endosable. ... 4 Las empresas de fbricas, comisiones, depsitos o transportes de mercaderas por agua o por tierra. ... 5 Las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. ... 6 Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones, y todo lo relativo al comercio martimo. ... 7 Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de lo comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. ... 8 Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. ACTO DE COMERCIO FUNCION?

EVALUACIN
* Qu son los actos de comercio? Importancia del concepto. Influencia en la definicin de comerciante. 38

Criterios caracterizantes. * Cules son los actos de comercio que enumera el artculo 7? Breve anlisis de cada numeral. * Clasificacin de los actos de comercio. * Concepto de acto de comercio mixto. Cul es el rgimen normativo aplicable? * - Habla de la "empresa" nuestro Cdigo de Comercio? - En algn texto aparece regulada la empresa en nuestro Derecho Positivo? - Tiene Ud. algn concepto de empresa? - Es posible un concepto jurdico de empresa? - Explicacin de cada trmino de los contenidos en el numeral 4. - Caracterizar si es empresa comercial cada una de las siguien-tes actividades: . empresa de mudanzas . empresa de servicios fnebres . empresa que construye edificios . dos payasos que animan fiestas infantiles - Diferencia entre el concepto de empresario y el artesano. - Diferencia entre empresa - sociedad - establecimiento comercial.

CASOS PRCTICOS
1. Respecto de las situaciones que se resean a continuacin indicar si se trata de acto de comercio, y en caso que lo sea indicar cul es su clasificacin. Ulises Ramrez adquiere 80.000 bolsas de arpillera para embolsar lana para cumplir con una exportacin.

Los Arq. Marcos Lpez y Mara Terra se dedican a adquirir inmuebles antiguos,
reciclarlos y revenderlos. La adquisicin de actividad es acto de comercio? materiales para la realizacin de dicha

El acto de alquiler de telfonos celulares que realiza una empresa que se dedica a ello. La adquisicin de tierra para elaborar ladrillos. Compraventa de un automvil entre OPEL S.R.L. vendedora de automotores y NATURA S.A., que lo necesita para la distribucin de sus productos. Compraventa de un automvil entre OPEL S.R.L. y Juan Rodrguez que lo va a destinar para taxmetro. Alquiler de un local para ser destinado a estacin de servicio.

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 Venta de uva de Martn Pradines, productor, a la bodega La uvita S.R.L.. Venta del vino producido por La uvita S.R.L. de la bodega al nico distribuidor exclusivo que tiene la empresa. Una cantera de Canelones, vende tres camiones de arena a la empresa Edifika S.A. para la construccin de una torre de apartamentos en la Rambla Armenia. Compraventa de acciones de Marysol S.A. por un accionista a otro. Compraventa de acciones de Marysol S.A. realizada en la Bolsa de Valores a una persona que compra y vende acciones como medio de vida. Alfonso Landeira, brasilero, autoriza a una institucin bancaria de plaza para la compra de acciones de una conocida sociedad nacional. Landeira es cliente de la filial San Pablo del referido banco y es la primera vez que realiza operaciones en nuestro pas. Alquiler de un local con servicio de fiesta - que incluye confitera y msica - para un casamiento. Contrato de arrendamiento mensual que celebra el propietario de un garage con los dueos de los autos que pernoctan en el mismo. Actividad de Vivienda S.R.L., que se dedica al corretaje inmobiliario en la zona de Cordn. El portero de un edificio donde hay ciento cincuenta apartamentos informa a todas las personas que preguntan si hay apartamentos para alquilar o para la venta, los muestra e informa sobre las condiciones del contrato. Realiza actos de comercio? Cuando el Banco Hipotecario del Uruguay realiza actividad como corredor inmobiliario, realiza actos de comercio? Marcos Irigaray es comisionista y adquiere hacienda, concretamente 50 caballos Cuarto de Milla de pedigree, a nombre propio, pero por cuenta de Patricio Snchez, que los necesita para mejorar la sangre de su ganado. La empresa que publica la gua telefnica, que es de distribucin gratuita, es comercial? Hans Schmeckengut y sus hijos Wolf Schmeckengut y Juanito Schmeckengut fundaron un tro de violinista que acta en diversos salones de t capitalinos. Los contratos que celebra el padre para la actuacin son actos de comercio?

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LINKS
EL ACTO DE COMERCIO: ANLISIS DEL ARTCULO 75 DEL CDIGO DE COMERCIO, Jorge Barrera Graf. de Derecho Mexicano, muy buen aporte conceptual. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/20/dtr/dtr4.pdf Los Actos de Comercio de Venezuela. Anlisis tradicional, de la Escuela de Derecho, Universidad de Aragua. http://www.contralorianaguanagua.gob.ve/LEYES/LeyesMercantil/lac.pdf Enlace de la Direccon Nacional de la PYME, MIEM, con variada informacin. http://www.miem.gub.uy/portal/hgxpp001?5,4,6,O,S,0,MNU;E;30;2;MNU;, Dentro de la DINAPYME, sitio sobre clasificacin de empresas en el Uruguay http://dinapyme-redsur.mailcom.net/empr.htm

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- CAPITULO TERCERO LA EMPRESA EN EL DERECHO URUGUAYO

SUMARIO. I - Nocin de empresa. II - El concepto jurdico de empresa. A) Antecedentes B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo. III - Clasificacin de las empresas. IV - Pequeas y medianas empresas (PYMES). A) Concepto. B) Caractersticas. C) Criterios de clasificacin legal. D) Fomento estatal de la MYPE o PYME. V - Agrupamientos de empresas. Empresas multinacionales. A) Concepto. B) Formas de agrupamiento. C) Empresas multinacionales

I - Nocin de empresa En el mundo moderno, la referencia a la empresa como entidad de produccin de bienes y servicios en un plano jurdico, social y econmico es una constante. La diversidad de enfoques de esta entidad se proyecta en una diversidad de conceptos. Sin perjuicio de ello, formularemos una nocin general como introduccin al estudio de un concepto jurdico de empresa. Empresa es la organizacin de capital y trabajo dedicada a la produccin de bienes o prestacin de servicios destinados al mercado, con o sin fines de lucro. Se trata de una nocin econmica que parte de la combinacin de factores de diversa naturaleza: capital y trabajo. El concepto de capital en la nocin de empresa se extiende al conjunto de los bienes productivos. De esta forma, se puede distinguir cuatro principales categoras de capital: a. capital de base, es decir bienes elementales destinados a la produccin, como lo son las materias primas para las industrias de transformacin; b. instalaciones industriales, comerciales o agrcolas; 42

c. instrumentos de produccin, tiles y mquinas; d. y la moneda, de cualquier especie. El capital puede ser fijo o circulante, segn el destino que se le da en la organizacin empresarial. Se llama capital fijo a todo capital afectado de una manera continua a la produccin, mientras que el capital circulante es aqul que no sirve ms que para un solo acto productivo. El trabajo, el otro factor conjugado por el empresario, se puede definir, a su vez, como el esfuerzo consciente. Con este alcance, se denomina trabajo industrial a aqul que aade una utilidad a la materia, y servicios, al trabajo que no se incorpora a ninguna materia, y crea igualmente utilidad. La especialidad de la entidad que denominamos empresa est dada por la organizacin que impone el empresario una persona fsica o jurdica-, dirigida a la mejor utilizacin de sus ms variados componentes - materiales, incorporales o personales para la consecucin de un fin. El Prof. espaol Manuel Broseta Pont ha dicho que la definicin de empresa que manejamos es funcional o instrumental, pues se enuncia en funcin de su objetivo. Finalmente, corresponde hacer notar que las empresas, del tipo que fueren, implican necesariamente la vida en colectividad. La produccin de bienes o prestacin de servicios determina una oferta que busca colocarse en el mercado y determina la existencia de relacionamiento con terceros, de varada naturaleza e intensidad. En base a estas consideraciones podemos enunciar los siguientes elementos como componentes de la empresa. * capital o recursos materiales adecuados; * * trabajo o recursos correspondientes; humanos que realicen las actividades

objetivo econmico: produccin de bienes o prestacin de servicios destinados al mercado, no al consumo propio;

* organizacin de los factores y actividades con el fin propuesto; * titular de la empresa: el empresario responsable; * eventualmente, fin de lucro u objetivo econmico. Simultneamente con la empresa aparece el empresario, titular de la misma y responsable de dicha organizacin. 43

Empresario es la persona fsica o jurdica que realiza a su nombre una actividad de produccin de bienes o servicios para el mercado. En el mundo empresarial se hace referencia a funciones que debe cumplir la empresa, cuya enunciacin creemos que redondea adecuadamente el concepto que estamos planteando. Desde un punto de vista general, funciones generales, las tareas que se llevan a cabo en la empresa implican: a organizar y dirigir el proceso de produccin, libremente, siguiendo cuando corresponda las pautas contenidas en reglamentaciones especficas a la actividad; b asumir riesgos de las opciones tomadas para su actividad empresarial, usualmente concentrados en la persona del empresario, que siempre procura disminuir los efectos negativos que pueden tener dichos riesgos en caso que se produzcan resultados opuestos a los (exitosos) esperados. Como funciones propias de la empresa, cuando lleva adelante la actividad propuesta, se pueden distinguir las siguientes funciones especficas: a direccin de la empresa, tomando las decisiones generales sobre las metas y objetivos econmicos, as como la asignacin de recursos y formas que deber adoptarse para la organizacin; b direccin de recursos humanos, tomando decisiones sobre uno de los factores fundamentales, el trabajo, que permiten que la empresa lleve adelante su cometido, implicando aspectos de seleccin de personal, anlisis de su situacin y rendimiento, as como aplicacin de las normas correspondientes a la relaciones laborales; c direccin de produccin, relacionada con el proceso de fbrica o prestacin de los servicios definidos como medio para la realizacin econmica de la organizacin empresarial; d comercializacin, que implica las definiciones sobre cmo colocar en el mercado los productos o servicios que ofrece la empresa; e gestin econmica y financiera, tomando las decisiones en materia de finanzas, as como fiscales y contables que posibilitan cumplir con las decisiones de la direccin de la empresa.

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II - El concepto jurdico de empresa. A) Antecedentes La empresa es un fenmeno econmico reciente. Si bien la organizacin de las actividades econmicas ha existido siempre, su creciente desarrollo a partir de la Edad Media determin que el derecho se ocupara de su regulacin. Se reconoce como antecedentes de la empresa a la figura del artesano o al comerciante individual. Muestra de ello lo constituye la Ordenanza francesa de 1673 y el derecho estatutario de las ciudades italianas, que ven a los artesanos como empresarios de manufacturas. Por otra parte, la empresa como forma organizativa se encuentra presente en todas las actividades econmicas en nmero creciente. De esta manera, es particularmente relevante formular un concepto jurdico del fenmeno, para someterlo a la regulacin legal. Sin embargo, pocos trminos o entidades fueron objeto de tantos intentos de conceptualizacin jurdica como la empresa, sin que la doctrina llegara a conclusiones uniformes. Se pueden identificar tres tendencias entre los pensadores del derecho. Por un lado, quienes sostienen que es imposible llegar a una nocin jurdica de la empresa, posicin de autores como Picard, Esmein. Por otro lado, hay quienes sostienen que es imposible una nocin que satisfaga todas las disciplinas, posicin de von Gierke y de Gieseke. Finalmente, hay quienes consideran que debe tomarse la nocin econmica y trasladarla al derecho, tal como sostiene Broseta Pont. Tambin se habla de dos visiones de la empresa, siguiendo el planteo de Gieseke: a. esttica, como conjunto organizado de elementos de los que se sirve el empresario (Cfme. Vivante, Garrigues); b. dinmica, como actividad econmica y profesional para la produccin o mediacin en el mercado de bienes y servicios. En definitiva, no existe un concepto jurdico uniforme de empresa. Las diversas legislaciones lo establecen con criterios distintos, que difieren incluso segn la rama del derecho que se trate.

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B) El concepto de empresa en el derecho uruguayo En el derecho positivo uruguayo, no existe una definicin jurdica uniforme de empresa, pero se encuentran desde el siglo pasado, diversas consideraciones de esta entidad con distintas aproximaciones. De todas maneras, en ningn caso se reglamenta el fenmeno empresarial como una individualidad jurdica, sino que sus distintos componentes se regulan en forma independiente. Podemos encontrar numerosas disposiciones de diversa ndole, que hacen referencia a la empresa o al empresario. Algunas de ellas, simplemente mencionan dicho fenmeno. Otras las ms recientes definen a la empresa, aunque invariablemente lo hacen a los meros efectos de la materia que regula la norma en cuestin. Presentamos a continuacin algunos ejemplos, sin perjuicio de detenidamente la consideracin de la empresa en el derecho comercial. a) Disposiciones que se refieren a la empresa sin definirla. El artculo 56 de nuestra Constitucin Nacional de 1966 hace referencia a la empresa, sin definir tal expresin. Establece que Toda empresa cuyas caractersticas determinen la permanencia del personal en el establecimiento estar obligada a proporcionarle alimentacin y alojamiento adecuados, en las condiciones que la ley establecer. Esta consideracin de la empresa en el contexto del derecho laboral aparece asimilada al de empleador. El derecho laboral, sin presentar definiciones normativas, entiende por empresa al empleador, deudor de obligaciones laborales tal como surge tambin de la referencia constitucional antes mencionada. El Cdigo de Comercio de 1867 hace referencia a la empresa, sin definir dicho concepto. En el artculo 7 enumera determinados actos que califica como actos de comercio y por lo tanto se encuentran regulados por la ley comercial. Entre stos se incluyen las empresas de fbricas, comisiones, depsitos o transportes de mercaderas por agua o por tierra, numeral 4. Corresponde destacar respecto de esta norma: a. que el concepto de empresa que ha de tomarse como referencia es el utilizado por su antecedente directo, el Cdigo de Comercio Napolenico de 1807, que tampoco lo define pero se le interpreta en el sentido que, por la poca, reconoce como tal fundamentalmente a la empresa de fbrica o manufactura, incluyendo tambin modernamente - la prestacin de servicios netamente mercantiles; b. que, en nuestro derecho, no todas las empresas seran comerciales. analizar ms

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Por su parte, en el Cdigo Civil de 1869, utiliza la expresin empresario en alusin a la persona que realiza determinadas actividades. En sede de arrendamiento de obra, se llama empresario al que se dedica a construccin de edificios (arts. 1844 a 1846, 1850 y 1851). Tambin son empresarios los carpinteros, herreros y dems obreros que hacen directamente obras por un tanto, artculo 1852, en clara oposicin al trabajo asalariado. El artculo 1855 se refiere a empresarios de transportes. Tambin la Ley de Intermediacin Financiera, confunde a empresa con sujetos de derecho. b) Disposiciones que definen a la empresa En el derecho uruguayo encontramos definicin expresa de empresa en derecho tributario y en la Ley de identificacin Civil. En la normativa tributaria, encontramos la definicin de empresa, en disposiciones correspondientes a la tributacin a la renta. El artculo 2 el Ttulo 4 del Texto Ordenado compilado por el Decreto 338/996, establece que: Se entiende por empresa toda unidad productiva que combina capital y trabajo para producir un resultado econmico intermediando para ello en la circulacinde bienes o en el trabajo ajeno. Esta norma recoge una definicin introducida en nuestro derecho por el artculo 653 de la Ley N 15.809 de 8 de abril de 1986. Se trata de un concepto que subjetiviza la nocin y se corresponde con la necesidad de la norma tributaria de definir al responsable por las cargas tributarias.

Veamos, por su parte, la definicin de empresa en la Ley de Identificacin Civil. La Ley N 14.762 del 13 de febrero de 1978, que regula la identificacin de las personas fsicas, empresas y empresarios, dice en el artculo 32:

A los efectos de lo dispuesto por esta ley, se entiende por:... ...b) Empresa: a toda organizacin que repite en forma habitual actos destinados a la produccin o circulacin de bienes o servicios. Asimismo, se considerar empresa a toda entidad que desde el punto de vista de la organizacin y eficacia de la aplicacin del sistema de identificacin nacional corresponda que est registrada como tal.
Esta nocin de empresa es distinta de la que utiliza el derecho tributario (basada en la consideracin de la empresa como centro de imputacin de obligaciones tributarias y asimilable a contribuyente), y de la manejada por el derecho laboral (que la identifica con empleador). El segundo inciso, responde a las necesidades de su materia, procurando una amplitud tal que toda organizacin productiva, en todo sentido, tenga como obligacin el ser 47

identificada por el Estado. c) El concepto de empresa en el derecho comercial uruguayo El derecho comercial uruguayo, conjunto normativo que regula la actividad del comerciante y los actos de comercio, no contiene definicin de empresa. Resulta destacable al respecto el anlisis del concepto de empresa elaborado doctrinariamente, a partir de la incorporacin de la expresin en el art. 7 del Cdigo de Comercio; caracteriza la materia comercial nacional. Por otra parte, encontramos tambin la calificacin de actividad empresaria en la Ley Concursal vigente. La materia comercial nacional est dada por el concepto de acto de comercio que se compone bsicamente por la enumeracin que establece el art. 7 del Cdigo de Comercio.

Art. 7. La ley reputa actos de comercio en general: 1 Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compr, o despus de darle otra forma de mayor o menor valor (artculos 515 y 516). 2 Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. 3 Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro gnero de papel endosable. 4 Las empresas de fbricas, comisiones, depsitos o transportes de mercaderas por agua o por tierra. 5 Las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. 6 Los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo. 7 Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 8 Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.
Esta enumeracin no es taxativa, pues ha sido ampliada por diversas normas. De todas maneras, podemos decir que la normativa comercial califica como empresa comercial a las que realizan las actividades expresamente mencionadas en el numeral 4 del artculo 7 del Cdigo de Comercio, estando constituida la materia comercial tambin por otros actos. 48

Asimismo, puede suceder que nos encontremos ante una sociedad comercial cuyo objeto no lo constituya una actividad comercial y que, debido a la forma jurdica adoptada por su titular, se encuentra regida por el derecho comercial. Sobre la base de estas observaciones, podemos destacar que en el derecho uruguayo: hay empresas calificadas como comerciales y empresas que no lo son; hay empresas que son calificadas comerciales por la forma jurdica de su titular, pero no por la naturaleza de su actividad. De todas maneras, cualquiera sea la naturaleza de la actividad, por la organizacin dada por el titular a los factores involucrados en la produccin de bienes o prestacin de servicios, se trata de entidades que se califican como empresas. En nuestra opinin para determinar el concepto de empresa en el derecho comercial uruguayo se debe recurrir a la nocin econmica del fenmeno, haciendo hincapi en la caracterstica de la organizacin. En este sentido, la definicin jurdica ms acorde con la materia comercial sera la contenida en la Ley de Identificacin Civil.

Finalmente, llegados a estos conceptos, nos corresponde destacar tambin que, en el derecho comercial uruguayo, la empresa: no es sujeto de derecho, pues el centro de imputacin de derechos y obligaciones es su titular, conocido como empresario sea persona fsica o jurdica -; no es objeto de derecho, pues no se identifica con los bienes que se combinan en la organizacin, y que tienen un rgimen jurdico particular cuando se trata de establecimiento comercial.

Es muy interesante y moderno el planteo que se realiza al respecto en la Ley Concursal uruguaya, Ley 18.387 de 23 de octubre de 2008. Si bien la caracterizacin de empresa est presente, en el momento de determinar el presupuesto subjetivo, se ajustan de manera precisa a los conceptos de nuestro sistema jurdico. Hacen referencia a deudores, contra los quales podr proceder el proceso concursal, en el artculo 2 de la citada ley, que constituyan persona fsica que realice actividad empresaria o persona jurdica civil o comercial. Complementando y aclarando dicho principio, el inciso 2, precisa la nocin de actividad empresaria de la siguiente forma: Actividad empresaria es la actividad profesional, econmica y organizada con finalidad de produccin o de intercambios de bienes o servicios.

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La nocin de actividad empresaria que consagra la ley es moderna, cubriendo con amplitud las actividades que implican prestaciones al mercado para su circulacin. De esta forma, producir, en una acepcin general, significa Crear cosas o servicios con valor econmico.8. En una visin econmica sera todo lo que implique general bienes transables en el mercado9. En cuanto la expresin intercambios10, en una dimensin ms bien jurdica, prcticamente nos estara limitando a la permuta o trueque. Por ello entendemos que, yendo tambin a su acepcin econmica 11, debe tomarse con igual sentido que la expresin intermediacin (intercambio de bienes o servicios por dinero...). La entidad u organizacin que lleva adelante esa actividad, entendemos que merece el concepto de empresa, pero nos parece muy correcto que, ante los problemas conceptuales que ofrece el trmino, la buena tcnica legislativa no lo tome como tal.

III - Clasificacin de las empresas El universo heterogneo de entidades que denominamos empresas pueden ser clasificadas de muy diversas formas. La clasificacin ms corriente, las divide en dos grupos: a. empresa privada; b. empresa pblica.

8 Diccionario RAE (www.rae.es) 9 Explica Sabino en su Diccionario de Economa y Finanzas, al respecto: En su sentido ms directo, producto es todo aquello que ha sido producido es decir, el resultado de la accin de producir. Son productos, en economa, todos los bienes que se transan en el mercado, los que estn disponibles como stock y los que se encuentran en poder de los consumidores. Tambin se llama producto a lo que se obtiene de una renta o inversin: se dice as que determinados bonos producen, por ejemplo, un rendimiento del tanto por ciento, o que un negocio produce cierto monto de ganancias anuales. Desde un punto de vista macroeconmico llmase producto al conjunto de bienes y servicios producidos en un pas durante un perodo dado., http://www.eumed.net/cursecon/dic/P.htm#produccin 10 De manera general, en el Diccionario RAE (www.rae.es) se define intercambiar como 1. tr. Dicho de dos o ms personas o entidades: Cambiar entre s ideas, informes, publicaciones, etc. 11 Segn el Diccionario de Economa y Finanzas de Sabino, Intercambio es un Proceso mediante el cual una persona transfiere bienes o servicios a otra recibiendo, en contrapartida, otros bienes o servicios. El intercambio da origen al comercio como actividad especializada y, cuando es generalizado y regular, conforma una red de interacciones que se denomina mercado. De all que se considere al intercambio como la piedra fundamental sobre la cual se edifica toda la estructura de la economa, como el elemento bsico que es preciso tener en cuenta para comprender todas las actividades econmicas. , http://www.eumed.net/cursecon/dic/I.htm#intercambio

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La empresa privada, a su vez, segn su estructura formal se la puede dividir en: a. empresa individual; b. empresa societaria;

Segn los sectores productivos a los que pertenecen las empresas, pueden ser: empresas del sector primario: correspondientes a las actividades que utilizan recursos naturales tal como se obtienen de la tierra o empresas extractivas; empresa agrcola empresa ganadera empresa minera empresas del sector secundario: actividades que transforman bienes; correspondientes a las empresa metalrgica fbrica textil fbrica de automotores fbrica de juguetes c. empresas del sector terciario: correspondientes a actividades de servicios que ni extraen ni transforman productos, sino que proporcionan servicios; banco empresa de seguros supermercado hotelera empresa de transporte

Asimismo, segn las actividades econmicas que realizan, se distinguen: a. empresas de produccin, que a su vez se pueden dividir en empresas agrcolas, extractivas, o de transformacin; b. empresas comerciales, que a su vez pueden ser minoristas, mayoristas o de importacin - exportacin. c. empresas de servicios, que a su vez pueden dividirse tambin en funcin de los servicios que prestan en empresas de transporte, empresas bancarias, empresas de seguros, o empresas de servicios pblicos.

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 En cuanto a la clasificacin en funcin de criterios cuantitativos, se puede dividir a las empresas por su dimensin. En este caso, el derecho uruguayo establece en el artculo 8 del Decreto 54/992 de 7 de febrero de 1992, en su redaccin dada por el decreto 265/995 de 19 de julio de 1995, los parmetros legales correspondientes, en funcin de la realidad socioeconmica del pas - surgida de la informacin censal y las experiencias internacionales, considerando el personal empleado, las ventas netas anuales (excluido el IVA) y los activos destinados a la empresa. Los criterios de la clasificacin nacional en microempresa, pequea y mediana empresa los veremos ms adelante al analizar el concepto de PYME.

IV - Pequeas y medianas empresas (PYMES) A) Concepto La formulacin de un concepto de pequea y mediana empresa (PYME) como categora es muy difcil por la relatividad de los parmetros que se pueden adoptar. Se han formulado definiciones que combinan una serie de factores descriptivos de la dimensin de empresa. De esta forma Dieste (Relaciones laborales en las pequeas y medianas empresas), considera que es una PYME la empresa que, cualquiera sea su actividad o forma jurdica, est dirigida por sus propietarios, con personal reducido, no ocupa una posicin dominante en el mercado, que no dispone de elevados recursos econmicos, cuya cifra de facturacin anual y su capital son reducidos en relacin con el sector econmico donde opera, no est vinculada directa o indirectamente con los grandes grupos financieros y, an cuando tenga relaciones con grandes empresas, no depende jurdicamente de ellas. El profesor formula esta definicin combinando elementos utilizados por la Small Business Administration (USA), el Bolton Commitee (Inglaterra) y la OIT, entre otros. En los ltimos aos, adems de las dimensiones definidas para la pequea y mediana empresa se ha acuado un trmino que alude a unidades productivas de an menores dimensiones: las micro y pequeas empresas, conocidas como MYPEs. La conceptualizacin de PYMES o MYPES tiene particular relevancia en la economa nacional, pues stas componen la casi totalidad de la estructura del empresariado nacional. A efectos prcticos corresponde apelar a la categorizacin empresarial a la hora de plantear la poltica de desarrollo nacional o la concesin de crditos. B) Caractersticas Los criterios para la caracterizacin de las PYME se pueden clasificar en cualitativos y cuantitativos.

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Entre los criterios cualitativos, se manejan diversos conceptos: - administracin: en una PYME se encuentra a cargo de los propietarios, quienes no suelen tener un alto nivel de especializacin; - relaciones internas de la empresa: son estrechas en una PYME, pues hay un contacto casi permanente entre empresarios, trabajadores y proveedores: - relaciones externas de la empresa: estrecho relacionamiento con la colectividad en que se inserta, de cuyo mercado y fuentes de abastecimiento depende; - posicin en el mercado: no es relevante como oferta de bienes o servicios, ni como consumidor, lo que determina una carencia de peso en las negociaciones; - financiamiento: escaso o inadecuado, pues constituye una inversin muy riesgosa para los dadores de recursos habituales. Para la caracterizacin segn criterios cuantitativos se utilizan indicadores valorables numricamente y que consagra el derecho de cada pas, en funcin de cada realidad. En nuestro derecho, como generalmente se realiza en el derecho comparado, se utiliza una clasificacin en funcin de tres indicadores: personal empleado, ventas netas (sin IVA) y activos aplicados en la actividad productiva. En base a los parmetros de la PYME, una disminucin de dimensin que tambin cuantifica nuestro ordenamiento jurdico, habilita a denominar a la empresa como MYPE. C) Criterios de clasificacin legal Los criterios cuantitativos se encuentran formulados por la legislacin nacional. La Ley N 16.201 de 13 de agosto de 1991, que regula diversos aspectos relacionados con las PYMEs, dispone en su artculo 5 que, en base al diagnstico sectorial, el Poder Ejecutivo establecer la definicin de micro, pequeas y medianas empresas, conforme a la realidad socioeconmica del pas y a las recomendaciones nacionales e internacionales, teniendo en cuenta, entre otras variables, el capital invertido y la mano de obra empleada. Por decreto N 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto N 266/995 de 19 de julio de 1995, rgimen hoy DEROGADO, se establecieron los siguientes criterios de clasificacin: MICROEMPRESA Personas ocupadas: 1 a 4 Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000 Activos mximos: U$S 20.000 PEQUEA EMPRESA Personas ocupadas: 5 a 19 53

Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000 Activos mximos: U$S 50.000 MEDIANA EMPRESA Personas ocupadas: 20 a 99 Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000 Activos mximos: U$S 350.000 Segn Decreto N 504/07 del 20 de diciembre del 2007, el cuadro ACTUALMENTE VIGENTE para la calificacin empresarial es el siguiente12: Tipo de Empresa Micro Empresa Pequea Empresa Mediana Empresa Personal Empleado 1 a 4 personas 5 a 19 personas 20 a 99 personas Ventas Anuales excludo el IVA no deben superar el equivalente a: 2.000.000 de UI 10.000.000 de UI 75.000.000 de UI

Agrega la norma que se entiende como personal empleado u ocupado a estos efectos, tanto a aquellas personas empleadas en la empresa como a sus titularesy/o a los socios por los cuales se realicen efectivos aportes al Banco de Previsin Social. Se entiende como facturacin anual las ventas netas excludo el impuesto al valor agregado, luego de devoluciones y/o bonificaciones. La categorizacin la realiza la Direccin Nacional de Artesanas, Pequeas y Medianas Empresas, en base a la documentacin que le exhibir cada unidad productiva. Esto ser condicin para acceder a beneficios y acciones de fomento que puedan llevarse a cabo. En caso que no se tengan datos fehacientes de los activos, la norma establece que se considerarn de un valor equivalente a 1/3 (un tercio) de las ventas anuales declaradas, no pudiendo ser inferiores del 10% de los lmites para las ventas establecidas para cada categora. Las empresas que exceden cuantitativamente los parmetros mencionados pueden ser calificadas como gran empresa. 12 El criterio nacional presenta diferencias, entre otros, con el adoptado a nivel el MERCOSUR de acuerdo a
resolucin N 59/98, aprobada por el G.M.C. en diciembre de 1998, en los siguientes trminos: SECTOR DE INDUSTRIA Tipo de Empresa Personal Empleado Ventas Netas Anuales hasta Micro 1 a 20 personas U$D 400.000 Pequea 21 a 100 personas U$D 3.500.000 Mediana 101 a 300 personas U$D 10.000.000 SECTORES COMERCIOS O SERVICIOS Tipos de Empresa Personal Empleado Ventas Anuales hasta Micro 1 a 5 personas U$D 200.000 Pequea 21 a 30 personas U$D 3.500.000 Mediana 31 a 80 personas U$D 7.000.000 No pareci de inters destacar as la relatividad de la cuantificacin de la dimensin.

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D) Fomento estatal de la MYPE y PYME En la estructura productiva nacional las MYPE-PYME son la base de los operadores econmicos pues constituyen aproximadamente un 98 % del empresariado nacional. Su importancia ha merecido que el Estado se planteara el rol de fomento y formacin de estas empresas, lo que en nuestro pas ha dado lugar a la creacin de la Direccin Nacional de Artesanas, Pequeas y Medianas Empresas (DINAPYME). Fue creada por el artculo 305 de la Ley N 16.170 de 28 de diciembre de 1990, como una unidad ejecutora del Ministerio de Industria, Energa y Minera que tendr a su cargo la ejecucin del programa 105 Formulacin e Implementacin de Polticas para el Desarrollo y Fomento de Artesanas y Pequeas y Medianas Empresas, cuyo cometido ser planificar, coordinar y realizar actividades de promocin y fomento a nivel nacional e internacional de la produccin resultante del desarrollo de las artesanas y de las pequeas y medianas empresas nacionales. La DINAPYME fue reglamentada por ley 16.201 de 13 de agosto de 1991 y los decretos 54/992 con su modificacin por decreto 266/995 ya mencionados. Esta ley declara de inters nacional la promocin, desarrollo y tecnificacin de las micro, pequeas y medianas empresas con el objetivo de propender a su descentralizacin geogrfica, al aumento de la productividad de sus recursos y a la generacin de empleos en todo el territorio de la Repblica. Segn el artculo 4 de la Ley N 16.201, por texto dado por el art 415 de la Ley N 18.719 de 27 de diciembre de 2010, existir una Comisin Honoraria para el Desarrollo de la Artesana, Micro, Pequea y Mediana Empresa, que tendr funciones asesoras de la Direccin Nacional de Artesanas y Pequeas y Medianas Empresas y estar integrada de la siguiente forma: a Un representante del Poder Ejecutivo, que la presidir. b Un representante de las Intendencias, designado por el Congreso de Intendentes. c Un representante del Banco de la Repblica Oriental del Uruguay. d Un representante de la Corporacin Nacional para el Desarrollo. e Un representante del Consejo de Educacin Tcnico-Profesional dependiente de la Administracin Nacional de Educacin Pblica. f Tres representantes del sector empresarial, designados por el Poder Ejecutivo de ternas propuestas por los siguientes sectores empresariales: - Gremiales de Micro y Pequea Empresa. - Gremiales de Mediana Empresa. 55

- Centros Comerciales y Asociaciones de Micro y Pequeas Empresas del interior del pas. g Un representante de los artesanos que ser designado por el Poder Ejecutivo de ternas que le propondrn las organizaciones ms representativas de aqullos. h Un representante de la Asociacin de Agencias de Desarrollo Local. i Un representante del sector financiero privado, especializado en crdito y micro crdito del sector Micro y Pequea Empresa. Agrega la citada norma en su inciso final, que Esta Comisin funcionar en el mbito del Ministerio de Industria, Energa y Minera, el que suministrar el personal tcnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus tareas. Las categoras de empresas atendidas, en definitiva, por este organismo son: Unidades Artesanales, Micro Empresas, Pequeas empresas, Medianas empresas. Por otra parte, se excluye expresamente a las empresas de intermediacin financiera de cualquier tipo de aqullas actividades comprendidas por la ley. Para cumplir sus cometidos, la DINAPYME deber llevar a cabo acciones de diversa naturaleza: Acciones de fomento: capacitando mejor a sus directivos y personal operativo; apoyando en la bsqueda de caminos para un mejor financiamiento; estimulando la existencia de grupos de consulta; estimulando el desarrollo tecnolgico de los diversos emprendimientos; Acciones de informacin: potenciando la informacin disponible para una mejor toma de decisiones; Acciones de coordinacin de esfuerzos: centralizando polticas de fomento mediante acciones conjuntas y descentralizando el acceso a la informacin; Acciones de modernizacin: colaborando con la planificacin para la adecuacin a las exigencias cambiantes del entorno de las empresas. Haciendo evidente la lnea de fomento y proteccin a la pequea y mediana empresa, se aprob la Ley N 17.188 de 20 de setiembre de 1999, relativa a los establecimientos comerciales de grandes superficies destinados a la venta de artculos alimenticios y de uso domstico. Dicha ley crea comisiones departamentales, denominadas Comisiones Departamentales de Proteccin de la Micro, Pequea y Mediana Empresa Comercial y Artesanal, las que actuarn con autonoma tcnica como asesoras del Intendente respectivo cada vez que un establecimiento de grandes dimensiones, que denomina grandes superficies pretende instalarse o ampliar sus instalaciones. El Intendente, que resolver en definitiva la autorizacin, deber oir a esta Comisin, que 56

estar integrada por: a. un representante del Poder ejecutivo, que la presidir, b. un representante de la Intendencia respectiva, c. un representante del sector privado, que ser designado por la Cmara Nacional de la Alimentacin y por la Confederacin Empresarial del Uruguay, d. un representante de los consumidores designado por las asociaciones de cada departamento. La Comisin deber expedirse en un plazo de veinte das. Si no se pronunciare, se considerar que tiene por aprobado el trmite. La decisin de la Comisin deber ser fundamentado y deber pronunciarse sobre: a. la oferta y demanda global para cada sector de actividad en la zona que se pretenda instalar o ampliar un establecimiento de gran superficie; la ley aclara que se entiende por zona, el rea comprendida dentro de un radio que ser determinado por el Gobierno Departamental correspondiente; b. el impacto previsible del proyecto sobre la permanencia de los comerciantes de venta de artculos y productos similares Como medio de fomentar tambin a nivel social general la consideracin de importancia de las PYMES, por Decreto de 24 de Agosto de 1994 se proclam al 13 de agosto de cada ao como "Da Nacional de las Micro, Pequeas y Medianas Empresas", cometindose a la Direccin Nacional de Artesanas, Pequeas y Medianas Empresas la organizacin de los actos y festejos conmemorativos de dicho aniversario. En cuanto a las Artesanas, cuya produccin usualmente tiene como protagonistas Mico y pequeas empresas por Ley N 17.554, de 12 de setiembre de 2002, se suma una serie de competencias a la DINAPYME. El artculo 4 de dicha ley la establece como autoridad de aplicacin para la materia de acuerdo con lo establecido en el artculo 3 de la Ley N1 16.201 de 13 de agosto de 1991. La Divisin Artesanas de DINAPYME tiene al respecto, art. 5 Ley 17.554, las siguientes funciones: a el fomento, el desarrollo y la difusin en general de la actividad artesanal; b la realizacin de estudios tendientes al conocimiento preciso del sector artesanal; c el estmulo a la constitucin de asociaciones en el sector; d la suscripcin de convenios con organismos gubernamentales y no gubernamentales, nacionales e internacionales, enmarcados dentro de los objetivos que promueva la 57

presente ley. Adems, el art. 6 de dicha Ley, cre en la rbita de la DINAPYME, el Registro Nacional de Artesanos. Dicho registro se renovar cada tres aos ser de carcter voluntario para todas las unidades artesanales. La inscripcin habilitar al reconocimiento oficial de la condicin de unidad artesanal por parte de la DINAPYME y, adems de la realizacin de actividades artesanales durante un lapso mnimo de dos aos, ser requisito indispensable para acceder a los programas y los beneficios que procuren el fomento de la artesana. Destacamos que el concepto de unidad artesanal que la propia ley reglamentaria de DINAPYME pone en paralelo al de PYMES, implica a nuestro entender la consideracin particular de un tipo de produccin realizado por unidades econmicas que se encuentran caracterizadas eventualmente, pero no necesariamente desde el punto de vista conceptual como tales. El artculo 3 de la Ley 17.554 entiende por unidad artesanal a toda unidad econmica, individual y colectiva, que tenga por finalidad la produccin de objetos que, cumpliendo con lo establecido en el artculo 2 de la presente ley, constituyan el resultado de un proceso cuyas fases sustantivas sean desarrolladas primordialmente en forma manual y/o corporal, sin perjuicio de la utilizacin de maquinarias o herramientas auxiliares.

V - Agrupamiento de empresas. Empresas multinacionales. A) Concepto El agrupamiento de empresas es un fenmeno econmico que responde a la evolucin del capitalismo moderno y busca satisfacer necesidades de un mejor aprovechamiento de recursos de varias empresas mediante la unificacin de la direccin y decisin de las empresas agrupadas. La doctrina distingue dos motivos bsicos para el desarrollo de un agrupamiento: a. colaboracin o cooperacin, el cual no determina la incidencia dominante de una de las empresas sobre las otras; b. control, dominacin o subordinacin, el cual determina que las empresas se encuentren sujetas a un centro de decisin. Segn cmo se manifieste esa unin en la independencia jurdica y econmica de las empresas agrupadas, se distinguen tres categoras de agrupamientos: - aqullos en los cuales la independencia jurdica y econmica no se ve afectada; - aqullos en los cuales las empresas agrupadas pierden autonoma econmica, an cuando jurdicamente sean independientes;

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- aqullos en los cuales las empresas pierden su independencia tanto jurdica como econmica.

B) Formas de agrupamiento. El agrupamiento o integracin de las empresas puede ser: Horizontal cuando las empresas producen el mismo tipo de bienes o servicios y son competidoras entre s; Vertical cuando una empresa se asegura la provisin de productos mediante la agrupacin de otra; Conglomerado cuando las empresas agrupadas se dedican a productos o servicios dismiles. Segn la estructura, el agrupamiento puede ser: Societario cuando responde a parmetros de la normativa de sociedades comerciales, como grupos de sociedades sometidos a un rgimen de dominacin; Contractual cuando las empresas agrupadas celebran contratos de unin o integracin. Segn la motivacin de las empresas se distingue el agrupamiento de: Colaboracin al cual recurren con frecuencia empresas de menores dimensiones, que se vinculan por contratos tales como joint-ventures, grupos de inters econmico, consorcios, sociedades accidentales o en participacin, acuerdos de colaboracin; Dominacin donde una empresa tiene incidencia en las otras por vnculos financieros, o en esquemas tales como los holdings, sindicacin de acciones, managements agreements, entre otros. C) Empresas multinacionales Las empresas multinacionales constituyen diversas unidades de produccin, asentadas en distintos pases, que desarrollan sus actividades segn decisiones centralizadas. La gestin presenta obstculos en tanto pueden diferir las normas jurdicas de la actividad de los distintos Estados en donde tenga presencia. De todas maneras, ante la tendencia de aumento global de actividad de las empresas multinacionales, los ordenamientos 59

jurdicos se encuentran tambin buscando soluciones armonizadoras que faciliten el desarrollo econmico.

BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL BIBLIOGRAFA

BROSETA PONT, Manuel, La empresa, la unificacin del derecho de las obligaciones y el derecho mercantil, Madrid: Tecnos, 1965. DIESTE, Juan Francisco, Relaciones laborales en las pequeas y medianas empresas, Montevideo: Faira, 1995.

MEZZERA ALVAREZ, Rodolfo, Curso de Derecho Comercial, tomo I, Montevideo, varias ediciones. RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri, Curso de Derecho Comercial, tomos 1 y 2, Montevideo: Editorial Universidad, 1991-1993.

LINKS
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ESQUEMA
Empresa. * Empresa. Nocin general. Organizacin de CAPITAL Y TRABAJO con finalidad econmica * El concepto de empresa y el derecho Diversidad de intentos de conceptualizacin Crtica a las distintas teoras * Empresa.

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Organizacin de capital y trabajo dedicada a la produccin de bienes o prestacin de servicios destinados al mercado con o sin fines de lucro. * Referencias a empresa en el derecho uruguayo Constitucin art. 56 Cdigo de Comercio Cdigo Civil Ley de Intermediacin Financiera * Empresa. Normas que la conceptualizan Derecho tributario Ley de identificacin civil * Clasificacin tradicional de empresas PUBLICA PRIVADA INDIVIDUAL SOCIETARIA O COLECTIVA *Clasificacin de empresas segn sectores productivos PRIMARIO SECUNDARIO TERCIARIO * Clasificacin de empresas segn actividades econmicas PRODUCTIVAS COMERCIALES DE SERVICIOS * Clasificacin de empresas. Criterios cuantitativos. Decreto N 54/992 de 7 de febrero de 1992, en texto modificado por decreto N 266/995 de 19 de julio de 1995. Relativo segn dimensin del mercado al que se refiera. Funciones. MICROEMPRESA Personas ocupadas: 1 a 4 Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 60.000 Activos mximos: U$S 20.000 PEQUEA EMPRESA Personas ocupadas: 5 a 19 Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 180.000 Activos mximos: U$S 50.000 MEDIANA EMPRESA Personas ocupadas: 20 a 99 Ventas mximas anuales netas: hasta un equivalente de U$S 5.000.000 Activos mximos: U$S 350.000

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EMPRESAS MULTINACIONALES Diversas unidades de produccin, asentadas en distintos pases, que desarrollan sus actividades segn decisiones centralizadas. * Diversidad conceptual Empresa y empresario Empresa y establecimiento comercial Empresa y comerciante Empresa y sociedad

EVALUACIN 1. Qu concepto tiene Ud. de la empresa? 2. Cules son sus componentes? 3. Qu es la organizacin para la empresa? 4. Existen definiciones de la empresa en el derecho uruguayo? 5. Cul es el tratamiento legal de la empresa en el derecho comercial uruguayo? 6. Cmo se clasifican las empresas desde un punto de vista cuantitativo en nuestro derecho? 7. Qu otras clasificaciones de empresas conoce? 8. Cmo definira Ud. a una PYME? 9. Explique el menos tres criterios cualitativos para la caracterizacin de una PYME 10. Mencione los parmetros de clasificacin de una PYME para el derecho uruguayo. 11. Qu motivos llevan usualmente al agrupamiento de empresas? 12. Qu es una empresa multinacional?

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- SEGUNDA PARTE DERECHO DEL MERCADO

SECCIN 1 COMPETENCIA.CONCEPTOS PREVIOS. SECCIN 2 - DEFENSA DE LA COMPETENCIA, SECCIN 3 - COMPETENCIA DESLEAL, SECCIN 4 - PUBLICIDAD COMERCIAL, SECCIN 5 - CONCEPTOS BSICOS DE RELACIONES DE CONSUMO

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SECCIN 1 - COMPETENCIA. CONCEPTOS PREVIOS

- CAPTULO CUARTO COMPETENCIA. CONCEPTOS PREVIOS

SUMARIO: I - MERCADO. II - COMPETENCIA. III DERECHO DEL MERCADO. IV - DERECHO DE LA COMPETENCIA. V - COMPETENCIA Y CONTRATACIN

I - MERCADO El mercado se puede definir, en general, como el mbito de encuentro de la oferta y la demanda. La palabra mercado denomina frecuentemente (incluso histricamente como veremos ms adelante) el lugar fsico donde se encuentran quienes poseen determinados recursos y quienes los necesitan13. Sin embargo, el concepto econmico es ms abstracto 14: hace referencia al conjunto de interacciones humanas que, an cuando tengan determinado lugar en comn, no se limitan a tal espacio 15. El mercado puede tener categoras generales y categoras ms especiales de bienes, as 13
El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) lo define en sus primeras dos acepciones como: Contratacin pblica en lugar destinado al efecto y en das sealados. y Sitio pblico destinado permanentemente, o en das sealados, para vender, comprar o permutar bienes o servicios. . 14 En este sentido se puede consultar Diccionarios de Economa, como diversas obras clsicas: SABINO, Carlos, Diccionario de Economa y Finanzas, Caracas: Panapo, 1991, 15 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) incluye tambin algunas referencias con cierto contenido econmico, como ser Conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes. y Estado y evolucin de la oferta y la demanda en un sector econmico dado. .

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como puede tener diversa amplitud territorial.De esta forma, el mercado de trabajo de una ciudad, incluye todos los operadores de la oferta y de la demanda concurrentes, dejando de lado si son nacionales o extranjeros, residentes o no residentes. Sin embargo, a su vez pueden identificarse situaciones o problemas que hacen referencia a un mercado en especial: el de los servicios de construccin, el de productores de insumos para los emprendimientos gastronmicos o en funcin de amplitud geogrfica un mercado especializado regional o incluso mundial16. El factor ms destacado que determina que pueda hablarse de un mercado, es que sus diversos participantes estn lo suficientemente relacionados como para que cada transaccin afecte -y est afectada- por todas las dems. Es decir: que exista suficiente informacin como para conocer los precios y volmenes transados y los mecanismos prcticos para incorporarse al mercado. Sn embargo, el mercado no es solamente el mbito donde se desarrolla la actividad mercantil, donde se encuentran los ofertantes y demandantes de bienes y servicios para contratar entre s, sino que el mercado es, adems, un mecanismo de formacin de los precios. La oferta y demanda de determinado bien en el mercado implica el enfrentamiento entre dos fuerzas que determinan el precio de intercambio del bien. Cuando oferta y demanda estn constituidas por un nmero suficientemente grande de individuos, sus decisiones particulares no son capaces de alterar el precio al cual se transan los bienes, estamos ante un mercado de competencia perfecta17. En caso que la oferta est limitada a unas pocas, o a una sola empresa ofertante, se habla de oligopolio o monopolio, respectivamente. Si la demanda se limita a pocos o un solo comprador, se califica la situacin como de oligopsonio y monopsonio. En este caso estamos describiendo la estructura de mercados, conceptos que veremos en particular al analizar ms adelante el concepto de competencia. Siendo el comercio una actividad esencialmente lucrativa, interesa a quienes se dedican a esta actividad pagar el menor precio posible por los bienes y servicios que adquieren y obtener el mayor precio posible por los que colocan. El mercado es el que logra la armonizacin de estos intereses contrapuestos. Histricamente la referencia a mbito operativo para la formacin del precio surge con las ferias y mercados, conceptos relacionados necesariamente con un significado espacial o geogrfico.
16 Algunos productos suele decirse que tienen un mercado exclusivamente mundial, como es el petrleo, por ejemplo. 17 Es indispensable, adems, que no haya restricciones para la entrada al mismo de nuevos oferentes o demandantes y que la informacin de los mismos sea completa y actualizada. De esta forma las leyes tericas de la economa indican que se har ptima la asignacin de recursos y que los consumidores podrn maximizar su utilidad.

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Las ferias y los mercados constituyeron durante la Edad Media instituciones de notable importancia para el desarrollo del derecho comercial. Los mercados aparecieron eran reuniones de vendedores -originalmente pequeos comerciantes- que ofrecan sus mercaderas al pblico en general que concurraa su encuentro. En torno a estos mercados, de existencia peridica o permanente, se crearon muchas de las ciudades medievales. Algunos mercados adquirieron el carcter de centros internacionales de oferta de productos, recibiendo el nombre de ferias. Las ms famosas fueron las de Levante y Poniente (Italia), Champagne y Lyon (Francia), Franckfurt y Leipzig (Alemania), Brujas (Blgica), Medina del Campo (Espaa). A diferencia de los mercados, las ferias se conocan son reuniones del gran comercio, centros de circulacin y de crdito, celebrndose a intervalos ms distantes y con una duracin variable. Las ferias dieron ocasin para la creacin y difusin de un importante nmero de institutos propios del derecho mercantil, como las letras de cambio, los seguros, las falencias y las sociedades comerciales. Por su parte, los mercados y las ferias, como mbitos de reunin de multiplicidad de vendedores y compradores de mercaderas se transformaron, desde sus orgenes, en mecanismos de formacin eficiente de los precios para los operadores econmicos. Con el tiempo, en la sociedad de estructura definidamente capitalista se individualiz, inicialmente, tres tipos de mercados, distintos entre s pero interdependientes: mercado de trabajo, mercado de capitales y mercado de bienes de consumo en el cual tiene lugar el intercambio de mercaderas y servicios por dinero -. A partir del siglo XIX tienen lugar cambios estructurales del punto de vista econmico determinados por fenmenos como la concentracin y la internacionalizacin, que reformularon el relacionamiento de oferentes y demandantes en el mercado. Actualmente, la existencia de un mercado con signo universal, as como el desarrollo en la regulacin del comercio, ha determinado que las ferias y los mercados, en su concepto de origen medieval, hayan perdido gran parte de la importancia que tuvieron en el pasado. No obstante, el concepto de mercado como mecanismo de formacin de precios, constituye un instituto difundido y aceptado por la mayora de los regmenes econmicos, dando lugar a la aprobacin de normas y aparicin de institutos jurdicos tendientes a salvaguardar esta funcin. Ms formalmente, el mercado puede definirse como el rea, la pluralidad de sujetos o, en general, el contexto en el que se lleva a cabo el intercambio voluntario de un determinado bien. Existe un mercado cuando las empresas que participan en el mismo colocan el mismo producto o productos sustitutos, relacionados entre s.- Tomemos, por ejemplo, el caso de 66

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las enciclopedias en soporte libro y aqullas en soporte CD-Rom. Segn el momento histrico o el lugar de que se trate podr hablarse de un mercado de las obras enciclopdicas que abarque todos los soportes, o de dos mercados: el de las enciclopedias en soporte libro y el de las enciclopedias editadas en CD-Rom. El concepto de mercado se encuentra ntimamente vinculado al contenido del derecho comercial, caracterizado por la intermediacin entre la oferta y la demanda de bienes y de servicios tomados del mercado y devueltos al mercado. La presencia en el mercado de ofertantes y demandantes de un determinado producto -directamente o a travs de agentes o intermediarios- permite una mejor formacin del precio, a travs del encuentro de las intenciones de venta y de compra, reflejadas en los que los economistas llaman funciones o curvas de oferta y de demanda. De la concurrencia de ambas surge el precio. Un mercado est en equilibrio cuando la cantidad ofrecida y la demandada son iguales, en el perodo considerado, para el precio que el mercado establece. El precio de mercado produce el efecto de vaciar el mercado (to clear the market), en la medida que, a ese precio, todos los ofertantes pueden vender y todos los demandantes pueden comprar las cantidades que desean, no permaneciendo ninguno insatisfecho. En los sistemas de mercado la competencia surge de forma espontnea si se garantizan tres circunstancias: a. libre acceso al mercado: implica suprimir, en la medida de lo posible las barreras de entrada; b. libertad empresarial: libertad para decidir qu se produce y a qu precio se vende; c. autonoma del consumidor.

II - COMPETENCIA A) Concepto Hay competencia en el mercado cuando las personas se relacionan recprocamente de manera que, con el empleo de ciertos medios, tienden a cumplir un fin que no podrn conseguir todas ellas a la vez18. En Economa se entiende que existe competencia cuando diferentes entidades u
18 El Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) en sus tres acepciones bsicas hace referencia a competencia en este sentido general: 1. f. Disputa o contienda entre dos o ms personas sobre algo. 2. f. Oposicin o rivalidad entre dos o ms que aspiran a obtener la misma cosa. 3. f. Situacin de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.

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operadores concurren a un mercado a ofrecer sus productos ante un conjunto de consumidores que actan independientemente, y que constituyen la demanda. En sentido ms coloquial, el trmino tambin denomina a los otros operadores que compiten por un mercado determinado: se habla as de "la competencia" para designar a los competidores especficos que tiene una empresa. La competencia representa la pugna por la conquista del mercado y, de esta manera, se convierte en el mejor medio para que los operadores econmicos procuren utilizar adecuadamente los recursos productivos, reduzcan progresivamente los costos y generen nuevos productos para atraer clientela. En definitiva, se trata de la bsqueda de eficiencia del mercado19. Si bien desde el punto de vista jurdico se emplea indistintamente la expresin competencia o concurrencia esta ltima de origen francs se ha destacado que el primero de los trminos introduce la idea de enfrentamiento o pugna de dos o varias personas para la obtencin de lo mismo. De todas formas, en opinin de Baylos Corroza20, la utilizacin de la expresin competencia o concurrencia en el mercado se emplea en un sentido estricto de lucha de unos contra otros para conseguir el mismo resultado. Competencia es una expresin de gran amplitud, que se analiza en varios campos del conocimiento, destacndose entre ellos el econmico, al punto que algunos autores entienden que se trata de una nocin exclusivamente econmica. Sin embargo, se observa que se trata de una nocin sujeta a pticas diversas: mientras el economista estudia situaciones y posibilidades de hecho cuando hace referencia a la competencia, el jurista tiende a analizar el ingrediente jurdico que define estas situaciones. Una aproximacin tpica de la Economa, desde la doctrina norteamericana, puede definir a la competencia como un statu quo en el que el bienestar del consumidor no es mejorable a travs de una orden judicial que lleve a cambiar las cosas hacia otra situacin21. Por otra parte, desde una consideracin europea, mirando ms a los aspectos jurdicos, la competencia se puede definir como la rivalidad entre empresas que operan en un determinado sector de actividad econmica y que se esfuerzan, dentro de los lmites legales permitidos, por captar la mayor cuota de mercado posible, ofreciendo mejores precios, bienes, servicios u otras condiciones econmicas, sin incurrir en responsabilidad por su comportamiento, aunque ste cause perjuicio a otras empresas e incluso ocasione su expulsin del mercado22. La competencia es esencial para la economa de mercado. Se trata de conceptos inseparables: no existe economa de mercado sin competencia y si existe competencia
19 El mercado se califica como eficiente en Economa cuando la informacin es rpidamente comprendida por todos los participantes y se incorpora inmediatamente a los precios del mercado. 20 BAYLOS CORROZA, 1993, cit. 21 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983, pg. 61. 22 CALVO CARAVACA y FERNNDEZ DE LA GNDARA, Poltica y Derecho de la competencia en la CEE: una aproximacin, RGD, nm. 583, Abril 1993, pg. 3383.

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tiene lugar un modelo o tipo de economa calificada como de mercado. La competencia responde tanto a los valores individuales como a los valores sociales que se pueden identificar en un rgimen de libertad econmica de mercado. En cuanto a los valores individuales, tales como el desarrollo de la personalidad a travs de la libertad econmica y el xito en el lucha por el mercado como un premio a la iniciativa personal, la proteccin de la personalidad justifica tanto la libertad de competencia como la proteccin de la libertad del consumidor. En cuanto a los valores sociales, tales como la bsqueda de una adecuada satisfaccin de las necesidades de la sociedad, la propia necesidad de proveer a la eficacia del rgimen jurdico adoptado justifica el rgimen de la competencia. La competencia se plantea tanto entre vendedores como entre consumidores o compradores. Se identifican diferentes causas en cada caso pues, entre vendedores la pugna se encuentra en que la capacidad de compra del consumidor es limitada, mientras que en el caso de los consumidores el limite se encuentra en que no existen bienes en la medida necesaria para todos. Corresponde destacar tambin que el rgimen de la competencia se sustenta en la licitud del dao concurrencial, es decir, que es legtimo que la actividad comercial de un operador perjudique a otro, en tanto el primero no recurra a conductas ilcitas o desleales. La competencia implica la lucha de las empresas por conquistar la preferencia de los consumidores, lo que estimula a las primeras a ofrecer los mejores productos posibles al menor precio. Esta presin para la obtencin de ganancias determina su bsqueda de la eficiencia. En caso contrario, la empresa pierde la lucha y quiebra o desaparece del mercado, siendo reasignados sus recursos. En este sentido, la competencia pone de manifiesto la soberana del consumidor, ubicndolo como quien decide por cules productos est dispuesto a pagar. Cuando los productos (o servicios) no le atraen no los adquiere y desaparecen del mercado. De esta forma, la competencia acelera el progreso tecnolgico, desatcando cules son los productos ms requeridos por el consumidor y quedan determinados de esta forma escalas y costos de produccin mnimos. Para el Profesor Joaqun Garrigues La competencia es el modo natural de manifestarse la libertad econmica y la iniciativa privada del empresario, y en consecuencia, es la base del sistema capitalista. Libertad y competencia se han hecho trminos sinnimos. ... La base de la competencia es la libertad de actuacin econmica. 23. B) Grados de la competencia en el mercado La competencia se mide o clasifica en funcin de diversos grados ideales: por un lado, la competencia perfecta y, al extremo opuesto, el monopolio, como una situacin de competencia cero. Entre uno y otro modelo encontramos los ms diversos matices que responden a situaciones intermedias.
23 GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, tomo I, Bogot: Temis, pg. 218.

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A efectos de la determinacin de la calificacin en cada caso, se valora una serie de circunstancias o elementos, entre las que se destacan las siguientes: a. formacin de los precios; b.libertad de eleccin de los consumidores; c. imposibilidad de que las empresas competidoras basen en decisiones propias la formulacin de sus polticas industriales o comerciales. a

Competencia perfecta

Los autores establecen una serie de requisitos para que un mercado pueda considerarse de competencia perfecta. Dichas condiciones son: a. Atomicidad del mercado: Tanto del lado de la oferta como de la demanda deben existir un gran nmero de sujetos, ninguno de los cuales tenga dimensin e influencia suficiente para ejercer cualquier accin sobre la produccin y los precios del producto en cuestin. b. Homogeneidad del producto: Los productos ofrecidos son juzgados idnticos por los compradores, de modo que no existe razn para preferir el producto de un vendedor al del otro. c. Libre ingreso y egreso del mercado: Libertad para que ingresen nuevos demandantes y oferentes al mercado y para que los existentes abandonen el mercado. d. Transparencia del mercado: Todos los participantes tienen perfecto conocimiento e informacin de lo que ocurre en el mercado. e. Perfecta movilidad de los factores de produccin: Todos los participantes pueden acceder a los factores de produccin (capitales y mano de obra) en similares condiciones. Cumplidas en forma suficiente estas condiciones, para cada uno de los operadores del mercado, el precio ser un dato que no puede alterar, pudiendo vender toda su produccin corriente a ese precio. En esta situacin, no ser rentable para el operador vender a un precio mayor, ya que no encontrara comprador, ni hacerlo a uno menor, perdiendo la oportunidad de vender la misma cantidad a un precio ms elevado. La competencia perfecta no es no puede ser - un mercado empricamente existente. Se trata de un modelo econmico (modelo cientfico) a travs del cual puede entenderse el funcionamiento de una economa de mercado. Este modelo result bsico para el nacimiento de la ciencia econmica como tal y hoy tiene gran utilidad dado que opera como construccin intelectual referente de aproximacin de las situaciones de la realidad.

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b Competencia imperfecta La competencia imperfecta comprende todos los casos en los cuales, al no cumplirse con los requisitos establecidos precedentemente, no nos hallamos en presencia de un mercado de competencia perfecta. Constituyen casos de competencia imperfecta el monopolio, el oligopolio y la competencia monopolstica, a los cuales nos referiremos en los puntos siguientes. La principal caracterstica de los mercados de competencia imperfecta consiste en la posibilidad del oferente o del demandante en incidir en la formacin de los precios. c Monopolio Existe monopolio cuando una empresa es la nica oferente de un producto que no tiene sustitutos prximos y que se enfrenta a un nmero elevado de compradores24. En esta situacin, la empresa monopolista podr controlar su precio, pudiendo modificarlo dentro de ciertos mrgenes. En funcin de la curva de demanda del producto, el monopolista que aumenta su precio reducir sus ventas; a la inversa, si desea aumentar sus ventas, deber reducir el precio de sus productos. Un operador en situacin monoplica obtiene ganancias extraordinarias, pudiendo aumentar los precios de colocacin en el mercado, aumentando de esta manera la ganancia mucho ms que en una situacin de competencia perfecta. De esta forma se produce muchas veces una reduccin del volumen de consumo, que se compensa con creces con el mayor precio que puede imponer al consumidor. El monopolio puede provenir de las circunstancias del mercado (monopolio de hecho) o ser impuesto por la ley (monopolio de derecho). El monopolio de hecho o natural tiene lugar cuando el dimensin de la unidad productora frente a la dimensin del mercado es tal que cualquier incremento en la produccin puede hacerse con costos medios decrecientes. De esta forma, una empresa puede atender a todo el mercado, con lo que se genera espontneamente un monopolio sin que necesariamente permita identificar un propsito monopolizador doloso o perverso. Por otra parte, cuando una actividad comercial consiste en la explotacin de un recurso natural muy escaso o cuando la puesta en el mercado exige inversiones muy grandes, se genrean tambin monopolios25. Muchos pases han reservado para el Estado la explotacin de este
24 En cuanto al sentido habitual de la expresin el Diccionario de la Real Academia ( www.rae.es) incluye desde una primera acepcin de corte formal 1. m. Concesin otorgada por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carcter exclusivo alguna industria o comercio. que equivaldra al que se califica como monopolio de derecho en Economa a otra ms sustantiva como 5. m. Situacin de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor. . Curiosamente, tambin incluye definiciones como la siguiente: 2. m. Convenio hecho entre los mercaderes de vender los gneros a un determinado precio. . 25 As sucede cuando hay que instalar lneas de distribucin o comunicacin en el caso de las empresas

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tipo de monopolios, sobre la base de que as se puede controlar mejor los precios y proteger al consumidor. El monopolio de derecho tiene lugar cuando el Estado se reserva la realizacin de determinadas actividades o cuando las concede en exclusividad a un determinado operador privado privada por medio de concesiones o licencias. Histricamente se trat de actividades que el gobierno pensaba realizar directamente por razones econmicas de ms directa recaudacin o que reservaba a algunos de sus funcionarios. En la poca moderna el sector pblico suele comprender ciertas actividades consideradas bsicas o estratgicas, como el petrleo, la aviacin, los ferrocarriles, entre otras. Tambin pueden identificarse formas atenuadas de monopolizacin cuando el Estado exige autorizaciones o licencias para el uso de los canales de radiodifusin y televisin, por ejemplo. Finalmente, puede reconocerse tambin un monopolio institucional o reputativo. En este caso estamos ante prcticas normales de operadores que intentan expandir su participacin en el mercado mediante la utilizacin de una innovacin tecnolgica protegida por una patente o la divulgacin de una agresiva campaa publicitaria que incrementa su participacin - ya considerable - en el mercado. Estas situaciones se producen en genreal con productos de alta tecnologa, de difcil copia o que no pueden ser pirateados fcilmente, as como con productos de consumo masivo, que generan hbitos bastante difciles de revertir. Estos monopolios, no obstante no son duraderos en razn de las propias caractersticas anotadas: la propiedad intelectual tiene un trmino de vigencia, el impacto de una campaa publicitaria suele desvanecerse ante otra de un competidor. En una economa de mercado, el monopolio puro resulta casi tan imposible como una situacin de competencia perfecta. Usualmente pueden encontrarse sustitutos de mayor o menor proximidad para la mayora de los bienes y servicios. De todas formas, casi todos los productores ostentan en alguna medida la monopolizacin del mercado en virtud de caractersticas especficas de los bienes o servicios que colocan en el mercado o porque la propia oferta no se realiza en idnticas condiciones de tiempo y espacio que las de sus competidores. Una variedad del monopolio es el monopsonio o monopolio de demanda, caracterizado por la circunstancia de que un gran nmero de vendedores enfrentan un nico comprador. Otra variante la constituye el monopolio bilateral, en el cual un solo vendedor de un producto se enfrenta a un solo comprador. d Monopsonio El monopsonio es aquella situacin en la cual la demanda total de una mercanca la ejerce un solo comprador26.
elctricas o telefnicas o con ciertas explotaciones mineras. Estas situaciones dan lugar, tambin frecuentemente, a oligopolios. 26 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) significa 1. m. Econ. Situacin comercial en que hay

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Tiene lugar usualmente en relacin con ciertos factores de produccin -por ejemplo con la demanda de cierto tipo de trabajo especializado- o con materias primas y bienes que pueden ser muy particulares. Se hable en estos casos de monopsonio de bienes de consumo. Tal como sucede con la situacin de monopolio, el operador monopsnico ostenta un gran control sobre el mercado. De esta forma, tiene cierta - capacidad para deprimir los precios de modo de obtener ganancias extraordinarias, al menos hasta que aumente la demanda y aparezcan otros operadores oferentes. Tambin el monopsonio es una situacin tericamente opuesta a la de competencia perfecta. Esta situacin, en general se presenta en mercados de escasa extensin geogrfica, usualmente mercados locales relativamente reducidos o cuando existe una intervencin gubernamental. Puede darse muchas veces que una situacin de monopolio genera otra de monopsonio. Cuando estamos atne una empresa monoplica, muy fcilmente sta se constituya en el nico comprador de ciertos insumos o factores productivos especficos. e Oligopolio Existe oligopolio en el caso de que la oferta de un producto sea realizada por un nmero reducido de empresas27. A diferencia de la competencia perfecta y del monopolio, este modelo no da lugar a un comportamiento nico y definido por parte de los vendedores, sino que existe interdependencia entre los mismos, de modo que el comportamiento de cada uno estar sujeto a la influencia del comportamiento de los dems. Esto no ocurre cuando las empresas competidoras son muchas y el mercado est atomizado, por ello el anlisis del oligopolio ofrece diferencias frente a los casos de competencia perfecta y al deuna sola empresa, el monopolio. Es imposible prever cul ser el resultado en amteria de precio o volmenes de produccin pues dependen de la estrategia que adopte cada parte. El oligopolio puede hallarse coordinado entre las empresas (casos de los trusts o los carteles), puede hallarse parcialmente coordinado (en caso de existir una empresa dominante o leader) o puede tratarse de un oligopolio sin coordinacin (caracterizado por la guerra de precios y la competitividad). En caso que opten por cooperar entre s, al punto que constituyan una asociacin o un crtel, tanto como si se consultan anticipadamente las decisiones, se terminar llegando a una situacin parecida al monopolio. Si se enfrentan comercialmente procurando desplazarse unas y otras del mercado, la situacin final se parecer a un mercado
un solo comprador para determinado producto o servicio. 27 Para el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) es 1. m. Econ. Concentracin de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido nmero de empresas. .

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perfectamente competitivo. La realidad suele mostrar, entre estos extremos, posibilidades muy diversas. La situacin opuesta al oligopolio es el oligopsonio, caracterizado por el hecho de que la demanda de un producto es realizada por un nmero reducido de empresas. f Oligopsonio Existe oligopsonio cuando hay solamente un nmero muy reducido de compradores en un mercado28. Tiene lugar, de esta forma, una situacin intermedia entre la del monopsonio y la de un mercado plenamente competitivo. Las consecuencias que tiene se asemejan al caso de la situacin de oligopolio. g Competencia monopolstica En este tipo de mercado el nmero de oferentes es suficientemente elevado como para que sus conductas sean independientes, como en competencia perfecta, pero el producto no es homogneo, sino que est ligeramente diferenciado en la mente del comprador, por lo que cada oferente tiene un cierto control de precio, gracias a la existencia de una clientela adicta. Constituye un caso intermedio entre el monopolio y la competencia perfecta. Esta forma de mercado introduce una serie de variables econmicas que inciden en la diferenciacin del producto y en la formacin de su precio: publicidad, diseo, envase, estilo, entre otras. En este caso se hace hincapi en la diferenciacin de productos: un operador productor de determinados bienes se encuentra diferenciado por una marca (respecto de la cual tiene el monopolio) entre los consumidores. Cada monopolio se encuentra limitado, en tanto existe la posibilidad, para el consumidor, de sustituir cada bien por otro con caractersticas similares aunque con distinta marca. De esta forma, mientras ms substituibles sean los bienes, hay mas competencia entre ellos. En definitiva, en funcin de la calificacin que merezca la competencia en el mercado se identifican diversas estructuras en los mercados, segn el nmero de oferentes y de demandantes cuyo esquema presentamos a continuacin29.
28 En el Diccionario de la Real Academia (www.rae.es) se lo define como 1. m. Econ. Situacin comercial en que es muy reducido el nmero de compradores de determinado producto o servicio. . 29 Recordemos que: - psonio hace referencia a los demandantes o compradores en el mercado, de modo que segn sea mono u oligo se tratar de la presencia de uno o varios demandantes; - polio, por su parte, hace referencia a los oferentes o vendedores en el mercado y siendo las estructuras ms conocidas el monopolio y el oligopolio, que hacen referencia a uno o varios demandantes, respectivamente.

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Monopolio bilateral Monopsonio parcial Monopsonio Monopolio parcial Oligopolio bilateral Oligopsonio Monopolio Oligopolio Competencia perfecta

- un oferente y un demandante. - pocos oferentes y un demandante. - muchos oferentes y un demandante. - un oferente y pocos demandantes. - pocos oferente y pocos demandantes. - muchos oferentes y pocos demandantes. - un oferente y muchos demandantes. - pocos oferentes y muchos demandantes. - muchos oferentes y muchos demandantes.

III - DERECHO DEL MERCADO En el mercado se realizan numerosas transacciones entre personas fsicas o jurdicas, que formulan opciones procurando obtener la mxima utilidad. Ello determina que el Derecho deba procurar eliminar el fraude y sancionar a quienes se apartan del comportamiento lcito, como en cualquier otra actividad humana. Cuando la economa se organiza alrededor de mercados, se habla de una economa libre, o de libre mercado. Todas las fuerzas e intereses enfrentados deben llegar, al menos en teora, a un equilibrio no definido por nadie en particular sino por la suma de todas las fuerzas que intervienen en el mercado: la infinidad de ofertas y de demandas particulares que los individuos realizan. Adam Smith analizando esta situacin consider que tena lugar la famosa metfora de la mano invisible, indicando de este modo que el nivel de precios se logra sin que tenga que intervenir desde afuera la "mano" concreta (o visible) del gobernante o del legislador. Sin embargo, como muchas veces no puede llegarse a esta situacin en virtud de la conducta de los operadores del mercado, sea por actos desleales o deshonestos, tanto como por conductas anticompetitivas, da lugar a la actuacin de normas jurdicas especficas que procuran en distinta forma revertir esta situacin.

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Al derecho comercial le interesa el mercado desde diversos puntos de vista. a. Los mercados de algunos bienes y servicios, de importancia sustancial para la economa en su conjunto, son muchas veces objeto de regulaciones de derecho pblico, que fijan administrativamente precios, consagran monopolios o imponen determinados comportamientos o controles. b. Existe la preocupacin por regular la transparencia de los mecanismos de fijacin de precios, evitando aquellas situaciones que pueden producir importantes distorsiones en la formacin de los mismos. Esto ocurre con la llamada legislacin antitrust, de gran desarrollo en diversos regmenes de derecho comparado. c. Tambin tienen incidencia desde el punto de vista del mercado las prcticas de concurrencia desleal, tendientes a desviar ilcitamente a compradores o vendedores de bienes o de servicios. d. El derecho marcario se encuentra tambin infludo por el concepto de mercado, en cuanto la proteccin marcaria busca defender los derechos de individualizacin de los productos ofrecidos en el mercado. Algo similar sucede tambin con las reglas que protegen las innovaciones tecnolgicas as como con la regulacin de los derechos de autor y conexos. e. La proteccin al consumidor, busca salvaguardar los derechos de los adquirentes y usuarios de bienes o servicios provenientes del mercado. En el mundo fue surgiendo progresivamente un entramado normativo respondiendo a estas cuestiones, situacin que se refleja histricamente en nuestro pas. Hace ms de treinta aos que la doctrina continental europea, fundamentalmente alemana, italiana y espaola, cuya legislacin constituye tradicionalmente fuente de nuestro derecho, viene explicando que el derecho de la competencia, en sentido amplio, denominado Derecho del Mercado comprende diversos sectores normativos 30: - el derecho de la competencia en sentido estricto, que se ocupa de los extremos que corresponden a la proteccin de la lealtad en la competencia entre los concurrentes; - el derecho de defensa de la competencia o derecho antitrust, que procura impedir las
30 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Madrid: Civitas, 2da. ed., 1993; BERCOVITZ, Alberto, La formacin del derecho de la competencia, en Actas de Derecho Industrial, tomo II, Madrid: Montecorvo, 1976, pg. 79 y ss, quien cita a FIKENTSCHER, Wolfgang, Wettbewerb und Gewerblicher. Rechtschutz, Munich-Berlin: Becksche Verlagsbuchandlung, 1958, pg.140. La doctrina italiana subsume dichos sectores normativos en la expresin Diritto industriale desde mediados del siglo XX. V en tal sentido: ASCARELLI, Tullio, Teoria della concorrenza e dei beni inmateriali, Milano: Giuffr, 1960, pg. 1960, pg. 46, quien dio a conocer su posicin en un artculo de la Rivista di Diritto Industriale de 1952, Contenuto e limiti del diritto industriale; FRANCESCHELLI, Remo, Trattato di Diritto Industriale Parte Generale, vol 1, Milano: Giuffr, 1961, pg. 25.

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conductas colectivas o individuales restrictivas de la libre competencia en el mercado; - la propiedad intelectual, en su doble vertiente, propiedad industrial y derechos de autor, como concesin monoplica de derechos de explotacin de bienes incorporales a su creador, sustentada en el reconocimiento a la creacin intelectual; - el derecho de la proteccin al consumidor, complementario de los anteriores en tanto da relieve a la regulacin legal en funcin del inters del consumidor o usuario en las distintas relaciones en las que toma parte en el mercado. Estos distintos sectores normativos, que regulan diversos aspectos de un mismo fenmeno, presentan diferencias fundamentales en funcin de los diversos intereses protegidos en cada caso y otras derivadas de las primeras, tales como las vas de accionamiento o la legitimacin al respecto. Sin embargo, en todo caso se estructuran en base al principio de libertad de competencia, el cual se equilibra con aqul de lealtad en el comportamiento de los diversos operadores, sean fabricantes, intermediarios, distribuidores o consumidores. El derecho uruguayo en la segunda mitad del siglo XIX, fiel a la tendencia liberal que predominaba en sus fuentes, dejaba que la actividad econmica se desarrollara libremente segn las reglas del mercado, sin que el poder estatal guiara o regulara sus procesos. En los primeros aos del siglo XX, comienza a intervenir el Estado por medio de diversas normas jurdicas, tomando a su cargo actividades econmicas de diversa ndole, que llegaron hasta la fijacin de precios y salarios, para atenuar el rigor que impuso su actitud precedente de prescindencia en la situacin de consumidores y trabajadores. Actualmente, el Estado aparece retrayndose y desregulando los diversos mbitos de la actividad econmica en las que intervino, pero introduciendo diversas disposiciones de tipo corrector a efectos de un mejor desarrollo competitivo del mercado. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con otros regmenes de derecho comparado (pensemos en la experiencia de las legislaciones nacionales europeas, a la luz de la imperatividad del derecho comunitario), sigue siendo muy escasa la normativa nacional referente al mercado. Se puede sintetizar el universo normativo uruguayo actual en la materia enl a siguiente forma. En cuanto a disposiciones de origen internacional destacamos: a. artculo 10 bis del Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, ratificado por nuestro pas por decreto-ley Nmero 14. , segn el cual se persigue la competencia desleal; b. disposiciones del Tratado constitutivo de la Organizacin Mundial de Comercio, suscripto 77

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en Marruecos el 15 de abril de 1994, ratificado por nuestro pas, que propugna la libre competencia en el plano internacional; c. diversas disposiciones incluidas en Tratados bilaterales de comercio (o libre comercio). En cuanto a normas de origen nacional, encontramos normas constitucionales y legales, entre las cuales distinguimos como principales las que enumeramos a continuacin. En la Constitucin hemos de apuntar: a. artculo 36 sobre libertad de industria Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin o cualquier otra actividad lcita, salvo las limitaciones de inters general que establezcan las leyes; b. artculo 50 inciso 2 Toda organizacin comercial o industrial trustificada estar bajo el contralor del Estado. (art. 85) En cuanto a leyes vigentes: a. Ley N 17.011, de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e indicaciones geogrficas, particularmente en el numeral 7 del artculo 5 que admite la nulidad de un registro marcario con nimo de competencia desleal; b. Ley N 17.164 de 2 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales, que incluye disposiciones que persiguen las prcticas anticompetitivas en cuanto a las licencias convencionales se refiere, y en materia de licencias obligatorias y otros usos no autorizados; c. Ley N 17.243, de mayo de 2000, Ley de Urgencia I, que consagra en sus artculos 13 a 15 pautas bsicas de defensa de la competencia, complementada por las disposiciones de la ley N 17.296, artculos 157 a 159; d. Ley N 17.250, de 11 de agosto de 2000, Ley de relaciones de consumo, que incorpora al derecho uruguayo entre otras - una serie de disposiciones en procura de proteger la libertad de opcin del consumidor.

IV - DERECHO DE LA COMPETENCIA Sin perjucio de la visin globalizadora del derecho del mercado, que se asimila a derecho de la competencia en sentido amplio en virtud de que se encuentra regido en su totalidad por el principio de la libertad de la competencia, puede identificarse aspectos especficos con la conducta competitiva de los operadores. Estas disposiciones las calificamos por nuestra parte como derecho de la competencia en sentido estricto, o derecho de la competencia sin ms. 78

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La frecuencia de las prcticas restrictivas en el mercado y las conductas desleales entre los operadores, sustenta la necesidad de la existencia de una disciplina jurdica de la competencia. Este derecho que regula las limitaciones de la competencia, tiene por finalidad procurar la prevalencia del principio de la libertad de la competencia en la accin econmica del mercado. De esta forma, resulta protegido el inters pblico, ponderando los intereses privados que resultan lesionados por las limitaciones a la competencia que procuran imponer los propios operadores en su beneficio. El objetivo de los vendedores participantes en el mercado es, del punto de vista econmico constituirse en un monopolio, por lo que el derecho debe regular fuertemente la competencia de modo de evitar que se cumpla tal propsito, sobre la base de la valoracin de las necesidades de la sociedad. Una de las caractersticas ms difundidas en el derecho comparado en relacin con el derecho de la competencia es que se somete la actividad concurrencial a una serie de prohibiciones y limitaciones cuya finalidad es impedir las restricciones a la competencia y la creacin de posiciones de dominio en el mercado. El derecho de la competencia, segn Baylos Corroza 31, se puede definir como el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y correccin. En esta definicin se destacan claramente, por su finalidad, sus dos grandes ramas o sectores: a. derecho de la competencia desleal, que limita la libertad de competir al prohibir conductas irregulares, deshonestas, tal como explicaremos ms adelante; b. derecho de defensa de la competencia, que procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los dems operadores. Gmez Segade ensea que el Derecho de la Competencia se desdobla en dos ramas fundamentales: el derecho contra las limitaciones de la competencia o derecho antitrust, y el derecho contra la competencia desleal. Mientras el primero trata de garantizar prioritariamente la existencia y la libertad de la competencia el segundo tiene como objetivo central preservar la calidad de la competencia32. El contenido del derecho de la competencia actual, en su acepcin ms amplia, no solamente incluye las normas que procuran reprimir la conducta desleal y las que prohben
31 BAYLOS CORROZA, (1993), cit. 32 GMEZ SEGADE, Jos Antonio, en Prlogo del libro de Hernndez Rodrguez, Francisco; Precios Predatorios y Derecho Antitrust Madrid: Marcial Pons, 1997.

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prcticas restrictivas de los operadores, sino que tambin incluye las disposiciones de proteccin al consumidor y normas de excepcin como las que regulan la propiedad intelectual. El principio de la libertad de industria y comercio en el mercado, conocida luego como libertad de competencia, surge junto con el liberalismo econmico del siglo XIX, impulsado, a su vez, por las ideas de la Revolucin Francesa que elimina a las corporaciones y gremios que reglamentaban rigurosamente la actividad econmica. El desarrollo de este esquema dio lugar, con el tiempo, a diversas situaciones de excesos originados en actuaciones desleales de los competidores que abusaban de la ausencia normativa. Como reaccin frente a estas situaciones, surge un rgimen de proteccin legal contra la competencia que fue calificada como desleal entre comerciantes. La primera de las respuestas aparece por medio de la actuacin de la jurisprudencia francesa, siendo asentada sobre la base del artculo 1382 del Cdigo Civil francs, regulador de la responsabilidad extracontractual. Esta tendencia se extendi rpidamente a otros Estados europeos. En segundo trmino, aparece la solucin legislativa a cargo de las autoridades alemanas. Se sanciona la ley de 7 de junio de 1909, que consagra por vez primera una clusula general, una norma con un enunciado, que establece un concepto general de acto de competencia desleal. Actualmente, tanto el accionamiento por va de la caracterizacin como acto que da origen a responsabilidad extracontractual, como la reglamentacin especfica de normas de represin de la competencia desleal eta ltima de creciente adopcin modernamente son las solucinoes legales a las que recurre el derecho comarado. Es de notar, que la aplicacin de este sector normativo parte de la base de que el agraviado es el competidor, siendo tambin el legitimado para exigir una reparacin. Para que opere este sistema de proteccin de la competencia, se exige una relacin de competencia directa entre el agraviado y el demandado. Por otra parte, entrado el siglo XX, aparece el derecho denominado antitrust, contrario a las restricciones impuestas contractualmente por operadores del mercado a la competencia, a partir de la elaboracin de la jurisprudencia norteamericana. La idea base es que el sistema competitivo de economa de mercado es el ms eficiente y, por lo tanto, hay que protegerlo. Hay obligacin de competir entre los operadores del mercado, la que resulta infringida cuando se pactan conductas que implican obligarse a no competir. La situacin evolucion cuando doctrina y jurisprudencia, en definitiva la sociedad, entendieron que el derecho de la competencia adems de la consideracin individual de los intereses de los comerciantes competidores tena una funcin total, persiguiendo intereses generales33.
33 Al efecto se destaca el aporte de dos escritos de Eugen Ulmer; tal como resea C., El ilcito

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En Europa aparece receptado por la jurisprudencia desde fines de la segunda guerra mundial, siendo recogido por primera vez por una norma legal, tambin en Alemania, por ley de 27 de julio de 1957, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen., que recoge una aproximacin del derecho de la competencia ocmo unidad sistemtica. A la hora de elaborar la normativa comunitaria en la Unin Europea, se adoptaron prontamente estos preceptos, que fueron incluidos en los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma y se mantienen hoy en da en los artculos 81 y 82 del Tratado de Amsterdam actualmente vigente. Esta normativa involucra en el derecho de la competencia al inters pblico, para lograr el correcto funcionamiento del sistema de libertad de competencia. De esta forma, los accionamientos o procedimientos defensivos de la competencia podr ser puestos en prctica por el propio Estado. Refirindose a los efectos esperables del derecho de la competencia en esta visin es destacable el pensamiento de Immenga quien considera que desde el punto de vista del ordenamiento jurdico ha de ponerse el acento sobre los efectos econmicos de la competencia, ms all de las funciones sociales que de ella se esperan. Dichos efectos consisten, bsicamente, en la garanta de la libertad econmica de todos los participantes en el mercado34. Finalmente, llegamos a destacar la importancia que comienza a adquirir el consumidor en este proceso general de regulacin del mercado y de la libertad de competencia. El movimiento de proteccin al consumidor se inicia en la dcada de los sesenta del siglo XX.- Se desarrolla sobre la base de reconocer que existe un gran desequilibrio entre el consumidor demandante y las empresas que participan en el mercado ofertantes -. Se aprecia que stas pueden muchas veces cometer abusos y se consider necesario que el legislador interviniera procurando restablecer el citado equilibrio. El consumidor, en un sistema de libre competencia se convierte en rbitro del mismo: al determinar si compra o no, se est pronunciando respecto de la circulacin o no del bien en el mercado o participa, de alguna forma, en la determinacin del precio, por ejemplo. Por lo tanto, la proteccin del consumidor se justifica en cuanto implica tambin la proteccin del sistema competitivo. En este esquema de libertad de competencia, corresponde mencionar en forma especial a las disposiciones sobre propiedad intelectual. En este caso no se trata de la proteccin de la libertad, sino de la reglamentacin de la situacin contraria: de un monopolio para la explotacin de determinados derechos que es concedido por el Estado. Esta actitud aparentemente contraria a los valores de libertad consagrados y protegidos en los ncleos
concurrencial: de la dogmtica monopolista a la poltica antitrust, RDM, nm. 159, 1981, pg. 45. en similar sentido MENNDEZ MENNDEZ, A., La Competencia Desleal, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Ed. Civitas, Madrid 1988. 34 IMMENGA, Ulrich., El Derecho del Mercado, RDM, n 235, Enero / Marzo 2000, pg. 14.

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normativos antes mencionados, se justifica en que la concesin de un monopolio en este caso - es la retribucin correspondiente a un creador de un bien incorporal. De esta forma, se reconoce la calidad de titular del derecho o de autor y se le concede durante un lapso, que vara segn el instituto de la propiedad intelectual de que se trate, la posibilidad de impedir que otra persona lo explote sin su autorizacin. Transcurrido el plazo del monopolio, la creacin podr ser explotada sin necesidad de consentimiento de su creador. Tambin en este sector el Derecho, la normativa moderna de derecho comparado, a impulso en muchos casos de disposiciones internacionales entre las que destaca el ADPIC, consagra preceptos que procuran evitar prcticas anticompetitivas y abuso de los derechos monoplicos concedidos. El rgimen de la libre competencia, sin ningn gnero de normas puede dar lugar a que sta se desvirte y se convierta en un enfrentamiendo destructivo que no respeta los valores individuales y colectivos de la sociedad. El medio para evitarlo se encuentra en el desarrollo de la regulacin jurdica respectiva. De esta forma, el derecho ha declarado actos prohibidos o ilcitos a diversos actos que tienen efecto contrario al principio de la competencia. La competencia libre en el mercado se encuentra con limitaciones de diverso origen. Por un lado, se identifican limitaciones generales, como pueden ser aqullas aplicables para el caso de ciertas personas que en virtud de actividades profesionales que desempean se les inhibe el ejercicio del comercio o las que derivan de las disposiciones correspondientes a los institutos de la propiedad intelectual. Por otro lado, se pueden plantear otras limitaciones ms especficas de la competencia como actividad de mercado. Entre estas ltimas se identifican las siguientes: a. limitaciones que se derivan de prohibiciones legales, tales como la declaracin de ilegalidad de ciertos actos que deriva en la denominada competencia ilegal; b. limitaciones de origen contractual, denominada competencia anticontractual; c. limitaciones que se refieren a las convenciones o acuerdos que tiene por objetivo eliminar la libre competencia, caso de los crtels o ententes; d. limitaciones referidas a la competencia desleal o ilcita. La competencia en el mercado puede ser legal o ilegal. Es ilegal cuando se llevan a cabo actos prohibidos o actos contrarios a la manera exigida por el Derecho. Competencia prohibida es aquella que surge de una disposicin legal como prohibida (estamos ms propiamente en el escenario de los actos perseguidos por el derecho de defensa de la competencia) o cuando surge de una estipulacin contractual (pacto de no competencia).

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Competencia desleal existe cuando la conducta del operador no se ajusta a las normas jurdicas establecidas, es decir, cuando realiza actos deshonestos, no honrados, con todo lo que ello significa en cuanto a dificultades de apreciacin.

V COMPETENCIA Y CONTRATACIN. OBLIGACIN O DEBER DE NO COMPETIR. Como sucede en caso de toda actividad econmica, los operadores del mercado que participan pueden celebrar pactos en torno a su actuacin. Siempre que no se trate de disposiciones de orden pblico, quedan libres de contratar, en aplicacin de que todo lo que no est prohibido est permitido. De esta forma, dado que la competencia, competir, consiste en hacer, un operador puede obligarse a no competir, es decir a no hacer. De esta forma, en ocasiones se pacta entre comerciantes que uno no competir con otro, enunciando muchas veces actos concretos de competencia que se obliga a no realizar. Es el caso, por ejemplo, de la usual obligacin de no instalarse en las proximidades, que otorga el vendedor de un establecimiento comercial con el comprador del mismo. Por otra parte, en ocasiones diversas leyes han impuesto tambin obligaciones de no competir, en funcin de los roles que se cumplen. Es el caso de la Ley de Sociedades Comerciales que, para el caso de los administradores de las sociedades en general, tanto como de las sociedades annimas en particular, impone como obligacion la lealtad, determinando la prohibicin de realizar competencia con la sociedad tal cual se reglamenta. En ambos casos estamos en hiptesis de competencia prohibida, por diversa fuente: contractual, la primera; legal, la segunda. Naturaleza de la prohibicin que presenta diferencias en cuanto a su fundamento con las prohibiciones que analizaremos seguidamente tratndose de Defensa de la Competencia y de Competencia Desleal. Otros pactos de no competencia que se realizan con frecuencia a nivel contractual son aqullos otorgados por trabajadores y empresarios (no competencia), con los lmites que impone el Derecho del trabajo.

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- SECCIN 2 DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO CAPITULO QUINTO NOCIN. OBJETIVOS. CAPITULO SEXTO - EVOLUCIN HISTRICA CAPITULO SEPTIMO MODELOS DE REGULACIN CAPITULO OCTAVO CONCEPTOS GENERALES CAPITULO NOVENO - ABUSO DE POSICION DOMINANTE CAPITULO DECIMO - PRCTICAS PROHIBIDAS Y ACUERDOS RESTRICTIVOS CAPITULO DECIMOPRIMERO - CONTROL DE CONCENTRACIONES CAPITULO DECIMOSEGUNDO - RGIMEN DE AYUDAS PBLICAS CAPITULO DECIMOTERCERO - ANLISIS DEL RGIMEN URUGUAYO

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- CAPITULO QUINTO NOCIN. OBJETIVOS

SUMARIO: I NOCIN. II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO. III PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO. IV POSICIONES ACTUALES.

I NOCIN. De manera general puede definirse el Derecho de la Defensa de la Competencia 35 como el sector de Derecho de la Competencia que regula especficamente las obligaciones de competir respetando el sistema de libre competencia y sus principios, que tienen todos los operadores del mercado. As como la competencia desleal surge prontamente como respuesta a las conductas de los diversos operadores, procurando corregir los actos sancionables por su deshonestidad entre competidores, la defensa de la competencia (que aparece histricamente con el nombre de antitrust, en Estados Unidos de Norteamrica) procura imponer el respeto de todos los operadores por las reglas de libertad de la competencia. Sin perjuicio de esta afirmacin general, no existe en la doctrina especializada consenso respecto de cules son los objetivos de la defensa de la competencia o derecho antitrust, posicin compartida tanto por doctrina norteamericana 36 como europea37. Es que, siguiendo a Bork, todos los dems temas derivan de ste 38. La libertad de la competencia se puede alcanzar y proteger de muy diversas maneras, 35
En adelante haremos referencia como Defensa de la Competencia, de manera general. 36 KWOKA, J. E. y WHITE, L. J. (Editors), The Antitrust Revolution, The Role of Economics , Oxford University Press, 2 ed. Nueva York, 1994, pg. 4. 37 Cfme., entre otros: BILAL, S. y OLARREAGA, M., Regionalism, Competition Policy and Abuse of Dominant Position, Journal of World Trade, Vol. 32 (3), Junio 1998, pg. 154; FURSE, M., The Role of Competition Policy: A Survey, European Competition Law Review, Vol. 17 (4), 1996, pg. 255.; KORAH, V., EEC Competition Policy, Legal Form or Economic Efficiency, Current Legal Problems, 1986, pg. 85 38 BORK, R. H., The Antitrust Paradox, Ed. Free Press, Nueva York, 1983.

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tantas como aproximaciones polticos econmicas se tengan en un lugar y momento histrico dados pues se relaciona directamente con polticas de competencia. De manera que una forma de comprender la nocin de esta rama del derecho es analizar la progresiva consideracin que han merecido sus objetivos. Sin perjuicio de las diversas aproximaciones que researemos, es destacable que actualmente han aparecido diversas posiciones que sustentan la necesidad de una visin integradora de las funciones de la Defensa de la Competencia. Tal es el caso de Fikentscher39, partcipe de los postulados ordoliberales de la Escuela de Friburgo, que destaca tres funciones:

a. polticojurdica, en el que el bien protegido es la igualdad de condiciones en el mercado; b. poltico-econmica, que busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales; c. poltico-social, que tutela una distribucin equitativa de bienes y posibilidades para todos los ciudadanos.
El anlisis de los diversos objetivos del Derecho Antitrust implica partir de la primera norma que lo reglamenta, la Shermann Act de 1890 40 y estudiar su evolucin hasta que se desarrolla en Europa a mediados del siglo XX.. II - PERSPECTIVA DEL DERECHO NORTEAMERICANO Son cuatro los hitos normativos norteamericanos, cuyos objetivos corresponde considerar para evaluar la evolucin en esta primera etapa, correspondiendo a leyes de 1890, 1914, 1936 y 1950. En primer lugar, en el caso de la Sherman Act , 1890, parece que el Congreso tuvo como objetivo la proteccin de los consumidores enrelacin con los grandes trusts y crteles, y sus efectos en el aumento de precios. En segundo lugar, la creacin de la Federal Trade Commission Act y la Clayton Act ,ambas de 1914, introducen elementos dirigidos a proteger a los pequeos comerciantes frente las prcticas abusivas de las grandes empresas. En tercer lugar, tanto la Robinson Patman Act, 1936 41, y la Celler-Kefauver Act, 1950, 39 FIKENTSCHER, W., Las tres funciones del control de la economa (Derecho antimonopolio), 172-173
RDM 1984, pgs. 459 y ss. Tambin aprecian la pluralidad de funciones poltico-econmicas y polticojurdicas de la competencia en el Mercado nico europeo CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZLEZ, J., Mercado nico y Libre Competencia en la Unin Europea, Ed. Colex, Madrid, 2003, pg. 253 y ss. 40 Nos detemos ms adelante en aspectos de la evolucin histrica normativa. 41 Respecto de la Robinson Patman Act Fernndez Nvoa ha afirmado que la Robinson Patman Act fue el fruto del movimiento contrario al podero econmico de las cadenas de supermercados que utilizaban este podero para conseguir de sus proveedores precios ms bajos que los obtenidos por los modestos

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dejan de lado definitivamente la proteccin del consumidor y procuraron definitivamente la proteccin de los pequeos comercios frente a los competidores de grandes dimensiones que por ello tienen costos unitarios menores, an a costa del aumento de precios al consumidor. De todas formas, la flexibilidad del texto normativo de 1890 le ha permitido seguir vigente en pocas tan dismiles, desde la Revolucin Industrial a la sociedad de la informacin. Su aplicacin present diversas tendencias en funcin del pensamiento dominante sobre los objetivos del Derecho Antitrust. Veremos los aportes fundamentales del pensamiento econmico norteamericano enr elacin con el tema. A) Escuela de Harvard La conocida Escuela de Harvard nace en los aos '50 y constituy la escuela de pensamiento dominante hasta los aos '80, conocida como escuela de la organizacin industrial por prestar gran atencin a la estructura del mercado. Para la posicin dominante, la estructura del mercado es el factor determinante de la actuacin de las empresas, por lo que el Derecho Antitrust debe dirigir su atencin al nivel de concentracin del mercado. Es ms eficiente un mercado cuando se encuenra integrado por un elevado nmero de empresas que otro mercado, formado por un nmero relativamente pequeo de participantes. La lnea de pensamiento que surge de esta Escuela actualmente se considera en el plano econmico mundial como demasiado intervencionista. Acta fundamentalmente sobre dos situaciones: a. cuando se trata de mercados oligopolsticos b. o cuando existen barreras de entrada al mercado. Asimismo, en esta corriente de pensamiento, uno de los objetivos bsicos del Derecho Antitrust es la proteccin de los pequeos empresarios. Esta posicin fue criticada duramente por los partidarios de que el objetivo del derecho Antitrust sea la eficiencia del mercado, liderada por la Escuela de Chicago 42.
mayoristas y los minoristas, FERNNDEZ NOVOA, Carlos, Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de la Sherman Act, DN, nm. 2, 1990, pg. 99, n. 24. Dijo tambin CALVANI, T. y BREIDENBACH, G., An Introduction to the Robinson Patman Act and its Enforcement by the Government, 59 Antitrust L. J. 761 (1991), pg. 762, El objetivo de la Robinson Patman Act no es la proteccin del proceso competitivo sino la proteccin de los competidores. 42 Posner denomina estas posiciones (que a su vez criticaron su propuesta) como objeciones de corte populista al derecho Antitrust, y considerando que la aplicacin del Derecho antitrust no slo es un instrumento inefectivo, sino tambin malvolo, para intentar proteger los intereses de los pequeos

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B) Escuela de Chicago La Escuela de Chicago alcanza su apogeo en los aos Ronald Reagan43. '80, durante la presidencia de

En sus posiciones ms difundidas al respecto, el Derecho Antitrust debe buscar el mximo bienestar de los consumidores, y esto slo se consigue optimizando la eficiencia del mercado. Tal eficiencia debe ser el nico fin perseguido por las leyes de competencia. Sus seguidores tienen gran confianza en la aptitud del mercado para corregir sus imperfecciones y optimizar la eficiencia. Robert Bork, uno de sus exponentes de mayor relevancia e influencia mundial, afirm que En una palabra, el objetivo (del Derecho antitrust) es la mxima eficiencia econmica que nos lleve al mayor nivel de riqueza posible. La distribucin de dicha riqueza o la consecucin de objetivos de ndole no econmica son objeto de otras leyes y estn fuera del mbito de los jueces que deciden casos de antitrust44. Richard Posner, reconocido representante de la Escuela de Chicago, sostiene tambin que el objetivo del Derecho Antitrust debe ser la eficiencia econmica 45. Esta corriente dio lugar a una aplicacin muy restringida del Derecho Antitrust. C) Escuela post-Chicago Finalmente llegamos a la escuela dominante en la actualidad, conocida como Escuela Post-Chicago. Parte de los postulados de la Escuela de Chicago para sostener que la bsqueda de la eficiencia es el fin principal del Derecho antitrust, an reconociendo que dicha bsqueda no ofrece soluciones a todos los problemas del mercado, razn por la cual las posiciones
comerciantes en su conjunto, ya que los objetivos del Derecho Antitrust y los objetivos de stos son incompatibles en un plano fundamental: la mejor poltica antitrust en su globalidad- desde el punto de vista de los pequeos comerciantes es la no existencia de poltica antitrust, POSNER, R, Antitrust Law, 2001, pg. 26. 43 Para un estudio ms profundo sobre esta Escuela, vase, entre otros: PAGE, W. H., The Chicago School and the Evolution of Antitrust, Va. L. Rev., n 75, 1989, pgs. 1221 a 1253; GERLA, H. S., A MicroMicroeconomic Approach to Antitrust Law: Games Managers Play, Michigan Law Review, n 86, 1988, pgs. 892 y ss.; RULE, C. F. y MEYER, D. L., An Antitrust Enforcement Policy to Maximize the Economic Wealth of All Consumers, The Antitrust Bulletin, n 33, 1988, pgs. 677 y ss. 44 BORK, The Antritrust Paradox, pg.427. 45 Posner destaca en su libro clsico que La alternativa popular (o populista) a unas polticas antitrust diseadas para promocionar la eficiencia econmica a travs de limitar la actuacin del monopolista sera una poltica que restringiera la libertad de accin de los grandes negocios para alentar la creacin de pequeos negocios, POSNER, R. A., Antitrust Law, An Economic Perspective, The University of Chicago Press, Chicago 1976, pg. 19.

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mayoritarias se apartan actualmente de tales postulados 46. En esta posicin, el mtodo econmico es un punto de partida vlido pero no suficiente. El modelo de Chicago confa demasiado en que las decisiones empresariales siempre buscan la eficiencia por lo que se equivoca en un postulado fundamental: no tiene en cuenta que a veces las decisiones de las empresas estn motivadas por necesidades a corto plazo que no son necesariamente eficientes. El aporte de la Escuela post-Chicago es su lnea menos radical y ms pragmtica, denotando un pensamiento ms flexible, pero menos uniforme. Sus defensores no constituyen propiamente una escuela. III - PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO EUROPEO Como reflejo de los diversos momentos histricos y sus correspondientes necesidades econmicas en el continente europeo la Defensa de la Competencia se desarrolla en torno a distintos institutos. A) Escuela de Friburgo Frente a estas posiciones doctrinarias identificables en la evolucin norteamericana encontramos al Derecho Europeo, cuya configuracin se debe a tres elementos: a. el Derecho Antitrust Estadounidense; b. el pensamiento econmico ordoliberal de la Escuela de Friburgo; c. la integracin Europea. En el contexto europeo aparece la Escuela de Friburgo, para la cual en palabras de Fikentscher, uno de sus mximos exponentes (acaso el mximo en Derecho de la competencia), el Derecho de la Competencia cumple tres funciones: a. funcin poltico-jurdica: el bien protegido es la igualdad de oportunidades en el mercado; b. funcin poltico-econmica: busca la tutela de la justicia en las relaciones comerciales; c. funcin poltico- social: persigue una distribucin equitativa de bienes y posibilidades de todos los ciudadanos.

46 Participa de esta posicin SULLIVAN, L. A., Post-Chicago Economics: Economists, Lawyers, Judges, and Enforcement Officials in a Less Determinate Theoretical World, Antitrust Law Journal, Vol. 63, 1995, pgs. 669 y ss.

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B) Desde la perspectiva de la Europa Comunitaria Consolidada la Unin Europea, qued claro de sus disposiciones que el Derecho de la Competencia deba cumplir dos funciones bsicas 47: a. evitar que mediante prcticas abusivas o acuerdos colusorios se llegue a una particin del Derecho Comn; b. favorecer los procesos de concentracin necesarios para que las empresas europeas alcancen el tamao necesario para poder competir con las empresas Estadounidenses y japonesas. El debate norteamericano de maximizar eficiencia frente a priorizar la existencia de pequeos comerciantes se reprodujo en Europa, surgiendo partidarios de la eficiencia econmica como finalidad del derecho de Defensa de la Competencia 48 y crticos acrrimos que sostuvieron que el Derecho no puede aplicarse sobre la base de criterios econmicos49. Sin embargo, resulta claro para el proceso de integracin europea que los fines de la poltica de competencia de la Unin Europea son econmicos, sociales y polticos, de manera que es preceptivo que se tengan en consideracin otros objetivos adems de los econmicos. La poltica de Competencia europea tiene, como clara finalidad manifiesta, el objetivo de cumplir con la integracin de los mercados nacionales, segn viene afirmando la diversa doctrina a lo largo de los aos50. IV - POSICIONES ACTUALES Actualmente el debate se encuentra en la reflexin respecto de la utilidad del Derecho Antitrust o de Defensa de la Competencia. Las posiciones oscilan desde quienes piensan que se justifican sus objetivos en la medida que sera peor la situacin del mercado si no existiera 51 a quienes sostienen que nunca
47 Destaca y explica esta posicin el destacado especialista en Derecho de la Competencia europeo WAELBROECK, MICHEL, Price Discrimination and Rebate Policies under EU Competition Law, en Fordham Corporate Law Institute, 22nd Annual Conference, 26 y 27 Oct, 1995, (Barry Hawk Editor, 1996), Chapter 10, pgs. 147 a 160. 48 Cfme.: ALFARO GUILA-REAL, J., Imperialismo econmico y dogmtica jurdica, RDM, n 233, VII-IX 1999, pgs. 926 y ss. 49 Cfme. GONDRA, J. M., Tiene sentido impartir justicia con criterios de economa?, RDM, n 226, 1997, pgs. 1545 y ss. 50 Vase, entre otros: MASTROMANOLIS, E.P., Predatory Pricing Strategies in the European Union: A Case for Legal Reform, European Competition Law Review, Vol. 19 (4), Abril 1998, pg. 212; SCHEUERMANN, F. S., Common Market and Uncommon Prices? Reflections on the Kodak Decision and Price-Discrimination under Article 85 Rome Treaty, Journal of World Trade Law, n 5, 1971, pg. 534. 51 Nos referimos a la conocida como Teora de la ventaja comparativa, EASTERBROOK, F. H., Does antitrust have a comparative advantage?, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoo 1999,

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tuvo sentido ni utilidad la existencia del Derecho Antitrust 52. No obstante, el verdadero debate sobre los fines del Derecho Antitrust se puede reducir a una nica pregunta. El Derecho Antitrust debe tener por finalidad buscar el mximo bienestar del consumidor o proteger los intereses del pequeo empresario? Este planteo encierra varios otros interrogantes, que no se alejan demasiado de la referida formulacin, tales como: se llega al mximo bienestar posible del consumidor protegiendo la competencia o protegiendo a los competidores? se debe pensar en redistribuir la renta o maximizar la eficiencia?

pgs. 5 a 10. 52 SMITH, F. L., The case for reforming the Antitrust regulations (if repeal is not an option), Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 23 (1), Otoo 1999, pgs. 23 a 58.

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- CAPITULO SEXTO EVOLUCIN HISTRICA

SUMARIO I CONCEPTOS GENERALES. II DERECHO NORTEAMERICANO: ANTITRUST LAW. III - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PASES LATINOAMERICANOS

I CONCEPTOS GENERALES La preocupacin por los monopolios y el ordenamiento de los operadores del comercio, como factores de la Economa han constituido preocupacin para gobernantes de todos los tiempos. Por ello, se presenta como antecedente ms remoto de la regulacin jurdica de temas que integran hoy el debate de la Defensa de la Competencia una ley del Emperador Zenn llamada Constitucin de Zenn del ao 483. Se trataba de una autntica ley de proteccin de los consumidores y sancionaba a aquellos que restringiesen el comercio de alimentos mediante convenios colusiorios o que constituyeran monopolios. Durante la Edad Media tambin se dictaron diversos Decretos con el objeto de evitar el acaparamiento de vveres realizado para efectuar reventas provechosas, las que eran consideradas prcticas monoplicas 53. Tambin se cita precedentes histricos como la Ley Monopolio de la poca de las colonias de Inglaterra. De todas maneras, nadie duda de la raz norteamericana del Derecho Antitrust, siendo Estados Unidos el pas pionero en materia de Derecho de la competencia, an cuando la primera formulacin legal es de origen canadiense54. El derecho estadounidense ha tenido una influencia fundamental en el desarrollo de la materia en todo el mundo.

53 SPIEGEL, H.W. El Desarrollo del pensamiento econmico. Historia del pensamiento econmico desde los tiempos bblicos hasta nuestros das. Ed. Omega, Barcelona, 1990, pg. 72-73. 54 AAVV, Apuntes de Derecho de la Competencia, pg. 24. La ley canadiense antitrust de 1889 aparece limitando solamente algunas conductas anticompetitivas. Tampoco en USA la primera norma se encuentra en la Sherman Act, pues algunos Estados de la Federacin haban ya aprobado legislaciones estatales al respecto. No obstante, no cabe dudas que como ley de alcance nacional norteamericano, de impacto relevante a tal nivel, la primera es la citada de 1890.

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II - DERECHO NORTEAMERICANO: ANTITRUST LAW A) Antecedentes de la Ley Sherman La crtica situacin de la Economa norteamericana dio lugar a la sancin de la Ley Sherman o Sherman Act el 2 de julio de 1890, que constituy el momento inicial de la historia del Derecho Antitrust. Inmediatamente luego de la mitad del siglo XIX, las mayores empresas norteamericanas que haban sobrevivido a una tremenda guerra de precios que caracteriz la primera mitad de dicho siglo procuraron organizar un sistema que les diera cierta tranquilidad pero que tambin asegurara apreciables ganancias. Las primeras empresas en organizarse en tal sentido fueron las compaas ferroviarias, que se organizaron en un pool. Es decir, se agruparon en torno a un gestor, para acordar diversas condiciones de competencia,como mrgenes de beneficio y cuota de mercado. Esta situacin llev al Gobierno a consagrar legalmente una prohibicin general a travs de la Interstate Commerce Act aprobada el 4 de febrero de 188755. De todas formas este sistema no era eficiente y no hubo ms intentos para implementarlo, si bien continuaron los intentos y experiencias de coordinacin en el mercado. A partir de la dcada del 60 del siglo XIX se sucedan acuerdos muy diversos entre empresas, para cada ocasin, con el propsito de limitar daos concurrenciales y asegurar los beneficios. En este contexto a John D. Rockefeller 56, en el ao de 1867 se le ocurri aplicar el instituto anglosajn del trust 57, asignando a un fiduciario derechos propios. Se estructuraban en cada caso Consejos de Administracin integrados por representantes de las distintas empresas participantes que podan ejercer su derecho a voto. Este mecanismo tuvo tal xito que a comienzos de 1888 los trusts dominaban el mercado
55 La norma tiene 24 artculos, de los cuales destacamos estas primeras expresiones, siempre referidas especficamente al caso de los servicios ferroviarios Sec. 2. That if any common carrier subject to the provisions of this act shall, directly or indirectly, by any special rate, rebate, drawback, or other device, charge, demand, collect, or receive from any person or persons a greater or less compensation for any service rendered, or to be rendered, in the transportation of passengers or property, subject to the provisions of this act, than it charges, demands, collects, or receives from any other person or persons for doing for him or them a like and contemporaneous service in the transportation of a like kind of traffic under substantially similar circumstances and conditions, such common carrier shall be deemed guilty of unjust discrimination, which is hereby prohibited and declared to be unlawful. Sec. 3. That it shall be unlawful for any common carrier subject to the provisions of this act to make or give any undue or unreasonable preference or advantage to any particular person, company, firm, corporation, or locality, or any particular description of traffic, in any respect whatsoever, or to subject any particular person, company, firm, corporation, or locality, or any particular description of traffic, to any undue or unreasonable prejudice or disadvantage in any respect whatsoever. ... 56Para tener ms informacin sobre John Davidson Rockefeller y sus aportes en la estrategia de la Standard Oil, vase http://www.micheloud.com/FXM/SO/jdr.htm 57 Trust En economa, la palabra trust se utiliz quizs por una mera casualidad. En 1918, en Inglaterra se cre una Comisin para investigar las formas en que se estaban organizando y relacionando las empresas. Dicha comisin recibi el nombre de Comit sobre los trusts.

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del petrleo, ferroviario, del azcar, del trigo y de muchas otras materias primas. La economa creca, pero los precios se encontraban muy altos y se empobreca la clase media norteamericana. Los pequeos y medianos operadores econmicos, tanto del comercio como de la agricultura eran los ms perjudicados pues vendan a precios cada vez ms bajos y deban pagar precios algos por sus insumos. A medida que la situacin fue prolongndose y agudizndose comenzaron a plegarse a la protesta periodistas y personalidades de la sociedad de la poca, llegando al mbito poltico el descontento. Precisamente durante la campaa presidencial de 1888 tanto los demcratas como los republicanos incluyeron en su programa poltico la aprobacin de medidas contra el trust, surgiendo la expresin anti-trust que hoy distingue a todo un sector del Derecho de la Competencia. Una vez realizadas las elecciones y reunidas las autoridades, el Senador electo por Ohio John Sherman58 se propuso cumplir con las mximas antitrust divulgadas durante la campaa presidencial, considerando que el sistema que se haba creado era contario a los fundamentos y a los principios que sustentaban a Estados Unidos de Amrica. Propone as un texto muy concreto y sencillo que fue adoptado desde entonces y constituye piedra angular del sistema norteamericano actual de Derecho Antitrust. B) Ley Sherman (1890) La Ley Sherman Antitrust fue votada con un solo voto en contra, an cuando varios congresistas se mostraron dudosos respecto de las soluciones que propona la nueva ley porque le vean cierto carcter persecutorio. Es evidente que esta ley nace con un propsito combativo, combair monopolios y posiciones seminomopolsticas, no con el directo objetivo de buscar el mayor bienester de los ciudadanos. La propia Jurisprudencia norteamericana ha interpretado los objetivos de la Ley Sherman. En este sentido la Corte Suprema de los Estados Unidos ha explicado que La Ley Sherman fue concebida como una amplia carta de libertades econmicas dirigida a preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio. La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interaccin de las fuerzas competitivas generar una mejor asignacin de nuestros recursos econmicos, precios ms bajos, mejor calidad y el mximo progreso material, al mismo tiempo que produce un entorno que nos permita preservar nuestras instituciones polticas y sociales democrticas" 59 La Ley Sherman, aprobada el 2 de julio de 1890 fiel a su contexto histrico en su artculo 1, Section 1, declar ilegal todo contrato, asociacin en forma de trust o de otra ndole, o conjunta que restrinja el trfico mercantil o el comercio entre varios Estados o

58 John Sherman (1923 1900), senador de los Estados Unidos de Amrica por Ohio de 1861 a 1877 y de 1881 a 1897, fue un reconocido poltico por vocacin , que recorri los diversos cargos estatales y federales, no pudiendo llegar a Presidente. 59 Corte Suprema, "Northern Pacific Railway Co. vs. United States", 356 U.S. 1,4 (1958).

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con naciones extranjeras60. El artculo 2, complementa las medidas correspondientes, determinando el impedimento de cualquier tentativa de monopolizacin o monopolio del mercado, estableciendo penas pecuniarias y corporales con un mximo de tres aos de prisin 61. Las discusiones iniciales se centraron en la extensin del mbito de aplicacin, particularmente respecto de la expresin any combination en relacin con las restricciones de la competencia prohibidas por la ley. Estos debates fueron superados por la Jurisprudencia que instrument la aplicacin de la rule of reason 62, uno de los principios cardinales del common law. El momento determinante de la aplicacin de la Ley Sherman tuvo lugar durante la Presidencia de Theodore Roosvelt, en 1901 conocido popularmente en su poca como the great trustbuster por los cuarenta y cuatro procedimientos contra los trusts que llev a cabo. C) Desarrollos posteriores a la Ley Sherman El sistema de la Sherman Act presentaba algunas limitaciones o lagunas que se pusieron en evidencia durante la implementacin del sistema a principios del siglo XX 63. Se
60 Section 1. Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court 61 Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty. Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. 62 La aplicacin de la Jurisprudencia de la rule of reason dio lugar a una modificacin sustancial de la poltica antimonoplica que pretendieron los otros dos poderes del Estado a travs de la Sherman Act. De esta manera, la Corte Suprema determin que el cuestionamiento antimonoplico no poda centrarse, como se pretenda, en la estructura o concentracin del mercado, sino en otros aspectos que pudieren o no justificar la conducta cuestionada. Cambio as el umboinicial del legislador norteamericano que apoy la Sherman Act con el objetivo primario de sancionar a los trusts por el solo hecho de concentrar los mercados, considerando esa conducta per se contraria a la Libre Competencia. 63 Uno de los casos ms citados respecto de las imprecisiones que se pregonaron de la Sherman Act tuvo lugar en 1895 cuando la Corte Suprema debi aplicarla por primera vez. En la oportunidad un productor de azcar, la American Sugar Refining, que controlaba el 70% de la produccin nacional de azcar refinada, tom el control de cuatro empresas refinadoras ubicadas en Filadelfia, que no operaban solamente en ese Estado. Debido a esta operacin, la Compaa pas a controlar el 98% de la produccin. El Gobierno intent impugnar la operacin de toma de control sobre la base de que exista una restriccin al comercio. La Corte Suprema, al rechazar la impugnacin, distingui entre industria y comercio, sealando que ste ltimo es independiente y posterior a la produccin. De manera que restringi la aplicacin de la Sherman Act al comercio entre Estados o al de stos con naciones extranjeras, hacindola inaplicable a operaciones de

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generaron algunas situaciones de confusin o incertidumbre, particularmente en la aplicacin administrativa, por lo que fue necesario plantearse la aprobacin de normas complementarias. En 1914, el primer paso que se di en ese sentido fue la aprobacin de un texto propuesto por el diputado Henry De Lamar Clayton que busc aclarar algunas de las ambigedades provocadas. La Ley Clayton contina la tendencia de la Ley Sherman y prohbe ciertas actividades tales como64: a. la discriminacin de precios, vender el mismo producto a diferentes compradores y a diferentes precios; b. el sujetar un detallista o mayorista a un solo proveedor, en el entendimiento de que ningn otro distribuidor recibir suministros en un rea dada; c. las juntas directivas vinculadas, el ejercicio por parte de un mismo individuo de puestos de director en dos o ms compaas que compiten entre s; d. y las compaas que controlan el capital accionario de un competidor. Adems, prohbe las fusiones y adquisiciones que tienen el efecto de disminuir la competencia o tienden hacia el monopolio. La Ley Clayton allan el camino para una aplicacin ms razonable de las normas del Derecho Antitrust, an cuando el rol predominante sigui siendo desempeado por la Jurisprudencia. En el mismo ao de 1914, se aprob la Ley de la Comisin Federal de Comercio, que cre la Comisin Federal de Comercio (FTC). La comisin tiene facultades, entre otras, para prevenir la competencia desleal y las prcticas engaosas. Se trata de un sujeto independiente para supervisar la aplicacin de las normas y de las resoluciones jurisdiccionales, con el cometido tambin y suficiente autoridad para bloquear cualquier fusin que viole las leyes contra los monopolios. La FTC puede requerirles a las empresas
concentracin industrial. 64 Algunas expresiones: Se declara ilegal . . . la discriminacin de precios entre los diferentes comprobadores de mercancas de grado y calidad semejantes . . . en los casos en los que dicha discriminacin pueda dar lugar a una considerable reduccin de la competencia o tienda a crear un monopolio en cualquier lnea de comercio . . . No obstante lo anterior, nada de lo aqu estipulado impedir que se establezcan diferencias que respondan nicamente a diferecias de costos. Se declara ilegal el alquiler o la realizacin de una venta o contrato . . . con la condicin, acuerdo o entendimiento de que el arrendador o comprador no utilice o comercie con . . . mercancas de competidor . . . en los casos en que ello pueda dar lugar a una considerable reduccin de la competencia o tienda un monopolio en cualquier lnea de comercio. Ninguna [compaa] . . . podr adquirir . . . total o parcialmente . . . otra .. . en los casos en que . . . ello pueda dar lugar a una considerable reduccin del comercio o tienda a crear un monopolio.

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que indemnicen a los consumidores por el dao causado. Realiza su labor mediante la emisin de regulaciones y la realizacin de investigaciones. Es de destacar tambin que en 1918 se promulg la denominada Webb-Pomerene Act que excluy de la aplicacin de la Sherman Act a los trusts cuyo exclusivo objeto fuera el comercio de exportacin. Otras normas complementan estas normas bsicas. Es destacable, en 1976, la Ley HartScott-Rodino que enmend la Ley Clayton, exigiendo a las compaas que notifiquen a la FTC y a la Divisin Antimonopolio del Departamento de Justicia antes de concretar las fusiones. La citada Ley concede a las agencias encargadas de aplicar la ley un plazo para examinar los efectos que tendrn en la competencia las fusiones propuestas. Las agencias incluso podran requerir que las partes que pretenden fusionarse vendan parte de sus activos e inlcuso pueden impedir la fusin. La omisin de cumplir con la notificacin previa a la fusin se puede sancionar con penas pecuniarias de hasta 10.000 dlares por cada da que persista una violacin. En definitiva el marco regulatorio norteamericano bsico actual se integra por: la Ley Sherman, 15 U.S.C. Secciones 1-7, Ley Clayton, 15 U.S.C. Secciones 12-27, Ley de la Comisin Federal de Comercio, 15 U.S.C. Secciones 41-51, numerosos estatutos federales que rigen el trato antimonoplico de sectores particulares de la economa y las leyes antimonopolio aprobadas por cuarenta y nueve Estados, similares a las normas bsicas, federales, originales ya mencionadas. II - EL DERECHO ANTITRUST EN EUROPA: LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Despus de la II Guerra Mundial los fundadores de la Comunidad Econmica Europea se propusieron crear un mercado comn europeo, que fuera autnticamente competitivo, y que no estuviera lastrado por prcticas anticompetitivas y monopolios. La experiencia alemana anterior a la Segunda Guerra Mundial y el precedente americano determinaron la inclusin de los arts. 85 y 86 Tratado de Roma (actualmente artculos 81 y 82 del Tratado de la Unin Europea, con igual idntico), normas fundamentales para la creacin de un espacio econmico europeo. Adems de la normativa de la Unin Europea, la mayora de los Estados europeos se han dotado de un normativa propia, que supone una recepcin de la ideologa de la legislacin antitrust americana65. En general, estas normas de defensa de la competencia pretenden asegurar la existencia de una competencia efectiva en el mercado y proteger de esta manera el inters general de los ciudadanos. Es el Estado quien se encarga directamente de la represin de las prcticas que tiendan a socavar esa competencia efectiva.
65 Destacamos entre ellos: Kartellgesetz alemn 1958, ley francesa de 1977 sobre control de concentraciones, entre otras.

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A) Antecedentes El antecedente europeo ms remoto de Derecho Antitrust lo constituy la ley alemana de 2 de noviembre de 1923, Ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder econmico, concepto homlogo europeo de la infraccin de monopolizacion esetadounidense66. Apareci como consecuencia de la crisis econmica alementa posterior a la Primera guerra Mundial. Adems, puede mencionarse iniciativas muy bsicas al respecto de otros Estados Europeos: Francia, la Ordonnance n. 45-1483 de 1945, y en el Reino Unido la Monopolies and Restrictive Practices Act de 1948. En Europa desde principios del siglo XX se apreciaba un fuerte estatismo al punto de apreciarse una tendencia a distorsionar el mercado. En los aos treinta surge en Alemania la exigencia de quebrar la fuerte unin de poder poltico y poder economico que se haba considerado una de las causas de la Primera Guerra Mundial. En la Universidad de Friburgo se fund un grupo de economistas y juristas que fueron conocidos como ordoliberales que propiciaban un menor poder del Estado en el mbito econmico, maor impulso al libre intercambio y la introduccin de normas de Derecho Antitrust tambin en los sistemas europeos. Surge con tal iniciativa la conocida Escuela de Friburgo o del Ordoliberalismo67. Los ordoliberales son fruto de la Alemania que se enfrenta a la hiperinflacin y a la poltica econmica nacionalsocialista que se concentraba en la autarqua y la constitucin de crteles entre los mximos exponentes de la industria. Consideraban que si bien un sistema econmico poda afirmarse espontneamente, debe ser promovido y sostenido por una serie de normas reglas e instituciones. La participacin del Estado debe ser mnimo, pero suficientemente fuerte para proteger el mercado y la economa toda de las presiones indebidas de los grupos de poder. Para uno de sus exponentes, Franz Bhm 68 el derecho de la competencia representa el arma ms genial contra el poder econmico concentrado. La influencia de los ordoliberales no se extendi en otros pases de Europa, entre otras razones por las dificultades de entender su obra en idioma alemn, as como tambin porque en su poca de apogeo alemn el gobierno de la poca, el rgimen nazista prgmtico y ligado a los grupos industriales no apreci sus teoras e impuso la censura en varias de sus posiciones. Luego de la Segunda Guerra Mundial, gracias al inters norteamericano, los ordoliberales tuvierno un nuevo perodo de difusin destacada de sus ideas, influyendo particularmetne
66 AAVV, Apuntes de Derecho de la Competencia, pg. 26. 67 Algunos de sus ms destacados exponentes: Eucken, Walter Kurt Heinrich (1891-1950), Mller Armack, Alfred (1901-1978), Rpke, Wilhelm (1899-1966), Ludwig Erhard (1897 - 1977), Alexander Rstow (18851963). y Franz Bhm (1895-1977), Karl Paul Hensel (1907-1975), Karl Christian Thalheim (1900-?). 68 Franz Bhm (1895 - 1977) fue uno de los autores que desarroll e impuls el concepto de Economa Social de Mercado

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en la aprobacin de la Ley de Competencia - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, - GWB de 1957. Ms all de esta apreciacin, desde las ideas continentales, es de destacar el impulso que dio Estados Unidos para la regulacin de este sector en Europa, tanto como en Japn.. Es que haban individualizado en los fuertes grupos econmicos industriales una de los factores que impulsaron a Alemania y a Japn a la Guerra. El grado de influencia norteamericano en la gnesis del Derecho de Defensa de la Competencia europeo queda claro en la cita obligada a Joaqun Garrigues quien, en una de las primeras y ms acertadas Conferencias dictadas sobre el tema en Espaa dijo que los principios americanos de la legislacin antitrust penetran en Europa en la mochila de los soldados de los ejrcitos de ocupacin de Alemania. Es de destacar tambin que dos de los llamados padres de la CEE, los franceses Jean Monnet y Robert Schuman haban logrado introducir reglas sobre competencia en el mbito del Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero de 1951. B) Derecho de la Competencia y Europa integrada El Derecho comunitario europeo se origina en tres Tratados: a. el Tratado constitutivo de la Comunidad Euroepa del Carbn y del Acero (CECA), Pars 1951, que entrara en vigor en 1952 para un perodo de cincuenta aos, hasta el 2002; b. el Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea (CEE), cuyo mbito de aplicacin se extiende a toda la Economa de los pases miembros; c. el Tratado constitutivo de la comunidad Europea de la Energa Atmica (CEEA). Los dos ltimos Tratados mencionados fueron firmados en roma en 1957, entrando en vigor en 1958, ilimitadamente. En 1992 los Estados miembros en ese entonces de las Comunidad Econmica Europea69 firmaron los acuerdos de Maastricht, pasndose a denominar Comunidad Europea y, posteriormente, en 1997 los Estados firman el Tratado de Amsterdam que entrara en vigencia en el 1999, que ajusta el articulado cambia algunos nmeros de normas y dainicio a la Union Europea. El Tratado CECA prevea una prohibicin para los acuerdos restrictivos de la concurrencia, la discriminacin de precios y unaprimera forma de control de las concentraciones. Precisamente el control de las concentraciones,disposicin innovadora en el Derecho europeo, tuvo una suerte incierta, dado que en Alemania se haban tomado ya medidas de desconcentracin de dicho sector de mercado, y tambin porque el sistema organizado era un tanto complejo. Recin en 1989 se aprob a nivel general el Reglamento CE 4064/90 que regul la temtica de control de concentraciones.
69 Fueron seis los fundadores, en 1992 eran quince, hoy son veinticinco.

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El Tratado CEE, por su parte, siguiendo el modelo del Tratado CECA estabieci un mercado comn con alcance para cualquier producto o servicio. Prohibieron los acuerdos restrictivosy los abusos de posicin dominante. Los Tratados comunitarios no definieron el concepto de competencia que fue acotado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Continental Can de 21 de febrero de 1973 IV - LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN PASES LATINOAMERICANOS A) Experiencia de los distintos pases La regulacin jurdica sobre Defensa de la Competencia llega a Latinoamrica, fundamentalmente a travs de la influencia europea. Actualmente, pueden observarse principios y objetivos tanto de Derecho Antitrust como propios del antecedente europeo, aunque la estructura y sistematizacin normativa tiene a sta ltima como influencia ms destacable. Cabe destacar entre las primeras normas, hoy ya sustituidas por regmenes ms modernos, a la ley de Argentina de 1919 y a la ley de Mxico de 1934. No obstante, puede destacarse que a partir de 1990 se han reformado, actualizado y aprobado la amplia mayora de las legislaciones latinoamericanas hoy vigentes. En virtud de ello, podra afirmarse que la regulacin latinoamericana de Defensa de la Competencia se corresponde con los requerimientos y realidad de fines de la dcada del siglo XX. Los objetivos que se enuncian en las disposiciones son variados: a promocin y defensa de la competencia, la promocin de la eficiencia econmica y el bienestar de los consumidores, la libertad de iniciativa, la apertura de los mercados, la participacin justa y equitativa de PYMEs, la desconcentracin de poder econmico y la prevencin de monopolios y usos indebidos de posiciones de dominio70.
70 Entre las distintas normas destacamos: artculo 1 de la ley 8.884 de 1994, de Brasil que establece que Esta Lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico.; artculo 2 de la Ley Federal de Competencia Econmica de Mxico, publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de diciembre de 1992, que establece que la normativa tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevencin y eliminacin de monopolios, prcticas monoplicas y dems restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. ...; artculo 1 de la ley N 701 de Per, que establece que la finalidad es eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia en la produccin y comercializacin de bienes y en la prestacin de servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.. No todas las leyes establecen expresamente la finalidad del legislador, la que puede extraerse de la Exposicin de Motivos o discusin legislativa correspondiente. Para un anlisis temtico ms detallado sobre algunos aspectos de la legislacin latinoamericana de competencia, puede consultarse el Boletn Latinoamericano de Competencia en:

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B) Legislacin del Mercosur Por pertenencia, nos corresponde destacar cul ha sido la experiencia en el Mercosur en relacin con la elaboracin de normativa comunitaria. El Tratado de Asuncin no hizo referencias especficas a la reglamentacin de la defensa de la competencia de la forma que se ocup del tema el derecho comunitario europeo en el Tratado de Roma. En el acuerdo marco constitutivo del MERCOSUR podemos destacar s el compromiso recogido en su artculo cuatro, en funcin del cual los Estados Partes coordinaran sus respectivas polticas nacionales con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia comercial.. Sin embargo, la evolucin del proceso de integracin hizo evidente la necesidad de formular una reglamentacin regional al respecto, que cristaliz con la suscripcin del protocolo de Fortaleza de defensa de la competencia del MERCOSUR de 17 de diciembre de 1996. En el Prembulo de dicho texto se reconoce como razones de la regulacin que el crecimiento equilibrado y armnico de las relaciones comerciales intra-zona, as como el aumento de la competitividad de las empresas establecidas en los Estados partes dependern en gran medida de la consolidacin de un ambiente concurrencial en el espacio integrado por MERCOSUR. Por otra parte, reconoce tambin en esta temtica un instrumento capaz de asegurar el libre acceso al mercado y la distribucin equilibrada de los beneficios del proceso de integracin econmica. En el Protocolo de Fortaleza no se sistematizan las diversas categoras de actos tpicamente calificables como contrarios a la competencia o antitrust a efectos de un tratamiento diferenciado tal como se realiza en el derecho comunitario europeo. Se opt por dar un tratamiento unitario, prohibitivo de manera absoluta, a toda una serie de conductas. Ambos sistemas se asemejan, sin embargo, en la consagracin de una clusula general a la que sigue una enumeracin ejemplificativa de conductas en el mercado. El artculo 4 establece que Constituyen infraccin a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el mbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados Partes. En esta clusula general, se pueden distinguir tres tipos de actos: los actos concertados que tienen objeto o efecto anticompetitivo; el abuso de posicin dominante y los actos unilaterales de carcter anticoncurrencial. Los dos primeros mencionados, recogen la tradicin europea, por lo que la experiencia de su aplicacin servir indudablemente de
http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/index.html

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apoyo para el desarrollo a la jurisprudencia del MERCOSUR. Concentrndonos en el objeto de nuestro trabajo, abuso de la posicin de dominio, podemos afirmar que su interpretacin a la luz del derecho comunitario europeo se ve reforzada por la disposicin del artculo 5 del Protocolo de Fortaleza, cuando dice que la simple conquista de mercado resultante de un proceso natural de mayor eficiencia del agente econmico en relacin a sus competidores no representa una ofensa a la competencia. De esta manera, resulta evidente que no se prohbe el monopolio en s mismo, cuando se sustenta en un logro a base de eficiencia en el mercado, sino que a la manera europea71 son las situaciones de abuso de dicho monopolio las no admitidas en el mbito MERCOSUR. Finalmente, hemos de referirnos a la lista enumerativa del artculo 6, que completa la clusula general mencionada. Establece que Las siguientes conductas, entre otras, en la medida en que configuren las hiptesis del artculo 4, constituyen prcticas restrictivas de la competencia: I. fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma, precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacin de servicios o de produccin; II. obtener o influir en la adopcin de conductas comerciales uniformes o concertadas entre competidores; III. regular mercados de bienes o servicios, estableciendo acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin; IV. dividir los mercados de servicios o productos, terminados o semiterminados, o las fuentes de abastecimiento de materias primas o los productos intermedios; V. limitar o impedir el acceso de nuevas empresas al mercado; VI. convenir precios o ventajas que puedan afectar la competencia en licitaciones pblicas; VII. adoptar, en relacin a terceros contratantes, condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocndolos en una situacin de desventaja competitiva; VIII. subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar la prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien; IX. impedir el acceso de competidores a los insumos, materias primas, equipamientos o tecnologas, as como a los canales de distribucin; X. exigir o conceder exclusividad para la divulgacin de publicidad en los medios de comunicacin; XI. sujetar la compra o venta a la condicin de no usar o adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercial izados por un tercero; XII. vender, por razones no justificadas en las prcticas comerciales, mercadera por
71 En igual sentido, el Profesor Carlos Correa destac que el proyecto de este Protocolo se inspir claramente en el modelos de los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma en El Derecho argentino de la competencia en proceso de cambio, en Derecho de la competencia, Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000, pg. 47.

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debajo del precio de costo; XIII. rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios; XIV. interrumpir o reducir en gran escala la produccin, sin causa justificada; XV. destruir, inutilizar o acopiar materias primas, productos intermedios o finales, as como destruir,. inutilizar o dificultar el funcionamiento de los equipos destinados a producirlos, distribuirlos o transportarlos; XVI. abandonar, hacer abandonar o destruir cultivos o plantaciones, sin justa causa; XVII. manipular el mercado para imponer precios.
Se trata de una lista indiferenciada 72, en tanto se puede considerar aplicable en principio a cualquiera de las categoras de actos prohibidos. Esto sin perjuicio de que, del anlisis puntual de cada una de sus disposiciones, pueda identificarse situaciones solamente comprendidas en alguno de ellos. La valoracin a efectos de la aplicacin del sistema se realiza a travs de agencias nacionales, no constituyendo el MERCOSUR organismos supranacionales de manera que la eficacia de la regulacin regional va a depender de la capacidad de aplicacin que de la misma tengan las respectivas oficinas73. Vemos, pues, que el sistema de defensa de la competencia del Protocolo de Fortaleza, al igual que la Unin Europea, sigue la teora de la doble barrera, es decir, que reconoce la coincidencia de dos sistemas aplicables simultneamente en los distintos territorios: un sistema normativo nacional y un sistema de extensin regional. De esta manera, un mismo fenmeno podr verse regido por dos ordenamientos, en funcin de su diverso grado de afectacin del mercado.

72 VELASCO SAN PEDRO, Luis Antonio, La defensa de la competencia en la Unin Europea y en MERCOSUR, en
MERCOSUR y la Unin Europea: dos modelos de integracin econmica, Valladolid: Lex Nova, 1998, pg. 188. 73 Cfme. TAVARES DE ARAUJO, Jr., Jos, TINEO, Luis, Harmonization of competition policies among Mercosur countries, The Antitrust Bulletin, Spring 1998, pg. 47.

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- CAPITULO SEPTIMO MODELOS DE REGULACIN

SUMARIO: I ANLISIS DE LAS ALTERNATIVAS

I ANLISIS DE LAS ALTERNATIVAS Se pueden identificar tres grandes modelos o sistemas en materia de regulacin de la competencia en el mercado: a. sistema de la prohibicin; b. sistema del abuso; c. sistema mixto, con elementos de los mencionados anteriormente que tambin se identifican como "puros". El sistema de la prohibicin se sustenta en el principio de que "toda restriccin a la competencia est prohibida". La nica excepcin sera la de los casos en que hay expresa declaracin de licitud de la restriccin por la autoridad competente 74, que deriva a su vez de considerar que puede existir competencia perfecta. Encuentra apoyo frecuentemente en PYMEs y en el pblico en general que desconfa de las grandes empresas 75. En este sistema, por lo tanto, el Derecho de Defensa de la Competenciabusca proteger la competencia estructural. Los consumidores solamente sern objeto de proteccin indirectamente. No ser necesario que los rganos competentes del sistema administrativo intervengan pues la fuerza de la competencia corregir toda prctica contraria a los resultados esperados76.
74 Cfme. MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Droit des communnauts europennes. Les Novelles. Bruxelles: Larcier, 1969; pg. 812; pg. 93. GMEZ SEGADE: "Panormica del D. de la libre competencia en la CEE", en ADI, Tomo V, Madrid, 1978; pg. 71 y ss. 75 Analizan el tema en relacin con la situacin norteamericana de la poca del New Deal entre otros, a CALVO-CARAVACA/FERNNDEZ DE LA GANDARA: "Poltica y Derecho de la Competencia en la CEE: una aproximacin", en RGD, abril de 1993, pg. 3348. 76 Cfme. JOLIET, Monopolization and abuse of dominant position, Lieja: Martinus Nijhoff, 1970; pg. 247 y ss.

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Este mecanismo ideal tuvo un momento histrico de aproximacin enEstados Unidos de Amrica durante las dcadas de los 40 y 50 del siglo XX, durante el cual las autoridades no ejerca verdaderamente su control apriori. El rigor del sistema dejaba actuar a los oligopolios sin controlarlos, dejando de lado que en ltima instancia - adolecen de iguales desventajas que los monopolios. El sistema de prohibicin acta a priori, no dara lugar a las situaciones que considera perjudiciales. Por el otro lado, encontramos al denominado modelo o sistema del abuso, que parte del principio opuesto: toda restriccin es lcita, a menos que su ilicitud sea declarada por la autoridad de control despus de constatar que es abusiva77. Quienes son partidarios de este modelo consideran que el poder de dominio o el monopolio, no son necesariamente malos; incluso, en cierta medida puede ser beneficioso. Lo que ha de impedirse es el abuso de dicho poder. Apoyan estos principios particularmente las grandes empresas y quienes consideran que lo mejor para el consumidor es lograr mxima eficiencia econmica, sea cual sea la estructura de mercado en que se alcance78. En su forma extrema, los partidarios de este modelo consideran que las autoridades competentes en materia de competencia deben limitarse a analizar el modo en que el poder de mercado o de dominio se ejerce frente a los quienes contratan con el operador dominante y a los consumidores. La manera cmo se adquiere el dominio no debera interesarle. La finalidad del sistema, en definitiva, es suplir la ausencia de competencia, no mantener la competencia estructural.Cuando hay abuso, las autoridades competentes debern intervenir, no antes. El objeto de proteccin directa lo constituyen clientes y proveedores. Habr abuso cuando se lesionen injustificadamente sus intereses. Se identifica proximamente a este sisema la legislacion alemana del perodo inter-guerras. Se ha considerado que si bien este sistema parece ms respetuoso con la liberdad de empresa, llevada a sus ltimas consecuencias el rgimen puede ser ms dirigista y perjudicar an ms que el sistema de la prohibicin. El sistema del abuso acta a posteriori: luego de producida la situacin no querida por el derecho. Finalmente, el sistema mixto o complejo recoge caractersticas de ambos sistemas
77 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN: Ibdem. 78 WHISH, competition Law, 2 edition, London-Edinburhg: Butterworths, 1989, pgs. 22 y 23, formula esta apreciacin analizando recogiendo enseanzas de la experiencia norteamericana.

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precedentes. Sus seguidores indican que en la realidad no pueden darse puramente ni el sistema de prohibicin ni el del abuso, todos los sistemas son mixtos 79. La participacin en ambos sistemas surge usualmente de las propias soluciones que adopta el legislador. Igualmente, puede suceder que la aplicacin prctica de las leyes de competencia ulteriormente modifiquen el objetivo planteado por la solucin: puede ser que la interpretacin amplia de un texto riguroso o la situacin inversa - modifiquen las caractersticas del sistema, literalmente hablando 80. De ello se deriva la importancia de analizar tanto el texto como la aplicacin que histricamente se hace al sistema de la competencia 81. Los sistemas mixtos constituyen una combinacin dinmica, en este sentido. Los elementos que han de tenerse en cuenta para evaluar un sistema antitrust o de Defensa de la Competencia son: a. su filosofa y objetivos, entendidos stos como los valores econmicos o polticos defendidos en el ordenamiento en que se inserta; b. su estructura normativa, es decir, si hay una prohibicin general de prcticas anticompetitivas, si admite la posicin de dominio y condenando solamente el abuso, si existe una combinacin de ambas modalidaes, si se establecen exenciones,prohibiciones; c. la amplitud de los trminos uilizados por la legislacin, desde una perspectiva literal; d. la experiencia en cuanto a la interpretacin y aplicacin que han realizado los rganos de defensa de la competencia, el resultado y su valoracin final, de abuso o de prohibicin. Considerando el conjunto de tales criterios se podr determinar la calificacin de cada 79 Cfme. CALVO-CARAVACA/FERNNDEZ DE LA GANDARA: "Poltica y Derecho de la Competencia en la
CEE: una aproximacin", en RGD, de abril de 1993, pg. 3391; GMEZ SEGADE, Panormica, pgs. 71 y ss., MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pg. 812. 80 Las oscilaciones del Derecho antitrust americano resultan un interesante caso para la apreciacin del dinamismo del Derecho de Defensa de la Competencia que parte de una norma muy breve y concreta, la Sherman Act: a. 1890 1904, primera etapa de prctica inaplicacin con escasas sentencias; b. 1904 1911, aplicacin inicial con ms pronunciamientos; c. desde 1911, etapa de tolerancia, con Standar Oil (1911) aparece la aplicacin de la rule of reason que atempera el rigor de la prohibicin del artculo 2 Sherman Act; se atena el principio de la prohibicin y se aproxima al de abuso; d. desde 1945, aproximadamente, etapa con prevalencia notorial del principio de prohibicin, casi al nivel de prohibicin pura; con la New Deal y su mximo exponente en Alcoa, se abre una etapa de accin fuertemente; e. a partir de los aos ochenta, nueva etapa de tolerancia, con la revolucin republicana y la irrupcin de las ideas de la Escuela de Chicago, plasmadas jurisprudencialmente en IBM y ITT en 1982; revisa el rigor prohibitivo anterior y parece caminar hacia un sistema de abuso. 81 MEERSCH/WAELBROECK/PLOUVIER/VANDERSANDEN, pg. 812.

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sistema.

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- CAPITULO OCTAVO CONCEPTOS GENERALES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

SUMARIO I COMPETENCIA EFECTIVA. II RULE OF REASON. III MERCADO RELEVANTE.

En el estudio del Derecho de Defensa de la Competencia destacan una serie de conceptos generales entre los cuales nos referiremos a tres: a. competencia efectiva, como mbito deseable por todo legislador que se ha ocupado el tema; b. rule of reason o regla de la razn, para el momento de aplicacin de este sector jurdico; c. mercado relevante, mbito bsico para el estudio de cada una de las conductas cuestionables.

I - COMPETENCIA EFECTIVA La competencia efectiva, workable competition en ingls, es una expresin recurrente en la Defensa de la Competencia. Como no existe la competencia perfecta, se entiende que el Derecho en realidad protege la denominada competencia efectiva, integrada por el nmero de empresas que participan en una determinada actividad, su cuota de participacin de mercado, capacidad instalada y posibilidad legal y fctica de entrada de nuevos competidores (competencia potencial) en el futuro82.
82 El Glosario de la OECD, en el mismo sentido, dice lo siguiente: Workable competition is a notion which arises from the observation that since perfect competition does not exist, theories based on it do not provide reliable guides for competition policy. http://www.oecd.org/dataoecd/8/61/2376087.pdf, 20/01/06.

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Se trata de la competencia existente en determinado mercado en un momento dado, sobre la base de las empresas que participan en l y su dinmica de actuacin, considerando tambin las posibles nuevas empresas que entraran a competir rpidamente y a un bajo costo. Una de las definiciones ms famosas corresponde a John Maurice Clarke, quien defini a la competencia efectiva workable competition, como la rivalidad en la venta de bienes, en la cual cada unidad de venta normalmente busca maximun net revenue 83. Corresponde tambin que citemos el concepto de competencia efectiva a la luz de las enseanzas del Maestro Garrigues 84, para quien estamos ante tal situacin cuando se identifican dos elementos fundamentales: 1. una rivalidad suficientemente intensa entre un nmero adecuado de productores, de suerte que puedan ofrecer a los consumidores una posibilidad razonable de eleccin entre las distintas ofertas en competencia y mantener, por tanto, bajo control el poder monopolstico; 2. un aumento del poder monopolstico suficiente par evitar la competencia ruinosa, asegurar la eficiencia que deriva de la dimensin ptima de la empresa. Es, en definitiva, el valor que pretende proteger la legislacin de Defensa de la competencia, en la realidad. II - RULE OF REASON La interpretacin y aplicacin del Derecho Antitrust o del Derecho de Defensa de la Competencia (tanto en su aplicacin norteamericana como en la aproximacin europea) se analiza a travs de diversos principios o reglas. En particular hay dos aproximaciones anliticas clsicas a la Defensa de la Competencia: per se y rule of reason. En el primer caso, estamos ante actos que con claramente antcompetitivos y no se requiere elaboracin ni razonamiento para que su ilegalidad pueda ser declarada. Por eso se habla del principio "per se", significando en s mismos ilegales. Aplicando esta regla, podra decirse que estamos ante una presuncin de derecho de que una determina conducta es ilegal. Por lo tanto, se aplica nicamente en el caso de supuestos legalmente consagradas de manera expresa. Es imposible la aplicacin analgica a otras conductas.

83 CLARKE, John Maurice, Toward a Concept of Workable Competition, The American Economic Review 30, Issue 2, June 1940, 242, verdadero clsico en este tema. 84 GARRIGUES, Joaqun, La Defensa de la competencia, Madrid, 1964, pg. 29, quien lo hace analizando con referencia a este tema - la obra de Clark, introductor del concepto traducido como competencia efectiva, en el libro Toward a Concept of Workable Competition, 1940, que ya mencionamos.

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En el segundo caso, se hace referencia a actos que por s mismos no se encuentran prohibidos. No obstante, dados los efectos que pueden tener en el sistema econmico pueden estar comprendidos en las prohibiciones. Es decir, puede tratarse de un acto contrario a la competencia y, por lo tanto, prohibido por la ley. Estos actos se pueden evaluar solamente analizando las peculiaridades fcticas, el origen y evolucin de la supuesta restriccin de la competencia y la razn de tal imposicin. Por ello se denomina "rule of reason". Tal aproximacin casustica dificulta muchas veces la deficin de esta regla. La aplicacin de esta regla determina que haya pactos restrictivos de la competencia aceptables y, por lo tanto, legales frente a los no aceptables e ilegales. Estos ltimos no generan ventajas o beneficios, o - sencillamente - eliminan la competencia. Esta regla de anlisis busca armonizar los fines econmicos y extraeconmicos que dieron lugar a la promulgacin de la ley. Bork dice que la regla de la razn estudia el comportamiento empresarial que se juzga bajo los parmetros de la intencin de la empresa o del efecto que su comportamiento pudiera tener sobre la competencia, considerando el contexto del mercado85. La regla per se implica analizar si una prctica o conducta es anticompetitiva, si encuadra en la enunciacin de prohibicin realizada por el legislador. En aplicacin de la regla de la razn o rule of reason corresponde analizar propsito de la conducta, su naturaleza y en efecto en la competencia para determinar si es o no un acto anticompetitivo en funcin de las circunstancias imperantes en un momento determinado, en el mercado especfico de que se trata 86. De manera que, una misma conducta o prctica restrictiva en determinado mercado y circunstancias histricas ser admisible, mientras que cambiando los factores ser ilegal. Bajo el anlisis correspondiente a la regla de la razn el demandado puede defenderse demostrando que no est realizando la regla que se le imputa. Tambin puede aducir que los efectos de la conducta que se le imputa no son anticompetitivos, o que sta beneficia a los consumidores, porque obedece a la mayor eficiencia de la empresa en la produccin. La necesidad de la Jurisprudencia de formular una regla de interpretacin y aplicacin para el Derecho Antitrust en Estados Unidos de Norteamrica deriva de la expresin tan amplia que utiliza la Sherman Act cuando extiende el mbito de ilegalidad a todo contrato que restringa el comercio87.
85 BORK, The Antitrust Paradox., pg. 18. 86 Establece al respecto uno de los leading cases norteamericanos: [T]he inquiry mandated by the Rule of Reason is whether the challenged agreement is one that promotes competition or one that suppresses competition. The true test of legality is wehther the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition. , United States Supreme Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978), http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html 87 Lo explica con gran claridad la USSC en fecha relativamente reciente, en el caso United States Supreme Court stated in National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978), cuando dice

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La "rule of reason" tiene origen en la Jurisprudencia norteamericano con los primeros pronunciamientos de la USSC de 1911, en particular el caso The Standard Oil Company of New Jersey et al. v. The United States, 221 U.S. 1, que sienta las bases de la rule of reason reconociendo la fuente inglesa de su Derecho y analizndola para la formulacin de sus reglas88. Algunos aos ms tarde la USSC reiter y reforz su posicin en dicho sentido, en sentencia US v. United States Steel Corp. 251 U.S. 417, de 1 de marzo de 192089. Sin perjuicio de su origen claramente anglosajn, tambin en Derecho europeo se utiliza y recurre a la aplicacin de esta regla 90.
que One problem presented by the language of 1 of the Sherman Act is that it cannot mean what it says. The statute says that "every" contract that restrains trade is unlawful. But, as Justice Brandeis perceptively noted, restraint is the very essence of every contract; read literally, 1 would outlaw the entire body of private contract law. Yet it is that body of law that establishes the enforceability of commercial agreements and enables competitive markets -- indeed, a competitive economy -- to function effectively. Congress, however, did not intend the test of the Sherman Act to delineate the full meaning of the statute or its application in concrete situations. The legislative history makes it perfectly clear that it expected the courts to give shape to the statutes broad mandate by drawing on common-law tradition. The Rule of Reason, with its origins in common-law precedents long antedating the Sherman Act, has served that purpose. It has been used to give the Act both flexibility and definition, and its central principle of antitrust analysis has remained constant. Contrary to its name, the Rule does not open the field of antitrust inquiry to any argument in favor of a challenged restraint that may fall within the realm of reason. Instead, it focuses directly on the challenged restraints impact on competitive conditions. http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/435us679.html 88 Resulta muy apropiada la transcripcin de estos prrafos de la referida sentencia: The terms "restraint of trade," and "attempts to monopolize," as used in the Anti-trust Act, took their origin in the common law and were familiar in the law of this country prior to and at the time of the adoption of the act, and their meaning should be sought from the conceptions of both English and American law prior to the passage of the act. The original doctrine that all contracts in restraint of trade were illegal was long since so modified in the interest of freedom of individuals to contract that the contract was valid if the resulting restraint was only partial in its operation and was otherwise reasonable. The early struggle in England against the power to create monopolies resulted in establishing that those institutions were incompatible with the English Constitution. At common law monopolies were unlawful because of their restriction upon individual freedom of contract and their injury to the public and at common law; and contracts creating the same evils were brought within the prohibition as impeding the due course of, or being in restraint of, trade. At the time of the passage of the Anti-trust Act the English rule was that the individual was free to contract and to abstain from contracting and to exercise every reasonable right in regard thereto, except only as he was restricted from voluntarily and unreasonably or for wrongful purposes restraining his right to carry on his trade. Mogul Steamship Co. v. McGregor, 1892, A.C. 25. A decision of the House of Lords, although announced after an event, may serve reflexly to show the state of the law in England at the time of such event. This country has followed the line of development of the law of England, and the public policy has been to prohibit, or treat as illegal, contracts, or acts entered into which intent to wrong the public and which unreasonably restrict competitive conditions, limit the right of individuals, restrain the free flow of commerce, or bring about public evils such as the enhancement of prices. The Anti-trust Act of 1890 was enacted in the light of the then existing practical conception of the law against restraint of trade, and the intent of Congress was not to restrain the right to make and enforce contracts, whether resulting from combinations or otherwise, which do not unduly restrain interstate or foreign commerce, but to protect that commerce from contracts or combinations by methods, whether old or new, which would constitute an interference with, or an undue restraint upon, it. The Anti-trust Act contemplated and required a standard of interpretation, and it was intended that the standard of reason which had been applied at the common law should be applied in determining

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En la sentencia correspondiente al caso U.S. v. Aluminum Co. 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945) y en la del caso U.S. v. Columbia Steel de 1948 334 U.S. 495 de 7 de junio de 1948, se modifica dicha posicin al punto de poner en evidencia una consideracin casi de ilegalidad per se de los monopolios, ms all de la consideracin anteriormente seguida por la USSC91. A partir de la dcada de los '80 se ha venido desarrollando la Escuela de Chicago y el anlisis econmico del derecho 92, como otra aproximacin al Derecho Antitrust. Ello aporta a la aplicacin de la rule of reason la necesidad de estudiar la racionalidad econmica de las conductas, analizando las eventuales ineficiencias que pueden generarse o si existe justificacin econmica racional en el acto restrictivo de la Competencia que se trate. Hay otros principios para tener en cuenta. Nos referimos al conocido como "principio de minimis". Siguiendo este principio, que se refiere a limitaciones cuantitativas, el ordenamiento jurdico no debera reaccionar frente a conductas cuyo efecto anticompetitivo no supere un umbral mnimo de significatividad (llamado tambin umbral de sensibilidad). Debajo de este umbral no debera interesar al Estado aplicar prohibiciones ni sanciones: el esfuerzo en evitar un dao sera ms "costoso" que el propio
whether particular acts were within its prohibitions., http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/221us001.htm 89 Transcribimos algunos de los prrafos que consideramos ms relevantes al respecto: Upon the question whether the power possessed by the Steel Corporation operated per se as an illegal restraint, held that testimony of its officers, its competitors, and hundreds of its customers, to the effect that competition was not restrained and that prices varied or remained constant according to natural conditions, must be accepted as clearly outweighing a generalization advanced by government experts that constancy of prices during certain periods evinced an artificial interference. P. 447. An industrial combination, short of a monopoly, is not objectionable under the act merely because of its size its capital and power of production -- or merely because of a power to restrain competition, if not exerted. Pp. 447, 450 et seq. The act prohibits overt acts, and trusts to their repression and punishment. P. 451. The fact that competitors of a combination voluntarily follow its prices does not establish an unlawful restraint; the act does not compel competition. Pp. 449-451. In commanding the courts to "prevent and restrain violations" of it, the Anti- Trust Law has regard to conditions as they may exist when relief is invoked and to the usual powers of a court of equity to adapt its remedies to those conditions. P. 452. http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/251us417.html 90 En pronunciamientos judiciales, el TJCE explica que consiste en excluir del rango de la prohibicin del art. 81.1 TCE los acuerdos y prcticas anticompetitivos, cuyo objeto o efecto, real o potencial, no sea restringir de modo significativo o sensible la competencia o los intercambios en el mercado comn europeo. 91 Destacamos estos prrafos: 7. In determining what constitutes unreasonable restraint, dollar volume in itself is not of compelling significance. Consideration must also be given to the percentage of business controlled, the strength of the remaining competition, whether the action springs from business requirements or purpose to monopolize, the probable development of the industry, consumer demands, and other characteristics of the market. The relative effect of percentage command of a market varies with the setting in which that factor is placed. Pp. 527-528. 8. Even though a restraint of trade be reasonable and not unlawful under 1 of the Sherman Act, it may nevertheless constitute an attempt to monopolize in violation of 2 if a specific intent to monopolize be shown. Pp. 531-532. http://www.stolaf.edu/people/becker/antitrust/summaries/334us495.html 92 De manera general podemos decir que su mtodo de investigacin, interpretacin y aplicacin del derecho en todas sus ramas conduce a recurrir a categoras, mtodos, tcnicas y modelos creados y desarrollados por la ciencia Econmica.

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dao. III - MERCADO RELEVANTE A) Nocin general En el Derecho de la competencia, el primer paso, anterior a cualquier actuacin que implique analizar la licitud de una conducta es definir el mercado relevante 93. En el Derecho Antitrust que se dirige bsicamente a analizar el poder en el mercado, se establece que para determinar la existencia de dicho poder debe comenzarse por definir el mercado relevante en el que dicho poder se analizar 94. Es un concepto bsico para la contextualizacin de la conducta abusiva de la posicin dominante, as como para la determinacin de la ilicitud de un pacto competitivo. Tal como destaca en forma unnime la doctrina 95, una posicin dominante no puede existir in vacuo, por lo que debe determinarse el mercado en el cual se est ejerciendo el poder econmico. Adems, el error en la determinacin del mercado relevante puede generar la ilicitud de una resolucin administrativa, pues se trata de un presupuesto bsico para el anlisis de los hechos96. El fundamento cientfico en su determinacin presenta gran importancia, debindose mantener lejos de cualquier intencin o intento de tergiversacin deliberada de la realidad. La nocin de mercado relevante tiene origen en el derecho anglosajn, y fue desarrollada entrado ya el siglo XX por el derecho antitrust norteamericano 97. Hace referencia al mercado o sector de mercado - como espacio de encuentro de oferta y demanda -, que debe ser tomado en cuenta para el anlisis del poder econmico de la empresa o empresas que se trata. Es un trmino relativo, pudiendo incluso decirse que cada empresa puede operar en varios mercados o submercados a la vez 98.

93Al respecto destaca Bello Martn-Crespo que La evaluacin de una prctica restrictiva de la competencia
exige, en primer lugar, determinar los lmites del mercado en el que aquellas prcticas puedan restringir la competencia y aquellos otros en que no tienen ningn efecto, BELLO MARTN-CRESPO, Concentracin, pg. 5. Tambin Martnez del Peral ensea que La determinacin del mercado de referencia [...] es una tarea que resulta crucial para cualquier autoridad de defensa de la competencia y, sin duda alguna, aplicacin del Derecho comunitario de la competencia. MARTNEZ DEL PERAL, La definicin, pg. 48. 94 Cfme. KEYTE, J., Market Definition and Differentiated Products: The need for a Workable Standard, 63 Antitrust L. J. 697 (1995), pg. 697. 95 FERNANDEZ NOVOA, Carlos, Significado y delimitacin del mercado relevante, en ADI, tomo 6, pg. 261 y ss., pg. 262. 96 Para el derecho europeo Bellamy y Child sostienen que una Decisin puede ser anulada si el anlisis (la definicin de mercado relevante) es incorrecto, BELLAMY, C. y CHILD, G., Derecho de la Competencia en el Mercado Comn (Edicin espaola a cargo de Enric Picaol), Ed. Civitas, Madrid, 1992, pg. 130. 97 Se cita como primer aporte jurisprudencia norteamericano el caso Standard Oil Indiana c. U.S., 283 U.S. 163 (1931), VILA COSTA, El abuso..., cit., pg. 119. El mercado relevante, en su elaboracin ms completa se viene definiendo en U.S.A. para cada ocasin desde el caso Alcoa. 98 FOX, SULLIVAN, Cases and..., cit., pg. 141.

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Deben ser considerados diversos factores para la identificacin del mercado relevante: producto, mbito geogrfico, mbito temporal. Partiendo de estos tres factores, se habla de una triple dimensin de la nocin del mercado relevante 99, cuyos lineamientos caractersticos se analizan a continuacin. No obstante, siendo destacables los esfuerzos doctrinarios para la delimitacin terica y la determinacin de cada caso que presentaremos a continuacin, se localizan dos niveles de problemas que, veremos, son difciles de salvar: a. valoracin torica de los criterios utilizados para delimitar el mercado relevante; b. problemas de carcter tcnico para la definicin material del mercado, la correcta aplicacin del criterio de elasticidad cruzada de la demanda o los trminos precisos de intercambiabilidad entre productos. En definitiva, para conocer el mercado relevante hay que analizar datos de la realidad a la luz de los conocimientos estadsticos y de la experiencia de la Economa. Hay que determinar si el producto o servicio en cuestin tiene alternativas y fijar as la extensin del mercado que constituir el mbito donde se juzgar si el acto competitivo que se analiza merece ser calificado como una conducta prohibida 100. Cabe considerar tambin que es diverso el criterio apra definir el mercado relevante, segn se trate de casos de abuso de posicin de dominio o de prcticas restrictivas de carcter horizontal. Se entiende que en estos ltimos casos lo relevante no es tanto si los precios estn a un nivel supracompetitivo como evaluar si la fusin u operacin de concentracin conllevar un deterioro de las condiciones de competencia en el mercado 101. No hay frmulas objetivas para aplicar a los hechos y obtener un concepto de mercado
99 VILA COSTA, El abuso..., cit., pg. 120. 100 En el derecho comunitario europeo la Comisin produjo una Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia en el ao de 1997, varios de cuyos conceptos analizaremos. Precisamente, uno de sus considerandos atiende a cmo ha de determinarse en consideraciones prcticas el mercado de referencia o mercado relevante. Dice asi: 26. El proceso de definicin del mercado de referencia puede resumirse de la forma siguiente: basndose en la informacin inicialmente disponible o en la informacin comunicada por las empresas efectadas, la Comisin suele estar en condiciones de determinar a grandes rasgos los posibles mercados de referencia dentro de los cuales ha de evaluarse, por ejemplo, una concentracin o unas prticas restrictivas de la competencia. En general, y a todos los efectos prticos al examinar casos individuales, de lo que se trata generalmente es de definir unos cuantos mercados de referencia alternativos. Por ejemplo, en relacin con el mercado de producto, de lo que se trata con frecuencia es de determinar si el producto A y el producto B perenecen o no al mismo mercado de productos. A menudo ocurre que la inclusin del producto B basata para hacer desaparecer los problemas que se plantean desde el punto de vista de la competencia., publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML , 20/01/06 101 En ese sentido: Comunicacin de la Comisin europea sobre mercado relevante de 1997, prrafo 12. En la doctrina norteamericana es destacable TURNER, D., Antitrust Policy and the Cellophane Case, 70 Harv. L. Rev. 281 (1956), pg. 315 que considera que la determinacin que se realzia de mercado relevante en los casos de abuso de posicin dominante no es apropiada para la mayora de las fusiones.

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relevante en cada caso. Para facilitar o homogeneizar la investigacin las diversas oficinas competentes muchas veces redactan Guas, Guidelines o Pautas recogiendo la experiencia de aplicacin102. B) mbito de producto Como primera referencia se impone aclarar que al hablar de producto o mercado de producto no se est excluyendo la prestacin de servicios como tal, debiendo entenderse productos o servicios. Asimismo, no hay exclusin alguna de productos cuando se plantea la determinacin del mercado relevante para los efectos de los artculos 81 y 82, siendo aplicables para todo tipo de productos y servicios 103. El mercado de producto104, con independencia del factor en funcin del cual se lo defina, se determina mediante el anlisis del grado de sustituibilidad de los productos que se trate105, denominada tambin intercambiabilidad por parte de la doctrina 106. Se trata107 de analizar productos comparables, que son aqullos que pueden enfrentar la competencia de productos sustitutos o sustitutivos, es decir, productos diferentes que sirven al mismo propsito. Areeda ensea que, del punto de vista de la competencia, un producto puede solamente ser considerado como sustituto de otro si este primero permite el mismo uso que el que se pretende sustituir sin perjudicar una categora de consumidores debido a una diferencia en precio, moda, calidad o aprovechamiento que sea demasiado grande108. Corresponde precisar que as como un mercado se delimita por el criterio de sustituibilidad, es de destacar que este concepto se articula a travs de tres elementos del producto: caractersticas, precio, y uso. Las autoridades comunitarias de la Unin Europea valoraron la determinacin del mercado de producto por primera vez en ocasin del caso Continental Can. En esta oportunidad, la Corte de Justicia sostuvo que se trata de una determinacin esencial, en tanto las
102 Podemos encontrar: en la Unin Europea, la Comunicacin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, D.O.C.E. C 372, de 9 de diciembre de 1997; en USA, las Merger Guidelines, publicadas por el Departamento de Justicia en 1982, y en sus sucesivas reediciones de 1984 y 1992, U. S. Dept of Justice, Merger Guidelines, 4 Trade Reg. Rep. (CCH) 13,102. 103 VAN BAEL, BELLIS, Competition, pg. 64. 104 La determinacin del mercado de producto para llegar al mercado relevante, se origina igualmente en el derecho norteamericano y se consolida a partir del estudio que realiza el Tribunal Supremo en el asunto Du Pont de Nemours, conocido como de La Cellophane. Se procuraba determinar si deba tener en cuenta el mercado del celofn solamente o el de todos los embalajes flexibles. Sosteniendo que corresponda la segunda opcin, el pronunciamiento explic que deba considerarse el mercado de todos los productos que los usuarios tuvieran por razonablemente intercambiables. De todas maneras constituy como resultado al caso concreto y ms all del concepto destacable un fallo muy cuestionado. UNITED STATES v. du PONT & CO., 351 U.S. 377 (1956) de 11 de junio de 1958, http://laws.findlaw.com/us/351/377.html 105 JOLIET, Monopolisation et, pg. 649. 106 As hace referencia a este carcter FERNNDEZ NOVOA, Significado. 107 GUYENOT, dEVEGNE, Competition, pg. 92. 108 AREEDA, Antitrust Analysis, pg. 136.

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posibilidades de la competencia pueden ser juzgadas solamente en relacin con las caractersticas de los productos en cuestin, en virtud de las cuales tales productos son particularmente aptos para satisfacer una necesidad determinada y son intercambiables solamente en forma limitada con otros productos109. El concepto se hizo ms preciso en el estudio del caso United Brands 110. En esta ocasin, analizando si el mercado de las bananas poda integrarse en uno general de fruta fresca dijo la Comisin que las especficas cualidades de las bananas influyen en las preferencias del consumidor y lo inducen a no aceptar otras frutas como sustitutivas. El derecho europeo, posteriormente, llega a concretar este concepto. La Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia 111, punto 7, sintetiza el concepto europeo sosteniendo que El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Ms recientemente, en la Comunicacin de la Comisin, de 13 de octubre de 2000: Lneas directrices relativas a las restricciones verticales 112 confirma este concepto113. Tambin lo
109 VAN BAEL, Ivo, BELLIS, Jean-Francois, Competition Law of the CEE, Chicago et al.: CCH, 1987, reprinted, pg. 235-236. 110 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 403 y 405. 111 Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod! CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti 112 COM (2000/C 291/01) - Diario Oficial C 291 de 13.10.2000, http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000Y1013(01):ES:HTML 113Ello aparece en los prrafos 90 y 91, debidamente acotados, segn los cuales (90) Para calcular la cuota de mercado, se ha de determinar el mercado de referencia. A tal efecto, se han de definir el mercado de productos y el mercado geogrfico de referencia. El mercado de productos de referencia abarca cualesquiera bienes o servicios que el comprador considere intercambiables por sus caractersticas, precio y uso. El mercado geogrfico de referencia abarca el rea en que las empresas en cuestin operan en el suministro y demanda de bienes o servicios relevantes, en la que las condiciones de competencia sean lo suficientemente homogneas y que se pueda diferenciar de zonas geogrficas vecinas como consecuencia, en particular, de que en tales reas las condiciones de competencia sean notablemente diferentes. (91) A efectos de la aplicacin del Reglamento de Exencin por Categoras, la cuota de mercado del proveedor es su porcentaje del mercado de productos y del mercado geogrfico de referencia en el que vende a sus compradores(27). En el ejemplo que figura a continuacin, se trata del mercado A. El mercado de productos depende, en primer lugar, de la posibilidad de sustitucin desde el punto de vista de los compradores. Si el producto suministrado se emplea como insumo para producir otros productos y, por lo general, no es reconocible en el producto final, el mercado de producto se suele definir por las preferencias directas del comprador. Por regla general, los clientes de los compradores no tendrn una marcada preferencia en relacin con los insumos empleados por los compradores. En general las restricciones verticales acordadas entre el proveedor y el comprador del insumo slo se refieren a la venta y la adquisicin del producto intermedio y no a la venta del producto resultante. En caso de distribucin de bienes finales, sern las preferencias de los consumidores finales las que influirn o determinarn, por lo general, qu son sustitutos para los compradores directos. Un distribuidor, en calidad de revendedor, no puede ignorar las preferencias de los consumidores finales cuando adquiere bienes finales. Adems, en el plano de la distribucin es ms frecuente que las restricciones verticales no slo se refieran a la venta de productos entre proveedor y comprador, sino tambin a su reventa. Dado que, por lo general, compiten diversos formatos de distribucin, los mercados no se suelen definir por la forma de distribucin que se aplica. En

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hace en la Comunicacin de la Comisin, de 6 de enero de 2001: Directrices sobre la aplicabilidad del artculo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperacin horizontal 114, en igual sentido115 . Para la delimitacin del mercado relevante, por otra parte, corresponde considerar tanto el lado de la demanda como el de la oferta116. En cuanto a la demanda, se plantea determinar los factores que hacen que un consumidor pueda sustituir o intercambiar un producto. Entre estos se han de tener en cuenta las categoras de consumidores, la importancia en la variacin de precios en los distintos productos, tcnicas de produccin, ventajas tecnolgicas, entre otros 117. Ms concretamente, se considera que la sustituibilidad en la demanda implica determinar qu productos son suficientemente similares en cuanto a su funcin, precio y atributos, como para que los consumidores los consideren sustitutivos razonables de otro. A este concepto lineal hay que agregar, pues el de intercabiabilidad razonable de compleja determinacin. La valoracin de la sustituibilidad de la demanda determina que manejemos tambin el concepto de elasticidad cruzada de la demanda. Puede darse que un cambio en un producto, como puede ser un aumento del precio, y provocar que los consumidores que quienes demandan opten por otro producto intercambiable. Este sera un caso de elasticidad cruzada. Son actos realizados por los consumidores libres, que no tienen razones para quedar cautivos del poder de mercado de un producto. Esta situacin se corresponde con la determinacin de un submercado que, para que sea eficaz la valoracin de la situacin que se investiga muchas veces deber incorporarse en la valoracin del mercado relevante118.
caso de que los proveedores vendan, por lo general, una gama de productos, es posible que toda la gama determine el mercado de productos si son las gamas y no los productos individuales los que los compradores consideran sustitutos. Dado que los compradores del mercado A son compradores profesionales, el mercado geogrfico es, por lo general, ms amplio que el mercado en que el producto se revende a los consumidores finales. Ello conducir a menudo a la definicin de mercados nacionales o de mercados geogrficos ms amplios. 114 Diario Oficial C 3 de 6.1.2001, http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ /LexUriServ.do?uri=CELEX:32001Y0106(01):ES:HTML 115 Nos referimos al prrafo 120 de dicha Comunicacin de la Comisin del 2001: 120. La definicin de mercados de compra de referencia se ajusta a los principios que figuran en la Comunicacin de la Comisin sobre la definicin del mercado de referencia y se basa en el concepto de posibilidad de sustitucin, con el fin de definir las presiones competitivas. La nica diferencia con relacin a la definicin de los "mercados de venta" es que la posibilidad de sustitucin debe definirse desde el punto de vista de la oferta, y no de la demanda. Dicho de otro modo, las alternativas de los proveedores son esenciales a la hora de definir las presiones competitivas que se ejercen sobre los compradores. stas podran analizarse, por ejemplo, examinando la reaccin de los proveedores frente a una pequea, aunque duradera, disminucin de los precios. Una vez definido el mercado, la cuota que en l se posea ser igual al porcentaje que las compras de las partes interesadas representan con relacin a las ventas totales del producto o servicio comprado en el mercado en cuestin.. 116 FOX, Eleanor, SULLIVAN, Lawrence, Cases and materials on Antitrust, St. Paul-Minnessota: West Publishing, 1989, pg. 139 a 143. 117GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 404; NAFTEL, Mark, How does One say Dominance in European?, en Antitrust Report (October 1997), pg. 12; VAN BAEL, BELLIS, Competition, pg. 52. 118 La USSC sostuvo este criterio en algunas sentencias, entre las que destacamos dos casos: a. BROWN

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La intercambiabilidad razonable en el uso de productos se sustenta en el test de la elasticidad cruzada de demanda 119. De esta forma, se debe determinar como punto de partida cul es la respuesta en la cantidad demandada de un producto ante cambios en el precio del otro. Estamos ante elasticidad cruzada: a. positiva, cuando los bienes son buenos sustitutivos; b. negativa, cuando los bienes son complementarios. Del punto de vista de la oferta, la interrogante que se plantea es qu es lo que van a comenzar a vender o proveer a los clientes los dems empresarios, si el vendedor existente subiera el precio ms all del costo, ms all del precio de competencia perfecta. En otras palabras, debe ser analizares si existen eventuales competidores que puedan acceder al mercado con escasas inversiones en caso de conducta abusiva del actual proveedor del producto que se trate120. En el caso del Derecho europeo, y siguiendo las expresiones contenidas en la citada Comunicacin, dentro del concepto de sustituibilidad se distingue la sustituibilidad de la
SHOE CO. v. UNITED STATES, 370 U.S. 294 (1962), sentencia de 25 de junio de 1962, don de la USSC estableci que However, within this broad market, well-defined submarkets may exist which, in themselves, constitute product markets for antitrust purposes. United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 593-595. The boundaries of such a submarket may be determined by examining such practical indicia as industry or public recognition of the submarket as a separate economic entity, the product's peculiar characteristics and uses, unique production facilities, distinct customers, distinct prices, sensitivity to price changes, and specialized vendors., http://laws.findlaw.com/us/370/294.html ; y b. UNITED STATES v. GRINNELL CORP., 384 U.S. 563 (1966) , sentencia de 13 de junio de 1966, don de la USSC cuestionando la decisin judicial que tiene en apelacin, establece que As this Court held in Brown Shoe, supra, the "reasonable interchangeability of use or the [384 U.S. 563, 593] cross-elasticity of demand," determines the boundaries of a product market. 370 U.S., at 325 . See also the Cellophane Case, 351 U.S., at 380 . In plain language, this means that the court should have defined the relevant market here to include all services which, in light of geographical availability, price and use characteristics, are in realistic rivalry for all or some part of the business of furnishing protective services to premises. In the present situation, however, the court's own findings show that practical alternatives are available to potential users - although they vary from market to market and possibly from user to user. These have been arbitrarily excluded from the court's definition. , http://laws.findlaw.com/us/384/563.html . 119 En la experiencia norteamericana se destaca esta postura en los casos Celofn y Brown shoe. Tambin es la posicin, ms actual, sustentada tambin por la experiencia europea, destacndose el caso de Tetra Pack II ante el TPI y su apelacin ante la Comisin (Decisin 92/163/CEE de la Comisin, de 24 de julio de 1991 (IV/31.043 Tetra Pak II), D.O.C.E. L 072/1, de 18.III.1992., Sentencia del TPI (Sala 2), de 6 de octubre de 1994, Asunto T-83/91, E.C.R. (1994) p. II-0755., respectivamente). Precisamente, uno de los prrafos de la Decisin que luego fuera confirmada, establece: (9) A estas dos tcnicas de tratamiento de la leche corresponden tcnicas y materiales de envasado diferentes. Los productos resultantes (envases de cartn y mquinas de envasado) forman, a su vez, mercados distintos, en el sentido de que su elasticidad de sustitucin con respecto a los precios es reducida y ello como consecuencia de la participacin marginal del envase en el coste total del producto envasado(7) , de la especificidad de los diferentes tipos de envasado para el consumidor y de las inelasticidades de la oferta(8). http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31992D0163:ES:HTML 120 BERENGUER FUSTER, Luis, Las conductas abusivas de una posicin de dominio, en Derecho de la competencia europeo y espaol, Madrid: Dykinson, 1999, pg. 86, destacando la necesidad de analizar tanto la sustituibilidad de la oferta como la sustituibilidad de la demanda.

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demanda y la sustituibilidad de la oferta. La sustituibilidad de la oferta implica analizar si los operadores pueden intercambiar la oferta que lanzan al mercado121. Complementa el concepto relacionado con la demanda. Mientras la sustituibilidad de la demanda hace referencia a la efectiva posibilidad de eleccin del comprador de un producto razonablemente intercambiable, la sustituibilidad en la oferta se refiere a la posibilidad de quienes suministran los productos no sustituibles en principio pueden producir y ofrecer productos que s sean sustituibles. Es un concepto apropiado para el anlisis de mercados muy especficos, en los cuales hay por ejemplo productos de determinada marca fabricados segn instrucciones tcnicas tambin muy particulares. Se trata de uno de los conceptos ms complejos en el anlisis del mercado relevante. El TJCE en su Sentencia en el asunto Hofmann - La Roche explicaba que el concepto de mercado de producto determina que pueda existir competencia efectiva entre los productos que forman parte de l, lo que implica que existe un grado suficiente de intercambiabilidad entre todos los productos que forman parte del mismo mercado en relacin con un uso especfico de tales productos 122. De manera que, el mercado de producto no se limita a la consideracin de los que son propiamente objeto de la operacin, incluye a todos los productos que los consumidores consideran como mercados no separados.
121 La citada comunicacin explica concretamente el concepto de la siguente forma: 20. La sustituibilidad de la oferta tambin puede tenerse en cuenta al definir mercados en los casos en que sus efectos son equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda en trminos de eficacia y de respuesta inmediata. Esto requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de referencia y comercializarlos a corto plazo (4), sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequeas variaciones permanentes de los precios relativos. Cuando se cumplan estas condiciones, la produccin adicional que se comercialice tendr un efecto restrictivo sobre el comportamiento competitivo de las empresas afectadas. Este impacto en trminos de eficacia y de respuesta inmediata es equivalente al efecto de sustitucin de la demanda. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML , 20/01/06 122 Hofmann La Roche contra Comisin, Sentencia de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76 considerando 28, 28If a product could be used for different purposes and if these different uses are in accordance with economic needs , which are themselves also different , there are good grounds for accepting that this product may , according to the circumstances , belong to separate markets which may present specific features which differ from the standpoint both of the structure and of the conditions of competition . However this finding does not justify the conclusion that such a product together with all the other products which can replace it as far as concerns the various uses to which it may be put and with which it may compete , forms one single market . The concept of the relevant market in fact implies that there can be effective competition between the products which form part of it and this presupposes that there is a sufficient degree of interchangeability between all the products forming part of the same market in so far as a specific use of such products is concerned . There was no such interchangeability , at any rate during the period under consideration , between all the vitamins of each of the groups c and e and all the products which , according to the circumstances , may be substituted for one or other of these groups of vitamins for technological uses which are themselves extremely varied . http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0085:EN:HTML

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La posibilidad de intercambiar o sustituir productos nos hace evidente la elasticidad que tenga o pueda tener el mercado del producto que se trate. Cuanto menor o ms rgida sea dicha posibilidad estaremos ms y ms cerca de una posicin de dominio de la o las empresas protagonistas del mercado. En este orden, se destaca el concepto de origen norteamericano de elasticidad cruzada de la demanda - cross elasticity of demand 123, la cual tiene lugar, cuando varios consumidores de un producto determinado, ante una suba de precios del mismo, optan por productos concurrentes o sustituibles. La sustituibilidad funcional es uno de las facetas relevantes de la sustituibilidad de la demanda. A veces se considera que si dos productos se presentan como alternativos para satisfacer una misma necesidad, forzosamente son sustitutivos y pertenecen al mismo mercado de referencia. Sin embargo no es siempre as, dado que en la decisin de consumo inciden muchos factores, incluso factores generados por la influencia de la publicidad. Para precisar este concepto podemos recurrir al pronunciamiento de la Comisin europea en mltiples casos. Uno de ellos es el caso Nestl-Perrier, 92/553/CEE, Decisin de la Comisin, de 22 de julio de 1992. Las partes argumentaron que la finalidad del agua mineral es aplacar la sed y por lo tanto todas las bebidas no alcohlicas competan con el agua mineral. La Comisin rechaz el argumento sealando que una sustituibilidad parcial en terminos funcionales no es suficiente para establecer la sustituibilidad a los efectos del anlisis de competencia 124. Asimismo, se encuentra la expresin competencia potencial 125. En este caso, podra decirse que estamos ante una forma especfica de sustituibilidad de la oferta. En opinin de Bello Martn-Crespo, se trata De un anlisis mucho ms complejo que puede proporcionar un margen de apreciacin ms amplio a la Comisin 126.
123 THIESING, SCHRTER-HOCHBAUM, Les ententes et les positions dominantes dans le droit de la C.E.E., Paris: Jpiter - Navarre, 1977, pg. 224. 124 Establece al respecto la citada Decision (9) La Comisin considera que una posibilidad limitada de sustitucin, basada nicamente en la funcin, no es, por s sola, suficiente para establecer la sustituibilidad en trminos econmicos. En el caso que nos ocupa, si el nico criterio para establecer la sustituibilidad fuera la satisfaccin de la sed, debera concluirse que pertenecen al mismo mercado productos de naturaleza muy diversa pero que complen esta misma funcin (t, leche, cerveza, determinadas frutas, etc.). No obstante, varios factores indican que el agua mineral embotellada constituye un mercado distinto, en el que los productores toman sus decisiones con considerable independencia de las decisiones adoptadas por las empresas que comercializan bebidas refrescantes, en especial en cuanto a precios. Estos factores se analizan en los apartados siguientes. Mientras se bebe agua mineral por ser saludable, imagen de salud, las motivaciones para el consumo de otras bebidas estn relacionadas con el sabor (en caso de adicin de azcares y caractersticos sabores) o con otros elementos sociales. http://www.eco.uc3m.es/PoliticasCompetencia/casos/nestle_es_2.pdf, 20/01/06 125 Establece al respecto la Comunicacin: 24. La tercera fuente de presiones, la competencia potencial, no se tiene en consideracin para la definicin de los mercados, puesto que las condiciones en que la competencia potencial representar realmente una presin depende del anlisis de factores y circunstancias especficas relacionados con las condiciones de acceso. En caso necesario, este anlisis no se lleva a cabo hasta una fase posterior, una vez que se haya determinado la posicin de las empresas que participan en el mercado de referencia y dicha posicin plantee problemas desde el punto de vista de la competencia. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML , 20/ 01/06 126 BELLO MARTN-CRESPO, Concentracin, pg. 10

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Una empresa es un competidor potencial cuando existen pruebas de que puede y quiere hacer las inversiones necesarias para entrar en un mercado ante variaciones de los precios. Dicha evaluacin se debe basar en criterios realistas, mas all de las posibilidades abstractas o tericas de acceso al mercado. Adems de las consideraciones conceptuales que han vertido los estudiosos de la Defensa de la Competencia, es de destacar (paralelamente a stas) la formulacin de la bsqueda de un ndice que permitiera facilitar y homogeneizar las apreciaciones de los tcnicos a la hora de determinar un mercado relevante, con particular referencia al producto. Vistas las dificultades para la elaboracin de reglas que permitieran llegar a una determinacin homognea del mercado relevante en muchos casos, el Departamento de Justicia de Estados Unidos de Amricas public en 1982 sus Merger Guidelines con una formulacin que intent superar dichos inconvenientes. El objetivo directo del documento que facilitar la identificacin de las fusiones que puedan crear o reforzar una situacin de poder de mercado. Para ello, parta del anlisis aplicando tres criterios: sustituibilidad de demanda, sustituibilidad de oferta y condiciones de acceso. Si bien mantiene el criterio de la sustituibilidad de demanda como delimitador del mercado relevante, las Merger Guidelines profundizan el estudio de la elasticidad cruzada a travs del SSNIP test (Small but Significant and Nontransitory Increase in Price)127, TMH o Test del Monopolista Hipottico en espaol. Esta formulacin parece ser tambin admitida, actualmente, por la Comunicacin de la Comisin Europea de 1997 referida al mercado relevante, an cuando no hace expresa referencia a la designacin SSNIP 128. El objetivo dela formulaicn es determinar la mnima canasta de bienes y reas geogrficas asociadas, respecto de la cual a un hipottico monopolista de dicha canasta le resultara rentable aumentar el precio en forma leve, pero significativa y no transitoria. La utilidad del test SSNIP consiste en proporcionar un marco de referencia para la organizacin de la evidencia sobre las posibilidades de sustitucin que tienen los
127 El documento, denominado actualmente Horizontal mergers explica cmo puede llegarse a definir un mercado, 1.0 Overview, Absent price discrimination, a relevant market is described by a product or group of products and a geographic area. In determining whether a hypothetical monopolist would be in a position to exercise market power, it is necessary to evaluate the likely demand responses of consumers to a price increase. A price increase could be made unprofitable by consumers either switching to other products or switching to the same product produced by firms at other locations. The nature and magnitude of these two types of demand responses respectively determine the scope of the product market and the geographic market., http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/10.html. Se trata de un concepto diverso del europeo en tanto no incluye de la misma manera la sustituibilidad de la oferta y de la competencia potencial. 128 Establece el Prrafo 15 de la ya tan citada Comunicacin que El anlisis de la sustituibilidad en la demanda implica la determinacin de la serie de productos que el consumidor considera sustitutivos. Para llegar a esta determinacin puede realizarse un ejercicio mental que presuponga una variacin pequea y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reaccin de los consumidores frente a esta variacin. Complementando elconcepto, se toma como referencia cuantitativa hipottica la variacin del 5% al 10% en los precios relativos de los productos, Prrafo 17.

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consumidores respecto de determinado producto (sustitucin desde la demanda) y las posibilidades que tienen otros productores de comenzar a producir en forma ms o menos inmediata el producto en cuestin (sustitucin desde la oferta) 129. Si se cuenta con datos suficientes sobre los valores de determinadas variables (costos, precios, cantidades) resulta posible implementar el Test del Monopolista Hipottico TMH 130 directamente en trminos cuantitativos a travs de las tcnicas de elasticidad y prdida crtica. El grupo de vendedores ms pequeo que pueda ejercer el poder de mercado es el seleccionado como mercado relevante a efectos de anlisis, aunque grupos mayores tambin pueden encajar en la definicin131. C) mbito geogrfico La dimensin espacial o geogrfica de un mercado relevante es el rea en la cual la empresa considerada dominante ejerce su actividad mediante prcticas consideradas abusivas132. En el derecho norteamericano se destaca el caso Brown Shoe Co. v. United States , 370 U.S. 294 (1962), donde la USSC establece que los criterios para su determinacin deben ser los mismos que para la determinacin del mercado de producto y que debe tratarse de la aplicacin de criterios realistas133. La Comisin Europea lo ha definido en el caso Hilti 134 como aquel territorio o mbito territorial en el cual las condiciones de intercambio son similares: rea donde las condiciones objetivas de competencia aplicables al producto en cuestin deben ser las mismas para todos los comerciantes. Esto no se interpreta como que las condiciones
129 D'AMORE, Marcelo, Fijacion vertical de precios en el futbol codificado: el caso TRISA-TSCSA, en Boletn Latinoamericano de Competencia, N 19, noviembre 2004, pg. 7. 130Segn Werden este test ha sido adoptado por las agencias de competencia y tribunales de los Estados Unidos, Comunidad Europea, Canad, y muchos otros pases, WERDEN, Gregory, The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, en www.usdoj.gov/atr/hmerger/11256.pdf . 131 Este concepto se aplica tanto a la determinacin del mercado de producto como el mercado geogrfico. 132 VAN BAEL, BELLIS, Competition, pg. 54. 133 La citada sentencia establece que: The criteria to be used in determining the appropriate geographic market are essentially similar to those used to determine the relevant product market. See S. Rep. No. 1775, 81st Cong., 2d Sess. 5-6; United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 353 U.S. 586, 593. Moreover, just as a product submarket may have 7 significance as the proper "line of commerce," so may a geographic submarket be considered the appropriate "section of the country." Erie Sand & Gravel Co. v. Federal Trade Comm'n, 291 F.2d 279, 283 (C. A. 3d Cir.); United States v. Bethlehem Steel Corp., 168 F. Supp. 576, 595-603 (D.C. S. D. N. Y.). Congress prescribed a pragmatic, factual approach to the definition of the relevant market and not a formal, legalistic one. The geographic market selected must, therefore, both "correspond to the commercial realities" 64 of the industry and be economically [370 U.S. 294, 337] significant. Thus, although the geographic market in some instances may encompass the entire Nation, under other circumstances it may be as small as a single metropolitan area. , http://laws.findlaw.com/us/370/294.html 134 Caso Hilti, Eurofix Limited and Banco Limited c. Hilti AG, Decisin del 22 de diciembre de 1987, 88/138/EEC.

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deban ser perfectamente homogneas, sino suficientemente homogneas 135. Posteriormente, la Comunicacin de la Comisin relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia 136, punto 8, resalta que El mercado geogrfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas geogrficas prximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aqullas. El mercado geogrfico junto con el mercado de producto dan lugar a la expresin correspondiente al caso que se trate, del mercado relevante. En el caso del mercado comunitario, atiende directamente como objetivo primario - al espacio econmico constituido por los Estados Partes del Tratado de Amsterdan, es decir, al Mercado Comn. Sin embargo, la normativa comunitaria no impone la consideracin constante o nica del Mercado Comn como unidad territorial, pues puede tener lugar el supuesto normativo tambin en parte sustancial del mismo. De esta forma, corresponde valorar qu significa esta expresin que se contempla para la configuracin del territorio geogrfico del mercado relevante. La determinacin de un mercado geogrfico relevante, implica analizar los lmites geogrficos, que podrn ser artificiales o naturales 137. Los primeros, se sustentan en las delimitaciones polticas de circunscripciones geogrficas, mientras que los segundos ms difciles de delimitar dependen de factores tales como costos de transporte o la propia naturaleza del producto que se trate. En un perspectiva territorial o geogrfica, deben considerarse todas las empresas en que seidentifique una interaccin competitiva: zonas en las que por diversas razones se encuentran los productos o servicios calificados como intercambiables. Entre las formulaciones de la doctrina que han intentado formular un criterio general para la determinacin de la parte sustancial del Mercado Comn se destaca Dubois, quien se ha pronunciado en el sentido de que lo ser la parte o el sector del mercado en el que resulta afectado el comercio intracomunitario 138. Su determinacin implica considerar la ubicacin de la empresa objeto de la investigacin y la naturaleza de las prcticas cuestionadas, debindose caracterizarse por prcticas homogneas de competencia. En la experiencia comunitaria europea se ha valorado como suficiente la extensin del territorio de un Estado Miembro. En el caso Michelin, por ejemplo, Holanda fue
135 NAFTEL, How does, pg. 8. 136 Publicado en el DOCE C 372, 9 de diciembre de 1997, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=es&numdoc=31997Y1209(01)&model=guicheti 137 VILA COSTA, El abuso..., cit., pg. 122. 138 DUBOIS, La position..., cit., pg. 184 y ss.

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considerada un mercado relevante a efectos de la aplicacin de la norma hoy contenida en el artculo 82. Tambin parte de un Estado miembro ha cabido dentro del concepto de parte sustancial del Mercado comn, como en el caso Siker, Unie o Hugin. D) mbito temporal La exigencia temporal, que tambin debe ser relativizada en funcin de diversos factores como el producto o servicio que se trate, debe valorarse al momento en que se analice la conducta de la o las empresas involucradas. El dinamismo del mercado y los constantes cambios que en l imponen los diversos factores, hacen que no pueda formularse una delimitacin duradera del mercado relevante, ni geogrfica ni de producto. De esta caracterstica, deriva la importancia del momento en que se proceda al anlisis, segn el estado de la estructura de la empresa o del mercado139. Debido a estas caractersticas ha afirmado la Comisin que es imposible delimitar un relevant market de una vez para todas140. La coincidencia de una elevada cuota de mercado y el mantenimiento de la misma durante un tiempo constituyen elementos o factores indicativos de la existencia de una posicin de dominio, pues la empresa que la detenta puede actuar con independencia del comportamiento de competidores en la imposicin de condiciones negociales 141.

139 DUBOIS, La position..., cit., pg. 195. 140 VILA COSTA, El abuso..., cit., pg. 127. 141 Cfme. DE SANTIAGO GONZALEZ, Ana, El abuso de posicin dominante en derecho comunitario y espaol (artculo 86 del Tratado C.E. y artculo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia): Introduccin, en Derecho de la competencia europeo y espaol, Madrid: Dykinson, 1999, pg. 103.

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- CAPITULO ABUSO DE POSICIN DOMINANTE

De manera sinttica podra decirse que una empresa ocupa una posicin dominante si su poder econmico le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta la reaccin de sus competidores o de los consumidores intermedios o finales. Para llegar a dicho valor hay que tener en cuenta la cuota de mercado y otros factores como la presencia de competidores crebles, el hecho de que la empresa tenga una red de distribucin propia o un acceso privilegiado a las materias primas, entre otros. La posicin dominante en el mercado de por s no es ilegal en el sistema europeo, tendencia recogida en los derechos latinoamericanos. Es un signo de eficiencia y una meta comercial para muchas empresas, que no representa en s una conducta ilegal. No obstante, puede resultar abusivo el ejercicio de dicha posicin de dominio y en ese caso estaremos ante una situacin no querida por el legislador, que la prohbe expresamente. Para analizar propiamente el concepto jurdico de Abuso de posicin dominante debemos descomponer, pues, la expresin en dos instancias que analizaremos en particular: posicin de dominio y conducta dominante abusiva. Por tratarse de conceptos de origen europeo hemos de remitirnos con frecuencia a dicha doctrina y a su experiencia normativa. I - POSICIN DE DOMINIO A) Importancia de su determinacin Una vez caracterizado el concepto sustancial de mercado relevante, el paso previo a la definicin de la figura de abuso de posicin dominante, es la caracterizacin de posicin de dominio en el derecho europeo. La posicin de dominio o posicin dominante sustenta la reglamentacin contenida en el artculo 82 del Tratado de msterdam, es decir, constituye la base sobre la cual se podr llegar a la nocin de abuso que persigue la norma, como contraria al correcto

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funcionamiento del mercado que pretende alcanzar el ordenamiento comunitario europeo142. Esta norma no consagra un concepto de tal figura, por lo que corresponde analizar los textos antecedentes que pudieron servir para la redaccin del texto vigente, as como los pronunciamientos del Tribunal de Justicia y de la Comisin. B) Antecedentes El concepto de empresa dominante se vena desarrollando a nivel europeo - en concepcin que segn Asquini absorva el concepto de empresa monopolstica - desde la discusin y aprobacin de la Verordnung gegen Missbrauch wirtschaltlichen Machtstellungen, de 2 de noviembre de 1923, ordenanza alemana que confera al Kartellgericht la competencia para declarar nulidad de aqullas condiciones contractuales impuestas por el empresario en posicin dominante que tenan como objetivo imponer precios o que eran idneas para perjudicar el inters general 143. Se cita como antecedente a nivel de normativas nacionales 144, fundamentalmente, el texto de la ley alemana de 27 de julio de 1957, que se encontraba en preparacin al tiempo de la aprobacin del Tratado de la C.E.E., que estableci en definitiva que En la medida en que una empresa carece de competidores para una cierta categora de mercancas o de prestaciones de servicios profesionales, o si no est expuesta a ninguna competencia sustancial, ocupar una posicin de dominio en el mercado en el sentido de la presente ley. La doctrina suele incluir, en la enumeracin de antecedentes normativos, a la ley holandesa sobre la competencia econmica de 1956, la legislacin francesa de 1963, la ley danesa de 1955 que regula las situaciones de influencia sustancial en los precios, produccin o transportes y la ley belga de 1960 contra los abusos de poder econmico. En cuanto a los primeros documentos normativos comunitarios que se refieren a esta figura a nivel europeo, se destaca el prrafo 7 del artculo 66 del Tratado de la CECA de 1951, inspirador de los preceptos del Texto que estamos analizando que establece que si la Alta Autoridad reconociera que ciertas empresas pblicas o privadas tienen o adquieren, de hecho o de derecho, en el mercado de uno de los productos sujetos a jurisdiccin, una posicin de dominio que les sustrae de una competencia efectiva en una parte importante del Mercado Comn y utilizan esta posicin para fines contrarios a los objetivos del presente Tratado, les dirigir las recomendaciones oportunas para evitar que esta posicin sea utilizada a esos fines. Se puede derivar de estos conceptos que en la poca de elaboracin del Tratado de la CEE de 1957, el legislador europeo entenda por posicin de dominio de una o ms empresas aquellos casos de ausencia de competencia efectiva en el mercado.
142 El sistema difiere del norteamericano, que ha elaborado la nocin de monopolio o monopolizacin, situacin que persigue per se, aplicando la rule of reason segn cada situacin, a partir de un ncleo normativo que encabeza la Sherman Act, norma desde el ao de 1890. Se trata de nociones que se relacionan estrechamente, pero que no pueden identificarse conceptualmente. 143 ASQUINI, Limpresa dominante..., pg. 3. 144 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho..., pg. 396. Cfme. ASQUINI, Limpresa dominante..., pg. 7, aproximadamente en cuanto al texto de la norma alemana.; VILA COSTA, El abuso..., pg. 176-168.

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C) Opiniones de la Comisin La Comisin se pronunci respecto del concepto de posicin de dominio en el informe o memorndum de 1 de diciembre de 1965 sobre la concentracin en el Mercado Comn145: En primer lugar, se trata de un poder econmico, es decir, la facultad de ejercer sobre el funcionamiento del mercado una influencia notable, y en principio previsible, por la empresa dominante. Esta facultad econmica de una empresa dominante influye sobre el comportamiento y sobre las decisiones econmicas de otras empresas, se emplee o no en un sentido dado. Una empresa que puede eliminar, cuando quiera, a las dems empresas competidoras del mercado, puede disponer ya de una posicin de dominio y determinar de un modo decisivo el comportamiento de las dems empresas, an cuando su propia parte del mercado sea todava relativamente dbil. Consecuentemente, en la Decisin Continental Can, la Comisin expres: las empresas se encuentran en posicin de dominio cuando pueden desarrollar comportamientos independientes gracias a los cuales estn en condiciones de actuar sin tener excesivamente en cuenta a los competidores, a los compradores o a los proveedores. De todas formas, la mejor elaboracin de la nocin no enerva la problemtica prctica: la determinacin de cuando hay algn grado de independencia en la toma de decisin de los empresarios, que amerite la calificacin de abusiva. D) Pronunciamientos del Tribunal de Justicia Por parte del Tribunal de Justicia podemos encontrar varios pronunciamientos que contribuyen a la formacin progresiva de una idea del concepto de posicin de dominio, siguiendo las lneas conceptuales de la Comisin. Se establece en la Sentencia del caso Sirena, de 18 de febrero de 1971, que siendo titular de una marca (lo que por s solo no significara posicin de dominio) es necesario, adems, que el titular tenga poder para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva.... En forma similar se pronunci en el caso Deutsche Gramophon146, recurriendo al concepto de competencia efectiva ya explicado. Nos corresponde destacar otros dos pronunciamientos que precisan la nocin. Por un lado, el caso United Brands147, el Tribunal consider que la existencia de una competencia, no excluye toda posicin de dominio: esta ltima supone solamente una capacidad de accin autnoma, an a pesar de la competencia. De modo que se relativiza el concepto haciendo menos rgida su aplicacin y facilitando el anlisis pragmtico de las situaciones.

145 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho..., cit. pg. 397. 146 Caso Deutsche Gramophn c. Metro, Sentencia de 8 de junio de 1971, Asunto 78/70 [1971]. 147 Caso United Brands, cit., Sentencia de 14 de febrero de 1978.

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Por otro lado, mencionaremos el caso Hoffmann-La Roche 148, en el cual se explica ms claramente las facultades que tiene quien detenta una posicin dominante: La posicin de dominio as contemplada afecta a la situacin de poder econmico detentada por una empresa, que le faculta para obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado, al facilitarle la posibilidad de comportamientos independientes en una medida apreciable frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, sus consumidores. E) Determinacin de la posicin de dominio Ms all de la formulacin del concepto de poder econmico o posicin de dominio en un mercado, para su determinacin corresponde valorar cada situacin, pudiendo plantear a tales efectos diversos criterios. Entre aqullos a que se apela con ms frecuencia, podemos enunciar los siguientes: a. anlisis estructural del mercado y de la situacin de la empresa que se investiga en el mismo; b. anlisis del comportamiento de la empresa y de sus competidores actuales y eventuales; c. anlisis de la mayor o menor dependencia que puede tener una empresa en dicho mercado, en relacin con la empresa cuya eventual posicin de dominio se investiga. Estos criterios no se excluyen entre s, correspondiendo un planteo acumulativo de los diversos factores al caso concreto, dado que ninguno de ellos - tomado aisladamente puede resultar conclusivo. Para llevar a cabo el anlisis estructural, es fundamental la determinacin de la dimensin de la cuota de mercado de cada empresa y la valoracin de su importancia. Se parte para ello de la informacin referida a las ventas de la empresa y de los competidores, tanto los establecidos en el Mercado Comn como en terceros pases149. De acuerdo con este planteo, encontramos histricamente normas que se han pronunciado respecto de la dimensin mnima exigible para afirmar que se trata de una posicin de dominio150. La Ley inglesa de 1948, sec. 3, hablaba de la tercera parte del mercado. Para la Ley noruega de 26.6.1953, Ley de supervisin de Precios, beneficios y Acuerdos Restrictivos de la competencia, art. 34.1.1, basta una cuarta parte. En Francia no es estableci un porcentaje, pero s una elevada pauta cuantitativa: casi totalidad.

148 Caso Hoffmann-La Roche c. Centrafarm, o Asunto de las vitaminas, Sentencia de 23 de mayo de 1978, Asunto 28/77 [1978]. 149 CHAMORRO GONZLEZ, Irene, La nocin de posicin de dominio y su determinacin, en Derecho de la competencia europeo y espaol, Madrid: Dykinson, 1999, pg. 93. 150 SMIT, HERZOG, The Law..., cit., pg. 3.251.

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Siguiendo dicha lnea, las autoridades comunitarias tomaron en consideracin este factor en su pronunciamientos. En el caso Hoffmann La-Roche 151, el Tribunal de Justicia estableci que cuotas superiores al 80 % eran suficientes para demostrar que exista posicin de dominio. Posteriormente, se toma como porcentaje determinante de la posicin de dominio un 50 %, tendencia que se mantiene en la actualidad. Sin perjuicio de ello, en el caso United Brands 152, afirm que cuando la empresa investigada tiene entre un 40 y un 50 % de cuota del mercado se deben tener en consideracin otras cuestiones como el nmero y dimensin de los competidores. Evidentemente, esta pauta numrica no es considerada adecuada por s sola, correspondiendo tener en cuenta otros criterios, para analizar las peculiaridades de la estructura del mercado relevante, medidas a travs de variables como la facilidad de acceso al mercado, en nmero, carcter y cuotas de mercado de los competidores actuales y potenciales, la naturaleza del producto, la disponibilidad de materia prima y sustitutos153, las caractersticas de los compradores, los objetivos y orientacin del mercado154. Otro de los mecanismos de aplicacin ms reciente - para el anlisis del poder econmico que pueda derivar de la posicin de una empresa en el mercado es contrastar la situacin del mercado que se investiga con la teora de los mercados contestables. Ensea Fernndez Ordez155 que los mercados contestables son aqullos en los que es fcil establecerse y, en consecuencia, si una empresa que tiene un porcentaje alto en el mercado intentara abusar de su situacin, estimulara la entrada de nuevos competidores que lo haran rpidamente y sin mayores dificultades. La mayor o menor facilidad de establecimiento en un mercado impone la individualizacin y calificacin de las barreras de entrada que puedan existir, esto es, las dificultades para que, en tiempo razonable, nuevos competidores ofrezcan nuevos productos. Puede tratarse de dificultades u obstculos de origen legislativo o reglamentario, propios del funcionamiento el mercado como la necesidad de disponer de una tecnologa completa u obstculos impuestos intencionalmente por las empresas ya establecidas 156. Se concluye que en un mercado sin barreras, nadie tiene cuota de dominio, mientras que en un mercado con barreras s habr quienes las detenten. En este sentido, y siguiendo nuevamente a Fernndez Ordez, ser evidencia de dominio o poder de mercado que: 1. una empresa tenga una cuota de mercado grande; 2. la demanda sea inelstica; 3. la expansin de la produccin o la entrada de nuevos competidores a corto plazo presente dificultades. En ltimo lugar, tenemos presente que en el mercado que se tenga en cuenta para la calificacin de la posicin de la empresa que se investigue no se exige la inexistencia total de competencia. En este sentido, el Tratado de la CEE va ms all de su Tratado
151 152 153 154 155 156 Caso Hoffmann La Roche, Asunto 85/76, 13 de febrero de 1979. Caso United Brands, cit. SMIT, HERZOG, The Law...,pg. 3.251. AREEDA, Antitrust..., pg. 201, compartiendo tambin algunos de los citados en la nota precedente. FERNANDEZ ORDEZ, Miguel A., La competencia, Madrid: Alianza, 2000, pg. 109 y ss. CHAMORRO, La nocin..., pg. 95.

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antecedente, CECA, y de la ley alemana, pues reconoce que una posicin de dominio puede existir an cuando la empresa que se trate se encuentre expuesta a competencia sustancial157. II - ABUSO DE LA POSICIN DE DOMINIO A) Nocin general Tampoco en este caso encontramos normas que contengan la definicin o pautas especficas para su determinacin. En trminos generales, se hace referencia a una situacin en la cual los derechos o facultades derivadas de una posicin de dominio del mercado se ejercen de manera excesiva. El abuso de posicin dominante es un concepto caracterstico del derecho de defensa de la competencia europeo, que no puede identificarse con el concepto de monopolio, al que acude sustancialmente el sistema del antitrust norteamericano 158. El monopolio, en derecho europeo, implica un control absoluto del mercado 159. Se pueden distinguir diversos tipos de abuso160: a. abuso anticompetitivo; b. abuso explotativos o desleales .. Esta distincin reconoce antecedentes en el Derecho alemn de la Competencia, donde tradicionalmente se ha distinguido entre abuso excluyente y abuso explotativo 161. La referida distincin se realiza en funcin del sujeto lesionado por el abuso. Hay abuso anticompetitivo cuando se lesionan los intereses econmico concurrenciales de los competidores de la empresa dominante. Hay abuso explotativo cuando se lesionan los intereses econmicos, tanto concurrenciales como no concurrenciales, de clientes y proveedores. En funcin de la naturaleza del inters lesionado y al mercado en el que se ubica, se denomina abuso anticompetitivo al que afecta a la competencia estructural y abuso
157 SMIT-HERZOG, The Law..., pg. 3.252. 158 Cfme. DUBOIS, Labus..., pg. 136. 159 En derecho norteamericano el poder de monopolio es definido, teniendo en cuenta el artculo 2 de la Sherman Act, como el poder de controlar los precios y de excluir la competencia, JOLIET, Monopolisation et..., cit., pg. 648. No se refiere a un poder absoluto sino con un margen discrecional sustancial en la determinacin del precio y de la produccin, en un poder importante de apreciacin, JOLIET, Monopolisation et..., pg. 659. 160 BELLAMY/CHILD: Common Market Law of Competition, 2 edition, 1978, pgs. 186, 187 y 196. 161 TEMPLE LANG: "Monopolisation and the definition of abuse of a dominant position under article 86 EEC treaty", en 16 CMLR 1979, pg. 357 citando a MARKET.

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explotativo al que afecta directamente intereses econmicos no concurrenciales de consumidores y proveedores. Corresponde anotar tambin al respecto que el abuso anticompetitivo se fundametna en laitnerpretacin sistemtico-finalista, mientras que el abuso explotativo lo hace en la interpretacin histrico-gramatical. En lo que respecta al mbito europeo comunitario, se destaca un pronunciamiento del grupo de expertos que fuera encargado por la Comisin Europea para el anlisis de este articulado, estableciendo que hay explotacin abusiva de una posicin dominante cuando el detentor de esta posicin utiliza las posibilidades que derivan de ella para obtener ventajas que no obtendra en caso de concurrencia prctica y suficientemente eficaz 162. Esta interpretacin hace que deba valorarse en forma objetiva cada situacin, para la determinacin de si debe entenderse el caso como la explotacin efectiva del poder de monopolio en detrimento de los operadores o no 163. Resulta esencial a la nocin de abuso la individualizacin de un perjuicio de los competidores, proveedores, clientes y consumidores164. El enfoque objetivo de este instituto fue aplicado por vez primera en el caso Hoffmann-La Roche165. Hay abuso, en el sentido actual del artculo 82, cuando se consiguen tales efectos en relacin con los dems operadores del mercado, que no podran imponerse si no se tratare de una conducta de posicin de dominio. B) Determinacin Se han propuesto diversos criterios para la valoracin de la existencia o no de abuso en las variadas situaciones que puedan tener lugar. En dicho sentido Smit y Herzog nos dan una primera pauta o criterio para identificar un posible abuso de posicin de dominio166. Explican estos autores que, a tono con el texto de la norma europea, ser abuso cualquier uso de derechos que sea incompatible con el mercado. De tal forma, es irrelevante si quien perpetra el abuso es conciente de la naturaleza de prohibidas de las actividades que est realizando o de si su conducta puede ser calificada como socialmente injusta. Cualquier uso de posicin dominante que objetivamente pueda ser calificada como abuso ser suficiente. Sin perjuicio de esta primera pauta de anlisis acaso muy general -, se distinguen dos criterios en el derecho comunitario de la competencia para analizar la existencia de una
162 JOLIET, Monopolisation et, pg. 679. 163 JOLIET, Monopolisation et, pg. 688. El planteo del derecho comunitario europeo se distancia del derecho norteamericano, art. 2 de la Sherman Act, puesto que en este contexto la nocin de abuso debe ser comprendida como un comportamiento agresivo o desleal frente a la concurrencia en el mercado. 164 GOMEZ SEGADE, Panormica, pg. 120. 165 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit. 166 SMIT, HERZOG, The Law, pg. 3.262.

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explotacin abusiva de una posicin de dominio: el abuso en los resultados o el abuso estructural. El anlisis del abuso en los resultados se corresponde con la interpretacin clsica del derecho comunitario e impone calificar si los resultados de la conducta de la empresa no hubieran podido obtenerse en forma igualmente ventajosa de no ser por el poder que detenta en el mercado. Fue aplicado, claramente, en el caso Hoffmann-La Roche 167. El anlisis del abuso estructural prescinde de los efectos de la conducta empresarial, enfocando las alteraciones introducidas en las estructuras competitivas. En el contexto de esta teora, de la cual destacan Goldman y Lyon Cahen que se encuentra consagrada por el derecho positivo168, se debate si alcanza con el anlisis de las alteraciones estructurales o corresponde tambin valorar los medios que dieron lugar a estas primeras. Se ha llegado a conclusiones claras al respecto, sin perjuicio de lo cual sostienen los referidos autores que un anlisis de los medios impondra una apreciacin subjetiva que resulta prescindible, frente a la apreciacin objetiva que el Tribunal desea. Corresponde anotar que la existencia de mayores ganancias o mejor rentabilidad no es supuesto necesario de abuso de posicin dominante. En el caso United Brands, el Tribunal europeo sostuvo que cuando una empresa sufre prdidas tambin puede estar ocupando una posicin de dominio. Corresponde determinar si se est llevando a cabo una obstaculizacin de la libertad de competencia con indiferencia de las causas por las cuales tenga lugar esta conducta169. En definitiva, las autoridades comunitarias apelan, a un concepto objetivo del abuso de la posicin dominante para la consecucin del propsito de la norma, condenando el uso de la posicin de dominio, monopolio o cuasimonopolio para evitar los efectos contrarios al comercio entre los Estados, a tenor de los principios del mercado comn, cuando ste se ejerce abusivamente. Finalmente, hemos de mencionar que algn sector de la doctrina se ha orientado al anlisis del abuso de los derechos de manera general, procurando determinar la naturaleza jurdica del instituto. En este sentido, ensea Asquini 170, que el abuso de la posicin de dominio se puede interpretar de dos maneras distintas: a. tal como lo ha hecho Sena en el derecho italiano, recurriendo a la nocin tradicional de abuso de derecho del Derecho Civil, sin intentar ninguna reinterpretacin o adaptacin al derecho de defensa de la competencia; b. o como propone la doctrina germnica, comportamiento contrario a los usos honestos gegen die guten Siten, Sittenwidrig y, como tal, lesivo del inters pblico.

167 Caso Hoffmann-La Roche, Sentencia de 32 de mayo de 1978, cit. 168 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 408. 169 GOMEZ SEGADE, Panormica, pg. 118-119. 170 ASQUINI, Limpresa dominante, pg. 10.

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Esta ltima posicin parecera ms apropiada, dada su posible adaptacin a los aspectos propios de la defensa de la competencia, aunque tomando los conceptos evolutivos del Derecho civil, eventualmente podra llegarse al mismo resultado. C) El caso europeo a) Afectacin del comercio en una extensin geogrfica determinada Todo este mecanismo de delimitacin de mercado relevante, anlisis de poder econmico de una o ms empresas en dicho mercado y calificacin como abusivas de las conductas competitivas que se trate, solamente encuadra en la conducta prohibida por la norma del artculo 82 cuando afecta el comercio entre los Estados miembros 171. Al igual que en el caso del artculo 81 norma con la cual es compartida la interpretacin de esta expresin -, este requisito debe ser entendido, adems, como definitorio de la esfera de aplicacin del derecho comunitario en su relacionamiento con los derechos nacionales172. El derecho europeo no sanciona el poder econmico en s mismo, sino el abuso de los derechos que de ste deriva 173. El legislador solamente prohbe las conductas en las cuales las finalidades del mercado comunitario se vean afectadas. Esta consideracin fue expuesta por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Michelin 174: declarar que una empresa tiene una posicin dominante no es por s mismo un reproche, sino que simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las que tiene tal posicin dominante, la empresa de la que se trata tiene una responsabilidad especial de no permitir que su conducta impida una competencia genuina y no falseada en el Mercado Comn. A tenor de las diversas opiniones vertidas en las decisiones de la Comisin y en Sentencias del Tribunal de Justicia tal como la recin mencionada -, la nocin de afectacin del comercio entre los Estados miembros implica una contradiccin a los principios que rigen el Mercado Comn. En qu supuestos puede encontrarse esta contradiccin? En trminos generales, en caso de perjuicio de los distintos operadores incluidos consumidores - o de conductas que afectan la estructura del mercado efectivamente competitivo que se pretende estabilizar en el Mercado Comn. En cuanto a conductas concretas: a. aplicacin de descuentos en un solo Estado Miembro, sin causas que justificaran diferencias de precios175;
171 Este requisito, por otra parte, amalgama el rgimen comunitario, dando coherencia en la bsqueda de unidad del Mercado Comn. Cfme. BERENGUER FUSTER, Las conductas, pg. 83. 172 VON BAEL, BELLIS, Competition, pg. 61. 173 Otra diferencia radical con el sistema norteamericano. Se ha dicho que el derecho comunitario europeo es ms tolerante con el poder econmico que la Sherman Act. 174 Caso Michelin, Sentencia del Tribunal de Justicia del 9 de noviembre de 1983. 175 Caso Michelin v. Commision

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b. prcticas excluyentes en materia de precios para mercados de exportacin 176; c. precios predatorios en un sector del mercado para que la empresa que resulta presionada por esta conducta, se retire de otro sector en el que la primera tambin tiene presencia y le interesa ms177. b) La enumeracin del artculo 82.2 y los actos abusivos De la lectura de las conductas expresamente prohibidas por el Tratado, resulta excluido un gnero de actos de relevancia fundamental para el juego de la competencia, como lo es el correspondiente a los actos realizados contra los competidores. Efectivamente, los numerales a) a d) atienden a situaciones que se derivan de las relaciones de la empresa presuntamente abusiva con proveedores o con consumidores. Esta consideracin influy en los primeros aos de aplicacin de la norma, an cuando nunca se dud respecto de que el listado de conductas o situaciones expresamente previstas en el Tratado de la CEE, no es taxativo ni exhaustivo 178. Tal afirmacin se justifica en el propio texto del encabezado de la enumeracin, que dice: Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en: Su formulacin no ha ceido las consideraciones de la Comisin ni del Tribunal de Justicia en el momento de valorar las diversas situaciones presentadas 179. La enumeracin de este artculo se aproxima a la del artculo 81, siendo destacable como diferencia ms importante la ausencia de la situacin prevista en el literal c del artculo 81, el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. Goldman y LyonCahen critican esta falta, expresando que si bien en un primer momento se puede pensar que un reparto solamente podra partir de un acuerdo o contrato y, por ello, de una situacin perseguible a tenor del esquema de aplicacin del artculo 81, no del 82, en una consideracin ms profunda se concluye que quedan fuera de la aplicacin de la norma del artculo 81 las situaciones en las cuales el reparto tenga lugar en el interior de un grupo por lo tanto excluido de su aplicacin -180. Los pronunciamientos de las autoridades comunitarias debieron salvar la aparente omisin legislativa, en casos tales como Continental Can, en el cual la actividad prohibida tenia como operadores perjudicados, precisamente, a los competidores: se trataba de una empresa adquiriendo otras para convertirse en titular de una licencia exclusiva de modo de imponerse en el mercado e impedir el desarrollo de los competidores. De esta forma, en trminos generales, se puede clasificar en general las modalidades de
176 Caso United Brands v. Commission 177 Caso AKZO Chemie BV c. Comisin de las Comunidades Europeas, Sentencia del Tribunal de 3 de julio de 1991, Asunto L 374/13, [1986] 3 CMLR 273. 178 Cfme. GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 405. 179 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 406. 180 GOLDMAN, LYON-CAHEN, Derecho, pg. 409-410.

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abuso de posicin dominante en dos formas181: a. abuso anticompetitivo, que pretende expulsar a un competidor del mercado, as como obstaculizar o impedir la entrada de un nuevo operador al mercado; b. abuso explotativo, que tiene como objetivo la agresin de intereses de los dems operadores, sean proveedores, clientes o consumidores. Formularemos algunos breves comentarios sobre cada una de las previsiones.

a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas.
La imposicin de precios constituye una de las conductas restrictivas de la competencia ms frecuentes. Sin embargo, no por ello es simple la determinacin, en cada circunstancia, de la existencia de imposicin. Esto se debe a que esta actividad implica la comparacin de precios y a tal efecto hay que definir un parmetro objetivo.

b) Limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores.

Se trata de la conducta conocida como de la vida fcil 182, en tanto se busca por este medio escapar de la presin de los competidores, dejando de lado usualmente la introduccin de innovaciones y beneficios para los consumidores dado que no es necesario alterar el estatus empresarial. En este caso, son los consumidores los principales perjudicados por la restriccin de la competencia.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva.
Los beneficiarios de mejores condiciones tendran ventajas competitivas basadas en razones ajenas a su propia capacidad competitiva. En este caso, la dificultad se encierra en la determinacin de si los productos o servicios ofrecidos son efectivamente desiguales.

d. Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
181 BERENGUER FUSTER, Las conductas, pg. 86. 182 BERENGUER FUSTER, Las conductas, pg. 8788.

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guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.

Esta clusula hace referencia a los tying contracts o contratos anudados, no queridos por el legislador comunitario en tanto puedan afectar el comercio en el Mercado Comn. Se relaciona con esta previsin el denominado efecto cartera 183 que consiste en la venta conjunta de productos diversos del mismo fabricante o distribuidor. Resulta abusiva cuando en uno de los productos el oferente tiene posicin de dominio y exige dicha compra conjunta para contratar respecto de los primeros. Para finalizar, corresponde destacar nuevamente que estas conductas, as como aqullas calificables como tales en funcin del concepto general de abuso de posicin dominante, solamente estn prohibidas para quien tenga posicin de dominio, de modo que si una empresa no tuviera tal posicin en el mercado podra llevar a cabo cualquiera de estas acciones184.

183 BERENGUER FUSTER, Las conductas, pg. 89. 184 Cfme. BERENGUER FUSTER, Las conductas, pg. 86.

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- CAPITULO PRCTICAS ANTICOMPETITIVAS ACUERDOS RESTRICTIVOS

I - NOCIN DE PRCTICAS ANTICOMPETITIVAS Estamos en el gnero de las Prcticas anticompetitivas, aquellas cumplidas por agentes econmicos con la finalidad de disminuir o eliminar los niveles de competencia en determinado mercado. Las prcticas anticompetitivas pueden clasificarse en: a. prcticas exclusionarias; b. prcticas de explotacin; c. prcticas colusorias. Las prcticas exclusionarias son conductas cuyo objetivo es impedir el acceso al mercado de nuevos competidores, o provocar la salida de quienes ya operan en l. Algunos ejemplos de tales prcticas pueden ser la imposicin de barreras de entrada, que elevan costo de participacin; precios predatorios; restricciones verticales. Las prcticas de explotacin son conductas realizadas por un operador econmico con poder de mercado o posicin de dominio, a travs del uso excesivo o abusivo de tal posicin para obtener beneficios extraordinarios. Podemos ciar como ejemplos los precios excesivos, discriminacin de ventas, negativa a negociar, ventas atadas Las prcticas colusorias implican el acuerdo entre operadores econmicos competidores, de igual nivel del canal de distribucin cuya finalidad es obtener un beneficio en detrimento del resto de operadores del mercado, sean competidores o consumidores. No todo pacto entre operadores es ilcito. La determinacin de cuando estamos ante un acuerdo anticompetitivo implica la necesidad de analizar cada situacin y su proyeccin en el mercado. Concepto que tratamos con particular referencia a los acuerdos restrictivos y a los precios predatorios.

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Por la intensidad en relacionamiento se puede decir que los operadores econmicos pueden oscilar desde la integracin (la ms estrecha, cuando tienen control comn y un nico propietario) la desintegracin total (cuando solamente realizan transacciones independientes en torno a un producto o servicio). Entre ambos extremos pueden darse acuerdos que vulneran las normas constitucionales y legales que imponen libertad en la competencia. En el Derecho Comparado de la Defensa de la Competencia es una constante la prohibicin de acuerdos que restrinjan la competencia. No solametne se incluyen en este concepto los pactos que explicitan en sus trminos o en sus efectos tal finalidad, sino tambin las prcticas concertadas y conductas concientemente paralelas que llevan a igual resultado. II - FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIN Las razones para proponerse una cooperacin empresarial son muy diversas. Hacen referencia a motivaciones internas, como lo son las necesidades de disminuir los imperantes requerimientos de la competencia, as como a motivaciones propiamente competitivas (aunque ello parezca contradictorio), como lo es reforzar las oportunidades competitivas de la empresa. Al respecto el TJCE entendi que dicho requisito de independencia no priva a los operadores economicos de adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores185. La posibilidad de calificacin jurdica de acuerdos como restrictivos anticompetitivos, contrarios a la ley, determina la posibilidad de existencia de acuerdos restrictivos de la competencia legales. Tambin han sido objeto de reflexin por las autoridades competentes en la aplicacin del Derecho Antitrust en la medida que la claridad de su definicin tambin facilita el anlisis y determinacin de los acuerdos restrictivos prohibidos. En tal sentido se destaca el documento titulado Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors186 (Pautas de defensa de la competencia para la evaluacin de actos de colaboracin entre competidores), que fuera publicado por las dos Agencias norteamericanas, la DOJ y la FTC. En este documento se explican los criterios utilizados por ambas agencias en el anlisis del impacto competitivo de una serie de prcticas horizontales concertadas187.
185 Sentencia TJCE de 16 de diciembre de 1975, asuntos acumulados 40, 48, 50, 54 a 56 111, 113 y 114/73, Suiker Unie v. Comisin. 186 http://www.ftc.gov/os/2000/04/ftcdojguidelines.pdf 187 Segn el propio documento su finalidad ulterior es ... estimular las colaboraciones procompetitivas, disuadir las colaboraciones que probablemente daen a la competencia y a los consumidores y facilitar las investigaciones que las propias agencias realizan cuando tienen que analizar un acto de colaboracin entre competidores.

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Del tal documento podemos destacar la clasificacin entre acuerdos que se consideran anticompetitivos per se188 y acuerdos que se analizan segn la rule of reason 189. La primera categora corresponde a los acuerdos que consisten en compromisos de no competir en precio o en cantidad, tales como los convenios para fijar precios o cantidades, coordinar condiciones en las licitaciones, compartir o dividir mercados a travs de la asignacin de clientes, proveedores, territorios o productos. La segunda categora comprende los acuerdos auxiliares de una actividad que se demuestran cierta medida de integracin econmica y ganancia de eficiencia. III - Conceptos fundamentales Para el estudio del sistema de los acuerdos anticompetitvos y su calificacin legal corresponde tener presente dos conceptos articulados: qu restricciones de la competencia dan lugar a la prohibicin y en qu casos no se est ante una situacin perjudicial para la competencia. A) Restriccin de la competencia Como hemos ya dicho, no todo acuerdo entre empresas es ilegal, ni debe tratarse de un acuerdo restrictivo de la competencia prohibido. Restringir la competencia significa paralizar la dinmica de la oferta y la demanda a efectos de la formacin del precio y de las adecuadas condiciones de contratacin, a travs de acuerdos o decisiones unilaterales que impiden la reaccin natural de los mercados.. Tal condicin de los actos de competencia (restrictivos de la libertad de competencia) es tenida en cuenta en diversos sistemas del Derecho Comparado. As lo hace el derecho europeo. En Uruguay, cuando se hace referencia a que los acuerdos cuestionadas sern ilegales si contradicen el inters general entendemos que tambin se relaciona con dicho concepto. La restriccin competitiva debe calificarse como beneficiosa para la competencia o negativa para ella.

188 Al respecto, establece el citado documento, pg. 7: Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce. 189 Las Guidelines mencionadas introducen el tema en la siguiente forma, pg. 8: Agreements not challenged as per se illegal are analyzed under the rule of reason to determine their overall competitive effect. These include agreements of a type that otherwise might be considered per se illegal, provided they are reasonably related to, and reasonably necessary to achieve procompetitive benefits from, an efficiencyenhancing integration of economic activity.

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Los acuerdos pueden ser restrictivos por su objeto o por su efecto. Las restricciones a la competencia por su objeto hacen referencia a la propia naturaleza del acto190. No depende ello de la intenciin de las partes, sino edl marco legal y economico en que se inserta su conducta. An cuando ni siquiera las partes se hayan planteado tal objetivo, pueden estar llevando a cabo una conducta ilegal. Algunos ejemplos de clusulas o pactos restrictivos por su objeto, por su propia naturaleza son: a. acuerdos horizontales para fijar precios191; b. acuerdos horizontales para repartirse el mercado 192; c. acuerdos verticales para restringir las exportaciones193; d. acuerdos verticales para mantener precios de reventa 194. Los efectos anticompetitivos perjudiciales para el mercado no se identifican exclusivamente en el objeto del acuerdo. Es preciso, tambin, que se analice el efecto que tiene la implementacin de la conducta pactada o realizada concientemente entre dos o ms empresas en el mercado. Por ello se habla de las restricciones a la competencia por su efecto. Esta situacin se analiza y explica tempranamente en el derecho comunitario europeo, tal como recoge su jurisprudencia al da de hoy 195.
190 En un caso de clusula restictiva de exportaciones estableci el TJCE en Sentencia de 1 de febrero de 1978, asunto 19/77 Miller International v. Comisin, en el prrafo 7 que por su propia naturaleza es restrictiva, In this connexion it must be held that , by its very nature , a clause prohibiting exports constitutes a restriction on competition , whether it is adopted at the instigation of the supplier or of the customer since the agreed purpose of the contracting parties is the endeavour to isolate a part of the market . 191 Se trat de fijar precios mnimos para el cognac, en Francia, lo que fue sancionado en la Sentencia TJCE, 30 de enero de 1985, asunto 123/83, BNIC v. Guy Clair. 192 En Holanda, se pudo probar que algunas empresas qumicas compartan un gentlemen's agreement por el cual se repartan el mercado de exportaciones de productos como quinina y quinidina, segn la Sentencia TJCE de 15 de julio de 1970, asunto 41/69, Chemiefarma NV v. Comisin. 193 Las empresas involucradas fueron objeto de procedimiento por instrumentar una restriccin a las exportaciones a travs de contratos de distribucin, segn Sentencia TJCE de 13 de julio de 1966, asuntos acumulados 56 y 58/64, Consten & Grundig v. Comisin. 194 En el caso de distribucin selectiva de diarios y revistas, as lo sostuvo la TJCE, Sentencia de 3 de julio de 1985, asunto 243/83, Binon & Cie. v. Agence et Messageries de Presse. 195 El caso inicial lo encontramos en Sentencia del TJCE de 30 de junio de 1966, asunto 56/65, Technique Minire v. Maschinenbau ULM, del que destacamos lo ssiguientes prrafos: Where, however, an analysis of the said clauses does not reveal the effect on competition to be sufficiently deleterious, the consequences of the agreement should then be considered and for it to be caught by the prohibition it is then necessary to find that those factors are present which show that competition has in fact been prevented or restricted or distorted to an appreciable extent . The competition in question must be understood within the actual context in which it would occur in the absence of the agreement in dispute . in particular it may be doubted whether there is an interference

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En este caso corresponde realizar el anlisis econmico del mercado tal cual se encontraba antes y despus de la implementacin del acuerdo cuestionado. Es decir, siguiendo las expresiones del derecho norteamericano, analizar los efectos procompetitivos y anticompetitivos de un acto y determinar cules prevalecen. Si los efectos procompetitivos superan a los anticompetitivos, estos ltimos sern tolerables y el acuerdo no resultar ilcito196. La identificacin de uno y otro, objeto o efecto restrictivo de la competencia, son indiferentes al momento de calificar la ilicitud del acto. Es decir, puede tener objeto o efecto restrictivo - basta la identificacin de una de tales circunstancias para que se identifique una restriccin de la competencia y, por lo tanto, que el acto sea ilegal 197. De todas formas, an cuando exista una restriccin a la competencia por el propio objeto del acuerdo, en el derecho comunitario europeo se impone el anlisis del efecto que tenga el acto, determinando especficamente el efecto sensible o efecto apreciable en el mercado. Esta apreciacin puede dar lugar a la exclusin del acuerdo del mbito de las prohibiciones198. Otro concepto que corresponde destacar, desarrollado originalmente pro la Jurisprudencia norteamericana, es el de restricciones auxiliares de la competencia. Se califica de esta forma pactos que se justifican porque tienen un objetivo diferente de la propia limitacin de competencia, como puede ser la mejora del sistema de distribucin o la provisin de un servicio conjunto. Desde el caso Addyston Pipe et al., v. U.S. (1899) 199, cuando hay
with competition if the said agreement seems really necessary for the penetration of a new area by an undertaking . Therefore, in order to decide whether an agreement containing a clause ' granting an exclusive right of sale ' is to be considered as prohibited by reason of its object or of its effect, it is appropriate to take into account in particular the nature and quantity, limited or otherwise, of the products covered by the agreement, the position and importance of the grantor and the concessionnaire on the market for the products concerned, the isolated nature of the disputed agreement or, alternatively, its position in a series of agreements, the severity of the clauses intended to protect the exclusive dealership or, alternatively, the opportunities allowed for other commercial competitors in the same products by way of parallel re-exportation and importation . 196 Cfme, en este sentido AAVV, Apuntes, pg. 65. 197 As se sostiene en el Derecho europeo tal como se pone de manifiesto en la Sentencia TJCE de 8 de julio de 1999, asunto C-49/92, Comisin v.Anic Partecipazioni SpA, prrafo 123, "al igual que los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas, las prcticas concertadas se hallan prohibidas, con independencia de cualquier efecto, cuando tienen un objeto contrario a la competencia. ". 198 Especficamente se pronuncia en la Sentencia TJCE de 9 de julio de 1969, asunto 5/69 Vlk v. Vervaecke, en el cual establece que: Consequently an agreement falls outside the prohibition in article 85 when it has only an insignificant effect on the markets, taking into account the weak position which the persons concerned have on the market of the product in question . Thus an exclusive dealing agreement, even with absolute territorial protection, may, having regard to the weak position of the persons concerned on the market in the products in question in the area covered by the absolute protection, escape the prohibition laid down in article 85(1 ). 199 Sentencia de la USSC, caso 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, que involucraba la condena de un reparto de mercados entre seis productores relevantes de caeras de hierro. En el caso se trataba de colusin directa y aplica la regla per se, pero deja en claro la USSC que si fueran restricciones auxiliares a otro objetivo deberan evaluarlo segn la regla de la razn.

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directamente colisin la Jurisprudencia aplica la regla per se para la evaluacin, mientras que si hay restricciones auxiliares aplica la rule of reason 200. Finalmente, hemos de anotar la importancia que tiene la dimensin geogrfica en la que se evaluar el efecto del acuerdo. En todo caso se deber estar ante la base determinada al analizar el mercado relevante. En el derecho comunitario europeo se habla particularmente de afectacin del comercio entre Estados miembros y se discute mucho su extensin en tanto la determinacin incide en la competencia de las autoridades que analizarn el caso y el derecho aplicable201. Los potenciales daos anticompetitivos se determinan segn la capacidad que demuestren los acuerdos para incrementar la capacidad o los incentivos de manera que las empresas incrementen sus precios o reduzcan la cantidad, la calidad, el servicio o el nivel de innovacin de sus productos por debajo de lo que prevalecera en una situacin en la cual el acuerdo no existiera. Tales daos pueden ser mayores o menores, segn la naturaleza del acuerdo. La existencia o inexistencia de daos anticompetitivos, entre otros factores de menor incidencia. lleva - en definitiva - a identificar tres grupos de acuerdos 202: a. acuerdos que no son anticompetitivos per se y que son ealizados por empresas que no tienen poder de mercado; no seran objetables dado que no tienen real capacidad para generar daos anticompetitivos; b. acuerdos que traen aparejados daos anticompetitivos evidentes (sean reales o potenciales) y no generan beneficios procompetitivos: resultan objetables por s, sin necesidad de realizar un estudio de mercado detallado; c. categora residual de acuerdos, que no entran en ninguna de las dos categoras anteriores: deben ser analizados con detenimiento, formulando estudio de mercado detallado para evaluar si pueden ser objetados. B) Exclusiones de la prohibicin Con la finalidad de facilitar las apreciaciones en relacin con el carcter restrictivo de la competencia que tengan determinados acuerdos, en el Derecho Comparado se acostumbra establecer parmetros especficos de exencin o exclusin203.
200 La teora de las restricciones auxiliares fue aplicada para exonerar de responsabilidad a la bolsa de cereales de Chicago en el caso de la USSC Board of Trade of the City of Chicago, et al. v. U.S, de 264 U.S. 231 , de 4 de marzo de 1918. 201 En el sistema de Defensa de la Competencia europeo no solamente conviven autoridades comunitarias con autoridades nacionales de la competencia, sino tambin con autoridades regionales. En el caso de Espaa, por ejemplo, hay ciertos asuntos que son analizados ante autoridades de Comunidades Autnomas. 202 Sobre la base de COLOMA, Prcticas. 203 UNCTAD, Aplicacin, pg. 37, indica al respecto que Las exenciones a la aplicacin de las leyes sobre la competencia pueden justificarse por diversos motivos, por ejemplo, reducir el riesgo y la incertidumbre,

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En el caso de sistemas jurdicos que no los establecen especificamente, el conocimiento de las previsiones legales correspondientes a este tema tambin facilita la apreciacin de la juridicidad de los actos. El derecho europeo, tanto comunitario como el nacional de sus pases, nos ofrece frecuentes y detallados ejemplos en este sentido. La valoracin positiva que deben tener los acuerdos para ser excludos de la ilegalidad por restriccin negativa para la competencia presenta diversas particularidades cuyo estudio profundizaremos tanto al analizar los acuerdos horizontales como los acuerdos verticales, ms adelante en este trabajo. Entre los diversos actos, podemos destacar: a. acuerdos que contribuyan a mejorar la produccin o distribucin de productos, as como fometnar el rpogreso tcnico o econmico; b. acuerdos que procuran una participacin equitativa de los consumidores en el beneficio que generan; c. acuerdos que producen restricciones indispensables para la eficiencia del mercado. Segn un estudio de la UNCTAD los pases con legislaciones de Defensa de la competencia ms recientes suelen conceder menos exenciones, en general, que los pases ms industrializados204. En la Unin Europea en particular hay una serie de listas con elementos para verificar a la hora de calificar un acto en alguna de las categoras de exenciones.

IV - Tipos de actos comprendidos Los actos comprendidos en esta categora tienen en comn la naturaleza voluntaria, por propia iniciativa, colectiva, de las decisiones de los involucrados. Cuando la conducta comn a varias personas se deba a la imposicin de una norma

facilitar la innovacin, la recopilacin y divulgacin de informacin, y equilibrar un poder de negociacin desigual. 204 UNCTAD, Aplicacin, pg. 11. http://www.unctad.org/sp/docs/ditcclpmisc25_sp.pdf

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jurdica, sea de orden legal o no compulsin de iure 205 o de facto206 en la terminologa europea-, estamos ante actos compulsivos que no pueden comprenderse en la expresin acuerdo o similares. Es de destacar que basta en el Derecho Comparado con que exista la posibilidad de que alguno de estos actos restrinjan la competencia, no exigindose que pueda probarse que lo hayan hecho efectivamente. A) Acuerdos Los acuerdos constituyen pactos por los cuales dos o ms empresas se comprometen a restringir la competencia. Podrn ser escritos o verbales. En el mbito europeo se interpreta que lapalabra acuerdo no se limita a contratos vinculantes, dado que es suficiente con que una de las partes voluntariametne limite su libertad de accin en relacin con la otra207. Debe haber por lo menos dos empresas involucradas, para estar ante esta categora. Los acuerdos pueden ser verbales o escritos, como vimos, pueden ser formales o informales. A su vez, los acuerdos pueden ser: a. horizontales, cuando se celebran entre empreas situadas en elmismo nivel del proceso productivo y son competidoras entre s; b. verticales, cuando se celebran entre empresas que operan en diferentes niveles del proceso productivo. Es el caso de un productor de materias primas, el fabricante, el distribuidor y el minorista. Se consideran ms peligrosos para la competencia los acuerdos horizontales que los
205 Es el caso referido en la Sentencia TJCE de 11 de noviembre de 1996, asunto Comisin v. Ladbroke Racing Ltd., denuncia presentada contra las diez principales sociedades de carreras de Francia as como contra el Pari mutuel urbain, agrupacin de inters econmico integrada por estas diez sociedades de carreras en Francia para gestionar los derechos de dichas sociedades a la organizacin de apuestas mutuas fuera del hipdromo. Se prob que el comportamiento cuestionado se deba a una normativa legal nacional francesa cuyo cuestionamiento tiene una va distinta al reclamo por va de denuncia. En el Prrafo 33 estableci Si una legislacin nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurdico que limita por s mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artculos 85 y 86. 206 En el caso de la Sentencia TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto C-401/96, Somaco v. Comisin, se plante una denuncia por acuerdo restrictivo en materia e importacin y venta en el mercado francs de automotores japoneses. Recabada la correspondiente informacin por la Comisin, surig que la propia autoridad francesa - Direction Gnrale de lIindustrie del Ministre de l'Industrie et de l'Amnagement du territoire franais - haba pautado dicha restriccin. Por lo tanto, la limitacin a la competencia no vena de la iniciativa de las partes denunciadas como integrantes de un acuerdo restrictivo. En definitiva, si bien se trataba de una norma evidentemente restrictiva de la competencia no podan ser sancionadas las denunciadas pues de ellas no dependa la redaccin de la disposicin. 207 AAVV, Apuntes, pg. 60.

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acuerdos verticales208. Es de resaltar, tambin, que para que exista acuerdo no es necesario que exista efectivamente un contrato vinculante. En el derecho europeo, posicin que compartimos, se entiende que tambin en el caso de los pactos entre caballeros o gentlemen agreements se est ante un acuerdo que puede dar lugar a la correspondiente investigacin respecto de su efecto restrictivo en relacin con la competencia. Hay conductas que parecen ser unilaterales pero que, a la luz de la operativa de las partes, participan del concepto de acuerdo que puede dar lugar a un ilcito anticompetitivo. Un acuerdo en el mbito de relaciones verticales segn el cual un suministrador impone ciertas condiciones a su cliente, desde el momento en que es cumplido por su contraparte se considera un acuerdo 209. En caso que haya existido un acuerdo con plazo y ste haya vencido, mientras las partes involucradas en dicho acuerdo mantengan la misma conducta anticompetitiva, la situacin corresponder a un acuerdo voluntario y, por lo tanto, sujeto al estudio de su licitud en dichos trminos210. No interesa si el acuerdo anticompetitivo ha sido documentado en una resolucin de Tribunal nacional de alguno de los pases de la propia Unin Europea: la fuente no lo torna legal. Los gentlemen agreements son manifestaciones no vinculantes de dos o ms personas. El TJCE ha considerado desde tiempo atrs que se encuentran comprendidos en el trmino acuerdo de sus textos normativos211.

208 BOTANA/HERNNDEZ/GARCA VIDAL, Lecciones, pg. 85. 209 Dicha posicin fue sostenida en Sentencia TJCE de 17 de setiembre de 1985, asuntos acumulados 25 y 26/84, Ford Werke Ag y Ford of europe Inc. v. Comisin. La empresa central elaboraba una Circular con las condiciones de contratacin, lo que restringa la competencia intra-brand o intra-marca. Distinta posicin tuvo el TPI en el caso T 41-96, Bayer v. Comisin, sentencia de 26 deoctubre de 2000. En esta ocasin se cuestionaba, enre otros temas, una exposicin en transparencias que Bayer Francia y Bayer Espaa haban presentado internamente a sus compradores mayoristas con presunta intencin de que se disminuyeran las importaciones paralelas de cierto producto. La Comisin, ante la actitud de restriccin o no adquisicin en el exterior adoptada por cocontratantes de Bayer habia sostenido que exista acuerdo prohibido. Para el TPI 89 Por consiguiente, y a diferencia de la interpretacin que defiende la Comisin, no puede considerarse que el contenido de este documento interno demuestre que la demandante haba basado su estrategia en el control de los destinos finales de los productos suministrados y en la sancin de los mayoristas exportadores. y result excluido de la infraccin como acuerdo. 210 As se sostuvo en el TJCE, Sentencia de 3 dejulio de 1985, asunto 243/83, Binon & cie. V. Agence et messageries de presse, en situacin que cuestionaba la distribucin selectiva de diarios y revistas. 211 TJCE de 15 de julio de 1970, C-41/69, ACF Chemiefarma NV v. Comisin, Rec. p. 661 9 . A gentlemen' s agreement constitutes a measure which may fall under the prohibition contained in article 85 ( 1 ) if it contains clauses restricting competition in the common market within the meaning of that article and its clauses amount to a faithful expression of the joint intention of the parties .

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B) Decisiones de asociaciones de empresas La distincin que se formula en cuanto a decisiones de asociaciones de empresas tiene por objetivo cubrir un supuesto cuya comprensin por otras expresiones podra considerarse dudoso. Se hace referencia usualmente a las asociaciones profesionales que muchas veces llegan a decisiones, adoptadas por mayoras,con propsito al menos de control de la competencia entre sus miembros. Siempre que se est ante una asociacin, las decisiones que tome estarn alcanzadas por la legislacin de Defensa de la Competencia. No interesa si estamos ante una decisin obligatoria o no para los miembros, basta con que haya sido dispuesta por la asociacin y que su objeto o efecto sea incidir en la actividad comercial de stas a travs de un acto anticompetitivo 212. Cuando un grupo de comerciantes pretende recurrir a las Cmaras o Asociaciones que integra para justificar acuerdos colusorios por intermedio de las decisiones de tales entidades, las colusiones se vuelven explcitas y abiertas: ms fciles de identificar y de perseguir213. En otro contexto quedaran encubiertas y su prueba podra ser ms compleja. En Estados Unidos de Amrica se han dado casos de colusin involucrando decisiones de cmaras y asociaciones empresarias desde tiempo atrs, destacando casos conocidos como U.S. v. Trans-Missouri Ass. (1897) 214. Ms recientemente tambin se han aplicado las leyes antitrust a las asociaciones profesionales, como en el caso de Goldfarb c/

212 Podemos citar al respecto la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto C-45/85 Verband der Sachversicherer v. Comisin. En este caso 2 La parte demandante es una asociacin cuya finalidad es fundamentalmente representar, promover y proteger los intereses profesionales de los aseguradores que practican el seguro contra los riesgos industriales de incendio y de interrupcin de explotacin y que estn autorizados a ejercer sus actividades en el territorio de la Repblica Federal de Alemania. 3 La decisin impugnada hace constar que la recomendacin de la parte demandante, de junio de 1980, relativa a estabilizar y a sanear el sector del seguro contra los riesgos industriales de incendio y de interrupcin de explotacin constituye una infraccin del apartado 1 del artculo 85 del Tratado. Agrega en el prrafo 26 que la recomendacin en materia de estabilizacin y saneamiento de junio de 1980 ha sido adoptada por el rgano competente y conforme a los estatutos de la asociacin, para ser comunicada a los miembros por su secretario general, que acta en el marco de sus atribuciones, como expresin oficial de la voluntad de la asociacin. Si bien el texto de la recomendacin la califica de "no obligatoria", no por ello dejar de tener el carcter de una "decisin" de la asociacin de empresas. Bastara que la recomendacin fuera conforme a los estatutos y que hubiese sido puesta en conocimiento de sus miembros de acuerdo con las modalidades requeridas, como expresin de la voluntad de la asociacin de empresas. 213 Cfme. COLOMA, Prcticas, pg. 11. 214 Con fecha 22 de marzo de 1897, la USSC conden a la Trans Missouri Freight Association, an luego de que la asociacin fuera disuelta, por la adoptacin de una decisin que involucraba restricciones al volumen de trfico. Es de anotar que la decisin se haba tomado con anterioridad a la vigencia de la Sherman Act, 1890. U.S. v. Trans-Missouri Freight Association, 166 U.S. 290.

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Virginia State Bar (1973)215 o el U.S. v. National Society of Professional Engineers (1978)216 C) Prcticas concertadas Las prcticas concertadas son prcticas restrictivas de la competencia que no encuentran ninguna justificacin que no sea la existencia de algn tipo de acuerdo tcito entre empreas, aun cuando tal acuerdo no pueda probarse 217. Estas conductas no pueden calificarse propiamente como acuerdos, tampoco se puede probar contactos entre empresas, pero no se justifican ms que pensando en la existencia de algn tipo de concertacin. Sin existir un acuerdo de tipo contractual como convergencia expresa de voluntades, no puede desconocerse el elemento voluntario en las decisiones de las partes involucradas218. Para el TJCE la prctica concertada es una forma de coordinacin entre empreas que sin haber llegado a concluir un acuerdo propiamente dicho, conscientemente sustituye la cooperacin prctica entre ellas por el riesgo de competencia 219. Los operadores econmicos deben ser independientes unos de otros, no interviniendo en los actos de competencia ajenos, de manera que no se aseguren resultados en desmedro del sistema de competencia. D) Conductas concientemente paralelas En el caso de las conductas concientemente paralelas cada empresa realiza los mismos actos que sus competidores o realiza actos convergentes con sus competidores, sin acuerdo ni prctica concertada alguna. La interpretacin de las conductas concientemente paralelas en el Derecho antritrust surge como elaboracin de jurisprudencia y doctrina norteamericana, que desde las primeras
215 La USSC conden a la asociacin de abogados de Virginia por fijar aranceles mnimos para sus asociados por tareas de intermediacin en compraventa de inmuebles,controlando que se cumpliera con dichos mnimos y sancionando en caso de incumpimiento., Goldfarb et Ux. v. Virginia State Bar et al., 421 U.S. 773, 16 de junio de 1975. 216 En este caso la USSC conden a la Sociedad Nacional de Ingenieros porque a travs de considerarlos una norma de tica mantena la prohibicin para sus asociados por participar en licitaciones competitivas y losobligaba a cobrar ciertos aranceles fijos, National Society of Professional Engineers v. U. S., 435 U.S. 679. 217 BOTANA/HERNNDEZ/GARCA VIDAL, Lecciones, pg. 85. 218 En ese sentido podemos citar, entre otras, la Sentencia TJCE de 8 de julio de 1999, asunto C-49/92, Comisin v.Anic Partecipazioni SpA, prrafo 115, : ... "el concepto de prctica concertada en el sentido del apartado 1 del artculo 85 del Tratado se refiere a una forma de coordinacin entre empresas que, sin haber desembocado en la celebracin de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperacin prctica entre ellas" 219 As lo expres en la Sentencia TJCE de 27 de enero de 1987, asunto 48/69, ICI v. Comisin.

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dcadas del siglo XX identific el conscious parallelism 220. Se destaca particularmente el caso U.S. v. Interstate Circuit et al (1939), juicio en el que se elabor por vez primera esta teora221 y posteriormente el caso de American Tobacco et al v. U.S. (1946) 222. En algunos casos, an mediando una conducta concientemente paralela no fue suficiente como medio de prueba de colusin, segn tuvo lugar cuando se analiz el caso Theatre Enterprises v. Paramount et al. (1954)223 y, ms recientemente, el caso U.S. v. Pfizer et al. (1973)224. Implican la identificacin de un comportamiento paralelo de una pluralidad de competidores respecto de ciertas condiciones de colocacin en el mercado de productos o servicios que no puede ser espontnea y que resulta consistente con una hiptesis de colusin encubierta. Sin embargo, las posibilidad de llegar a una interpretacin en tal sentido para los diversos casos en que se ha de investigar no es absolutamente firme 225. Suele considerarse un elemento ms a tener en cuenta cuando se est en casos de colusion encubierta. La consideracin por parte del Derecho es diversa. En el caso del derecho norteamericano se trata de un mecanismo que permite probar la existencia de una conducta colusoria,
220 En este sentido: COLOMA, Prcticas, pg. 10-11; GALN CORONA, Acuerdos, pg. 317 y ss.. 221 En este caso los ocho distribuidores ms grandes de pelculas cinematogrficas (Metro, Fox, Warner, RKO, Paramount, Columbia, Universal y United Artists) fueron sancionados porque se identific un comportamiento paralelo que involucraba tambin a una cadena de cines del estado de Texas (Interstate Circuit). La conducta consistia en que Interstate Circuit solicitaba a los distribuidores que no le cedieran sus pelculas a ninguna cadena de salas de cine que cobrara menos de 25 centavos la entrada y que los distribuidores cumpla con la solicitud, poniendo en evidencia la conducta concientemente paralela. Interstate Circuit et a. v. U.S. 306 US 308, 13 de febrero de 1939. 222 Los tres mayores productores estadounidenses de cigarrillos (American Tobacco, Reynolds y Ligett & Myers) fueron condenados por probarse la existencia de un acuerdo de precios inferido de su comportamiento paralelo respecto de sus principales marcas. En 1931 los tres haban aumentado de modo idntico los precios de sus cigarrillos ms vendidos. En 1932 los tres haban bajado simultneamente los precios y este acto determin que varios productores menores abandonaran el mercado. Adems, los tres productores haban tomado decisiones que determinaban un incremento en los costos de los productores menores que haban quedado y se negaban a participar en subastas de tabaco si no estaban los tres presentes. Tal conducta ilcita concientemente paralela determin la condena por la USSC, American Tobacco el a. v. U.S., 328 U.S. 781, 10 de junio de 1946. 223 La USSC consider que aunque todos los distribuidores cinematogrficos demandados estrenaran sus pelculas en cines del centro de Baltimore y cedieras los filmes a los cines de suburbios luego que bajaran de los cines del centro, no haba evidencia suficiente de colusin. Poda tratarse, en su consideracin de una aplicacin independiente de poltica de competencia, Theatre Enerprises , Inc. v. Paramount Film, Distributing Corp. et al., 346 U.S. 537, 4 de enero de 1954. 224 En este caso el Federal Circuit resolvi que no haba mrito para sancionar a un conjunto de laboratorios que elaboraban tetraciclina (con un costo de 1 a 10 de venta mayorista) y que durante siete aos haban tenido precios prcticamente idnticos en el mercado. Los laboratorios sostuvieron que cada uno fijaba sus precios teniendo en cuenta los precios de los competidores, pero sin que ello implicara conertacin sino estrategia comercial para no tener gran distancia en el mercado y competir con precio. U.S. v. Pfizer et al. (1973). 225 Para COLOMA, Prcticas, pg. 11, En la mayora de los casos, sin embargo, este tipo de comportamiento resulta tambin consistente con otras hiptesis de comportamiento oligoplico no colusivo, por lo cual su empleo como elemento preponderante de prueba ha sido discutido y rechazado en numerosos casos.

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mientras que en el derecho europeo comunitario se trata de una figura propiamente dicha cuya configuracin puede determinar la existencia de un ilcito antitrust. E) Recomendaciones Las recomendaciones no implican necesariamente una obligaciin para el pblico al que van destinadas. No obstante, denotan un propsito uniformizador que, si emana de una entidad con poder o incidencia sobre determinado sector que las atender, pueden convertirse en un acto anticompetitivo. En cierto sentido pueden asimilarse a las decisiones de asociaciones, en caso que de este tipo de entidad provengan.

V - ACUERDOS HORIZONTALES A) Concepto Tal como ya anotamos, estamos ante acuerdos horizontales cuando se trata de pactos celebrados entre empresas del mismo nivel de mercado, sea en distribucin como en produccin. Las partes involucradas en estos acuerdos podrn ser competidores reales o potenciales. Es innegable la importancia que tiene la cooperacin horizontal en la mayor eficiencia del trabajo de cada operador. Compartiendo tecnologa o datos de investigaciones puede mejorarse la calidad de las prestaciones al mercado. Sin embargo, cuando tales acuerdos tienepor objeto incidir en los factores competitivos mnimos (precios, cuota de mercado) tienen efectos restrictivo de la competencia. La concertacin de voluntades entre competidores puede eliminar los efectos beneficiosos de la competencia y asegurar para ellos las rentas monoplicas. Se trata de una conducta daina pues anula los efectos ordinarios de la competencia. Para algunas posiciones los acuerdos horizontales debe ser prohibidos independientemente del tamao de las empresas que compiten. De esta forma, en algunos pases como Estados Unidos, Canad, Mxico y Costa Rica - la accin es ilegal an cuando las empresas involucradas tengan participacin marginal en el mercado. Para otras posiciones - la mayora de pases europeos se pueden autorizar acuerdos entre empresas cuyo poder de mercado no supere algn nivel, algn umbral, preestablecido. En cierta forma admiten que empresas menores o con menor participacin conjunta pacten para enfrentar a una empresa dominante del mercado. Los acuerdos horizontales son denominados en ocasiones acuerdos o pactos colusorios. 149

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Colusorio deriva de colusin, indica que tiene carcer de colusin o la produce. Por otra parte, colusin, que proviene del latn colluso, -nis, en su primer acepcin significa pacto ilcito en dao de tercero. De manera que cuando hablamos de pactos colusorios hacemos referencia, directamente, a los acuerdos horizontales que no son lcitos, que restringen la competencia con efectos negativos en el mercado. Para Coloma la colusin puede definirse como una situacin en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el objetivo de incrementar los beneficios conjuntos de todo el grupo226. El citado autor destaca, a su vez, la distincin entre colusin explcita o implcita, segn se trate de un acuerdo verbal o escrito o de una prctica, recomendacin o conducta concientemente paralela de la que deriva voluntad colectiva aunque no pueda probarse un acuerdo propiamente. En el derecho antitrust anglosajn se hace referencia a las operaciones overt collusion o covert collusion, respectivamente. Otra expresin que corresponde destacar es la de crtel 227, que resulta sinnimo de acuerdo horizontal, como acuerdo entre competidores con el objetivo de pactar determinadas condiciones de la competencia, con particular referencia a fijacin de precio. Los acuerdos deben analizarse en su contexto econmico de manera que sean apreciados sus efectos en el mercado. B) mbito material de aplicacin Los acuerdos horizontales restrictivos de la competencia que resultan ilcitos pueden concertarse en torno a una variedad muy grande de condiciones. Usualmente se recurre a temas como: a. acuerdos de fijacin de precio; b. acuerdos de fijacin de cuota de mercado; c. reparto de mercados. Veremos una serie de pautas en dicho sentido. a) Acuerdos de precios Los acuerdos de precios pueden fijar precios uniformes entre los competidores o
226 COLOMA, Prcticas, pg. 1, que agrega que se identifica con una situacin en la cual los oferentes de un mercado logran incrementar sus beneficios a costa de una prdida de eficiencia asignativa global. 227 La segunda acepcin que tiene el Diccionario de la Real Academia Espaola es, precisamente, econmica, estableciendo que crtel significa. m. Econ. Convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la produccin, venta y precios en determinado campo industrial.

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establecer precios mximos o mnimos que las empresas participantes respeten al comprar o vender bienes o servicios. Los acuerdos entre competidores con el objeto de fijar precios constituyen uno de los casos tpicos de acto anticompetitivo. Eliminan la competencia en uno de los factores principales de decisin del consumidor. En estos casos, en general los precios de los productos o servicios tienden a ser superiores a los que se formaran en situaciones de competencia y, adems, las cantidades ofrecidas suelen ser menos que las normales en un mercado eficiente. De esta forma se perjudican los consumidores y tienen tambin efectos negativos en cuanto a la existencia de subempleo y menor utilizacin de otros recursos productivos. Sin perjuicio de estas consideraciones en algunas pocas se consideraba que los acuerdos de fijacin de precios no generaban perjuicio y que incluso podan determinar la estabilidad de los mercados228. Algunos acuerdos entre competidores buscan restringir la oferta de bienes y servicios,lo que a la larga facilita la manipulacin de precios en los mercados respectivos. Los involucrados obtienen rentas monoplicas a travs de reducciones en la oferta y precios superiores a los de competencia. Los efectos adversos de estas concertaciones en la eficiencia econmica y el bienestar de los consumidores, son similares a los de los acuerdos de precios entre competidores. En cuanto a la fijacin horizontal deprecios homogneos puede afirmarse que: a. no han de ser necesariamente idnticos para que la conducta sea ilcita; b. el acuerdo puede tener como objeto descuentos o promociones, no especficamente el monto de un precio, pero igualmente incidir en l; c. el precio objeto de acuerdo puede enunciarse tanto respecto al precio a pagarse por insumos que deben comprar como respecto del precio que deben cobrar a sus clientes. La instrumentacin y supervisin de este tipo de acuerdos es difcil, por lo que su xito es incierto. En ocasiones puede dar lugar que uno o alguno de los participantes obtenga ventajas a costa de los dems. Muchas veces se utilizan en combinacin con otros mecanismos de competencia, integrando una estrategia ms general. En el Derecho norteamericano pueden citarse diversos antecedentes 229, que

228 Este argumento errneo suele ser utilizado an hoy en algn juicio para justificar infracciones al Derecho de Defensa de la Competencia. 229 Uno de los primeros casos destacables fue U.S. v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc. et al., 310 U.S. 150 (1940) , 6 de mayo de 1940, donde especficamente al punto se establece: (1) It is immaterial to the question of guilt that other factors also may have contributed to the rise and stability of the markets and that competition on the spot markets was not entirely eliminated. P. 219.

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mayoritariamente han sancionado las conductas colusorias, pudiendo prcticamente una nica excepcin en la Jurisprudencia de la USSC 230. b) Acuerdos de cuotas o divisin de mercados

encontrar

De manera similar a los pactos de fijacin de precios, dos o ms empresarios que compiten entre s pueden pactar cuotas o cantidades fijas o preestablecidas con la finalidad de dividirse de tal manera el mercado. De esta manera, a cada empresa le corresponden clientes, reas geogrficas o categoras de productos determinados, controlando la oferta y de tal manera en definitiva adquiriendo poder tambin para fijar precios. Se considera que estos acuerdos generan ms dao que los acuerdos de precios. El acuerdo con divisin de mercados, adems de sus efectos generales adversos, elimina la competencia en variedad, limitando de esta manera - opciones a los consumidores. En el derecho norteamericano, uno de los primeros casos que conden la divisin y reparto de mercados fue el que diera lugar al caso de la USSC Addystone Pipe et al. v. E.U. (1899), segn el cual hay una incidencia directa del acuerdo en el mercado, distinguiendo las situaciones en las que las restricciones a la competencia son auxiliares, es decir, apoyan la ocnsecucin de un objetivo diferente como puede ser unamejora en el sistema de distribucin231.
(2) The elimination of so-called competitive evils is no legal justification for such buying programs. So far as price-fixing agreements are concerned the Act establishes one uniform rule applicable to all industries alike. P. 220. (3) Even though the members of the price-fixing group were in no position to control the market, yet to the extent that they raised, lowered, fixed, pegged, or stabilized prices they would be directly interfering with the free play of market forces. P. 221. Se trataba de refineras de petrleo que bloqueban el ingreso al mercado de nafta de empresarios independientes con pactos de precio. 230 La nica excepcin a conductas de colusin que no fue sancionada por la USSC es el caso Appalachian Coals, Inc., et al. v. U.S., 288 U.S. 344 (1933) , de 13 de marzo de 1933, que considera que el acuerdo entre 137 productores de carbn de los Montes Apalaches que fijaba precios y asignaba cuotas de mercado no era en r ealidad una prctica colusoria porque la situacin econmica en ese momento era muy negativa para la industria. Expresa en un prrafo: Although they controlled a large proportion (73%) of the commercial production in the immediate region where they mined, the great bulk of their output was marketed in another and highly competitive region; and in view of the vast volume of other coal actually and potentially available, the conditions of production, and transportation facilities, there was no basis for concluding that competition anywhere could be injuriously affected by the operation of their plan. 231 Sentencia USSC Addyston et al v. U.S. 175 U.S. 211, de 4 de diciembre de 1899, The contracts considered in this case, set forth in the statement of facts and in the opinion of the court, relate to the sale and transportation to other States of specific articles, not incidentally or collaterally, but as a direct and immediate result of the combination entered into by the defendants; and they restrain the manufacturing, purchase, sale or exchange of the manufactured articles among the several States, and enhance their value, and thus come within the provisions of the "act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies." When the direct, immediate and intended effect of a contract or combination among dealers in a commodity is the enhancement of its price, it amounts to a restraint of trade in the commodity, even though contracts to buy it at the enhanced price are being made.

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c) Coordinacin de posturas en licitaciones pblicas, licitaciones colusorias La coordinacin de posturas en licitaciones pblicas obstaculiza los objetivos gubernamentales, de Derecho Pblico, de libre competencia, as como de eficiencia y transparencia en las transacciones pblicas. Estas prcticas impiden el uso eficaz de la licitacin como medio para competir por los mercados de servicios pblicos que se caracterizan por su limitada contendibilidad. En relacin con las licitaciones se habla de bid rigging cuando potenciales competidores acuerdan las ofertas que van a presentar en concursos de precios, dejando por lo tanto establecido quin ganar tales licitaciones Puede tomar la forma de mltiples mecanismos de coordinacin, siendo usualmente muy difciles de detectar. d) Restriccin de oferta Los acuerdos de restriccin de oferta hacen referencia a la limitacin de la cantidad del producto ofrecido al pblico para evitar reducciones de precio. Corresponde a esta categori el denominado "boicot horizontal". Se trata de la negativa de algunas empresas o determinado grupo de empresas a comprar o vender determinado producto o servicio, que a otros competidores les resulte puntualmente indispensable para desarrollar su actividad productiva. En el Derecho norteamericano se plante la restriccin de oferta al mercado desde la ptica antitrust, en el mbito de los derechos de transmisin de los partidos de ftbol universitario norteamericano, caso Universidad de Oklahoma y otros c/ NCAA (1984) 232, estimndose que en la situacin implicaba una restriccin de oferta auxiliar, para el objetivo medular de la asociacin: proveer un bien al mercado, cosa que no poda realizarse sin tal entidad de gestin 233. V - CRTELES INTERNACIONALES En la competencia de control de los actos antitrust resultan incluidos aquellos correspondientes a crteles internacionales. Es decir, acuerdos entre personas fsicas o
232 N.C.A.A. v. Board of Regents of The University of Oklahoma et al. 468 U.S. 85 (1984), Sentencia USSC de 27 de junio de 1984, While the plan constitutes horizontal price fixing and output limitation, restraints that ordinarily would be held "illegal per se," it would be inappropriate to apply a per se rule in this case where it involves an industry in which horizontal restraints on competition are essential if the product is to be available at all. 233 En relacin con la gestin de los derechos de autor , ms adelante en este Captulo, veremos que ha sido prcticamente universal sostener dicha posicin.

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jurdicas de diversa nacionalidad, otorgados fuera del pas, pero cuyos efectos tienen lugar en un mercadonacional determinado. Por ello, corresponde aplicar las normas nacionales del pas cuyo ordenamiento interno se afecta para calificar si se trata de actos lcitos o ilcitos. En el Derecho Norteamericano se pueden destacar tres casos relativamente recientes. En primer lugar, podemos citar el caso U.S. v. ADM et al. (1996), relacionado con un acuerdo entre cinco productores mundiales de lysine, lisina, aditivo para la produccin de alimentos para el ganado, acuerdo que estableca precios que deban cobrar cada uno de los participantes en los distintos pasies del mundo. Termin el caso ocn multas cuantiosas y prisin para tres personas 234. En segundo lugar, podemos destacar el caso U.S. v. UCAR y otros (1998), en relacin con el mercado de los electrodos de grafito. El pacto no soalmente fijaba precios y reparta mercado, sino que estableca obligaciones en relacin con intercambio de informacin, medidas de reduccin de capacidad de produccin y pautaba impedimentos para la entrada de competidores con detemrinada tecnologa de produccin. Hubo cuantiosas multas y dos penas de prisin. En tercer lugar, citaremos al caso U.S. c/ Hoffmann-La Roche y otros (1999), que determin la imposicin de cuantiosas multas de U$S 875 millones y penas de prisin para cinco personas.Se trat de un pacto colusorio entre los principales productores del mundo de vitaminas, que comrpenda precios, volmenes de mercadera y divisin de clientes entre siete empresas. 235 En el mbito europeo uno de los casos ms comentados de acuerdos horizontales fue el conocido como Crtel del cemento, asunto Comisin v Cembureau et al. (1994). Fueron multadas cuarenta y dos empresas participantes y asociaciones empresarias. Desde el ao de 1983 los participantes habin pactado una serie de medidas con el objeto de que los precios se mantuvieran en el mismo nivel, as como consecuentemente el nivel de beneficios de las empresas. Operaban a travs de una asociacin empresarial, la asociacin europea de productores de cemento (Cembureau) y tenan establecido que los productores de cada pas podan decidir qu volumen mximo de importaciones de cemento se podran hacer. VI - ACUERDOS VERTICALES A) Concepto Las restricciones verticales se relacionan con las limitaciones que las legislaciones contemplan para regular las relaciones entre operadores econmicos participantes en niveles distintos de la cadena de produccin y comercializacin de bienes y servicios. La
234 Archer Daniels Midland , ADMm http://www.uoregon.edu/~bruceb/lysine_l.htm 235 El asunto ha sido conocido como el Crtel de las Vitaminas, 20 de mayo de 1999.

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relacin es vertical entre empresas cuando cada una de las participantes se dedica a una o ms etapas diversas del proceso productivo, comerical o industrial, correspondiente. Los relacionamientos verticales pueden clasificarse de diversa manera. Segn la etapa en que se encuentran las empresas participantes pueden ser: a. de provisin de insumos, donde un empresario compra a otro un bien para su transformacin; b. de distribucin, en el cual un empresario adquiere un bien para volverlo a colocar en el mercado sin cambios fsicos algunos. Desde la Economa se justifican las relaciones verticales entre empresa por argumentos de eficiencias (menores costos de transaccin236, para solucionar efectos externos o externalidades que pueden darse en algunas relaciones comerciales a travs de algunos pactos237), as como por explicaciones basadas en el ejercicio del poder de mercado. Sin embargo, tambin se identifican crticas importantes. Una de ellas es que incrementan el poder de mercado de empresas, se produce una extension del monopolio o arugmento del leverage. La efectiva posibilidad de que tenga lugar esta extensin depende del verdadero poder de la empresa eje de la red de distribucin si tal es el caso -. A modo de crtica se cita tambin posibles efectos como ser la imposicin de prestaciones subordinadas,tying, o polticas de discriminacin de precios, entre tantas otras situaciones peligrosas. Mientras en las restricciones horizontales la experiencia del Derecho Comparado establece que se suelen aplicar la regla per se para la calificacin de ilegalidad, tratndose de restricciones verticales corresponde un mayor anlisis, la aplicacin de la regla de la razn. Son diversos los elementos que corresponde valorar. En primer lugar, si la conducta es reprochable o no segn el poder de mercado de la empresa en cuestin en el mercado relevante determinado. De ello depender, segn el caso si hay o no infraccin. En segundo lugar, debe prestarse atencin el poder sustancial de valoracin de las participaciones de mercado y en qu medida puede la empresa fijar o influir unilateralmente en aspectos como la fijacin del precio de mercado o el abastecimiento del producto, las barreras de entrada y salida, el acceso a las fuentes de insumos y su comportamiento. Finalmente, corresponde valorar las eficiencias econmicas. Es decir, determinar si la prctica que se analiza, an afectando un determinado agente econmico, puede beneficiar a la economa en general y a un amplio grupo de consumidores.
236 Un ejemplo que destaca COLOMA, Restricciones Verticales, pg. 3, es un contato de provisin de insumos de largo plazo que puede ser necesdario para lograr que un cierto proveedor adquiera el equipamiento necesario para producir el insumo en cuestin, sin temer que el cliente deje luego de demandarle el bien para el cual se efectu la inversin. 237 Una forma de encausar externalidades (efectos externos) en controlar a travs de pactos la difusin de informacin relacionada con el producto o servicio (el llamado free-riding) o qu sucede cuando un operador de la relacin contractual o de la red realiza propaganda y otros no e igual se benefician (sin tener el gasto). Para detalles sobre Externalidades posibles ver COLOMA Restricciones verticales, pg. 4 y ss.

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B) mbito material de aplicacin Al igual que en el caso de acuerdos horizontales, tambin puede plantearse variedades de pactos que generan restricciones verticales perjudiciales para la competencia con importancia tal como para ser declarados ilegales y ser objeto de sancin. Veremos a continuacin algunos de ellos, mencionando casos salientes al respecto, fundamentalmente cuando se dan como restricciones verticales en cadenas de distribucin Las restricciones verticales que surgen de pactos incluidos en cadenas de distribucin son acuerdos entre operadores no competidores entre s que consisten, la mayora de las veces, en: a. exclusividades por mbito territorial o por perodos de tiempo expresamente establecidos; b. obligacin de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo especfico; c. fijacin de precios o condiciones de reventa. Operativamente, permiten integrar cadenas de distribucin especializadas suprimiendo la competencia entre los distribuidores independientes vinculados con una marca comn. El entramado que establecen facilita la organizacin, como si fuera una sola unidad empresarial y fomenta la fidelidad y la disciplina entre los distribuidores del producto. De esta forma, las restricciones pueden formar parte de un esquema orientado hacia la bsqueda legtima de eficiencias en la distribucin de una marca especfica. Si quien determina las reglas no tiene poder de mercado no hay riesgos para la competencia. No obstante, la ilegalidad es evidente, cuando se trata de operadores con poder de mercado, cuando tienen como objeto o efecto desplazar de manera indebida a otros agentes, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas. Pueden convertirse en las restricciones verticales propias de las cadenas de distribucin se convierten en limitaciones efectivas de entrada al mercado relevante y en mecanismos que impiden la competencia en precios. Uno de los pactos ms frecuentes es la imposicin de precios de reventa. En este caso, un proveedor especifica el precio mnimo o mximo al cual debe venderse el producto a los compradores. Las consideraciones que merece este tema han sido diversas. En una perspectiva de polticas de competencia se ha argumentado que por medio de un mantenimiento de precios, un proveedor puede ejercer cierto control sobre el mercado del producto. Esta 156

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forma de fijacin vertical de los precios puede impedir que el margen de los precios minoristas y mayoristas sea reducido por la competencia. La posicin de la USSC ha sido muy estricta respecto de la fijacin de precios mnimos a los distribuidores desde el primer caso resuelto en el ao de 1911 238. Respecto de los pactos que pretenden fijar precios mximos de reventa si bien en un caso de 1968 la posicin de la USSC fue prohibirlos239, ms adelante se revieron los efectos de tal pacto admitindose recientemente, en 1997240, su establecimiento. Pueden darse tambin ventas atadas, tying contracts. Se trata, en algn sentido de una faceta de la discriminacin de precios. La venta de un bien se encuentra condicionada a la compra de otro u otros productos o a la contratacin de servicios independientes de la prestacin. El vendedor en este caso ejerce presin a un comprador, que est en principio interesado en un solo producto, a adquirir uno o ms productos. En cuanto a casos de ventas atadas o prestaciones subordinadas la experiencia ms antigua es la norteamericana, con destacados casos discutidos en el ao de 1936 241 y en 1942242. Dos casos posteriores afinaron la exigencia de separabilidad de productos en la evaluacin de la existencia efectiva de venta atada en 1971 y 1982 243. Finalmente,
238 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & sons Co., 220 U.S. 373 (1911), Sentencia de la USSC de 3 de abril de 1911. Fue el primer caso, en el cual un fabricante de medicamentos fue sancionado por obligar a sus revendedores a un preico mnimo, as como por dejar de vender a aquellosdistribuidores que revendan a precios inferiores al establecido. But agreements or combinations between dealers, having for their sole purpose the destruction of competition and the fixing of prices, are injurious to the public interest and void. They are not saved by the advantages which the participants expect to derive from the enhanced price to the consumer. 239 Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968),Sentencia USSC de 4 de marzo de 1968, en el cual se impusieron multas y penas a una editorial por imponer precios mximos a sus ditribuidores. La finalidad no era controlar el mercado sino impedir precios exagerados. 240 State Oil Company, Petitioner v. Barkat U. Khan, N 96-871, de 4 de noviembre de 1997.Een este caso se admite como lcito que un refinador de combustible fije precios de reventa mximos a sus estaciones de servicio, por estimar que no impide la competencia entre concesionarios. 241 Nos referimos al caso U.S. v. IBM 298 U.S. 131 (1936) sentencia de 27 de abril de 1936, en las dos empresas ms importantes del mercado de fabricacin de mquinas de calcular empresariales fueron sancionadas por atar la compra o alquiler de dichas mquinas a la adquisicin de las tarjetas perforadas necesarias para su utilizacin. La USSC consider que se trataba de bienes separables y que existan alternativas en el mercado para su provisin de manera que la clusula condicionante afectaba negativamente al mercado. En relacin con las clusulas atadas, manifest: Assuming that, by implied exception, a tying clause would not violate the provision, though it tended to create a monopoly, if its purpose and effect were to protect the good will of the lessor in the leased machines, there is no basis for the exception where the substantial benefit of the clause to the lessor is in the elimination of competition and where it does not appear that protection of his good will cannot be achieved by methods that do not tend to monopoly and are not otherwise unlawful. 242 U.S. v. International Salt 332 U.S. 392 (1947), Sentencia de la USSC de 10 de noviembre de 1947, conden al empresario que taba la compra de mquinas para procesar sal a la de el total de la sal que deba ser procesada con dichas mquinas. Consider que la demandada era titular de las patentes de las mquinas. 243 Los dos casos a los que nos referimos son: a. Siegel v. Chicken Delight 448 F.2d 43, 9th Cir., (1971) donde se condena a una cadena de restaurantes de fast food por atar la licencia ede marca a la adquisicin de determinados envases de cartn apra la comerdcializacin, prohibiendo que sus franquiciantes los adquirieran directamente; b. Krehl v. Baskin Robbins Ice Cream Co. 664 F.2d 1348, 9th Cir., (1982) en el

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corresponde mencionar en este tema el tan comentado caso norteamericano U.S. v. Microsoft de 1997244. Los pactos de exclusividad, que implican de por s exclusin de competidores, constituyen uno de los temas ms interesantes y frecuentes en este punto. Estamos ante la decisin de una empresa con poder en el mercado que exige a sus clientes no vender productos de la competencia por cierto lapso o en cierto mbito geogrfico, bajo amenaza de negarse a suministrarle ms producto. Existe una amplia variedad de contratos y normalmente se requerira un anlisis caso por caso para determinar si el contenido del contrato es anticompetitivo. En la experiencia del Derecho Comparado al respecto se destacan oscilaciones en el tratamiento merecido, por ejemplo, en el mbito de derecho norteamericano. La USSC ha tenido posiciones a veces contradictorias al respecto particularmente en casos de la dcada de los sesenta245. Finalmente, podemos destacar tambin los pactos de negativa de trato. En este caso trata de una prctica restrictiva en la decisin de una empresa de negarse a suministrar producto a un comprador minorista o mayorista. Generalmente se relaciona con imposicin de precios de reventa, pues se suele dar cuando se irrespeta el precio reventa. se un la de

que la USSC absuelve a la mayor cadena de heladeras de relacionar la licencia de su marca a la compra de helados pues marca y helados constituyen el producto ntegro que se comercializaba en el referido esquema contractual. 244 U.S. v. Microsoft Dictrict Court of the District of Columbia, Civil Action No. 98-1232 , Order del 12 de noviembre 2002, 245 Nos referimos en particular a dos casos. En primer lugar, tenemos el caso U.S. v. White Motor 372 U.S. 253 (1963) . Por Sentencia de 4 de marzo de 1963 se revoc la condena de un fabricante de camiones que haba instrumentado un sistema de exlcusividad geogrfica a sus distribuidores y aplicando la regla per se se haba considerado que actuaba ilcitamente contra el Derecho Antitrust. Entre los argumentos del caso, en relacin a las dificultades o carencias de prueba, expresa la USSC: This is the first case involving a territorial restriction in a vertical arrangement; and we know too little of the actual impact of both that restriction and the one respecting customers to reach a conclusion on the bare bones of the documentary evidence before us. En segundo lugar, destacamos el caso U.S. v. Schiwinn 388 U.S. 365 (1967). Por Sentencia de 2 de junio de 1967 se conden a un fabricante de bicicletas que estableci un sistema de distribucin con exclusividad geogrfica similar al camionero de 1963 porque se consider que limitaba el derehco de distribuidores y minoristas de vender las bicicletas de la manera que quisieran. Manifest la USSC, entre otros argumentos: But we are dealing here with a vertical restraint embodying the unilateral program of a single manufacturer. We are not dealing with a combination of manufacturers, as in Klor's, or of distributors, as in General Motors. We are not dealing with a "division" of territory in the sense of an allocation by and among the distributors, see Sealy, supra, or an agreement among distributors to restrict their competition, see General Motors, supra. We are here concerned with a truly vertical arrangement, raising the fundamental question of the degree to which a manufacturer may not only select the customers to whom he will sell, but also allocate territories for resale and confine access to his product to selected, or franchised, retailers. We conclude that the proper application of 1 of the Sherman Act to this problem requires differentiation between the situation where the manufacturer parts with title, dominion, or risk with respect to the article, and where he completely retains ownership and risk of loss.

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- CAPITULO CONTROL DE CONCENTRACIONES

I - CONCEPTOS GENERALES La expresin concentracin o control de concentraciones, en el derecho de Defensa de la Competencia o Derecho Antitrust, indica la fusin, adquisicin del control o cualquier acto que posibilite la concentracin de sociedades, acciones, capital o activos de competidores, proveedores que tenga por objeto o efecto una disminucin de la competencia. La valoracin de si es admisible la restriccin de la competencia, si es positiva o negativa, queda a la consideracin correspondiente. En una operacin de concentracin de empresas, siguendo a Frignani y Waelbroeck 246 se pueden identificar tres elementos: a. la existencia previa de, al menos, dos sujetos que lleven a cabo una actividad econmica y tengan autonoma decisoria. b. la unificacin de estos sujetos en un centro decisorio; c. que esa unificacin no slo se produzca en el comportamiento de las empresas sino tambin y, especialmente, mediante una modificacin en su estructura, sea esta de propiedad o de gestin. En los sistemas jurdicos de Defensa de la Competencia se dedican varias normas del articulado a esta regulacin. El objetivousuamlente es establecer los umbrales de concentracin a partir de las cuales se ejerce el efectivo control, as como las sanciones o medidas correctivas a la situacin de concentracin y la obligacin de los operadores econmicos de notificacin a la autoridad competente la intencin de concentracin. La finalidad de estas disposiciones es impedir el desarrollo de estructuras de mercado que incrementen la posibilidad y probabilidad de la realizacin de actos o conductas anticompetitivas.
246 Frignani y Waelbroeck, cit., 1983, pg. 403.

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El objeto de las acciones de control de concentraciones es analizar el efecto potencial o planificado de las estructuras que se consolidan o conglomeran, a diferencia del anlisis en otros casos de aplicacin del derehco de la Defensa de la Competencia cuyo objeto de estudio son actos o conductas que ya sucedieron. La consideracin de la concentracin empresarial, en el sentido de fusiones o adquisiciones de empresas merece un tratamiento diverso del que corresponde a los Acuerdos anticompetitivos en general. A diferencia de las fusiones y adquisiciones, los acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas vinculan a empresas que siguen siendo independientes y que nicamente se encuentran vinculadas entre s en el mbito que constituye el objeto del acuerdo. Afecta su conducta en el mercado pero no su estructura. Es posible indentificar situaciones de abuso de posicin dominante en ambos casos. En los ltimos aos se ha considerado, desde la perspectiva de polticas y legislacin de competencia de economas emergentes de pequea escala que el tema tiene importancia menor. Desde una perspectiva de apertura del comercio internacional consideran que incluso pueden ser contraproducente el control o los obstculos a la concentracin empresarial. Se sustenta esta posicin en que para un pas pequeo, de economa pequea, la limitacin de la economa de escala le esta competencia en un plano internacional, a la hora de medirse con competidores de pases extranjeros de mayores dimensiones. La tendencia actual se inclina por considerar que la mayora de situaciones de concentracin empresarial no generan efectos anticompetitivos negativos. En estos casos, predomina el inters de las empresas de incrementar su eficiencia. Se pueden distinguir tres tipos de concentraciones. En primer lugar, encontramos las concentraciones horizontales. Son operaciones que vinculan a competidores entre s. Puede producirse una situacin monoplica, en funcin del tamao de las empresas y caractersticas del mercado de que se trate. En segundo lugar, se pueden distinguir concentraciones verticales. Se producen cuando las empresas partcipes operan en diferentes etapas de la cadena de produccin y comercializacin de productos y servicios. La proyeccin negativa hacia la competencia es menor que en caso de concentraciones horizontales. Un ejemplo puede ser el de empresas petroleras que tienen campos de petrleo, refineras, compaas de transporte y vendedores de hafta. En tercer lugar, tenemos los llamados conglomerados. Se trata de situaciones en las cuales las empresas originarias no tienen relacin alguna entre sus actividades comerciales. Desde la perspectiva de la competencia no constituyen punto fundamental de estudio.

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II - FUSIONES DE EMPRESAS Y CONCENTRACIN La concentracin industrial se puede deber a procesos de crecimiento sobre la base de sus propios recursos crecimiento interno - , as como a la fusin con otra empresa o adquisicin de otra empresa denominado crecimiento externo -. Los factores que determinan una decisin en uno u otro sentido tienen que ver con caractersticas internas de la empresa as como con caractersticas del propio mercado. Los Economistas han enunciando diversas opiniones en este sentido. El efecto de las fusiones y adquisiciones sobre los resultados La concentracin empresaria, fusiones y adquisiciones, tienen un efecto incierto sobre los resultados de la industria. Se entiende, en general, que aumenta los resultados, aunque en circunstancias extraordinarias segn como se planteen las decisiones de gestin y reacciones del mercado podran tener efectos contrarios, de manera que no se puede generalizar al respecto. Como fenmeno econmico, tiene una expansin sumamente amplia en economas desarrolladas, tal como informa la UNCTAD.

III - EVOLUCIN HISTRICA La dcada de los '80 constituy un momento de gran crecimiento del nmero de las fusiones. Se intent organizar la industria para lograr un control monopolista del mercado a travs de diversos mecanismos. Histricamente el fenmeno de concentracin empresarial aparece con el desarrollo de la Economa Industrial, con races en controversias polticas. La concentracin, en trminos generales, de la riqueza o la renta empez a estudiarse, en trminos matemticos con los trabajos de Lorenz (1905) y Gini. A raz de estos estudios, la Economa Industrial consider la concentracin y la cuota de mercado como uno de los principales factores de competitividad. Estos argumentos han sido recientemente acallados por la Teora de Recursos y capacidades, aunque deberan conservar gran parte de su vigencia. No podemos olvidar que uno de los factores que impuls la primera legislacin antitrust, en los Estados Unidos de Amrica, fue la intencin de prevenir los efectos de las actividades de la gran empresa. El tema no es tratado pacficamente por abogados y economistas.

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Las controversias sobre los efectos de la concentracin de empresas han generado multiplicidad de opiniones247. Algunas opiniones consideran que la concentracin mayor es el medio para alcanzar mayores economas de escala y un desarrollo industrial ms rpido. Por otro lado, otras posiciones prevn costos crecientes y resultados econmicos ms pobres como consecuencia de la reduccin en la competencia. Podemos destacar algunas opiniones. Desde Europa y en pleno siglo XIX, Marx fue el primero que rpetendi intetrar la concentracin en el marco de una teora general del capitalismo, identificando dos facetas. En primer lugar, la empresa capitalista implica la puesta en funcionamiento de un capital cada vez ms importante y generando la asociacin de capitales que antes estaban separados. Esto permite afrontar cada vez mejor la competencia y procesos productivos ms intensivos en capital y con menores exigencias de trabajo. En segundo lugar, destaca que en la empresa se lleva a cabo un proceso de acumulacin interna, producto del cual la inversin se convierte en medios materiales de produccin (edificios, materias primas, maquinaria...: capital constante). A pesar de ello, a largo plazo el sistema es daino. La constitucin de monopolios (tendiendo a la concentracin en uno solo y gigante) que genera la concentracin del capital perjudica a la fuerza de trabajo. Simultneamente, en el territorio norteamericano la finalizacin de la Guerra de Secesin abri el camino para que grandes empresas industriales se desarrollaran y crecieran en proporciones gigantescas. Esto gener numerosas e importantes fusiones, las que a su vez originaron los grandes trusts de finales del siglo XIX y principios del XX. La concentracin de los mercados en pocas empresas, producto de adquisiciones o fusiones, fue muy grande. Sin embargo, no haba real preocupacin en sus consecuencias e incluso algunos autores destacan los beneficios de los trusts para evitar la sobreproduccin y el paro. En este ambiente complaciente para los trusts surgen opiniones que alertan respecto a sus posibles efectos e invitan a discutir el tema desde la persepectiva de la evolucin industrial y las economas de escala248. En este marco, la Ley Sherman fue acogida muy tibiamente, entre los economistas que teorizaban hacia fines del siglo XIX. Entre las opiniones de Economistas de la poca se destaca Marshall, y su clsico Principles of economics, que desde su primera edicin de 1890 explica los conceptos sobre crecimiento de empresas, ahorro y ciclo en el mercado a travs de la comparacin
247 Para Jacquemin, Economa industrial, pg. 27, ... la estructura de mercado que ha dado lugar al mayor nmero de investigaciones y de controversias es, sin duda alguna, la concentracin. 248 Stigler comenta al respecto que Economistas tan prudentes como Taussig, tan incisivos como Fisher, tan convencidos de la necesidad de la competencia como Clark y Fetter estn persuadidos de que es necesario discutir el problema de la concentracin en trminos de evolucin industrial y de economas de escala, en Monopoly 40 Amer. Law Rev. 1950, pg. 173. VERIFICAR PAG.

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de empresas con rboles en el bosque 249. En este contexto los avatares en el mercado presentaran cierta normalidad. La opinin general entenda que la existencia de fricciones en el mercado era pasajera y que, por lo tanto, una vez que se corregan solas se encaminaba naturalmente el equilibrio competitivo. Quien deton definitivamente los cuestionamientos a la teora de Marshall fue Piero Sraffa, desde su publicacin, en 1926, del trabajo The laws of return under competitive conditions..250. Entenda Sraffa que las denominadas fricciones del mercado no eran pasajeras, ni se corregan solas, sino que se trataba de una situacin muchas veces permanente e, incluso, acumulativa, pudiendo generar un resultado consistente con el efecto monopolstico. Ms tarde, Robinson251 y Chamberlin252 consolidan este nuevo enfoque crtico, construyendo sus teoras sobre la base de la exsitencia de competencia imperfecta. En esta lnea de evolucin del pensamiento econmico se destaca el reconocimiento de que la mayora de los mercados no estn formados por una multiplicidad de vendedores que ofrecen productos uniformes o diferenciados. Por el contrario, en tales mercados hay un nmero reducido de vendedores: tienen, por lo tanto, estructuras oligopolsticas. Cada producto se identifica con el fabricante y, por lo tanto, la sustituibilidad entre ellos nunca es perfecta.

249MARSHALL, Principles, BOOK IV, CHAPTER XIII IV.XIII.3 But here we may read a lesson from the
young trees of the forest as they struggle upwards through the benumbing shade of their older rivals. Many succumb on the way, and a few only survive; those few become stronger with every year, they get a larger share of light and air with every increase of their height, and at last in their turn they tower above their neighbours, and seem as though they would grow on for ever, and for ever become stronger as they grow. But they do not. One tree will last longer in full vigour and attain a greater size than another; but sooner or later age tells on them all. Though the taller ones have a better access to light and air than their rivals, they gradually lose vitality; and one after another they give place to others, which, though of less material strength, have on their side the vigour of youth. IV.XIII.4 - And as with the growth of trees, so was it with the growth of businesses as a general rule before the great recent development of vast joint-stock companies, which often stagnate, but do not readily die. Now that rule is far from universal, but it still holds in many industries and trades. Nature still presses on the private business by limiting the length of the life of its original founders, and by limiting even more narrowly that part of their lives in which their faculties retain full vigour. And so, after a while, the guidance of the business falls into the hands of people with less energy and less creative genius, if not with less active interest in its prosperity. If it is turned into a joint-stock company, it may retain the advantages of division of labour, of specialized skill and machinery: it may even increase them by a further increase of its capital; and under favourable conditions it may secure a permanent and prominent place in the work of production. But it is likely to have lost so much of its elasticity and progressive force, that the advantages are no longer exclusively on its side in its competition with younger and smaller rivals. 250 The Economic Journal, december 1926, http://cepa.newschool.edu/het/texts/sraffa/sraffa26.htm 251 Joan Robinson, economista inglesa, public en 1933 Economics of imperfect competition y analiz el problema del precio desde una perspectiva de existencia de competencia imperfecta, desarrollando las ideas introducidas por Piero Sraffa, dejando de lado a la competencia pura como punto inicial del anlisis del mercado. 252 Edward Chamberlin public en 1938 The theory of monopolistic competition. Al analizar el mercado y la competencia pone nfasis en la diferenciacin de productos como lmite de los monopolios.

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Robinson supo predecir, desde 1933, una tendencia hacia la concentracin en los mercados, criticando las afirmaciones de Marshall respecto de que la competencia poda ser resuelta por una empresa de tamao ptimo o pensando que las sociedades annimas se estancarn. Para ella corresponde reconocer que no hay necesidad de resolver tales situaciones pues la competencia siendo imperfecta siempre ermina consigo misma. A partir de comienzos de los '80 se identifica una relativa prdida de inters de los Economistas en la concentracin porque sobresalen otros factores como condicionantes de la conducta y resultados de las empresas. Sin embargo, el tema mantuvo fundamental importancia desde la Poltica de la competencia. En Europa, recin se potencia el tema luego de la Segunda Guerra Mundial. Es innegable la influencia que ha tenido el Derecho Antitrust, su evolucin norteamericana, en el derecho europeo253.

IV - CIRCUNSTANCIAS QUE GENERAN LA CONCENTRACIN EMPRESARIAL Inicialmente, podemos distinguir dos grandes grupos de pensamiento que sustentan la existencia de concentracin empresarial, que permiten explicarla. Por un lado, tenemos las explicaciones o posiciones tecnolgicas y por otro lado las explicaciones mecnicas. Quienes participan de las explicaciones tecnolgicas constatan que la concertacin en las distintas ramas de la industria se encuentra determinada por las condiciones productivas y las condiciones de la demanda. Surge ello tambin de ver en qu pases coinciden las industrias de alto nivel de concentracin y en cules las de bajo nivel. El tamao ptimo depende de los condicionantes de la funcin de produccin y de las economas de escala que sta presente. Quienes participan de las explicaciones mecnicas relacionadas con un enfoque estocstico254 se afirma que la concentracin es un fenmeno puramente fortuito. Consideran que el crecimiento de una empresa es un proceso aleatorio en el que unas empresas son ms afortunadas que otras. Hay otras posiciones no alineadas con estas dos tendencias, que pretenden explicar desde su visin sistmica las concentraciones industriales, concentraciones de empresas.
253 La doctrina europea, en general, destaca esta influencia. BELLO MARTN-CRESPO, pg. 48 seala que su influencia se hizo sentir en primer lugar sobre las normas de descartelizacin y desconcentracin ordenadas por el Gobierno aliado en Alemania y, posteriormente, en la redaccin del Tratado CECA. 254 Estocstico significa perteneciente al azar, en Matemtica se llama as a la teora estadstica de los procesos cuya evolucin en el tiempo es aleatoria, tal como la secuencia de las tiradas de un dado. www.rae.es, Diccionario 2001.

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Downie ha analizado la concentracin desde tres perspectivas: a. los motivos que impulsan a crecer a las empresas, b. los mecanismos por los que se produce la concentracin y c. la relacin entre concentracin y rentabilidad. En relacin con los motivos destaca tres razones fundamentales: mantener la posicin relativa en el mercado; alcanzar la seguridad y la estabilidad propias de la empresa de gran tamao; aumentar el prestigio social que sienten los integrantes del staff directivo a medida que la empresa es ms grande. En relacin con los procedimientos de concentracin, analiza dos aspectos que denominamecanismo de transferencia y mecanismo de innovacin. El primero se refiere al proceso mediante el cual las empresas ms eficientes expanden su cuota de mercado a costa de las menos eficientes. La cuota de mercado aumenta cuando se reducen precios, y a medida que ello se realiza se expulsan del mercado las empresas menos eficientes. A medida que quedan menos competidores, el margen de diferencia entre precios de ellos es menor, de manera que llega un momento en el cual la carrera por precios termina prejudicando la rentabilidad de la empresa. Ello deja en evidencia, segn Downie la relacin entre crecimiento y rentabilidad. Los costos para aumentar la cuota de mercado de la empresa van siendo crecientes, mientras se intensifica el proceso. Al inicio, hay grandes diferencias de eficiencia entre empresas y la concentracin aumenta rpidamente. Luego, se torna ms lenta mientras se debilita el mecanismo de transferencia.

V - MEDICIN DE LA CONCENTRACIN INDUSTRIAL Desde la ciencia econmica se ha intentado formular un sistema o ndice de medicin de la concentracin industrial. Responde este inters a la necesidad de determinar la medida de la concentracin a efectos de la Defensa de la Competencia como para analizar y comparar la evolucin en los distintos sectores industriales. Hay dos elementos que necesariamente deben ser tenidos en cuenta: a. el nmero de empresas que hay en un sector; y b. el grado de diferencia o de desigualdad que hay entre ellas. Los ndices, para ser operativos, debern mostrar la estructura de las cuotas de mercado de las empresas que participan en l.

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El nmero de empresas no suele se complejo de determinar, pero la determinacin de los lmites del mercado, puede resultar, segn el caso, muy complejo. Tambin lo ser la eleccin de la variable que refleje la desigualdad entre las empresas. En general se considera necesario contar con algn parmetro o mtodo para cuantificar el grado de concentracin del mercado, de manera que se recurre a la formulacin de ndices de concentracin segn la participacin de cada uno de los agentes econmicos. Tales ndices son los instrumentos ms utilizados por las autoridades de competencia a nivel mundial para medir el grado de concentracin que existe en un mercado relevante. En Economa, la ratio o ndice de concentracin de una industria se utiliza para medir la dimensin relativa de una empresa en relacin con la industria a la que pertenece como un todo. Facilita tambin la determinacin de la dimensin del mercado para dicha industria. Los ndices parten del clculo de cuotas de mercado, que constituyen definiciones amplias. Hay que definir varios factores. Por ejemplo, en primer lugar, cules empresas se incluyen en ese total si las rigurosa o directamente competidoras o si se incluye, adems, las que complementan o dependen unas de otras en la cadena de valor. Hay que enfrentar tambin la cuantificacin que se atribuye a cada empresa como porcentaje o cuota correspondiente. La fiabilidad de tales factores condicionar las conclusiones que se pretenden extraer de la aplicacin de los ndices de medicin de la concentracin. Mencionaremos a dos de ellos: el ndice N-firms concentration ratio y el IHH. El primero de los nombrados consiste en determinar el porcentaje del mercado que corresponde a las firmas mayores de la industria que se trata, a travs de los porcentajes de las ventas totales de las n empresas ms grandes de la industria que se trate. Es un sistema relativamente sencillo, para el cual existe cierta generalizacin de criterios que pueden emplearse en todo mercado. Tales criterios de apreciacin de resultados, segn la naturaleza del mercado, seran los siguientes: a. en el caso de competencia perfecta, el ndice de concentracin ser muy bajo; b. si estamos ante una competencia monopolstica, tal ndice oscilar en una cifra menor al 40 %.; c. si existe un ologopolio, el porcentaja ser superior al 40 %; d. si estamos ante una situacin de monopolio, el porcentaje ser de casi un 100 %. El segundo ndice mencionado es el ms utilizado, se trata del ndice HerfindahlHirschman (HHI, en ingls). El Glosario de Trminos de Poltica de Competencia de la Unin Europea lo define como 167

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ndice especfico de la concentracin del mercado, es decir, de la medida en que un pequeo nmero de empresas representa una parte importante de la produccin.. Mide la concentracin del mercado sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de todas las empresas del sector. Este ndice se calcula sumando el cuadrado de la cuota de mercado de todas las empresas de la industria. El ndice pondera tanto el nmero de empresas como su tamao relativo. La frmula que lo representa es la siguiente: H.H.I.= , equivale a cuota de mercado de todas las empresas consideradas. Los criterios bsicos de interpretacin de resultados de su aplicacin son los siguientes 255: a. menos de 1.000 el mercado no est concentrado; b. entre 1.000 -1.800 el mercado est moderadamente concentrado; c. ms de 1.800 el mercado est muy concentrado256. Veamos cmo opera este ndice en casos extremos en cuanto al nmero de empresas. Si hay una sola empresa en el mercado, el IHH ser igual a 10.000 (100 x 100). Por el contrario, si hay miles de empresas compitiendo sin predominancia de ninguna de ellas, la cuota de mercado de cada una ser casi 0%, demanera que el IHH ser tambin igual a 0 (0 x 0). Cuanto menos empresas hay en una industria y ms dominada se encuentra tal industria por grandes empresas, ser ms alto el valor del ndice. Otro ejemplo: si hay cinco empresas de un mercado con cuotas del 20 %, el IHH es 400 + 400 + 400 + 400 + 400 = 2000. Cuanto ms alto sea el IHH de un mercado determinado, mayor ser la concentracin de la produccin en un pequeo nmero de empresas. En trminos generales, la concentracin del mercado puede considerarse baja si el IHH es inferior a 1 000; moderada si se sita entre 1 000 y 1 800; y alta si es superior a 1 800. Es de observar que en economas en desarrollo los mercados son mucho ms pequeos que los de pases desarrollados, de manera que se podr apreciar que los mercados sern ms concentrados. Cuando hay fusiones, aumenta el valor de este ndice: hay menos empresas con mayor
255 Tales criterios han sido consagrados por el DJO como pautas para la interpretacin del mercado para casos de concentracin. 256 Estos tres niveles se corresponden a baja, moderada y alta concentracin.

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cuota de mercado. En algunos casos, para matizar las incidencias que tiene una fusin en el mercado y para atender las situaciones de los mercados menos desarrollados, algunas Oficinas de Competencia257 utilizan como complemento el ndice de Dominancia 258. Este ndice no penaliza cualquier fusin o concentracin y se calcula como la suma de los cuadrados de la contribucin porcentual de cada empresa a otro ndice, IHH. Su resultado depender del tamao relativo de las empresas fusionantes y de la estructura particular en el mercado. La frmula del ID es la siguiente: ID= i4 ______ HH2

Finalmente, comparemos resultados de aplicacin de los dos ndices ms utilizados. El IHH genera un ndice menor o igual a 1 y un nmero mayor (ms de 0.18) indica que la industria se encuentra dominada por unos pocos operadores (oligoplica) y un pequeo numero (menos de 0.1) indica que la industria es competitiva, sin operadores dominantes. Entre 0.1 y 0.18 indica moderada concentracin. Si hay N empresas que todas tienen igual porcentaje de mercado, entonces el ndice ser simplemente 1/N. El ndice de las N empresas ms grandes es ltil pqrue es una forma sencilla de llegar a una medida de la participacin dominante de las empresas ms grandes. Frente a ello, es de notar que el IHH incluye datos de todas las empresas a pesar de que otorga un peso mayor a las firmas que tienen mayor porcentaje de mercado. Comparemos con nmeros. En una Industria A, se da la siguiente participacin de mercado: una empresa tiene el 50 %; cuatro empresas tienen 5% cada una; diez empresas tienen 3% cada una. Segn el ndice de Concentracin de cinco empresas, el ndice ser: 70%. El IHH surgir de la siguiente operacin: 0.50 + 4(0,05) + 10(0,03) = 0.2690 En una Industria B, pongamos que hay seis empresas que tienen 16,67% cada una. Segn el ndice de Concentracin de cinco empresas, el ndice ser: 83,33% El IHH surgir de dividir 1 entre 6, dado que hay solamente seis empresas y que tienen igual participacin en el mercado. Es decir, en el caso B, IHH = 0.1667 Evidentemente, la aplicacin de ndices requiere de ponderacin de hechos y del estudio de ndices complementarios.
257 La Oficina de Competencia mexicana recurre a este Indice en forma complementaria al IHH. 258 Tambin se habla del ndice de Niehans.

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En el caso de la Industria B el ndice de Concentracin de las cinco firmas muestra un nivel muy superior a la aplicacin del IHH. A su vez, el IHH de la industria B es menor indicando menos concentracin que en caso de la Industria A.

VI - EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO A) Concentracin empresarial en la Unin Europea. En la Comunidad Europea no se regul originalmente, de manera general, en materia de concentraciones. Originalmente, la gran preocupacin de los trusts o concentraciones empresariales se limit a las empresas del acero y del carbn. De manera que pensaron que era suficiente con la regulacin en el Tratado CECA. Esto no determinaba que no existiera posibilidad alguna de control de situaciones de peligro. Una concentracin de empresas, sea mediante fusin como adquisicin, puede crear o reforzar una posicin dominante que puede provocar abusos. Las sanciones que podan corresponder por los daos ocasionados al mercado, podan ser analizados una vez producidos, aplicando las normas correspondientes al abuso de posicin dominante. La jurisprudencia del TJCE colm inicialmente este vaco jurdico. En la sentencia "Continental Can", de 1973, el Tribunal haba estimado que existan abusos de posicin dominante cuando una empresa que ocupaba una posicin dominante la reforzaba adquiriendo una empresa competidora. Ms adelante, en 1987, en el asunto "BAT-Philip Morris", el Tribunal incluso se admitin que, en ausencia de una posicin dominante, una adquisicin de estas caractersticas podra sancionarse por ser constitutiva de un acuerdo contrario la competencia con arreglo al actual artculo 81. Debido al reconocimiento del riesgo de efectos negativos en la competencia que merecen las concentraciones se entendi que justificaban un control a priori de las operaciones de concentracin por parte de la autoridad comunitaria. El sistema slo permita un control a posteriori y, a partir de 1973, la Comisin propuso la adopcin de una reglamentacin formal. Los esfuerzos de la jurisprudencia no era suficientes para las necesidades de un mercado creciente. En este proceso tuvo fundamental importancia el IX Informe sobre Poltica de competencia de 1979. Cuando hace referencia a la institucionalizacin de un sistema que sustente la Competencia, declara que Es un hecho establecido que la competencia lleva en s misma las semillas de su propia destruccin. Una excesiva concentracin de poder econmico, financiero y comercial puede producir cambios estructurales de tal alcance que la libre competencia no sea capaz de cumplir con su papel regulador de la actividad econmica.

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Debido a esta afirmacin, se entiende que es necesario mantener una vigilancia constante sobre los abusos de las empresas dominantes y sobre las concentraciones que acarrean sustanciales incrementos de la cuota de mercado. En definitiva, sostiene, en posicin seguida actualmente, que las concentraciones de empresas no constituyen por s un factor negativo para la competencia. No obstante, por su dimensin y caractersticas del mercado, en ciertos casos corresponde un control de comportamiento. La doctrina espaola participa en general de esta posicin 259. As lo destacan Briones y otros260, quienes estimaban que una sancin impuesta a una empresa que ha abusado de su posicin dominante en el mercado no resarce a los competidores de los daos sufridos ni compensa las ineficiencias que ha causado en trminos de precios y de produccin. Resulta ms eficaz para el propio funcionamiento del mercado impedir, en la medida de lo posible, la creacin de esa posicin de dominio en lugar de penalizar a posteriori el abuso. Asimismo, segn Bello Martn-Crespo, la valoracin de la concentracin empresarial es una cuestin compleja en la que intervienen mltiples consideraciones, tales como la competitividad de la industria, la apertura de los mercados, el progreso tcnico, la proteccin de los consumidores y otras tantas. El Derecho de la competencia se encuentra en esta encrucijada de intereses, coincidentes y contrapuestos. Si bien tiene la finalidad inmediata de alcanzar estructuras de mercado competitivas, no puede sustraerse a otras consideraciones que, como las de la poltica industrial, que se determinan por la poltica econmica de cada etapa histrica261. Dicha reglamentacin no pudo ser adoptada por el Consejo hasta 1989, por medio del Reglamento N 4064/89, de 21 de diciembre de 1989. El Reglamento establece el criterio de "posicin dominante", segn el cual "las operaciones de concentracin de dimensin comunitaria que permitan a las empresas alcanzar una posicin o reforzar la ya existente, de la que resulte un obstculo significativo para una competencia efectiva en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo deben ser declaradas incompatibles con el
259 Para De la Quadra la cuestin era de dar solucin a un problema entre la patologa y la fisiologa del sistema de mercado. De ah la dificultad de encontrar la frmula que permita dilucidar cundo una operacin de concentracin pone en peligro las virtudes que una sociedad moderna atribuye a la competencia y cundo, por el contrario, el fenmeno de concentracin es compatible con la realidad de determinados sectores en los que la bsqueda de la eficiencia, en un mercado que tiende cada vez ms hacia la globalizacin, exige tamaos de empresas ms importantes, De la Quadra Salcedo: prlogo a Calvo Caravaca y Goi Urriza (1999): 21. 260 BRIONES/ ET AL, pg. 32. 261 En particular, establece BELLO MARTN-CRESPO que La elaboracin de normas antitrust y, sobre todo, su aplicacin, hayan seguido una trayectoria pendular: el ejemplo americano es paradigmtico en este sentido. Y explica tambin el hecho de que las normas sobre las concentraciones no se hayan elaborado con el objetivo de eliminar, ni de impedir, en cualquier caso, la formacin de grandes empresas. Al contrario, la concentracin ha merecido en lneas generales una valoracin positiva. Las diferentes legislaciones han servido para mantener el proceso sometido al control estatal y para impedir aquellas operaciones que constituyen un verdadero abuso, un peligro patente de la eliminacin de la competencia en el mercado, BELLO MARTN-CRESPO, pg. 32.

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mercado comn". En este contexto, se entiende por concentracin el control exclusivo de una empresa por otra u otras, la creacin de una nueva por otras varias o la adquisicin por parte de una sola empresa de otra cuyo control antes comparta. Algo ms de diez aos despus de la entrada en vigor del Reglamento sobre el control de concentraciones, la Comisin Europea propone lanza un debate de gran amplitud sobre la reforma del rgimen del control de concentraciones publicando una serie de ideas innovadoras en el Libro Verde de 2001. Este Libro es la ocasin para que la Comisin toque a la vez cuestiones de fondo, de jurisdiccin y de procedimiento. En esta ocasin se volvi a plantear el debate sobre el criterio de "posicin dominante", diverso del criterio de "reduccin sustancial de la competencia" aplicado en otros sistemas jurisdiccionales, como el de Estados Unidos, Canad y Australia, se vuelve a plantear. Finalmente, las cuestiones de jurisdiccin y procedimiento resultan atendidas sobre las cuestiones de fondo. Ante un mayor grado de concentracin industrial del sistema econmico, el Reglamento sobre concentraciones, orientado hacia el principio de "ventanilla nica", que permita a la Comisin un control exclusivo de toda fusin transfronteriza importante, comenzaba a quedar superado. Parece necesario aplicar el "principio de subsidiariedad" e implicar an ms a las autoridades y rganos jurisdiccionales nacionales de competencia de la UE. El nuevo Reglamento (CE) N 139/2004, sobre el control de las concentraciones, que entr en vigor el 1 de mayo de 2004, al mismo tiempo que la ampliacin de la Unin, fomenta la participacin de las autoridades nacionales de competencia y simplifica el procedimiento de notificacin e investigacin. Por lo que se refiere al criterio de fondo para el anlisis de las concentraciones, el Reglamento considera positivamente los resultados alcanzados hasta entonces por el criterio de "posicin dominante". Y an siguiendo la interpretacin que dieron la Comisin y los rganos jurisdiccionales europeos a lo largo de los aos, que extendi el mbito de aplicacin a las situaciones de duopolio (vanse las decisiones del Tribunal en los asuntos Kali y Salz/MdK y Gencor/Lonrho) y "posicin dominante colectiva" u oligopolios (Airtours/First Choice), el Reglamento engloba ahora todos los efectos contrarios a la competencia en los mercados oligopolsticos donde la empresa resultante de la concentracin no sera dominante en el sentido estricto del trmino. B) Mergers en el Derecho Antitrust de Estados Unidos de Amrica Cuando analizamos el origen del Derecho Antitrust, Defensa de la competencia, nos extendimos en la caracterizacin de la situacin histrica norteamericana que dio origen a la Ley Sherman. La situacin de la Economa de Estados Unidos de Amrica, numerosos y grandes trusts hacia fines del siglo XIX, fueron el detonante para una normativa que prohibiera aquellas organizaciones y acuerdos que perjudicaran la libre competencia. 172

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Pensadores como Marshall262 destacaron la gravedad con que se perciba la situacin. Asimismo, en la Jurisprudencia se destac los problemas que generaba la acumulacin de capitales en manos de pocos individuos. Su concepto base es diverso del europeo, antecedente directo de nuestro sistema actual. El considerando 23 del Reglamento define como concentraciones a las operaciones que implican una modificacin permanente en la estructura de las empresas participantes, principio que es desarrollado en los cinco apartados del artculo 3. El apartado 1 distingue entre dos modalidades de operaciones de concentracin: la fusin y la adquisicin de control. El apartado 2 precisa, en el mbito de las empresas en participacin, que constituyen concentraciones las empresas en participacin que desempean con carcter permanente las funciones de una entidad econmica independiente. Los apartados 3 y 4 acotan la nocin de control, mientras que el 5 excluye explcitamente del mbito de aplicacin del Reglamento algunas modalidades de operaciones prximas al concepto de concentracin. Adems, en relacin con el tema, en marzo de 1998 la Comisin public una Comunicacin en que trataba especficamente el concepto de concentracin 263. Dicha Comunicacin continuacin: establece ciertos conceptos bsicos, que enunciaremos a

a. respecto del concepto de concentracin establece que slo incluye las operaciones que implican una modificacin permanente de la estructura de las empresas participantes.; b. una modificacin estructural tiene lugar cuando se fusionan dos empresas anteriormente independientes o cuando se adquiere el control sobre la totalidad o parte de otra empresa.; c. la propia Comunicacin estima que para determinar sin una operacin es o no una concentracin debe darse preferencia a los criterios cualitativos sobre los cuantitativos, centrndose enel concepto de control, criterios que incluyen consideraciones de hecho y de derecho, de lo que se deduce que una concentracin puede asentarse sobre una base de facto o de iure.. Por su parte, en interpretacin de la doctrina, se ha dicho que el concepto de fusin implica Un procedimiento jurdico por el cual dos o ms sociedades agrupan patrimonios y sus socios en una sociedad nica, previa disolucin de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolucin de todas menos una (que absorbe a las restantes)54. Broseta Pont 301.
262 Libro de 1925 263 Diario Oficial C 66 de 02.03.1998 - Comunicacin de la Comisin sobre el concepto de concentracin con arreglo al Reglamento (CEE) N 4064/89 del Consejo

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Es destacable, a nuestro entender el desarrollo del numeral 7 de la citada Comunicacin en relacin con la que llama fusin de facto. Al respecto dice que a pesar de no producirse una fusin a nivel jurdico, la combinacin de las actividades de empresa anteriormente independientes supone la creacin de una nica entidad econmica. Esto puede ocurrir especialmente cuando dos o ms empresas, que conservan su personalidad jurdica propia, establecen mediante contrato una gestin econmica conjunta. Si ello conduce a una fusin de facto de las empresa participantes en una verdadera entidad econmica comn se considera que es una operacin de concentracin. La existencia de una gestin econmica nica y permanente es un requisito previo indispensable para determinar si existe una nica entidad econmica. Entre otros factores importantes, cabe mencionar la compensacin interna de las prdidas y ganancias entre las distintas empresas del grupo, as como la responsabilidad solidaria frente al exterior. La fusin de facto puede reforzarse mediante la adquisicin cruzada de participaciones por parte de las empresas que constituyen la entidad econmica. La importancia del control a la hora de definir la existencia de una operacin de concentracin queda en evidencia tambin en el numeral 40, cuando se establece que Tambin podr hablarse de concentracin cuando una operacon implique una modificacin de la estructura de control, como el paso de un control en comn a un control exclusivo o el aumento del npmero de accionsitas que ejercen control en comn. Los criterios para determinar si se trata de una operacin de concentracin se exponen detalladamente en la comunicacin sobre el concepto de empresas afectadas. Presenta complejidad el concepto de adquisicin de control, tema jurdico en s complejo, que se encuentra definido en el Reglamento de 1989. El control, segn el artculo 3 del Reglamento, es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa, bien mediante derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa, bien mediante derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composicin, las deliberaciones o las decisiones de los rganos de una empresa. Admite dos modalidades: a. control exclusivo, cuyo caso ms claro es aquel en el que una empresa adquiere la mayora del capital social y de los votos para adoptar las decisiones estratgicas; b. control conjunto, cuando son dos o ms empresas las que adquieren esta capacidad, debiendo llegar las empresas matrices a un acuerdo sobre las decisiones importantes que afectan a la empresa controlada (empresa en participacin). Lo decisivo es la capacidad de influir, no el porcentaje, cuantitativamente, que tenga. En relacin con el control conjunto reviste particular inters la distincin entre empresas en participacin concentrativas y cooperativas. La distincin reside fundamentalmente en evaluacin de la posible coordinacin del comportamiento de las empresas matrices a travs de la empresa en participacin que correspondera a la segunda modalidad. En ese 174

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sentido, no constituye una operacin de concentracin. Debe analizarse a la luz del artculo 81 del Tratado CE. VII - VALORACIN DE CONCENTRACIONES DE EMPRESAS Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA. ALGUNAS CONCLUSIONES Para analizar los posibles efectos anticompetitivos de una concentracin empresarial, es necesario tomar en cuenta diversos elementos antes descritos a. poder sustancial; b. grado de concentracin; c. barreras de entrada; d. posibilidades para nuevos agentes; e. nmero y poder de competidores; f. cualesquiera otros factores que puedan afectar positiva o negativamente el mercado en el caso de efectuarse la fusin. En torno a la valoracin de todas estos factores es posible, tambin, enunciar una serie de preceptos conclusivos. Ser prohibida una concentracin cuando se pueden demostrar los extremos siguientes: a. que se realiza entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes econmicos; b. los efectos anticompetitivos, esto es, que dicho acto tiene como objeto o efecto el disminuir, daar o impedir la competencia o la libre concurrencia, en el mercado relevante. En relacin con los efectos anticompetitivos sealados, para determinar si una operacin de concentracin econmica puede generar situaciones contrarias a la libre competencia, el anlisis tcnico habr de valorar diversos elementos de la fusin, a saber: a. el mercado relevante; b. la competencia potencial; c. las participaciones de mercado; d. barreras de entrada; e. caractersticas de produccin; 175

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f. el tamao relativo de las empresas; g. red de distribucin; h. entre otros elementos, segn el caso. No hay ndices o porcentajes fijos en cuanto a anlisis de peligro de efectos anticompetitivos se refiere, aunque en general se considera que fusiones entre empresas, donde una de ellas ostenta una participacin superior al 40%, merecen un anlisis particularmente cuidadoso.

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- CAPITULO RGIMEN DE AYUDAS PBLICAS

CONCEPTO GENERAL La prohibicin de ayudas pblicas a situaciones determinadas, de evidente efecto desestabilizador de la competencia 264, es uno de los temas de mayor importancia contemporneamente en el Derecho Comparado, en pases de mayor desarrollo de Derecho de la competencia, como lo son los pases europeos. La nocin de ayuda pblica es ms amplia que la de subvencin. Esta nocin surge histricamente, de manera clara, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Al respecto se pueden identificar dos citas clsicas: a en el Asunto 30/59, sentencia de 21 de febrero de 1961: la terminologa usual ve en una subvencin una prestacin en metlico o en natura acordada para el mantenimiento de una empresa al margen del pago, por el comprador o el usuario, de los bienes y servicios que produce...; (mientras que) la nocin de ayuda es, sin embargo, ms general que la nocin de subvencin, porque comprende no solamente prestaciones positivas, tales como las propias subvenciones, sino igualmente intervenciones que bajo formas diversas, aligeran las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, son de una idntica naturaleza y tienen efectos idnticos; y b en el Asunto 61/79, sentencia de 27 de marzo de 1980: las decisiones de los Estados miembros por lo que estos ltimos, en miras de obtener objetivos econmicos y sociales que le son propios... ponen recursos a disposicin de las empresas o de otros sujetos de
264 SORIANO GARCA, Jos Eugenio, Derecho pblico de la competencia, Madrid: Marcial Pons, 1998, pg. 621 622, explica al respecto que: No cabe duda de la necesidad de controlar las ayudas pblicas desde la perspectiva del derecho de la competencia. De un lado, por cuanto hay que examinarlas desde la ptica de las empresas competidoras de la ayudada, y que ven, paradjicamente, cmo los impuestos que pagan sirven para beneficiar a su competidor por ser ms ineficiente. De otro lado, por cuanto toda ayuda pblica supone beneficiar a un colectivo o grupo muy concreto los accionistas y trabajadores de esa empresa a costa de todos los dems, de t5oda la colectividad, por cuanto el montante de la ayuda bviense detrae de otros bienes pblicos de toda la colectividad (carreteras, hospitales, escuelas...). En tercer lugar, las ayudas pblicas distorsionan los mercados al tergiversas el mecanismo de formacin de los precios y, por consiguiente perjudica al propio mercado. Y en esta misma lnea, el favorecido pro la ayuda pblica e ineficiente desde la perspectiva del mercado, ya que no ha logrado por sus propios medios permanecer en l. Hay que tener en cuenta que a quienes se ayuda es a empresas, es decir, organizaciones que han de tener por definicin nimo de lucro y de conseguir mercados.

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derecho destinadas a favorecer la realizacin de determinados objetivos 265. Se identifica una ayuda pblica desde la perspectiva subjetiva, otorgada por manifestacin de cualquier autoridad pblica, y objetiva, en tanto se trate de una ventaja corporativa 266. En cuanto a la extensin del concepto de cualquier forma de ayuda pblica, destaca Ripoll267 que una ayuda tendr la consideracin de tal, a efectos del Tratado de Roma, es decir incompatible, siempre que conlleve una carga pecuniaria para el erario pblico. Es decir un coste directo o indirecto para el presupuesto pblico, sin que la ventaja concedida a la empresa comporte una contrapartida a favor del Estado. En nuestra regin, el desarrollo es sumamente escaso, cuando no nulo. La filosofa o expectativas en relacin con el rol del Estado, en una dimensin de tutela o amparo determina que los efectos mencionados no sean apreciados en su dimensin econmica real. Seguramente, cada pas debe elaborar un modelo a su propia medida, dado que el avance en cuanto a desregulacin y privatizaciones no puede frenarse, an en Estados cuyos gobiernos circunstanciales estn en manos de agrupaciones polticas que, antes de llegar al Poder, se mostraban contrarios a dicha filosofa. Lo cierto es que sin ley expresa que prohba ayudas pblicas, de manera indiscriminada y por lo tanto anticompetitiva, no puede perseguirse dicha conducta.

265 Pueden ubicarse los fallos de la jurisprudencia europea en: http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf? language=es. Conceptos fundamentales al respecto pueden encontrarse en: RIPOLL, Rafael, Libre competencia y ayudas a las empresas pblicas, Valencia: Bancaixa, 1998. 266 PEDRAZ CALVO, Mercedes, El control de las ayudas pblicas por los jueces nacionales en Anuario de la Competencia 1999, Madrid: Marcial Pons, 2000, pg. 156 157, explica: Brevemente conviene recordar que, en una delimitacin subjetiva la ayuda de Estadoincluye la otorgada a todos los niveles manifestaciones y emanaciones dela autoridad pblica, ya que lo fundamental no es quin conceda la ayuda sino el hecho de que sta se lleve a cabo directa o indirectamente, con cargo a fondos pblicos. En el aspecto objetivo, basta con que constituya una ventaja corporativa otorgada a uno o ms determinadas empresas sobre bases ms favorables a las que rigen en el mercado. En cuanto a la delimitacin formal, pueden concederse de muy variadas formas, desde por medio de una ley hasta con la forma de cualquier tipo de acto administrativo. Por ltimo, su finalidad es indiferente si infringen la prohibicin de que tales medidas falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones. 267 RIPOLL, Rafael, Libre competencia y ayudas a las empresas pblicas, Valencia: Bancaixa, 1998, pg. 43.

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- CAPITULO MARCO NORMATIVO URUGUAYO VIGENTE

I - ANTECEDENTES A) Normativa constitucional En el Uruguay, hasta el ao 2000 no existi marco legal general alguno en materia de Defensa de la Competencia. Se agotaba la normativa en dos disposiciones constitucionales: a. el artculo 36, consagrando la libertad de los habitantes de la Repblica, para desarrollar la actividad econmica que juzguen ms conveniente: Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesin o cualquier otra actividad lcita, salvo las limitaciones de inters general que establecen las leyes; b. el artculo 50: Toda organizacin comercial o industrial trustificada estar bajo el control del Estado , sin expresar cules son los alcances ni los propsitos de dicho control. La aplicacin prctica era casi imposible, por no contarse con una ley que permitiera accionar debidamente los derechos correspondientes. B) Ley de Patentes En la ley N 17.164 de setiembre de 1999, Ley de patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales se consagraron algunas disposiciones relacionadas con actos anticompetitivos tpicos de la Defensa de la Competencia al regular las licencias obligatorias. Es as que el artculo 60 establece que la Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, por resolucin expresa, podr conceder licencias obligatorias de una patente cuando la autoridad competente, mediante un procedimiento administrativo o judicial que confiera al titular el derecho de defensa y dems garantas, haya determinado que ste ha incurrido en prcticas anticompetitivas, abuso de los derechos conferidos por la patente o de la posicin dominante en el mercado. 179

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Seguidamente, el artculo 61 describe un elenco ejemplificativo de actos anticompetitivos, lo que constituye la primera calificacin legal uruguaya en dicho sentido. Estable esta norma que entre las situaciones previstas en el artculo anterior corresponde sealar: a. la fijacin de precios comparativamente excesivos respecto de la media del mercado internacional del producto patentado; b. la existencia de ofertas para abastecer el mercado a precios significativamente inferiores a los ofrecidos por el titular de la patente; c. la negativa de abastecer adecuada y regularmente al mercado local de las materias primas o del producto patentado, en condiciones comerciales razonables; d. el entorpecimiento o el perjuicio derivado a las actividades comerciales o productivas en el pas; e. aquellos actos que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia de tecnologa. No hay experiencia de aplicacin de esta causal en Expediente alguno. C) Ley N 17.243, de 29 de junio de 2001 Finalmente, en el ao 2000, por ley N 17.243 de 29 de junio de 2000, Ley de Urgencia I, artculos 13, 14 y 15, se consagran las primeras normas nacionales al respecto. El artculo 13 establece un principio general: Las empresas que desarrollen actividades econmicas, cualquiera fuere su naturaleza jurdica, estn sujetas a las reglas de la competencia, sin perjuicio de las limitaciones que se establecieren por ley y por razones de inters general (artculos 7 y 36 de la Constitucin de la Repblica) o que resulten del carcter de servicio pblico de la actividad de que se trate. Por su parte, el artculo 14 introduce las normas sustanciales en esta material. En primer lugar, un norma general, de tipo prohibitivo: Prohbense los acuerdos y las prcticas concertadas entre los agentes econmicos, las decisiones de asociaciones de empresas y el abuso de la posicin dominante de uno o ms agentes econmicos que tengan por efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de produccin, procesamiento, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, Seguidamente, una enumeracin de actos que a va de ejemplo guan respecto de la aplicacin de la norma prohibitiva general arriba expuesta: A) Imponer en forma permanente, directa o indirectamente, precios de compra o venta u otras condiciones de transaccin de manera abusiva para los consumidores.; 180

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B) Restringir, de modo injustificado, la produccin, la distribucin y el desarrollo tecnolgico, en perjuicio de empresas o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocndolos as en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relacin con el objeto de esos contratos, en perjuicio de los consumidores. E) En forma sistemtica, vender bienes o prestar servicios a precio inferior al costo, sin razones fundadas en los usos comerciales, incumpliendo con las obligaciones fiscales o comerciales. Finalmente, este mismo artculo 14 finiquita la calificacin de acto anticompetitivo en el Uruguay a travs de la exigencia de su inciso final: La aplicacin de estas normas procede cuando la distorsin en el mercado genere perjuicio relevante al inters general. El artculo 15, por su parte establece que El Poder Ejecutivo reglamentar las disposiciones del presente Captulo y dispondr las medidas pertinentes para la aplicacin de dichas disposiciones. Toda contienda que se suscite que refiera a la materia regulada en este Captulo podr ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo General del Proceso (Ley N 15.982, de 18 de octubre de 1988). La reglamentacin promover la habilitacin de centros especializados a tales efectos. Como la normativa careca de sanciones para el caso de incumplimiento en la Ley de Presupuesto N 17.296 de 21 de febrero de 2001 se estableci el correspondiente marco legal en la siguiente forma:
Artculo 157.- La reglamentacin dictada por el Poder Ejecutivo establecer a qu reparticin del Estado se le asigna competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por el aretculo 14 de la Ley N 17.243, de 29 de junio de 2000, que sern sancionados de la siguiente forma: A) Apercibimiento. B) Apercibimiento con publicacin a costa del infractor. C) Orden de cese definitivo de los actos o conductas prohibidos y la remocin de sus efectos. D) Multa de 500 UR (quinientas unidades reajustables) hasta 20.000 UR (veinte mil unidades reajustables) segn que la infraccin se califique de leve, grave o muy grave. Las sanciones podrn aplicarse independiente o conjuntamente segn resulte de las circunstancias del caso. En el caso de que la gravedad de la infraccin lo amerite, podr ordenarse el cese provisorio de los actos o conductas prohibidos, sin perjuicio de la iniciacin del proceso administrativo que corresponda. Los criterios que se tendrn en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin sern el dao causado, la modalidad y alcance de la restriccin de la competencia, la participacin del

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infractor en el mercado, la duracin de la prctica prohibida y la reincidencia o antecedentes del infractor. Artculo 158.- El rgano de aplicacin de las normas contenidas en los artculos 13. 14 y 15 de la Ley N 17.243, de 29 de junio de 2000, tendr las siguientes funciones y facultades: A) Requerir a las autoridades nacionales o municipales y a los particulares, la documentacin, informacin y colaboracin que juzgue necesarias a los efectos de cumplir con sus cometidos y en especial, con los estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes. B) Habilitar los centros especializados de arbitraje a que refiere el artculo 15 de la Ley N 17.243, de 29 de junio de 2000. C) Emitir opinin en los asuntos que se sometan a su consideracin o que analice en el marco de su competencia e informar y asesorar respecto de acuerdos, prcticas restrictivas, decisiones de empresas y dems cuestiones relativas a la defensa de la competencia. D) Imponer las sanciones establecidas en la presente ley. E) Dispondr de las ms amplias facultades de investigacin y fiscalizacin, pudiendo requerir de los organismos especializados la colaboracin necesaria a los efectos de la realizacin de inspecciones, investigaciones, pericias, controles y comprobaciones. Podr asimismo, requerir la comparecencia de los investigados y de terceros a los efectos de proporcionar informacin. Los datos e informaciones obtenidos solo podrn ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley. F) Solicitar en forma fundada, al Juez competente, las medidas cautelares que estime pertinentes, procedimiento en el que estar exonerado de prestar contra cautela. G) Proyectar y someter a la consideracin del Poder Ejecutivo el procedimiento pertinente, a los efectos de la constatacin de la realizacin de los actos o las prcticas prohibidas y la aplicacin de sanciones, ya sea de oficio o por denuncia de parte interesada y legitimada al respecto, garantizndose al denunciado o investigado el ejercicio del derecho de defensa. H) Promover la celebracin de acuerdos, conciliaciones o compromisos de cese, en los asuntos sometidos a su consideracin.

Implementa esta normativa el Decreto 86/2001, de 28 de febrero de 2001 2 6 8 , que establece una serie de disposiciones bsicas para la implementacin del sistema uruguayo. En primer lugar, el artculo 1 determina que l a Direccin General de Comercio, dependiente del Ministerio de Economa y Finanzas, ser la autoridad de aplicacin de las normas sobre defensa de la competencia contenidas en los artculos 13, 14 y 15 de la Ley N 17.243 de 29 de junio de 2000, y artculos 157 y 158 de la Ley 17.296 de 21 de febrero de 2001 y tendr competencia en el control de los actos y conductas prohibidos por dichas Leyes. En segundo lugar, el captulo segundo artculos 2 a 9 - determina una serie de pautas normativas para las investigaciones y el procedimiento. El artculo 2 impone que la investigacin de los hechos presuntamente ilcitos y su denuncia se tramitarn por el procedimiento que a continuacin se regula. Dicho procedimiento se iniciar de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona fsica o
268 Publicado en el Diario Oficial el 20 de marzo del 2001.

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jurdica, pblica o privada cuyos intereses resulten perjudicados. Establece el artculo 3 que, si el procedimiento se iniciare de oficio, se proceder a una relacin de los hechos y los fundamentos que los motivaron. En cazo que comience por denuncia, sta deber contener: la identificacin del denunciante y su domicilio, el objeto de la denuncia, los hechos y el derecho en que se funda, acreditndose los extremos exigidos por la ley y acompandose los medios probatorios que estuvieren a su alcance. Segn el artculo 4, la Direccin General de Comercio deberplazo de diez das. En caso que el procedimiento se iniciare de oficio, se le conferir vista de la relacin de hechos y fundamentos que lo motivaron, por el mismo plazo. Contestada la vista o vencido el plazo para evacuarla, la Direccin dictar resolucin con plazo de diez das, sobre la prosecucin de los procedimientos o su clausura si no hubiera mrito suficiente, la que se notificar personalmente a las partes. Por su parte, el artculo 5 dispone que una vez que la resolucin que dispuso la continuacin de los procedimientos adquiera firmeza administrativa, se dispondr el diligenciamiento de la prueba pendiente en el plazo de sesenta das. La Direccin General de Comercio podr rechazar la prueba manifiestamente inconducente y requerir de oficio otros medios probatorios. Vencido el perodo de prueba, impone el artculo 6 que se conferir vista a las partes en un plazo comn de 15 das. Seguidamente, la Direccin General de Comercio dictar resolucin en un plazo mximo de sesenta das. La Direccin General de Comerico tiene facultades para convocar a audiencia, si as lo considerare, en cualquier estado del procedimiento, artculo 7. La razn de esta convocatoria ser promover la celebracin de acuerdos o conciliaciones, ordenar el cese provisorio de la conducta presuntamente ilcita y llegar a acuerdos de cese o modificacin de conducta con el presunto responsable, suspendindose los procedimientos. expedirse sobre la pertinencia de la denuncia en el plazo de diez das. En el caso que as lo decidiera, dispondr se confiera vista al presunto responsable por el En general, en cuanto a los plazos que establece el Decreto el artculo 8 dispone que se contarn por das hbiles y sern perentorios. En todo lo no previsto en el presente Decreto, por disposicin del artculo 9, se establece que regir el Decreto N 500/991 de 27 de setiembre de 1991. Finalmente, en tercer lugar se regulan en el Captulo III - artculos 10 a 12 aspectos referidos al tratamiento arbitral de los conflictos. En tal sentido, queda claro que: a. las controversias que se susciten en razn de los actos lesivos de la competencia prohibidos por la ley, podrn ser sometidos a la decisin de rbitros pertenecientes a Centros Especializados de Arbitraje debidamente habilitados por la Direccin General de Comercio, artculo 10;

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b. los Centros Especializados de Arbitraje estarn integrados por un mnimo de doce rbitros, que debern ser personas de reconocida idoneidad en materia comercial, econmica y/o jurdica, artculo 11; c. el arbitraje se regular por lo dispuesto en los artculos 472 y siguientes del Cdigo General del Proceso (Ley N15.982, de 18 de octubre de 1988). Se trata de una normativa escueta, con carencias y omisiones. La nica finalidad que puede tener tal nivel de acotacin es que constituya un paso inicial Puede ser un buen principio para la culturalizacin nacional en la materia. D) Regulacin especfica Con posterioridad a la primera normativa general, fue aprobada regulacin especfica, en cuanto a determinados sectores regulados. Identificamos: a normativa de la URSEA, en norma legal de 2002; b normativa de la URSEC, 17296 art. 70 y ss; c disposicionesn especficas para entidades de intermediacin financiera cuya autoridad de aplicacin sectorial es el Banco Central del Uruguay. En estos caso, se armoniza la normativa de sectores regulados, necesariamente, con los conceptos generales del mundo de la Defensa de la Competencia que tiene la norma general vigente. II - RGIMEN VIGENTE: Ley 18.159. MARCO JURDICO Durante varios aos, varios anteproyectos y proyectos de ley mediante, se analiz un rgimen de Defensa de la Competencia para el Uruguay que implicara un paso adelante a la sencilla normativa que signific el primer tratamiento legal del tema en nuestro pas. Fruto de diversos impulsos, fue sancionada la Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promocin y defensa de la competencia, que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2007. En cuanto a la aplicacin de la Ley a los hechos producidos con anterioridad, segn lo dispuesto por el art. 47 del decreto reglamentario: a sus disposiciones sustanciales y punitivas sern aplicables a los hechos producidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma. No obstante, las normas procedimentales tendrn aplicacin inmediata incluyendo los asuntos en trmite; 184

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b sus disposiciones orgnicas tendrn aplicacin una vez que instalada la COPRODECO, salvo para los casos previstos en el artculo 27 de la Ley reglamentada. Del rgimen de derogaciones contenido en el art. 30, queda claro la sustitucin del rgimen anterior por la norma legal del 2007. Se estalece la derogacin de los artculos 13, 14 y 15 de la Ley N 17.243, de 29 de junio de 2000, los artculos 157 y 158 de la Ley N 17.296, de 21 de febrero de 2001, y el artculo 699 de la Ley N 16.736, de 5 de enero de 1996. Cumpliendo con lo dispuesto por el art. 32 de la Ley, esta fue reglamentada en lo pertinente por el Poder Ejecutivo dentro de los ciento veinte das contados a partir de su promulgacin. Surgi as el decreto reglamentario N 404/007 de 29 de octubre del 2007, publicado en el Diaro Oficial el 6 de noviembre siguiente. El elenco normativo nacional se complementa con las documentos reglamentarios y de formulacin de criterios, resoluciones, que emanan del rgano de aplicacin, Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia, en cumplimiendo de lo dispuesto por la Ley 18.159 y el decreto citado.

III - CONCEPTOS GENERALES A) Objeto de la Defensa de la Competencia en el Uruguay En primer lugar, fija el objeto, estableciendo as una pauta de poltica de competencia para nuestro pas. El art. 1 dice que la ley es de orden pblico y tiene por objeto fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a travs de la promocin y defensa de la competencia, el estmulo a la eficiencia econmica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados. Siendo de orden pblico queda fuera de toda posibilidad acordar o contratar punto alguno que pueda contradecir las disposiciones que la ley contiene, a menos que la expresa ley lo admitiera. Asimismo, el objeto, tal como vimos resulta directamente vinculado con el consumidor, pues lo constituye el fomentar su bienestar, imponiendo como vas al respecto las siguientes tres: a promocin y defensa de la competencia;

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b el estmulo a la eficiencia econmica; y c la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados. El cumplimiento de los referidos preceptos queda categorizado legalmente como forma de implimentacin del rgimen de la Defensa de la Competencia en el Uruguay. B) Principio general, alcance de la prohibicin La prohibicin general o clusula general que determina estar en infraccin al rgimen de la Competencia en el Uruguay, se encuentra en el artculo 2 de la Ley que estamos analizando. En primer lugar, la citada norma establece la pauta de amplitud de libertad de la competencia, situndola en el mximo nivel, con la nica limitacin necesaria para nuestro estado de Derecho del inters general. En este sentido, el inciso primero del art. 2 establece que: Todos los mercados estarn regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de inters general. En segundo lugar, en el inciso segundo, se consagra la prohibicin general determinante de las situaciones de infraccin: Se prohibe el abuso de posicin dominante, as como todas las prcticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. Segn esta disposicin, pues, resultan expresamente prohibidas (con los efectos jurdicos correspondientes, en caso de llevarse a cabo) ciertas conductas que distorsionan o contradicen los principios y reglas de la libertad de la competencia, que es proclamada (con sus objetivos y vas de consecusin) en esta misma Ley. De manera general, siguiendo con la enunciacin usual del Derecho de la Defensa de la Competencia, resultan prohibidos el abuso de posicin dominante y las prcticas anticompetitivas. Por prcticas anticompetitivas se considera aqullas que, en una extensamente comprensiva caracterizacin, llevan a cabo toda una serie de conductas que afectan la normal competencia en el mercado. Las expresiones utilizadas fundamentan nuestra afirmacin: que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. Al caracterizar las conductas anticompetitivas aparece un concepto fundamental, de anclaje, del anlisis de los actos o conductas que puedan ser cuestionados: el mercado relevante. Veremos ms adelante que la propia ley nacional se ocupa de caracterizarlo. 186

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El legislador nacional, adems de enunciar las acciones que perseguir, en la aplicacin de esta ley, establece pautas concretas de valor de las mismas. En el inciso tercero, del art. 2, establece que: A efectos de valorar las prcticas, conductas o recomendaciones indicadas en el prrafo que antecede, el rgano de aplicacin podr tomar en cuenta si esas prcticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia econmica de los sujetos, unidades econmicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a travs de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente econmico en relacin con sus competidores, no constituye una conducta de restriccin de la competencia. A manera de facultad para el rgano de aplicacin (la Ley dice podr tomar en cuenta) se enumeran unas pautas gua que, por otra parte, son generales en la disciplina econmica que analizamos: a si esas prcticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia econmica de los sujetos, unidades econmicas y empresas involucradas; b la posibilidad de obtener las mismas a travs de formas alternativas; y c el beneficio que se traslada a los consumidores. El mismo inciso aclara que no estaremos ante conducta restrictiva cuando la posicin en el mercado que implica conquista resulte del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente econmico en relacin con sus competidores; es decir, cuando exista eficiencia econmica, una de las vas establecidas para que los consumidores y usuarios accedan al mximo beneficio. Finalmente, aclara el mismo art 2 inciso final - que cuando un operador del mercado ejerce un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se calificar su conducta como anticompetitiva en aplicacin de la presente Ley, es decir no se considerar prctica anticompetitiva ni abuso de posicin dominante. C) mbito subjetivo Siguiendo lo que constituye la tendencia ampliamente mayoritaria en el Derecho Comparado, el art. 3 de la Ley 18.159 adopta, para la determinacin del mbito subjetivo, el principio de la territorialidad de los efectos y el principio de universalidad. Establece, como principio general, que todas las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades econmicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, estn obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.

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Alcanza tambin, en idnticos trminos, a quienes desarrollen actividades econmicas en el extranjero, en tanto stas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo. Lgicamente, para que resulte realmente efectiva la Ley, la territorialidad est determinada por el lugar donde se producen los efectos de los actos que resulten en alguna de las infracciones posibles bajo esta Ley. Al reglamentar el mbito subjetivo, el decreto reglamentario hace referencia a la expresin: agente econmico alcanzado por la Ley, agente bajo investigacin, en su caso. Es en el art 4 del decreto reglamentario que se los caracteriza, como sinnimo de operadores alcanzados por la definicin del mbito subjetivo que contiene el art 3 de la Ley de Defensa de la Competencia. D) Mercado relevante Se ha criticado la inclusin de un concepto que tiene base doctrinaria, desde la teora y ciencia de la Economa, en una Ley, pues el art. 5 incluye la caracterizacin del concepto de mercado relevante. Si bien es compartible, en trminos generales dicha crtica, se trata en este caso de un concepto determinante de la aplicacin legal y, por otra parte, formulado con una caracterizacin suficientemente estable como para que resulte pertinente para una mejor aplicacin y mejor conocimiento de esta norma. Al respecto, se debe considerar la determinacin del mercado relevante en el derecho uruguayo, sobre la base de las siguientes precisiones dispuestas por la norma que estamos analizando: a se trata de una determinacin especfica para el caso de analizar si una prctica afecta las condiciones de competencia b se sustenta en el anlisis de tres factores: b1 la existencia de productos o servicios sustitutos; b2 as como el mbito geogrfico comprendido por el mercado; b3 definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El rgano de aplicacin, dispuso asimismo la norma establecer los criterios generales para la determinacin del mercado relevante. Se dio cumplimiento a esta obligacin aprobando el documento de fecha 12 de mayo del 2009269. Respecto de la determinacin del mercado relavante aclara entre los primeros conceptos, dicho documento, que: a pesar de la importancia que este anlisis tendr en la generalidad de los casos, debe advertirse que: - No siempre ser necesaria la determinacin del mercado relevante para tomar decisiones en los casos analizados. - An cuando sea un estudio necesario, no siempre ser el primer paso de la investigacin, lo que deber determinarse por criterios de eficiencia procesal.
269 V. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/mercado_relevante.pdf

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- An cuando los estudios presentados por las partes en un caso acerca de su definicin del mercado relevante sean de utilidad para la Comisin, sta mantendr siempre la atribucin de determinar el mercado relevante en forma autnoma. - Por otra parte, en la medida en que la delimitacin del mercado relevante depende de factores econmicos, tecnolgicos y culturales que cambian a lo largo del tiempo, las conclusiones de una investigacin en un momento no necesariamente se mantendrn incambiadas en el mediano y largo plazos.

III - ABUSO DE POSICIN DOMINANTE El concepto de abuso de posicin dominante consagrado por nuestra legislacin adopta, tambin en este caso, los lineamientos ms generales en la materia. Segn el art. 6, estamos ante una situaciin de abuso de posicin dominante en el Derecho de la Defenas de la Competencia uruguayo, si uno o varios agentes gozan de una posicin dominante en el mercado de manra que pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de ste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Es decir que, siguiendo el modelo europeo, no se trata de sancionar per se la posicin de dominio. Sino de analizar y valorar los efectos del dominio que ejercen uno o varios agentes en el mercado para determinar si se produce una afectacin relevante del mercado. El abuso de la posicin dominante puede darse an en supuestos de conductas involuntarias por parte de cualquiera de los operadores involucrados. Por otra parte, agrega el inciso siguiente que tambin existe abuso de posicin dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situacin actan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posicin de dominio. En esta otra hiptesis se valora directamente la correccin que tenga el operador que ostenta una posicin de dominio, en su conducta en el mercado. Si la actuacin es debida, es decir acorde con los parmetros de conducta de lealtad, respeto a la Ley y dems que se espera cumpla cualquier operador, la obtencin de ventajas propias y eventuales perjuicios para otros no constituir una conducta de dominio abusivo.

IV - PRCTICAS PROHIBIDAS En cuanto a prcticas prohibidas, recordemos que su concepto general se encuentra ya establecido, de manera enunciativa, en el artculo 2 de la Ley, al calificar determinadas conductas como prohibidas.

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Lo que incluye el art. 4 es una serie de ejemplos de prcticas expresamente prohibidas, que no excluye la existencia de otras, que puedan tener lugar en el mercado. Se encuentran, asimismo, en el art. 5 del decreto reglamentario. La ventaja de este listado es que, por incluir las conductas ms comunes, facilita grandemente la aplicacin legal. Tales prcticas prohibidas son: A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transaccin de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la produccin, la distribucin y el desarrollo tecnolgico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocndolos as en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relacin con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentacin o abstencin a licitaciones o concursos de precios, pblicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la produccin, distribucin o comercializacin de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes econmicos operen en forma exclusiva, abstenindose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios. J) Las mismas prcticas enunciadas, cuando sean resueltas a travs de asociaciones o gremiales de agentes econmicos.

V - CONTROL DE CONCENTRACIONES A) Disposiciones sustantivas

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La reglamentacin de un control de concentraciones es una innovacin que se introduce en el Derecho uruguayo actual de Defensa de la Competencia. El sistema que se establece se sustenta en notificaciones para el caso que tengan lugar las condiciones legales establecidas. En primer lugar, el art. 7 impone la obligacin de notificacin al rgano de aplicacin en un plazo de diez (10) das antes de la celebracin de todo acto de concentracin econmica cuando tengan lugar determinadas condiciones. Las referidas condiciones, relacionadas con porcentaje de participacin en el mercado relevante y de facturacin, son: A) Cuando como consecuencia de la operacin se alcance una participacin igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturacin bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operacin, en cualquiera de los ltimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas). Cuando la ley establece todo acto de concentracin hace referencia a cualquier tipo de acto, sea corporativo o contractual, que tenga por efecto la concentracin econmica, como aquellas operaciones que supongan una modificacin de la estructura de control de las empresas partcipes . Se enumeran tambin en el art. 7, para facilitar la aplicacon legal, algunos de los actos que pueden tener ese efecto: mediante: fusin de sociedades, adquisicin de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisicin de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurdicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades econmicas o empresas. La Ley, asimismo, dispuso que el rgano de aplicacin reglamentara la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, as como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artculos 17, 18 y 19 de la presente ley. Eso hizo en las resoluciones sobre forma y contenido de las notificaciones requeridas N 3/009 de fecha 19 de mayo de 2009270 y modificativa N 39/10 de 15 de junio de 2010 271, y con la resolucin sobre las sanciones correspondientes N 50/009 de 20 de noviembre de 2009272. El rgano de aplicacin tiene facultades para realizar el seguimiento que considere
270 V. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/not_concentracion.pdf 271 V. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Res39_%20Notificacion_Concentraciones.pdf 272 V. http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/Resolucion_Nro_50_Reglamento_Sanciones_Notificaciones _Concentraciones.pdf

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necesario en relacin con posibles modificaciones de las condiciones conocidas en el momento de la realizacin del acto determinante de la concentracin econmica. Establece, in fine, el art. 7 que podr requerir informacin peridica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente. La obligacin de notificacin no rige, art. 8, cuando la operacin consista en los siguientes casos, expresamente dispuestos: A) La adquisicin de empresas en las cuales el comprador ya tena al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma; B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro ttulo de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto; C) La adquisicin de una nica empresa por parte de una nica empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el pas; D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del pas en el ltimo ao. Cuando del acto con presuntos efectos de concentracin llevado a cabo por los operadores involucrados surja efectivamente una concentracin monoplica, esta podr ser autorizada, siguiendo lo dispuesto por el art. 9. No podr funcionar si no lo fuere. Al respecto se establace que: En los casos en que el acto de concentracin econmica implique la conformacin de un monopolio de hecho, dicho proceso deber ser autorizado por el rgano de aplicacin. Adems de la informacin requerida por la norma al disponer las condiciones de notificacin o umbrales de competencia, el anlisis de estos casos deber incorporar, entre otros factores, la consideracin del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. El concepto de ganancia de eficiencia referido en esta disposicin legal, resulta reglamentado, especificado, en el art. 44 del decreto reglamentario. Establece, de modo general, que solo podrn computarse si surgen directamente de la concentracin y no pueden alcanzarse sin ella. En particular, la referida norma reglamentaria dispone como concepto a considerar que se considerarn ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo, la reduccin de costos derivados de la produccin conjunta de dos o ms bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseo de la actividad productiva de la empresa, la disminucin de costos de produccin o comercializacin derivados de la racionalizacin del uso de la red de infraestructura o 192

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distribucin, entre otras. En el inciso final de esta norma, se excluye de la invocacin de ganancias de ediciencia al efecto del sistema de Defensa de la Competencia, aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o ms agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociacin que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operacin. Para el caso en que el rgano de aplicacin no se expidiera en un plazo de noventa (90) das desde la notificacin correspondiente, establece el art. 9 de la Ley N 18.159 que se dar por autorizado el acto, teniendo efecto de autorizacin ficta o tcita. Aclara, finalmente, la misma norma legal que la autorizacin expresa o tcita por parte del rgano de aplicacin, de una concentracin monoplica de hecho no podr calificarse de ninguna forma como la constitucin de un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artculo 85 de la Constitucin de la Repblica. Agrega, adems, que la autorizacin no implicar la posibilidad de limitacin de ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les sern de aplicacin las disposiciones de la presente ley. B) Disposiciones reglamentarias referidas a la Notificacin de concentraciones y Autorizacin previa de concentraciones monoplicas Complementando los aspectos sustanciales previstos por la Ley 18.159, el decreto reglamentario, en sus arts 39 a 45 establece detalles respecto del procedimiento de Notificacin de concentraciones y Autorizacin previa de concentraciones monoplicas. El art. 39 comienza reiterando los principios legales sobre obligacin de notificacin, estableciendo que todo acto de concentracin econmica que cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 7 de la Ley N 18.159 y no se encuentre incluida en las excepciones previstas en el artculo 8 de la mencionada ley, deber ser notificado al Organo de Aplicacin al menos diez (10) das antes de su celebracin por las empresas participantes. Luego aclara cul ser tomado como momento de celebracin de la concentracin, segn el mecanismo jurdico adoptado por los agentes econmicos. En caso de tratarse de fusin de sociedades, tanto por creacin como por incorporacin, se entender que la concentracin se ha celebrado cuando se produzca la firma del contrato definitivo entre las partes. Para el caso de adquisiciones de acciones o de participaciones sociales , se entender que la concentracin se ha celebrado cuando se produzca la notificacin al libro de registro de acciones o, en su defecto, la transferencia efectiva de las mismas o la 193

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celebracin del contrato de compraventa. Para el caso de la cesin de cuotas sociales, se entender que la concentracin se ha celebrado cuando se produzca el momento de la cesin. Para el caso de adquisiciones de establecimientos comerciales o industriales, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales , excluidas las acciones, cuotas o participaciones sociales, se entender que la concentracin se ha celebrado cuando se produzca la suscripcin del instrumento jurdico definitivo de enajenacin. Para todas aquellas situaciones ejemplificadas precedentemente, el Organo de Aplicacin determinar el momento efectivo de la concentracin econmica pudindose efectuar consulta previa vinculante por parte de los interesados en su caso. En caso de omisin de notificar al Organo de Aplicacin sern responsables los administradores, directores y representantes de hecho o de derecho, estn o no inscriptos en la Direccin General de Registros en cumplimiento del artculo 86 de la Ley N 16.060, en la redaccin dada por el artculo 13 de la Ley N 17.904, en los trminos previstos en el artculo 19 de la Ley N 18.159, sancin que podr ser de hasta el 1% del monto total de facturacin anual de las empresas para cada uno de los infractores. La forma de presentacin de la notificacin se encuentra establecida en el art 40, sin perjuicio de los agregados correspondientes a la reglamentacin elaborada por el propio Organo de Aplicacin. Las empresas obligadas a notificar, segn la referida norma reglamentaria, debern presentarse mediante nota dirigida al Organo de Aplicacin, con firma certificada por escribano pblico, de las partes intervinientes o sus representantes o apoderados con facultades suficientes para notificar la concentracin econmica. Adems, debern agregar la siguiente informacin en tres copias impresas y otra en formato electrnico: 1. Razn social, nombre de fantasa, domicilio constituido y giro de las empresas involucradas. 2. Lista de los accionistas, o titulares del capital social con capital social mayor al 5% y un esquema de la estructura de propiedad o de control resultante tras la operacin. 3. Nombre de los administradores, directores o representantes, as como de los cargos de gerencia general de las sociedades que se concentran o fusionan. 4. Listado de productos (bienes o servicios) vendidos por las empresas y detalle de sus caractersticas, as como una previsin de los productos que mantendr o planifica desarrollar la nueva empresa.

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5. Volumen y valor de las ventas por producto de las empresas involucradas en los ltimos tres aos. 6. Identificacin de las empresas con productos sustitutos en el mercado a los elaborados por las empresas que se fusionan o concentran. 7. Somera descripcin de los mercados de los productos de las empresas notificantes, con detalle del volumen anual de ventas totales por producto y la participacin de cada uno de ellos en el mercado. 8. Nombre, telfono y correo electrnico de las personas de contacto que hayan elaborado los informes. Esta informacin deber acompaarse de los elementos probatorios de que dispongan los solicitantes. Asimismo, en caso de que la informacin sea estimada, deber aclararse este extremo, as como la metodologa seguida para su estimacin. La informacin que podr solicitar el Organo de Aplicacin, peridicamente a los agentes econmicos involucrados en el mecanismo de nofiticacin, para realizar seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente, art. 41, podr incluir, entre otras: a ventas de bienes o servicios; b precios; c contratos con proveedores o distribuidores; d capacidad instalada y plantas de produccin; e gastos asignados a publicidad. Si el Organo de Aplicacin alterare de cualquier forma el tipo de informacin a presentar o los plazos para hacerlo, deber ser comunicada a las empresas con un plazo de antelacin no menor a treinta (30) das hbiles. El incumplimiento en el deber de informar en estos casos ser causa suficiente para el inicio de una investigacin de oficio por parte del Organo de Aplicacin. El art. 42 del decreto reglamentario complementa las disposiciones legales referidas a la consideracin de la conformacin de un monopolio de hecho, situacin cuyo conocimiento del Organo de Aplicacin puede llegar por la notificacin que se reglamenta o puede surgir del anlisis de informacin solicitada a las empresas. Respecto de la existencia de monopolio de hecho, establece la citada disposicin reglamentaria que se entender por tal aqul que se ha generado cuando del proceso de 195

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concentracin econmica surja la presencia de una nica empresa en el mercado relevante, definido por sta o por el Organo de Aplicacin en el ao en curso o alguno de los dos aos previos a la presentacin de la autorizacin o notificacin. Si existiere diferencia entre los mercados relevantes definidos por la empresa y el Organo de Aplicacin, prevalecer el que determine este ltimo. Si del anlisis primario de la informacin aportada se determina un mercado relevante diferente al establecido por la empresa, el Organo de Aplicacin dar vista de las actuaciones a la empresa por un plazo de cinco (5) das hbiles para que aporte la informacin complementaria que entienda pertinente para la determinacin, a su entender, del mercado relevante. Si el Organo de Aplicacin revisara su dictamen preliminar y entendiera que la empresa no debe solicitar autorizacin previa, se estar a lo dispuesto por los artculos 39 y siguiente del decreto reglamentario. Si el Organo de Aplicacin no revisa su dictamen preliminar y mantiene el mercado relevante definido inicialmente, se estar a lo que establezca el decreto reglamentario al respecto273. Para el caso que se trate de actos inscribibles en el Registro Nacional de Personas Jurdicas, seccin Comercio, de los que puedan resultar negocios de concentracin econmica, que impliquen la conformacin de un monopolio de hecho, el decreto reglamentario dispone la realizacin de una declaracin de parte e impone un control notarial como forma de fortalecer el control del sistema legal de Defensa de la Competencia. De modo que, en este caso los otorgantes debern declarar bajo juramento tal conformacin en el documento respectivo, as como que se est tramitando la autorizacin prevista en el artculo 9 de la Ley N 18.159 y el escribano interviniente por va de certificacin o constancia notarial, deber dejar asentado que se efectu tal declaracin. Tratndose de una hiptesis como la mencionada, el Registro Nacional de Personas jurdicas, seccin Comercio, de la Direccin General de Registro, inscribir en forma provisoria el documento y comunicar al Organo de Aplicacin creado por la Ley N 18.159, la presentacin del mismo. La inscripcin devendr definitiva una vez agregada la autorizacin expedida por dicho Organo. El art 43 del decreto reglamentario reitera la facultad del Organo de Aplicacin, al amparo de lo establecido los artculos 14 y literal C) del artculo 26 de la Ley N 18.159, de solicitar toda la informacin que considere pertinente para el estudio de la solicitud de autorizacin previa a todos los agentes econmicos, que quedan por imperio legal obligadas a proporcionarlas. En caso de requerimiento de informacin a la empresa que solicita la autorizacin, se interrumpirn los plazos previstos en el artculo 9 de la
273 Vase ms adelante, en lo dispuesto por los arts 43 y ss del decreto reglamentario que estamos analizando.

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Ley N 18.159, hasta tanto la empresa entregue la informacin en forma satisfactoria para el Organo de Aplicacin. A tales efectos, el Organo de Aplicacin se expedir sobre la informacin presentada en un plazo no mayor a tres (3) das hbiles, pudiendo solicitar las ampliaciones o aclaraciones que correspondan. Si el Organo de Aplicacin no se expidiera sobre la misma en el plazo mencionado, se tendr por presentada en forma satisfactoria. Las empresas notificantes o solicitantes de la autorizacin debern presentar inicialmente la informacin detallada en el artculo 40 del decreto reglamentario. Una vez recibida la solicitud de autorizacin, el Organo de Aplicacin determinar, en un plazo de diez (10) das hbiles, toda otra informacin adicional que debern aportar las empresas que soliciten la autorizacin previa. Buscando un equilibrio entre las facultades del Organo de Aplicacin y las jposibilidades y recursos que puede estar destinando el agente econmico para responder al requerimiento, el primero no podr solicitar informacin a la empresa involucrada en ms de dos oportunidades, como principio general. La excepcin tiene lugar cuando en el curso de la investigacin se establezca que existiera presuncin de ocultamiento o adulteracin de la informacin originalmente presentada por la empresa, o en el curso de la investigacin aparezcan elementos supervinientes que as lo requirieran. En definitiva, tal como enuncia el art. 45 del decreto reglamentario, el Organo de Aplicacin, por resolucin fundada, podr aceptar o rechazar las concentraciones monoplicas, en los trminos del artculo 42 del mismo decreto, propuesta por las empresas solicitantes, la que no podr configurarse hasta tanto se dicte resolucin. En caso de aceptacin, la empresa queda libre para proceder a la concentracin sin ms trmite. En caso de rechazo de la concentracin, y si no se presentaran recursos administrativos, no se podr proceder a la concentracin bajo forma alguna. Si se concretara el acto de concentracin sin la debida autorizacin, el Organo de Aplicacin promover las acciones judiciales y administrativas tendientes a dejar la misma sin efecto. El Organo de Aplicacin comunicar a la Direccin General de Registros la aceptacin o rechazo de la solicitud de la correspondiente operacin de concentracin econmica. La empresa podr, en cualquier momento del procedimiento de autorizacin, proponer al Organo de Aplicacin medidas de mitigacin de los impactos previstos sobre el mercado relevante. Es una forma de disminuir los perjuicios econmicos que puede generar la correspondiente aplicacin de la Ley. Una vez solicitadas, el Organo de Aplicacin en un plazo no mayor a diez (10) das hbiles, podr resolver la aprobacin de las medidas y la correspondiente autorizacin de la concentracin, o en caso de requerirse informacin complementaria, continuar con los plazos legales hasta una resolucin definitiva.

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VI - PROCEDIMIENTO El los arts. 10 a 20 de la Ley N 18.159 se establecen las pautas para el procedimiento de investigacin y sancin de prcticas prohibidas. Se procur dotar, en este sistema, al rgano competente de facultades que permitan ser eficiente en su actuacin, especialmente al momento de disponer la informacin verdica para la toma de decisin. Segn el art. 10, el rgano de aplicacin ser competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prcticas prohibidas por la presente ley. Tendr dos formas de actuacin: de oficio o por denuncia. El art 18 del decreto reglamentario, es preciso en la descripcin de la actividad de competencia del rgano de aplicacin, enunciando que es competente para desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, instruir, analizar, resolver y en su caso sancionar las prcticas prohibidas por la ley.... En todo caso, el plazo de prescripcin de las acciones a que da lugar la presente ley es de cinco (5) aos. Lo establece y regula en art. 28, que dice que las acciones que tienen su origen en la realizacin de prcticas prohibidas por la presente ley prescribirn a los cinco aos de verificadas las mismas, tanto en lo que respecta a la potestad pblica de investigar y sancionar a los responsables, como al derecho de los perjudicados directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daos padecidos. La prescripcin se interrumpe con el acto que dispone la iniciacin de un procedimiento de oficio o con el acto que ordena dar vista de la denuncia al presunto responsable. Es decir que, con el primer acto que implique que quien tiene la iniciativa lo hace saber a otro operador involucrado, para el transcurso del plazo de cinco aos mencionado. En cuanto a las medidas preparatorias, de fundamental importancia en la materia, segn el art. 11, se consagra expresamente que antes de iniciar formalmente una investigacin, el rgano de aplicacin podr requerir informacin de cualquier persona, fsica o jurdica, pblica o privada, que le permita tomar conocimiento de actos o hechos relativos a la conformacin de los mercados y a las prcticas que se realizan en los mismos. Estas facultades incluyen, si dicho rgano lo estimare oportuno, requerir ante la Justicia ordinaria la realizacin de medidas probatorias con carcter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o terceros, tales como la exhibicin y obtencin de copias de documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de rganos sociales y bases de datos contables. En este caso se fija la competencia de los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, segn corresponda, para el diligenciamiento de la solicitud. Tratndose de actuacin del rgano de aplicacin de Defensa de la Competencia, a travs de la presentacin de denuncia, el art. 12, dispone que la existencia de prcticas prohibidas por la presente ley podr ser presentada por cualquier persona, fsica o 198

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jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera. En cuanto a las formalidades de presentacin de la denuncia, deber ser a por escrito; b ante el rgano de aplicacin; c conteniendo la identificacin del denunciante y la descripcin precisa de la conducta presuntamente anticompetitiva que est siendo desarrollada; d acompaando en la misma oportunidad todos los medios probatorios que disponga a ese respecto. Si bien siempre deber identificarse el denunciante podr solicitar del rgano de aplicacin, por motivos fundados, que mantenga reserva acerca de su identidad. El paso siguiente ser conferir vista a los denunciados, salvo que se la considerara manifiestamente improcedente. El rgano de aplicacin podr agregar personas al conferimiento de vista, en caso que entendiere que tambin fueran presuntamente infractores de los preceptos de esta ley, en cumplimiento de lo preceptuado por el artculo 66 de la Constitucin de la Repblica. Una vez conferida la vista, establece el art. 23 de decreto reglamentario que tanto en los procedimientos iniciados de oficio como por denuncia, el o los presuntos infractores de la Ley N 18.159 dispondrn de un plazo de diez (10) das hbiles, contados desde el siguiente a la notificacin, para evacuar la vista que se le confiera. En dicha oportunidad deber ofrecer en esa misma oportunidad la totalidad de la prueba de que disponga para acreditar los hechos que invoque. El expediente estar a disposicin para el examen de el o los presuntos infractores, con acceso a todos los elementos de prueba agregados al mismo, salvo los que revistan la calidad de confidenciales a criterio del Organo de Aplicacin, mediante resolucin expresa. El plazo para dictar resolucin del rgano de Aplicacin ser de diez (10) das hbiles contados desde la evacuacin de la vista por parte del presunto infractor, o una vez vencido el plazo de que dispona para hacerlo, art. 24 del decreto reglamentario. Dicha resolucin dispondr la prosecucin de los procedimientos o su clausura, segn exista o no mrito suficiente para ello. Si la resolucin determina proseguir con las actuaciones, el Organo de Aplicacin deber expedirse simultneamente sobre la prueba ofrecida, pudiendo rechazar toda prueba que considere inadmisible, inconducente o impertinente, en los trminos establecidos por el artculo 71 del Decreto N 500/991. Prosiguiendo las actuaciones, establece el art. 25 del decreto reglamentario que el Organo de Aplicacin deber diligenciar la prueba ofrecida y admitida segn lo dispuesto en el artculo anterior, as como toda otra que ste considere necesaria para el esclarecimiento de los hechos bajo investigacin. A tales efectos, aclara la disposicin reglamentaria mencionada, dispondr de las ms amplias facultades para requerir informacin, segn lo establecido en los literales B), C) y 199

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D) del artculo 26 de la Ley N 18.159. Asimismo, se dispone que el Organo de Aplicacin podr establecer que el expediente tenga carcter secreto, confidencial o reservado por el plazo que estime conveniente, segn lo establecido en el artculo 80 y concordantes del Decreto N 500/991. Una vez finalizada, prosigue el art. 26 del decreto reglamentario, la investigacin el Organo de Aplicacin dar vista a las partes por el plazo comn de quince (15) das hbiles para que manifiesten sus descargos y ofrezcan prueba complementaria, y diligenciar aquella que no considere inadmisible, inconducente o impertinente, en los trminos establecidos por el artculo 71 del Decreto N 500/991, en un plazo mximo de sesenta (60) das hbiles. Vencido este plazo, se otorgar nueva vista por el trmino de diez (10) das hbiles a las partes para que efecten sus descargos y alegaciones finales. Concluido el perodo de vista a las partes, el Organo de Aplicacin dispondr de un plazo de sesenta (60) das hbiles como plazo para dictar resolucin sobre las actuaciones, segn el mismo art 26. Se reglamenta tambin la posibilidad de disponer el cese preventivo de la conducta denunciada, en el art. 13. Esto podr tener lugar, en cualquier momento del procedimiento, cuando el rgano de aplicacin se haya expedido acerca de las posibles consecuencias daosas de la conducta objeto de los procedimientos, entienda que la misma fuese capaz de producir daos graves. En cuanto a la prueba, establece el art. 14 el deber de colaboracin con el rgano de aplicacin, que alcanza a Toda persona, fsica o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera. Esto implica que tales personas estarn obligadas a proporcionar a requerimiento de ste, en un plazo de diez das corridos contados desde el siguiente al que le fuere requerida, toda la informacin que conociere y todo documento que tuviere en su poder. En caso que el o de los involucrados en la conducta que se investiga estuvieran en posesin de dicha informacin y no lo hicieren deber entenderse como una presuncin en su contra. La nica limitacin de este deber de colaboracin en materia probatoria, no implican menoscabar o dejar sin efecto en ningn caso la obligacin de revelar secretos comerciales, planos, "como hacer", inventos, frmulas y patentes. En cuanto a las medidas cautelares, rige lo dispuesto por el art. 15, en la siguiente forma: a pueden tomarse medidas cautelares, en el marco de un procedimiento o una investigacin, sin que ello menoscabe la posibilidad de disponer el cese preventivo de las prcticas investigadas a que refiere el artculo 13; b queda facultado el rgano de aplicacin para solicitar a la Justicia ordinaria las medidas cautelares que considere pertinentes, con carcter reservado y sin noticia, antes de iniciar 200

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las actuaciones administrativas o durante el transcurso de las mismas; C sern competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, segn corresponda; d se aplicarn, en cuanto fuera pertinente, las soluciones del artculo 311 y siguientes del Cdigo General del Proceso274, excepto en lo que se refiere a la prestacin de contracautela, de la cual queda exonerado el rgano de aplicacin; e en cuanto al art 311.2 del Cdigo General del Proceso 275 se interpretar la misma en el sentido de que las medidas cautelares caducarn si el rgano de aplicacin no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta das corridos contados desde que se hicieron efectivas aqullas. La Ley 18.159 incorpora, demostrando la adopcin de instrumentos modernos y especficos en la materia, la posibilidad de la realizacin de compromisos de cese y conciliacin, suspendiendo para su negociaciin las actuaciones. Al respecto, establece su art. 16 que el rgano de aplicacin podr suspender las actuaciones, por un plazo no mayor a diez (10) das corridos a efectos de acordar con el presunto infractor un compromiso de cese o modificacin de la conducta investigada. No podr plantearse esta solucin en caso que la ilegitimidad de la misma y la identidad de quien la realiz fueren evidentes. Tal como establece el art. 28 del decreto reglamentario, este compromiso de cese o modificacin de conductas podr ser presentado en cualquier etapa precia a la resolucion del Organo de Aplicacin y no implicar confesin en cuanto al hecho ni reconocimiento de la ilicitud de la conducta analizada. Segn igual fuente reglamentaria, el Organo de Aplicacin dispondr de diez (10)das hbiles de plazo para resolver sobre las medidas propuestas por el o los presuntos infractores. Tambin en el decreto reglamentario se establece el contenido del compromiso de cese, enumerando las clusulas que deber incluir necesariamente dicho documento. Se trata de las siguientes clusulas: a) las obligaciones del denunciado, en el sentido de cesar la prctica investigada en un plazo establecido; b) la sancin a ser impuesta en caso de incumplimiento del compromiso de cese;
274 Se hace referencia a la normativa del Captulo II Proceso Cautelar. 275 Dicha norma establece lo siguiente: 311.2 Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso, las medidas cautelares caducarn de pleno derecho si no se presentare la demanda dentro de los treinta das de cumplidas, condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del proceso y de los daos y perjuicios causados.

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c) la obligacin del denunciado de presentar informes peridicos sobre su actuacin en el mercado al Organo de Aplicacin; La suspensin del proceso fundado en la Ley N 18.159 tendr lugar en tanto se d cumplimiento al compromiso de cese y ser archivado al trmino del plazo fijado, si se cumplieran todas las condiciones establecidas en el compromiso. Para el caso que la ilegitimidad de la conducta y la identidad de quin la realiz fueran evidentes, contina reglamentando el citado art. 28 del decreto, el compromiso deber implicar la aceptacin de la ilicitud de la conducta y establecer una sancin, la que deber ser menor a la que hubiera regido si el reconocimiento del infractor no hubiera existido. Se prev tambin en el art. 16 de la Ley, la suspensin de actuaciones por un plazo no mayor a diez (10) das corridos por solicitud conjunta de denunciante y denunciado, a efectos de considerar la posible conciliacin. Esto podr tener lugar solamente en caso que la conducta investigada consista en la situacin de abuso de posicin dominante, prevista por el artculo 6 de esta ley, existiendo como nico perjudicado por la misma el denunciante. Precisa el art. 32 del decreto reglamentario que, en el referido caso de suspensin de actuaciones y que se llegue a una conciliacin entre las partes para obtener un compromiso de cese o modificacin de conducta investigada, los acuerdos debern ser ratificados por resolucin del Organo de Aplicacin en un plazo de cinco (5) das hbiles. En caso de que los trminos del compromiso no fueran ratificados por alguna de las partes o por el Organo de Aplicacin, podr citarse a una nueva y ltima conciliacin, o podrn continuarse las actuaciones en el estado en el que se encontraran con anterioridad a su suspensin. Por su parte, y complementando el elenco de actitudes que puede tener el denunciante, e l art 22 del decreto reglamentario, establece que el denunciante podr desistir de la denuncia presentada, con informe fundado de las causas que lo motivaron. El Organo de Aplicacin evaluar las mismas en un plazo mximo de diez (10) das hbiles y resolver si contina de oficio las actuaciones o las archiva. Respecto de las sanciones, se ocupa el art, 17 de establecer que una vez que se concluyan las actuaciones administrativas y que dieren como resultado una constatacin de que se desarrollaron prcticas anticompetitivas, el rgano de aplicacin deber: a ordenar su cese inmediato y de los efectos de las mismas que an subsistieren, b as como sancionar a sus autores y responsables. Las sanciones, segn establece el mismo artculo, consistirn en: A) Apercibimiento; 202

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B) Apercibimiento con publicacin de la resolucin, a costa del infractor, en dos diarios de circulacin nacional; C) Multa que se determinar entre una cantidad mnima de 100.000 UI (cien mil unidades indexadas) y una cantidad mxima del que fuere superior de los siguientes valores: 1) 20.000.000 UI (veinte millones de unidades indexadas). 2) El equivalente al 10% (diez por ciento) de la facturacin anual del infractor. 3) El equivalente a tres veces el perjuicio causado por la prctica anticompetitiva, si fuera determinable. La ley concede libertad al rgano de aplicacin para la aplicacin independiente o conjunta de las sanciones que enumera, segn las circunstancias del caso. Como criterios para la determinacin establece el mismo artculo, que se tomar en cuenta: a la entidad patrimonial del dao causado; b el grado de participacin de los responsables; c la intencionalidad; d la condicin de reincidente; e y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.

Estas sanciones tambin podrn aplicarse a aquellos que incumplan las obligaciones dispuestas por el artculo 14, el deber de colaboracin con el rgano de aplicacin para la proporcin de la informacin que estuviere en poder de las personas alcanzadas. El art. 33 del decreto reglamentario aclara que el Acto administrativo sancionatorio admitir los recursos administrativos correspondientes sin efecto suspensivo. Tratndose de prcticas concertadas entre competidores, se considerar como especial atenuante la denuncia realizada por uno de los miembros del acuerdo, respecto de la sancin que le corresponda, as como el caso de aporte que ste brinde para la obtencin de pruebas suficientes para la sancin de los restantes infractores. Agrega el art. 34 del decreto reglamentario respecto de este tema que, las atenuantes referidas no podrn otorgarse a aquellas empresas que hayan creado o iniciado la conformacin de acuerdos con otros competidores. Tampoco podrn acogerse a este beneficio las restantes empresas integrantes del acuerdo, una vez que una de ellas ha solicitado la misma. Sin embargo, las restantes empresas podrn beneficiarse de la atenuante si presentan informacin en los trminos establecidos por la Ley de otros acuerdos entre competidores de los que posean informacin suficiente. 203

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En los trminos del art. 34 del decreto reglamentario hay una exoneracin de sancin. Establece que las empresas que aporten informacin suficiente para el desmantelamiento y sancin de un acuerdo entre competidores, en los trminos establecidos en el artculo 35 del mismo Decreto sern exoneradas de cualquiera de las sanciones previstas en el literal C) del artculo 17 y en el artculo 19 de la Ley N 18.159. Las formalidades que debern cumplir al efecto, detalle el art. 34 que estamos analizando, sern presentarse mediante nota ante el Organo de Aplicacin, con firma certificada por escribano pblico de sus representantes o apoderados con facultades suficientes, amparndose a la inmunidad prevista en el inciso final del artculo 17 de la Ley N 18.159, adjuntando, al menos, la siguiente informacin: a) tipo de acuerdo en el que participa o particip b) cantidad de empresas involucradas c) si conoce la identificacin de los representantes que participaron en nombre de las empresas involucradas d) perodo que abarc el acuerdo e) detalle de las pruebas de las que dispone: actas de sesin, correos electrnicos, etc. Asimismo, segn el inciso final del art. 34 del Decreto, la informacin presentada no deber contener identificacin respecto de los involucrados, hasta tanto el Organo de Aplicacin no se expida sobre la factibilidad de la exoneracin de responsabilidad. En cuanto a la situacin creada por la presentacin de informacin de la empresa colaboradora con el Organo de Aplicacin, se aplica lo dispuesto por el art. 35 del decreto reglamentario. Establece que una vez recibida la documentacin por parte de la empresa que colabora en el cumplimiento de la ley, el Organo de Aplicacin la estudiar y tendr un plazo para expedirse sobre la pertinencia de la excepcin de veinte (20) das hbiles. En caso de que sea considerada pertinente, la empresa aportar el detalle de toda la informacin propuesta en los trminos establecidos. A estos efectos, las actuaciones realizadas en esta etapa se considerarn medidas preparatorias, en los trminos establecidos en el artculo 11 de la ley N 18.159. Si resulta pertinente la excepcin, el Organo de Aplicacin iniciar las investigaciones y en caso de sancin aplicar los atenuantes y exoneraciones establecidos previamente, a menos que la empresa que colabora con la investigacin incumpla con el compromiso de proporcionar la informacin, falsifique o altere los medios probatorios propuestos. 204

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Tal como es de estilo en el Derecho Comparado, segn el art. 18, las resoluciones del rgano de aplicacin sern objeto de publicacin en su pgina electrnica institucional 276, pudindose dar una descripcin detallada de los casos analizados. Segn el art. 36 del decreto reglamentario, el Organo de Aplicacin llevar un registro de empresas y personas fsicas sancionadas. El art. 19 reglamenta el caso concreto de sanciones que involucran a personas jurdicas, determinando sanciones especficas a administradores, directores y representantes de personas jurdicas, y a sociedades controlantes, de manera de que efectivamente los responsables sean sancionados. El rgimen se caracteriza por: a aplicarse adems de las sanciones que recaigan sobre las personas jurdicas; b se tratar de multas a los integrantes de sus rganos de administracin y representacin que hayan contribuido activamente en el desarrollo de la prctica. c las conductas desarrolladas por una persona jurdica controlada por otra, sern tambin imputables a la controlante; d las responsabilidades que pudieren corresponder a los integrantes de los rganos de administracin y representacin de la sociedad controlada, podrn tambin ser imputadas a quienes cumplen las mismas funciones en la sociedad controlante. Para la mejor aplicacin de esta disposicin, establece el art 37 de la Ley N 18.159 que se entender que los integrantes de los rganos de administracin y representacin han contribuido activamente en el desarrollo de una prctica prohibida por el artculo 2 de la Ley N 18.159 toda vez que la misma sea resuelta a travs de los rganos de decisin correspondiente y no conste en las actas que el participante se abstuvo o vot en contra de la medida. Cuando se trate de sanciones que impliquen el pago de multas, constituir ttulo ejecutivo el propio testimonio de la resolucin firme que la impone, art 20 de la Ley 18.159. Aclara el art. 38 del decreto reglamentario que, una vez cobradas las multas, el producido de su cobro ser destinado a Rentas Generales. Siguiendo lo establecido por la remisin del art. 29, en todo lo no previsto por la Ley N 18.159 o por su decreto reglamentario, relativo al procedimiento para la investigacin y sancin de prcticas prohibidas, se aplicarn las soluciones del Decreto N 500/991, de 27 de setiembre de 1991, sus modificativos y concordantes.
276 La pgina institucional del rgano de aplicacin, actualmente, es http://www.mef.gub.uy/competencia.php .- Las resoluciones, especficamente se publican en http://www.mef.gub.uy/competencia_resoluciones.php

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VII - ORGANO DE APLICACIN El rgano de aplicacin en el sistema de Defensa de la Competencia uruguayo es la Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia, en adelante COPRODECO, regulados en los artculos 21 a 28 de la Ley N 18.159. Cuando se instal la COPRODECO, asumi competencias en la totalidad de los asuntos en trmite pendientes de resolucin, que hasta ese momento haban estado bajo la competencia de la Direccin General de Comercio, art. 47 del decreto reglamentario. Establece el art. 21 que funcionar como rgano desconcentrado en el mbito del Ministerio de Economa y Finanzas, ajustndose a lo que disponga el reglamento que la misma habr de dictar, que contendr como mnimo el rgimen de convocatoria, deliberacin, votacin y adopcin de resoluciones. Este reglamento fue el N 1/009 del 5 de mayo de 2009277. Segn el art. 22, la Comisin estar integrada por tres miembros designados por el Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros entre personas que, por sus antecedentes personales, profesionales y conocimiento de la materia, aseguren independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeo. En cuanto al rgimen de dedicacin y trabajo de tales miembros se establece que: a tendrn dedicacin exclusiva, con excepcin de la actividad docente y de investigacin; b si al momento de la designacin ocuparan otros cargos pblicos, quedarn suspendidos en los mismos a partir de la toma de posesin de dicho cargo y por todo el tiempo que acten como integrantes de la Comisin, de acuerdo con lo establecido por el artculo 21 de la Ley N 17.930, de 19 de diciembre de 2005; c mandato durar seis aos y podrn ser designados nuevamente. d las renovaciones en los cargos de la COPRODECO se realizarn de a un miembro cada dos aos; en el inicio, a efectos de hacer posible dicho sistema de renovacin, los tres primeros miembros que se designen tendrn, respectivamente, mandatos de dos, cuatro y seis aos de duracin. La representacin de la COPRODECO ser ejercida por su Presidente, art. 23, y la Presidencia ser rotativa ejercida por todos sus integrantes por espacio de dos aos. El art. 24 establece las causales de destitucin para los integrantes de la Comisin, decisin que ser tomada de manera simtrica a la desigmacin, por el Presidente de la
277http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/regl_gral.pdf

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Repblica, actuando en Consejo de Ministros. Estas son: A) Negligencia o mal desempeo en sus funciones; B) Incapacidad sobreviniente; C) Procesamiento por delito del que pueda resultar pena de penitenciaria o aplicacin de sentencia de condena penal; D) Comisin de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del rgano. La suspensin de los miembros de la Comisin proceder: a de manera preventiva, por padecer impedimento fsico momentneo para desempear la funcin; b se verificar de pleno derecho, por el dictado del auto de procesamiento, independientemente de que el mismo sea objeto de recursos. Para el caso de destitucin, renuncia o fallecimiento, la duracin del mandato de quien lo sustituya, ser igual al tiempo que restare del mandato original del sustituido, art. 25. Las funciones y facultades de la COPRODECO son extensas en cuanto compete con su finalidad operativa dentro de la Ley de Defensa de la Competencia. Aparecen enunciadas en el art. 26, en la siguiente forma: A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la presente ley; B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos de analizar la competencia en los mercados; C) Requerir de las personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, la documentacin y colaboracin que considere necesarias. Los datos e informaciones obtenidos slo podrn ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley, sujeto a las limitaciones establecidas en el artculo 14 de la presente ley; D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de rganos sociales y bases de datos contables; E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promocin y polticas de competencia; F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos pblicos, relativos al tratamiento, proteccin, regulacin, restriccin o promocin de la competencia en leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y actos administrativos en general. Estas 207

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recomendaciones se realizarn respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes o a estudio de cualquiera de los organismos sealados; G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carcter general o sectorial, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado; H) Emitir dictmenes y responder consultas que le formule cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, acerca de las prcticas concretas que realiza o pretende realizar, o que realizan otros sujetos; I) Mantener relaciones con otros rganos de defensa de la competencia, nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o negocien temas relativos a la competencia. El art 46 del decreto reglamentario establece las normas segn las cuales los particulares podrn realizar consultas a la COPRODECO, respecto de prcticas concretas que realizan o pretenden realizar, o que realizan otros sujetos, o respecto de la aplicacin de los artculos 7 a 9 de la Ley N 18.159. La Consulta podr ser vinculante o no, carcter que deber establecer el propio solicitante en su peticin. En caso que no sea vinculante, podr aportar los elementos que entienda pertinente para su evaluacin. El plazo que tendr la COPRODECO para la expedicin de la Consulta ser de un plazo mximo de treinta (30) das hbiles respecto de la consulta formulada. Se debern establecer claramente los trminos en los que la misma se aplica y determinando la informacin de la que dispuso para llegar a sus conclusiones. En caso que la consulta sea vinculante para COPRODECO, el solicitante quedar sometido al deber de colaboracin en los trminos establecidos en el artculo 14 de la Ley N 18.159. Los particulares no podrn solicitar consultas de carcter vinculante sobre conductas desarrolladas por terceros. Siempre que el solicitante cumpla con lo establecido en el dictamen que emita la COPRODECO se encontrar obligado por las conclusiones de su pronunciamiento. Los sectores regulados por normativa particular tendrn sus repectivos rganos de para la proteccin y fomento de la competencia, art. 27. Los tres sectores referidos son aquellos cuyos rganos reguladores especializados son: a el Banco Central del Uruguay; b la Unidad Reguladora de Servicios de Energa y Agua; y 208

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c la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones. Aclara dicho artculo, inciso 2, que el alcance de la actuacin de estos rganos incluir actividades que tengan lugar en mercados vertical u horizontalmente relacionados con los mercados bajo control y regulacin, en la medida en que afecten las condiciones competitivas de los mercados que se encuentran bajo sus respectivos mbitos de actuacin regulatoria. De fraccionarse la competencia podran darse situaciones con soluciones encontradas, aunque solo fuera en matices. Si bien se trata, en los tres casos de los sectores regulados mencionados, de rganos especficos, debern cumplir las normas de la Ley N 18.159. Incluso podrn efectuar consultas no vinculantes a la COPRODECO en caso de considerarlo pertinente, se decir, en caso de cualquier duda que pudieran plantear. En cuanto a reglamentacin del funcionamiento de COPRODECO, el Reglamento General de Funcionamiento de La Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia, que aprobara en cumplimiento de la Ley, agrega una serie de disposiciones que ordenan su gestin. El rgimen de reuniones, art. 2 de forma ordinaria ser semanal, previa entrega del orden del da, pudiendo postergarse la sesin por hasta una semana si los temas a considerar no tuvieran la premura de adoptar decisin perentoria. En cuanto a las sesiones extraordinarias se deben convocar con al menos 24 horas de anticipacin y notificarse de modo fehaciente su citacin y temario. Sobre adopcin de las decisiones, el art. 1 establece que se adoptarn como rgano colegiado, en las sesiones ordinarias y extraordinarias, sobre los expedientes y cuestiones que se pongan a consideracin, previa inclusin en el orden del da o convocatoria para su tratamiento en rgimen extraordinario. Las decisiones se adoptarn, segn el art. 3, por al menos dos votos conformes de sus tres integrantes, pudiendo dejar asentado el discorde su posicin por escrito. Las deciciones debern ser fundadas, notificarse expresamente a los afectados y publicadarse en caso de resultar de inters general. En caso de ausencias o abstenciones bastar un voto para adoptar decisiones sobre aspectos de trmite y de funcionamiento de la oficina. Tratndose de cuestiones de fondo en expedientes sancionatorios o de concentracin de sociedades, para dictar normas generales, emitir recomendaciones o para aplicar medidas restrictivas de prcticas anticompetitivas, los informs tcnicos previos sern preceptivos; no tendrn carcter vinculante pero se consideran insumos necesarios previos a la adopcin de la resolucin definitiva, art. 4. En cuanto a los miembros de la Comisin, establece el art. 5 que debern dirigir y gerenciar la oficina, tanto en lo administrativo como en los aspectos tcnicos, asegurando la debida atencin a los usuarios y el correcto desempeo de las funciones que la ley le asigna. A tenor del art. 7. debern guardar reserva de los casos que tienen a su 209

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consideracin y manejar con absoluta discrecin los datos que llegan a su consideracin en virtud del cargo que ocupan. Tendrn el deber de excusarse, art. 8, en los casos que pudieran tener vinculacin familiar, social, empresarial, de amistad u otra ndole similar que puedan afectar la imparcialidad de los miembros de la Comisin para conocer en estos casos. En tal situacin, para la adopcin de decisiones bastar un voto afirmativo y una abstencin o ausencia para adoptar decisin sobre las cuestiones a considerar, cualquiera sea su naturaleza. En cuanto a la representacin formal de la Institucin, segn el art. 6 corresponder al Presidente o, en su defecto, por el miembro Comisionado al que se le asigne una tarea determinada.

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BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL

EVALUACIN
* Explique el concepto de defensa de la competencia. * Qu diferencias y semejanzas hay entre el derecho contra la competencia desleal y la defensa de la competencia? * Enumere al menos cuatro situaciones que constituyan actos de competencia prohibidos en el derecho de defensa de la competencia uruguayo. * Explique lineamientos generales de la defensa del consumidor en el Uruguay.

CASOS PRACTICOS
UPATUCAN Unin de PAradores TUrsticos de CANelones La UPATUCAN es una asociacin civil que nuclea a los diversos titulares de paradores tursticos del departamento de Canelones, particularmente de la Costa de Oro. Son prcticamente el 80 % del total y no falta ninguno de los ms importantes. En vsperas de la temporada 2003, deciden reunirse, en una Asamblea reunida extraordinariamente que tuvo lugar el pasado mircoles 20 de noviembre. El presidente Sal Palacios propuso los siguientes puntos, manifestando que el objetivo era adecuar la realidad de los paradores a la necesidad de promover el turismo: - quienes concurran a los Paradores y consuman un almuerzo mnimo para cuatro personas, debern contar con un descuento del 20 % en la adquisicin de cualquier otro producto del local; - aprobacin de una tarifa fija de precios del Men en todos los Paradores socios. Resultaron aprobados por mayora, dado que Juan Mantovani, y otros dos presentes en la reunin votaron en contra. Consultan a Ud. qu extensin de obligatoriedad tiene dicha decisin, porque no la quieren cumplir pero quieren en lo posible seguir siendo socios de UPATUCAN.

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LINKS
DE LA WEB DE LA COMISIN uruguaya sobre DEFENSA DE LA COMPETENCIA, sugiero estos links. Normativa nacional: http://www.mef.gub.uy/competencia_normativa.php Conceptos generales: http://www.mef.gub.uy/competencia_cometidos.php Para los que leen ingls tienen ac un libro muy bueno, completito, con conceptos muy precisos sobre el tema: http://www.mef.gub.uy/competencia_biblio.php La prohibicin de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepcin privatstica del derecho antimonopolio, Jess Alfaro Aguila Real (Espaa) http://www.indret.com/pdf/253_es.pdf Fiabilidad y control de los anlisis economtricos en el Derecho Europeo de la competencia, Juan C. Hernndez H. http://www.indret.com/pdf/799_es.pdf Clusulas penales en contratos de exclusiva y abuso de posicin dominante), Ignacio Marn Garca, Carlos Alb. Ruiz Garca (comentario a sentencia, Espaa) http://www.indret.com/pdf/662_es.pdf

BRADLEY, Robert L., On the origins of the Sherman Antitrust Act Gate Journal, Vol. 9, No. 3 (Winter 1990). Concreto estudio sobre el contexto histrico inmediato que da lugar a esta Ley fundamental, de manera crtica. http://www.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/cato-journal/1990/1/cj9n3-13.pdf KOVACIC, William E., SHAPIRO, Carl Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking Journal of Economic PerspectivesVolume 14, Number 1Winter 2000Pages 4360 Anlisis histrico de la poltica de la competencia en USA y su regulacin http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/century.pdf Otro link: http://www.techpolicy.com/Articles/Antitrust-Policy-A-Century-of-Economic-andLegal.aspx ORTIZ BAQUERO,Ingrid, La aplicacin privada del derecho antitrust y la indemnizacin de los daos derivados de ilcitos contra la libre competencia REVIST@ e Mercatoria Volumen 7, Nmero 1 (2008) http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN7/PDF01/aplicacion2.pdf Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/study.html

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Comercio, integracin y competencia en la perspectica latinoamericana, Jorge Witker http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/11.5/art/art8.pdf Conflictos jurdicos aparentes: la Ley de promocin y defensa de la competencia N 18.159 frente a la potestad de la Asociacin de Escribanos del Uruguay respecto del arancel oficial, Pedro Borrea Brusain Estudio sobre un tema respecto del cual hay varios anlisis y publicaciones on line: pronunciamiento de la COPRODECO respecto de las aranceles de honorarios de abogados, escribanos y contadores. http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Borrea-Brusain-Conflictosjuridicos-aparentes.pdf DERECHO URUGUAYO - PPT de Curso de Defensa de la Competencia de Leandro Zipitra Se trata de las PPT del curso dictado en la Universidad de Montevideo, destinado a abogados, por un profesor investigador economista con especializacin en el rea. http://leandrozipitria.com/teaching/curso-defensa-de-la-competencia-uruguay/

DOCUMENTO
URUGUAY. Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia. INFORME TCNICO Informe N 10/009 Montevideo, 14 de diciembre de 2009. INFORME DE ANTECEDENTES PARA EL ESTUDIO PREPARATORIO SOBRE LA CADENA AVCOLA INTRODUCCIN El objetivo de este informe es presentar antecedentes relevantes para el estudio preliminar y, eventualmente, para la investigacin relacionados con las denuncias pblicas de reduccin coordinada de la oferta de pollos entre varias avcolas en julio de 2009. El informe no intenta ser un diagnstico general del sector avcola, sino solamente destacar datos especialmente importantes para las decisiones de la Comisin a partir de estudios previos. Las fuentes utilizadas han sido dos trabajos de grado de estudiantes de la carrera de Contador Pblico de la Facultad de Ciencias Econmicas y Administracin de la Universidad de la Repblica. El Mercado Avcola Uruguayo. Estructura del mercado, estrategia y performance de las empresas., presentado en febrero de 2005 por Gisela Langone, Eduardo Leret y Marco Capece. (Denominado ms abajo como LLC). Estudio de mercado, estructura, resultados y estrategias de la carne aviar, focalizada en la produccin de pollos parrilleros, finalizada en noviembre de 2007 por Patricia Damele y Elizabeth Fontana. (Denominado ms abajo como DF). Ambos trabajos se basan en estadsticas e informes del MGAP y en entrevistas a empresarios y funcionarios. 2. DATOS SELECCIONADOS 2.1 Proceso de Produccin y Costos Las etapas del proceso productivo son:

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Importacin de reproductores. Postura de los huevos frtiles o embrionados. Incubacin de los huevos: 21 das. Transporte. Crianza: entre 45 y 56 das. (El 94% en faon.) Transporte. Faena. Transporte. Procesamiento Procesamiento secundario: en el caso de los supermercados. Comercializacin mayorista y minorista. (DF p. 32 a 44). Ambos estudios fueron orientados por el Ec. Carlos Viera y la Cra. Norma Gatto. 3Respecto a los costos el principal es el del maz para la racin de engorde. En 2001 la etapa de crianza reuna el 63% del costo de produccin (LLC p. 148 en base a OPYPA) y en 2007 alrededor del 55%. (DF p. 57). La produccin nacional de maz no exportada (10%) es insuficiente para la demanda de las avcolas, por lo que deben acudir a los importadores, dependiendo entonces el costo del precio internacional y del tipo de cambio. (DF p. 62) Desde inicios de los 90 se dio un proceso de reconversin tecnolgica que permiti reducir tiempos de produccin y costos, as como mejorar la calidad de los productos. (LLC p. 88). Como consecuencia, en 1994 Uruguay tena indicadores de eficacia productiva mayores a los de Argentina, Brasil y Francia. Sin embargo, los costos eran ms altos debido a las diferencias de escala y al precio de la racin, la energa y la mano de obra. (LLC p. 57 en base a CINVE). La estrategia del conjunto de los operadores fue la de realizar una integracin vertical hacia atrs y hacia adelante de la cadena de produccin industrial. Esta estrategia les permiti alcanzar economas de escala y, por ende costos bajos. (LLC) Las cuatro empresas principales declaran en 2007 seguir una estrategia genrica de reduccin de costos complementada con intentos de diferenciacin. (DF p. 119 a 122). Un dato importante es que slo dos empresas (Tenent y Calpryca) poseen tneles de congelado donde congelan parcialmente los pollos, los que les permite volver a guardar los no vendidos, cosa que no pueden hacer otras empresas, que deben tirar o vender a precios muy bajos la oferta no vendida (que no se puede congelar por normas sanitarias, porque sale a temperaturas mayores). (DF p. 45). 4 2.2 Estructura del Mercado y Competencia Hasta el ao 2001 el lder del sector era Granja Moro. Luego de la quiebra de esta empresa, el sector qued estructurado como un oligopolio con pocas empresas de similar tamao. (LLC p. 67 y 76). En 2005 el 98% de la produccin era realizada por las doce empresas que integran todas las etapas del proceso de produccin, en especial la etapa de engorde a travs de empresas faoneras. (LLC p. 38 a 39 y 157). En 2007 el 70% de la produccin se concentraba en cuatro empresas: Avcola del Oeste, Calpryca, Tenent y El Poyote. Las tres primeras tienen incubaduras y plantas de faena propias. Existen siete incubaduras que combinan lneas de carne con lneas de postura y venden a empresas no integradas. Las otras dos plantas de faena las tienen una empresa de menor tamao, Granja Melilla, y Granja Tres Arroyos. (DF p. 48 y 55). En 2007 ingresa al mercado la empresa de origen argentino Granja Tres Arroyos, con una

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capacidad de produccin planificada superior al conjunto de las empresas instaladas, pero orientada en un 100% a la exportacin. (DF p. 59 y 60). En 2005 el 62% de la produccin se comercializaba a travs de mayoristas, el 15% el locales propios de las avcolas, otro 15% en supermercados y el 8% en otros minoristas. (LLC p. 39 en base a OPYPA). La principal barrera a la entrada es la importante inversin inicial en equipamiento. Como este equipamiento es muy especializado, tambin genera fuertes barreras a la salida. (LLC p. 68). 5 Hay informacin y opiniones dispares acerca de las formas de competencia en el sector, an dentro de los mismos trabajos: La rivalidad entre los competidores es muy fuerte. Se explica por ser un sector con existencia de competidores equilibrados, crecimiento lento, costos fijos elevados, tendencia a trabajar con capacidad plena y fuertes barreras a la salida. (LLC p. 73). Las empresas califican como alta y desleal la competencia existente entre ellas en el sector. El carcter de desleal se evidencia con denuncias sanitarias ante el MGAP hacia las empresas por parte de las empresas competidoras. (DF p. 110). En la dcada de los aos 90 Cada una de las empresas mencionadas tena cierta capacidad para influir en el precio del producto. Ese poder de mercado se manifestaba a travs del control de la oferta, utilizando bsicamente dos mecanismos: la matanza de pollitos BB, para evitar la sobreoferta, o el almacenado de la carne de pollo en cmaras de fro (LLC p. 76). Debido a que es un sector en que la produccin est concentrada en un limitado nmero de empresa y con un gran control sobre el mercado, es que se ha dado una asociacin ente las mismas par a tomar decisiones o determinar polticas a seguir. (LLC p. 88). Segn un informe de OPYPA, las empresas productoras y vendedoras de pollo manejan el mercado, reducen la produccin para que baje la oferta y suba el precio. Las empresas pueden realizar este procedimiento gracias a que no tienen competencia del exterior. se renen entre ellas, cuotifican la produccin y controlan la oferta. De acuerdo la Unin de Productores de Pollo estos mecanismos de las empresas de reducir la produccin para controlar el precio se acentuaron en 2004 debido al alza de la carne vacuna. (LLC p. 144). Las firmas que integran la Unin de Productores de Pollo (Avcola del Oeste, Tenent, San Bautista y Poyote) y Avcola Melilla, que no integra dicha agremiacin, son las nicas que tienen al mismo tiempo incubadoras y plantas de faena y pueden controlar todo el ciclo de produccin. Hay quienes dicen que estas empresas fijan criterios y manejan el mercado y que como controlan todo el ciclo de la produccin, pueden incluso matar al pollito beb evitando que haya un exceso de pollo y baje el precio. Sin embargo, los empresarios niegan que ese control los lleve a manejar la produccin y el precio (LLC p. 145). Para analizar este punto es importante conocer la historia reciente del sector. En 1999 los precios del producto faenado y al pblico fueron los ms bajos de la dcada. El precio del pollo en el mercado domstico sufri desde 1996 repetidas desvalorizaciones, en primer lugar debido al descenso de los costos de produccin por incrementos en la productividad tanto en la fase primaria como industrial, en segundo lugar por el abaratamiento de los principales insumos (granos) y finalmente tambin por ajustes en los mrgenes de utilidad de las empresas. Sin embargo, el exceso de los niveles de oferta de esta carne en los aos 1997 y 1998, que estuvo muy por encima de la capacidad e absorcin del mercado consumidor, provoc una depresin tan profunda en los precios que llev a que muchas empresas avcolas, sino todas, sufrieran durante gran parte del ao 1999, prdidas importantes Las empresas del sector terminaron con la competencia interna tan agresiva, y finaliz la reestructura empresarial del sector, con lo cual los competidores comenzaran a funcionar planificando y tratando de ajustar los niveles de oferta a los niveles de demanda

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interna, para evitar que los excesos de produccin derrumbaran los precios. (LLC p. 139 y 140). 7 En 2001 En la medida que esta alianza permaneciera y pudiera resistir las tentaciones o presiones del supermercadismo que originaran competencias y disputas por el mercado, sera probable que se superaran levemente los niveles de preciosDentro de un mercado competitivo, continu la estrategia de asociacin de las principales empresas a fin de dosificar la oferta. Pese a esto, el descenso de los precios de carnes sustitutivas, especialmente la vacuna, provoc una demanda distorsionada e inferior a la esperada, la que vinculada al fuerte poder de negociacin que fueron adquiriendo los grandes supermercados ante los proveedores, determin que las empresas tuvieran que reforzar sus compromisos a fin de encontrar soluciones adecuadas para contrarrestar dicha situacin. En el ao 2004 una elevada oferta de producto por las razones anteriormente expuestas fortaleci la competencia por el mercado actuando en detrimento de los precios. (LLC p. 141 y 143). 2.3 Produccin y Demanda En 2006 la produccin y el consumo interno tuvieron un mximo histrico, luego de una cada importante ente 2002 y 2004. La exportacin era proporcionalmente reducida (menos de un 3% en 2006). (DF p. 72). La demanda interna de carne de pollo depende de la relacin de su precio con el de la carne vacuna. El incremento de la demanda de los ltimos aos se relaciona con el aumento de precio de la carne vacuna (DF p. 113). La elasticidad precio de la demanda de carne aviar comparando diciembre de 2005 con diciembre 2006 fue de 2,79. Para el mismo perodo la elasticidad cruzada con la carne vacuna era de 1,97 y con la carne porcina de 3,59. La elasticidad ingreso (con IMS) era de 1,91. (DF p. 69 y 71 en base a precios de INE y cantidades de OPYPA). El consumo per cpita en 2006, un ao rcord, fue de 19 kg. per cpita, bajo comparado con el de Brasil (36 kg./hab.) y el de Argentina (28 kg./hab.) , por ejemplo. (DF p. 74). 2.4 Proteccin No existen aranceles para el comercio intra MERCOSUR. El Arancel Externo Comn es del 13%. (LLC p. 50). Un decreto de 1951 prohbe la importacin de aves y huevos procedentes de pases infectados por el virus de la Enfermedad de Newcastle. El ltimo foco en el pas fue en 1984. La Organizacin Mundial de Epizootias declar a Uruguay pas libre de Newcastle y Gripe Aviar en diciembre de 2002. Esta prohibicin se aplica a las importaciones desde Brasil, aunque ese pas tiene varias regiones, entre ellas los estados cercanos a Uruguay, libres de la enfermedad y, como consecuencia, exporta hacia otos pases (es el primer exportador mundial de carne de pollo). Los reclamos diplomticos hacia Uruguay no han tenido resultados, a pesar de que Uruguay acepta el criterio de regionalizacin para carne de vacunos y cerdos proveniente de Brasil. De todos modos, el pollo brasileo se consume en proporcin importante en las regiones fronterizas. (LLC p. 16 a 18). S se permite la importacin de carne de pollo con tratamiento trmico de precocido. (DF p. 32). 2.5 Controles Desde 2007 existe la obligacin de acompaar los trasportes de huevos embrionados y aves vivas con Guas de trnsito avcola. Todos los importadores, plantas de incubacin, establecimientos de produccin, de engorde y plantas de faena deben presentar Declaraciones Juradas peridicas de existencias y movimientos. (DF p. 20). Nosotros confeccionamos las declaraciones pero an no nos controlan. No controlan que lo que digan esas declaraciones sea lo que realmente existe. (Cra. Cirio, Avcola del Oeste, DF p. 148). En cada planta de faena hay un veterinario del MGAP que tiene que pasar un informe semanal al

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ministerio de cuntos pollos se faenan, y algunos lo pasan otros no, hace como tres aos implementaron un control de monitoreo, nosotros llevbamos semanalmente los papeles al Ministerio y estn archivados y nadie los control. (Figueredo, Granja Melilla, BF p. 150). Todas las granjas avcolas deben eliminar las aves muertas dentro del establecimiento. Si la muerte no se debiera a razones infecciosas existe la opcin de trasladarlos fuera del establecimiento, acompaadas de un certificado sanitario extendido por veterinario particular habilitado especificando la causa de muerte. (DF p. 26). DECLARACIONES DE INFORMANTES CALIFICADOS Luis Sarachu (Tenent) P.: Existe rivalidad en el sector? R: S. Bsicamente entre Avcola del Oeste, Tenent, Calpryca, El Poyote. Dentro de un supermercado acordamos todas las empresas un precio al cual se lo vendemos, ya que el supermercado lo exige. Generalmente entre los productores uruguayos nos reunimos y sabemos qu quiere cada empresa, incluso histricamente ha habido arreglos para el 10beneficio del sector, matar los pollitos bebs para reducir la oferta impedir la cada de precios, polticas de tratar de mantener una produccin estable. (DF p. 145 y 146) Ivana Cirio (Avcola del Oeste) P.: Existe rivalidad en el sector? R.: Si, hay una gran rivalidad, se nota bsicamente en los precios, en la forma de atraer la demanda. Los precios se adaptan a poder atraer o mantener el mercado. Hay adems competencia desleal en el sector. P.: Existe oligopolio en el sector avcola? R.: No s si oligopolio, no hacemos acuerdos entre las empresas, es todo ms bien en base a presunciones, contamos con la informacin completa, sabemos el comportamiento de los consumidores. (DF p. 148 y 149) Walter Figueredo (Granja Melilla) P.: Cul es el grado de rivalidad entre las avcolas? R.: Existe una gran rivalidad y desleal, en el sentido de que de repente hacemos una reunin de avcolas, acordamos bajar los precios, y al media hora, cada uno hizo exactamente lo contrario. P.: Existe oligopolio? 11 R.: S se renen los productores, e intentan realizar arreglos, pero nunca funcion hasta ahora. (DF p. 151). Domingo Estvez (Calpryca) P.: Existe oligopolio? R.: Terminantemente no. Todo lo contrario. La competencia en el mercado es muy fuerte. Lo ratifica la cantidad de empresas quebradas en el sector en pocos aos (moro, avcola carrasco, dos de las ms grandes).

CONCLUSIONES

La informacin extractada de las investigaciones consultadas sobre el mercado avcola permite concluir que dicho mercado presenta varias caractersticas que podran favorecer la realizacin de acuerdos colusorios, en especial su carcter oligoplico y con relativamente alta concentracin, la existencia de proteccin efectiva (por razones sanitarias) ante las importaciones, altas barreras a la entrada por las necesidades de inversin fija, una capacidad instalada excesiva para el promedio

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de consumo nacional y la obligacin de informar al MGAP acerca de los movimientos en la produccin y la venta. La hiptesis de conductas colusivas se fortalece con las declaraciones de integrantes de empresas referidas en los trabajos, que plantean que habran existido desde el ao 1999 al menos intentos de realizacin de acuerdos colusorios entre las principales empresas del sector, orientados a regular la oferta para influir en los precios de mercado. Ec. Sergio Milnitsky

DEFENSA DE LA COMPETENCIA - COMPETENCIA DESLEAL.

ESQUEMA MERCADO Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios Ley rectora bsica de nuestro sistema: libertad de la competencia Derecho del Mercado Normas jurdicas reguladoras de las relaciones jurdicas entre los operadores del mercado mbitos del Derecho del Mercado Competencia desleal Defensa de la competencia Proteccin al consumidor Regulacin de la publicidad Propiedad intelectual DERECHO DE LA COMPETENCIA, EN GENERAL Baylos Corroza: el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y correccin. Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas: Derecho de la competencia desleal Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia Competencia entre operadores Lcita Ilcita 218

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Desleal

DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Defensa de la competencia o Derecho antitrust procura impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los dems operadores Derecho uruguayo Base normativa constitucional, arts. 36 y 50 inc. 2 Primeras disposiciones - Ley N 17.243 de 29 de junio de 2000, arts. 13 a 15, Ley N 17.296 de 21 de febrero de 2001, arts. 157 a 159 Ley Nro. 18.159 de 20 de julio de 2007, sobre promocin y defensa de la competencia. (D.O. 30/julio/2007) Decreto N 404/007, del 29 de octubre Objeto de la ley, art. 1 Fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a travs de la promocin y defensa de la competencia, el estmulo a la eficiencia econmica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados. Es de orden pblico

Principio general, art. 2, inc. 1 LIBERTAD DE LA COMPETENCIA Todos los mercados estarn regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de inters general. Prohibicin general, art. 2, inc. 2 Se prohibe el abuso de posicin dominante, as como todas las prcticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. Mercado relevante, art. 5 A efectos de evaluar si una prctica afecta las condiciones de competencia, deber determinarse cul es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, as como el mbito geogrfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El rgano de aplicacin establecer los criterios generales para la determinacin del mercado relevante. Valoracin de prcticas prohibidas: el rgano de aplicacin podr tomar en cuenta 219

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si esas prcticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia econmica de los sujetos, unidades econmicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a travs de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. Competencia como dao lcito a conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente econmico en relacin con sus competidores, no constituye una conducta de restriccin de la competencia. El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerar prctica anticompetitiva ni abuso de posicin dominante. Ambito subjetivo - Universalidad, art. 3 Todas las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades econmicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, estn obligadas a regirse por los principios de la libre competencia. Quedan tambin obligados en idnticos trminos, quienes desarrollen actividades econmicas en el extranjero, en tanto stas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo. Regulaciones especficas I - PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS II ABUSO DE POSICIN DOMINANTE III CONCENTRACIN ECONMICA I PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS Art. 4.- (Prcticas prohibidas).- Las prcticas que se indican a continuacin, se declaran expresamente prohibidas, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artculo 2 de la presente ley. La enumeracin que se realiza es a ttulo enunciativo. A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transaccin de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la produccin, la distribucin y el desarrollo tecnolgico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocndolos as en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relacin con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentacin o abstencin a licitaciones o concursos de precios, pblicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la produccin, distribucin o comercializacin de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes econmicos operen en forma exclusiva, abstenindose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestacin de servicios. J) Las mismas prcticas enunciadas, cuando sean resueltas a travs de asociaciones o gremiales de agentes econmicos. 220

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II ABUSO DE POSICIN DOMINANTE Art. 6.- (Abuso de posicin dominante).- A efectos de lo previsto en el artculo 2 de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posicin dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de ste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Se considera que existe abuso de posicin dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situacin actan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posicin de dominio. III - CONCENTRACIN ECONMICA Art. 7.- (Notificacin de concentraciones).- Todo acto de concentracin econmica deber ser notificado al rgano de aplicacin diez das antes de la celebracin del mismo por las empresas participantes cuando se d por lo menos una de las condiciones siguientes: A) Cuando como consecuencia de la operacin se alcance una participacin igual o superior al 50% (cincuenta por ciento) del mercado relevante. B) Cuando la facturacin bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operacin, en cualquiera de los ltimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750.000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas). A los efectos de la interpretacin del presente artculo, se considerarn posibles actos de concentracin econmica aquellas operaciones que supongan una modificacin de la estructura de control de las empresas partcipes mediante: fusin de sociedades, adquisicin de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisicin de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurdicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades econmicas o empresas. El rgano de aplicacin reglamentar la forma y el contenido de las notificaciones requeridas, as como las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artculos 17, 18 y 19 de la presente ley. Asimismo, podr requerir informacin peridica a las empresas involucradas a efectos de realizar un seguimiento de las condiciones de mercado en los casos en que entienda conveniente. Art. 8.- La obligacin de notificacin a que hace referencia el artculo anterior no corresponde cuando la operacin consista en: A) La adquisicin de empresas en las cuales el comprador ya tena al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma. B) Las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro ttulo de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto. C) La adquisicin de una nica empresa por parte de una nica empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el pas. D) Adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del pas en el ltimo ao. Art. 9.- (Autorizacin de concentracin monoplica).- En los casos en que el acto de concentracin econmica implique la conformacin de un monopolio de hecho, dicho proceso deber ser autorizado por el rgano de aplicacin. El anlisis de estos casos deber incorporar, entre otros factores, la consideracin del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia. Si el rgano de aplicacin no se 221

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expidiera en un plazo de noventa das desde la notificacin correspondiente, se dar por autorizado el acto. La autorizacin expresa o tcita por parte del rgano de aplicacin, de una concentracin monoplica de hecho, de ninguna forma constituir un monopolio de origen legal de acuerdo con lo establecido en el numeral 17) del artculo 85 de la Constitucin de la Repblica. Dicha autorizacin no podr limitar el ingreso de otros agentes al mercado, a los cuales les sern de aplicacin las disposiciones de la presente ley. Otros Temas PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACION Y SANCION DE PRACTICAS PROHIBIDAS ORGANO DE APLICACIN - Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia

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- SECCION 3 COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO CAPITULO DECIMOCUARTO CONCEPTOS GENERALES CAPITULO DECIMOQUINTO - MARCO NORMATIVO URUGUAYO CAPITULO DECIMOSEXTO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. CAPITULO DECIMOSPTIMO - ASPECTOS DE IMPLEMENTACION

- CAPITULO DECIMOCUARTO CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO: I - NOCIN II - ORIGEN HISTRICO Y EVOLUCIN

I NOCIN La libertad sin controles en el ejercicio de la competencia del mercado puso en evidencia que podan tener lugar abusos o conductas abusivas perjudiciales por parte de un competidor hacia los dems. Se trata de actos competitivos que provocan un dao ilcito, pues se sustentan en 223

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conductas ajenas a las admitidas por el Derecho 278. As como el principio general de cumplimiento de los contratos es la buena fe, tambin debe comportarse honestamente el operador econmico en el mercado. Si as no lo hiciera porque engaa, pretende confundir, imita con propsito de engao al consumidor o denigra a sus competidores (entre otros actos jurdicamente cuestionables) la conducta competitiva no se ajusta a derecho. De esta forma, se configura un acto de competencia desleal que, como tal, no es legal 279. Siguiendo el criterio tradicional, para la delimitacin de la competencia desleal se han tomado en cuenta las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de correccin en materia industrial o comercial. De esta forma, sera una conducta de competencia desleal, toda aquella opuesta a tales valores. Es fundamental distinguir entre la disciplina juridica que califica y reprime los actos de Competencia desleal y el derecho de Defensa de la Competencia. Ambas se ocupan de aspectos de la competencia en el mercado por lo que no es sencilla su diferenciacin. Sin embargo, cometiendo actos de competencia desleal se incurre en ilcito concurrencial, pero no en ilcito prohibido. Ello se hace evidente si comparamos el distinto sistema de las normas de Defensa de la Competencia: se prev que el Estado persiga y sancione las prcticas restrictivas. Por su parte, los actos de competencia desleal no son objeto de persecucin por la Administracin, ni el Ministerio Pblico est directamente legitimado para su persecucin: en este caso se trata del accionamiento de los particulares. Destaca Fernndez Nvoa280 que si bien ambas regulan una misma realidad socioeconmica, sus normas se complementan mutuamente. El contenido de esta disciplina, del derecho contra la competencia desleal, ha tenido una ampliacin conceptual en los ltimos aos del siglo XX, abarcando ms que los actos propiamente considerados como desleales en el mercado, en opinin de Bercovitz 281. Actualmente, el derecho de la competencia desleal tiene por objeto la proteccin de intereses diversos, pues atiende los de todos los partcipes en el mercado - empresarios y consumidores -, adems de proteger el correcto funcionamiento del sistema de libertad de competencia del mercado, procurando que no sea distorsionado por actuaciones incorrectas. 278
Recordamos que cuando un operador econmico sufre un dao por los actos competitivos de otro en el mercado, no hay necesariamente ilicitud, puede tratarse del llamado dao licito que provoca la competencia legal. 279 Analizamos ya en los conceptos previos, al estudiar la Competencia (Conceptos previos ), las categoras de competencia ilegal: prohibida y desleal. 280 FERNNDEZ-NVOA, Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas juridicos. RDM nm. 95. 281 BERCOVITZ, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil.

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Si bien en el derecho comparado se utiliza uniformemente la expresin competencia desleal unfair competition282 -, la formulacin de un concepto general explicativo de la materia no es sencilla, pues tiene un contenido variable en el tiempo y en el espacio. Esto se debe a que los criterios de deslealtad o incorreccin, determinados tambin por los usos en el comercio, resultan naturalmente cambiantes en la historia y en las distintas sociedades o culturas. En los ltimos aos del siglo XX, esta disciplina se ha extendido ms all de los actos propiamente considerados como desleales en el mercado. La nocin tradicional de competencia desleal parta del presupuesto de la existencia de una relacin concurrencial entre operadores del mercado y abarca actualmente a situaciones que no constituyen propiamente una relacin de competencia entre operadores del mercado, determinando la expansin de la funcin de este sector normativo. La doctrina espaola, en este amplio sentido, define el derecho contra la competencia desleal como ordenamiento general de la conducta de todos los operadores que actan en el mercado interviniendo econmicamente en el intercambio de bienes y servicios, que tiene por bien jurdico protegido la competencia econmica como principio polticoinstitucional y que integra en su defensa los intereses de todos los individuos y grupos cuya actividad y necesidades econmicas y sociales dependen del eficiente funcionamiento del mercado, incluido por lo tanto tambin el inters de la generalidad o inters pblico 283. Veremos progresivamente su evolucin.

II ORIGEN HISTRICO Y EVOLUCIN La normativa que procura impedir actos de competencia desleal en el mercado ha presentado diversas manifestaciones a lo largo del tiempo, evolucionando tambin en cuanto a su funcin284. A comienzos del siglo XIX, la libertad de industria y comercio impuesta a partir de la Revolucin francesa285 con la abolicin de las corporaciones puso en evidencia situaciones
282 El trmino unfair competition es usado en el derecho anglosajn de manera ms amplia de lo que la tradicin europea acota a competencia o concurrencia desleal, comprensiva tambin de las prcticas restrictivas de la competencia. Cfme. PASTERIS, pg. 43. En los pases de habla inglesa el derecho de marcas integraba una parte del derecho de la unfair competition. Cfme. KAUFMANN, pg. 153. 283 MASSAGUER, Comentario, pg. 45. 284 Sus disposiciones constituyen uno de los pilares de todo mecanismo o sistema de regulacin del mercado. Cfme.: en relacin con Espaa, BARONA VILAR, pg. 13; VIRGOS SORIANO, M., voz Competencia desleal. 285 En lneas generales se ubica en la liberalizacin de mercados generada por la Revolucin francesa al origen de la disciplina de la competencia desleal. Cfme. DIAZ VELASCO, Notas para el estudio, 6 RDM (1946) pg. 453 y ss, pg. 454, PASTERIS, pg. 41. Sin embargo, en la historia econmica, antes de dicha fecha haba tenido ya lugar parte de la revolucin industrial y agraria que en aos sucesivos se intensificara. Cfme. MOSCO,pg. 13.

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abusivas entre comerciantes competidores. Gradualmente, se fue tomando conciencia de la necesidad y la justicia de una limitacin de tal libertad para corregir los casos de deslealtad, deshonestidad o incorreccin entre operadores. La respuesta a esta carencia fue encontrada por la jurisprudencia francesa del siglo XIX. De esta forma, un comerciante poda apelar al concepto de competencia desleal sobre la base de la regulacin de la responsabilidad civil extracontractual, para impedir los actos lesivos que le infringa a un competidor y reclamar la correspondiente indemnizacin286. Posteriormente, se dictan normas legales, especficas al tema, sea sancionando criminalmente la competencia desleal, como regulando de manera general las situaciones de competencia287, esto ltimo a impulso de la primera norma legal moderna de competencia desleal, la ley alemana de 1909288. Recin a partir de la segunda mitad del siglo XX la enseanza de esta moderna ley ser progresivamente adoptada por la generalidad de las legislaciones europeas y, ms recientemente, tambin por algunos pases latinoamericanos, dando lugar a una creciente legislacin especfica 289. A lo largo del siglo XX, la doctrina ha evolucionado notoriamente en cuanto a la funcin de la competencia desleal290, partiendo desde la consideracin de este sector normativo como protector de la hacienda mercantil291. Esta nocin, ms adelante, se especific en un elemento de la hacienda, el avviamento 292 , para ser extendida luego, por otro sector de opinin al conjunto de elementos determinantes de la posicin del empresario y su actividad 293. Por otra parte, algunos
286 CASANOVA, pg. 564, destacando que el derecho contra la competencia desleal es una creacin jurisprudencial. 287 Ensean y detallan las diversas etapas de evolucin de la competencia desleal, MENNDEZ MENNDEZ, pg. 31 y ss, PAZ ARES, El ilcito concurrencial, 159 RDM 1981, pg. 7 y ss. Tambin se ocupa del tema BERCOVITZ, A., La formacin, 2 ADI 1975, pg. 61 y ss. 288 Es destacable que la legislacin alemana regul de manera minuciosa el tema desde 1896, mediante una ley del 27 de mayo, constituyendo la regulacin pionera en la materia. Luego, en 1909 aprob una ley que incorporaba la Generalklausel o clusula general, con un concepto general del ilcito concurrencial desleal, que ha servido de modelo para los ordenamientos jurdicos sucesivos. Esta disposicin se estructura a partir de una norma general que consagra cul es la conducta prohibida y, luego, enuncia a va de ejemplo algunos actos que resultan incluidos dentro de tal calificacin. La variedad o mayor nmero de tales actos depender de la evolucin en la materia en que se encuentre doctrina y jurisprudencia. 289 Se ha criticado la lentitud del legislador en acoger la regulacin de la competencia contra la competencia desleal, atribuyndolo a la natural dificultad y lentitud del legislador para adecuarse a los nuevos problemas econmicos. Cfme. PASTERIS, pg. 41. MASSAGUER, Comentario, pg. 46 destaca tambin la lentitud del legislador en su caso el espaol en regular de manera sistemtica y suficiente la competencia desleal, considerando que Probablemente, ni la economa contaba con los elementos estructurales precisos para que la exigencia de tal regulacin fuere clamorosa, ni en el talante y hbitos de los operadores de nuestro mercado estaba el exigirla. 290 Tomamos algunas opiniones representativas de la doctrina italiana que indican esta evolucin. 291 FERRARA, pg. 330, consideraba a la accin contra la competencia desleal como una accin protectora de la hacienda mercantil, complementaria de la proteccin que poda realizarse a travs de las acciones correspondientes a los signos distintivos. 292 ROTONDI, pg. 479-480, quien considera que entre todas las tendencias no hay contrastes relevantes. 293 SORDELLI, La concorrenza sleale, pg. 60, consider que el objeto de la norma represiva de la competencia desleal, no poda ser un solo derecho o una sola situacin, sino que se configuraba la proteccin de un conjunto de elementos (calidad, situaciones, relaciones) determinantes de la posicin del

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autores consideraron que la competencia desleal implicaba delimitar el contenido del derecho de libertad de iniciativa econmica al marco de las relaciones entre operadores econmicos294, mientras que otros sostuvieron que se trataba del derecho a un determinado comportamiento en los dems295. Finalmente, resulta claramente identificada la lealtad de la competencia como el inters tutelado por este sector normativo 296. La disciplina jurdica contra la competencia desleal surge hoy como un derecho que regula conflictos interempresariales, tutelando de manera primaria intereses privados de los empresarios competidores297. La relacin de competencia, por lo tanto es de radical importancia en la implementacin de su proteccin 298. Adems de tales intereses que, como vimos, responden histricamente al origen de esta normativa, se suma actualmente el inters del mercado en general, a la lealtad y correccin en la competencia 299. El ilcito conocido como competencia desleal prescinde, en la consideracin hoy dominante en la doctrina, del mvil psicolgico del sujeto agente y el concepto de deslealtad se refiere a las modalidades objetivas de determinados comportamientos. La funcin del derecho contra la competencia desleal es asegurar el buen funcionamiento de la competencia, combatiendo ciertos componentes desleales de la misma como lo son entre otros - el parasitismo del trabajo ajeno 300 o los actos de confusin o engao y cualquier otro calificado por la ley como desleal. Una de las estrategias competitivas ms recurrentes en el mercado es la publicidad comercial. Por sus caractersticas peculiares y el desarrollo moderno hemos separado las consideraciones corresopndientes a la reuglacin jurdica de esta actividad a otra parte de este trabajo.
empresario (o del concurrente) y su actividad, concretada en los resultados presentes o futuros. Entre stos, se encontraban aquellos bienes que integraban la estructura haciendal, valorada en su aspecto dinmico. 294 MINERVINI, pg. 11 a 18, por su parte, niega que la disciplina de la competencia desleal pueda dar lugar a la constitucin de un derecho subjetivo autnomo a la lealtad de la competencia; para l se trata de la delimitacin del contenido del derecho de libertad de iniciativa econmica en las relaciones recprocas entre operadores econmicos y, por lo tanto, determina la extensin del contenido de cada uno de tales derechos coexistentes. En lnea similar aparece la posicin de MOSCO, pg. 131 ss. 295 ROVELLI, pg. 6 y 7, que, orientando ms claramente su opinin a las consideraciones modernas sobre el tema, considera que la situacin jurdicamente protegida (contra actos lesivos o contra actos idneos para producir dao) no se refiere a un derecho sobre la propia clientela o la propia hacienda, sino a un derecho a un determinado comportamiento de los dems; el sujeto pasivo de la competencia desleal se encuentra, por lo tanto, tutelado en su derecho a la lealtad por parte de los concurrentes. Adems, agrega que la terminologa competencia desleal no debe hacer considerar necesario un elemento intencional de dolo o fraude, sera ms apropiado decir competencia ilcita o competencia ilcita extracontractual. 296 ASCARELLI, Teora, pg. 185, considera que se reconoce un derecho subjetivo del empresario a la lealtad de la concurrencia, derecho lesionado por el acto que provoc una desviacin de clientela, sin exigir la concurrencia de culpa y dao. 297 ROBLES MARTN-LABORDA, pg. 61-62. 298 BERCOVITZ, A.,Significado de la ley pg. 14, explica que las normas contra la competencia desleal, como disposiciones atributivas de derechos subjetivos de carcter absoluto, obligan a que los competidores respeten las posiciones adquiridas por los operadores del mercado con quienes estn en competencia. 299 De todas maneras, la diversidad de soluciones legislativas existentes en los distintos pases se refleja en la variedad de las opiniones doctrinarias. 300 Cfme. BUYDENS, pg. 575.

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Actualmente, en el derecho comparado se persigue la competencia desleal a travs de dos sistemas diversos, que se denominan sistema europeo y sistema anglosajn. Ambos tienen origen jurisprudencial: el sistema europeo, en la jurisprudencia francesa de principios del siglo XIX y el sistema anglosajn en la jurisprudencia inglesa. Sin embargo, la naturaleza de los diferentes sistemas jurdicos en los que se insertan, derecho romano y derecho consuetudinario, respectivamente, hace que tomen caminos diferentes. El sistema europeo de la competencia desleal, sobre la base de la experiencia de abstraccin normativa alemana se estructura en torno a una clusula general, a la que se agregan una serie de supuestos especficos. El sistema anglosajn, estructura sus principios en torno a la experiencia casustica. La jurisprudencia elabor un instituto especfico para la competencia desleal en materia de los signos distintivos denominado passing off 301. Se desarrolla en Inglaterra y Estados Unidos de Amrica, as como en pases de influencia anglosajona 302. Sin perjuicio de las diferencias correspondientes, la aplicacin del derecho contra la competencia desleal en ambos sistemas persigue una finalidad comn, la defensa de todos los intereses involucrados para que un mercado sea eficiente, que funcione con correccin y no se cometan abusos por parte de sus operadores. En las legislaciones nacionales, comprendidas en el sistema europeo de derecho contra la competencia desleal o en su mbito de influencia, se observan situaciones muy diversas. En algunos pases, los menos, no existen normas expresas de competencia desleal de origen nacional, tal como sucede en el Uruguay. De todas maneras, en tales casos la indiferencia del legislador nacional hacia la regulacin de tales temas se ve suplida por las disposiciones del art. 10bis CUP303. Frente a estas situaciones, encontramos legislaciones, cada vez ms numerosas, en las que la disciplina de la competencia desleal se encuentra expresa y detalladamente regulada. La tendencia predominante ya no identifica como objeto de proteccin a la tutela de los intereses individuales de los competidores sino a la proteccin del orden
301 La enunciacin clsica de este instituto jurdico se atribuye a Lord Langdale, en el caso Perry v. Twefitt, de 1842: A man is not to sell his own goods under the pretence that they are the goods of another man; he cannot be permitted to practise sucha a deception, nor to use the means which contribute to that end., [1981] RPC pg. 429. 302 El passing off es considerado el ms antiguo de los regmenes modernos de proteccin de los smbolos del comercio, BENTLY/SHERMAN, pg. 671. Su ms raz histrica se ubica en el ao de 1617, Cfme. DRYSDALE/SILVERLEAF, pg. 6. 303 En el caso de muchos Estados, la adhesin o ratificacin del CUP determin que el artculo 10 bis constituyera la primera normativa sustancial en competencia desleal. Cfme. PASTERIS, pg. 44, que destaca que esto sucedi en Francia, por ejemplo, origen de la regulacin de la competencia desleal pero en una aproximacin jurisprudencial.

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econmico del mercado. ste se estructura sobre la base de la convergencia de diversos intereses: inters privado de los competidores, inters colectivo de los consumidores e inters pblico del Estado. Hay distintos conceptos base, para la valoracin de la lealtad-deslealtad, licitud-ilicitud de la competencia: a. el CUP304, Blgica305 o Luxemburgo306 recurren a los usos honestos; b. Espaa307 a las exigencias de la buena fe; c. Italia308 el concepto de corretezza professionale; d. Alemania309 el concepto de gute Siten (buon costume buenas costumbres); e. Suiza310 el concepto de la buena fe; f. Francia construy su elaboracin jurisprudencial sobre la teora del abuso del derecho, la moral y otros principios generales del ordenamiento jurdico. Todas las legislaciones en la materia han optado por una normativa elstica en su clusula general, adoptando como criterios de valoracin conceptos que puedan adecuarse a las exigencias cambiantes de la disciplina311. La clusula general alemana de la ley de 7 de junio de 1909, primera norma legal sobre el tema que consagra una clusula general: todo aquel que en las relaciones econmicas realiza con fines de competencia actos contrarios a las buenas costumbres, puede ser demandado para la cesacin de tales actos y para la indemnizacin de los daos y perjuicios que se causen En muchos derechos hoy no se ha modificado la clusula sino su interpretacin, como ha sucedido en Alemania. Resulta particularmente interesante el caso del derecho italiano. En el Codice Civile italiano de 1942, el artculo 2598 consagra una enumeracin de actos de competencia desleal en la que se menciona expresamente como tal el uso de nombres o signos distintivos idneos para producir confusin en relacin con los usados legtimamente por otros operadores.
304 Art. 10bis que aparece desde el texto de la Convencin de 1883. 305 Art. 93,94, Ley de 14 de julio de 1991, sobre Prcticas Comerciales Desleales. 306 Art. 16, ley de 27 de noviembre de 1986, reglamentaria de ciertas prcticas comerciales denominadas competencia desleal, modificada en 1992. 307 Art. 5, de la ley 3/1991 de 10 de enero de 1991, sobre competencia desleal. 308 Art. 2598 del Codice Civile de 1942. 309 Art. 1, ley contra la competencia desleal de 7 de junio de 1909, modificada el 25 de octubre de 1994. 310 Art. 2, de la Ley Federal contra la competencia desleal de 19 de diciembre de 1986. 311 Cfme. PASTERIS, pg. 44.

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Concretamente, nos referimos al numeral 1) de la norma citada 312. En este particular contexto legal, la regulacin de la competencia desleal asume una funcin integradora respecto de la tutela de los derechos subjetivos, absolutos o relativos, correspondientes a una misma persona en virtud de otras disposiciones legales 313. Esta tutela no interfiere con la proteccin de los derechos de exclusiva que puedan tener los signos distintivos en cuestin. Entre estos signos distintivos la doctrina italiana incluye, de manera uniforme, al eslogan314. Por el contrario, la ley belga contra la competencia desleal excluye la posibilidad de acumular sus acciones judiciales en el caso de prcticas comerciales que involucren derecho de exclusiva de la propiedad intelectual315. Por ltimo, corresponde destacar que varios ordenamientos jurdicos consagran delitos que sancionan actos de competencia desleal. En algunos casos, esto se hace en paralelo con la regulacin sustantiva de la competencia 316. La evolucin del concepto de competencia ilcita ha sido en el sentido del mayor rigor. En opinin de Daz Velasco317 Ya la elaboracin misma del concepto de competencia ilcita puede ser considerado como un tejer de nueva lo destejido por los revolucionarios derrocadores de la antigua organizacin gremial. Pero aun nacida la institucin, su regulacin positiva ha recorrido un camino que ahora empieza a ser desandado con rumbo al punto de partida. ... La legislacin represiva de la competencia ilcita surge al amparo y para la proteccin de la libertad comercial e industrial proclamada triunfalmente por la Revolucin Francesa. En esta poca se desarticul la organizacin corporativa del Antiguo Rgimen, con su sistema de trabas y limitaciones profesionales y mercantiles. Esta situacin ideal de libertad econmica no fue permanente, porque el propio Estado comenz a controlar y regular diversas actividades econmicas, tal como sucedi con la ley 25 Germinal An. XI que estableci un derecho de drsena en los principales puertos comerciales de la poca 318.
312 El texto en su idioma original dice as: 2598. Atti di concorrenza sleale.- Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque: 1) usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con lattivit di un concorrente; 313 PESCATORE/RUPERTO, pg. 4683. 314 Cfme. GHIDINI, Della concorrenza sleale, pg. 140; ROVELLI, pg. 42. 315 Art. 96 de la ley sobre prcticas de comercio de 1991. Esta norma tiene por antecedente el artculo 56 de la ley anterior, de 1971. PUTTEMANS, pg. 209 y ss., explica y critica esta opcin legislativa belga. Incluso destaca que la jurisprudencia de materia penal se encuentra dividida frente a mantener esta prohibicin de acumulacin en sede penal, por considerarla restrictiva solamente a prcticas comerciales, pg. 233. 316 Es el caso de Espaa, por ejemplo, en el que encontramos en el Cdigo Penal desde su reforma de 1995 delitos de utilizacin indebida de denominaciones de origen e indicaciones geogrficas art. 275 -; delitos de descubrimiento y de difusin, revelacin y cesin de secretos de empresa arts. 278 a 280 -; delito publicitario art. 282-. 317 DIAZ VELASCO, Notas para el estudio, 1946 RDM, pg. 454. 318 Projet de loi relatif l'tablissement d'un droit de bassin dans les ports du Havre, d'Ostende et de Bruges. Destacado por DIAZ VELASCO, Notas para el estudio, 1946 RDM, pg. 454.

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Por otra parte, en los hechos los actos de abuso ms frecuentes fueron los referidos al uso desleal de los distintos signos que los comerciantes e industriales empleaban para acreditar la procedencia y la calidad de sus productos y conservar y aumentar su clientela. En respuesta a esta situacin aparece el primer mecanismo legal que procur corregir la situacin y fueron las figuras delictivas que definan y castigaban las violacin de los derechos adquiridas sobre el uso de tales signos distintivos incorporadas tempranamente, en los primeros textos del siglo XIX, a los Cdigos penales 319. Para Otamendi320, esta calificacin delictiva de la competencia ilcita especfica para los actos de competencia desleal que involucraron signos distintivos, provoc un desenfoque de la cuestin y fue la causa de todas las dudas y de todos los problemas que ulteriormente fueron plantendose. Esto se debera, por un lado, a que quedaba fuera del rgimen positivo de Derecho Penal la posibilidad de perseguir y castigar todas las dems hiptesis de competencia desleal. Por otro lado, a que los delitos ya definidos provocaron su afirmacin como institutos autnomos, ms all del marco genrico de la competencia desleal. La insuficiencia de una norma sancionatoria que no se apoyaba en derecho sustantivo suficiente, dio lugar hacia mediados del siglo XIX - a la elaboracin de normas legales especficas para las marcas y dems signos distintivos, como posteriormente -, los dems institutos de la Propiedad Intelectual. Las legislaciones especficas de Propiedad intelectual, sustentaron la existencia de los correspondientes derechos en torno a un acto administrativo de registro. De esta manera, se evolucion hacia una objetivacin de los delitos que era muy conveniente para la mayor eficacia de la represin321. Si bien se sigui valorando la intencin como elemento, se aplica la presuncin de general conocimiento del derecho a la que da lugar el correspondiente registro322. Siguiendo este esquema la consecuencia lgica fue que los derechos involucrados en la proteccin contra actos de competencia desleal no merecieran proteccin penal: no haba registro alguno, ni originalmente de tratamiento enleyes especiales. Mucho ms adelante, ya en el siglo XXI podemos s citar ejemplos de normas de Derecho
319 Po rejemplo, en el casi de Espaa aparecieron en el Cdigo penal de 1829. 320 OTAMENDI, pg. 454 455. 321 DIAZ VELASCO, en Delitos contra la propiedad industrial 1946 RDM, pg. 117.147, explica detalladamente estos conceptos. 322 Esta situacin es interpretada como una completa inversin de la situacin inicialmente prevista como supuesto de persecucin de la competencia llcita. Para ello era en principio necesario y suficiente que los actos incriminados estuviesen calificados por el nimo doloso o desleal. No era preciso que los derechos de la vctima constasen en ninguna clase de Registros ni estuviesen protegidos por ninguna suerte de consagraciones y reconocimientos especficos. En cambio, ahora, para la declaracin de la existencia e imposicin del castigo de estas particulares manifestaciones de la competencia ilcita que son los delitos de usrpacin, defraudacin, falsificacin e imitacin ilcita cle los signos distintivos registrados, la demostracin del nimo de. competencia ilcita no solamente no es ya suficiente, sino que, en la prctica, ni siquiera es necesario. Y, a la inversa, la existencia del registro no solamente es necesario, sino que prcticamente es suficiente., DIAZ VELASCO, Notas para el estudio, 1946 RDM, pg. 456 457.

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penal Comparado que sanciona conductaa calificables como de competencia desleal 323. Algunos autores consideran que la competencia desleal puede verse como una especie de complemento de situaciones no amparadas por la propiedad intelectual, por derechos de exclusiva324.

323 Es el caso del derecho brasileo y de algunos supuestos de proteccin del ttulo (que si bien constituye proteccin contra la compentencia desleal, se trata de un complemento de laproteccin de las obras literarias,protegidas por el derecho de autor) . PONER MS DATOS, ESPECIALMENTE EL DE BRASIL. 324 En el Derecho francs clsico Lyon-Caen y Renault, Prcis de droit commercial, 11; Paris, 1855, nm. 3.343. explicaron: Las leyes que establecen penas contra la usurpacin de las invenciones patentadas, de los dibujos y modelos industriales, de las marcas de fbrica o de comercio y del nombre comercial, estn lejos de prever todos los hechos por medio de los cuales puede una persona tratar de atraerse fraudulentamente la clientela ajena. Tales hechos presentan una variedad 'infinita. Y cuando no estn reprimidos por una ley especial constituyen, si no delitos penales, por lo menos delitos civiles que pueden dar lugar a una accin de indemnizacin de daos y perjuicios en virtud del principio general del artculo 1.382 del Cdigo Civil (Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autri un dommage, oblig celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. ). Son los hechos que habitualmente se designan con el nombre de hechos de competencia desleal.

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- CAPITULO DECIMOQUINTO MARCO NORMATIVO URUGUAYO

SUMARIO:
I - CONSIDERACIONES GENERALES II - CONCEPTOS BASE III - CLAUSULA GENERAL

I - CONSIDERACIONES GENERALES En el derecho uruguayo no hay normas generales especficas del ordenamiento interno en materia de competencia desleal. Es decir, el legislador nacional no atendi nunca este verdadero problema, aunque desde comienzos del siglo XX la doctrina nacional manejaba el concepto particularmente bajo la aplicacin de la responsabilidad extracontractual 325. De todas formas, esto no implica que no existan disposiciones que atiendan la cuestin: Uruguay es parte del Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial de 1883, en la versin correspondiente al Acta de Pars de 1971, correspondiendo aplicar por tanto el artculo 10 bis. Constituye sta la verdadera norma sustantiva, base en la materia. Asimismo, encontramos disposiciones referidas a concurrencia desleal en la ley de marcas N 17.011 de setiembre de 1998 y en la ley N 17.164, ley de patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales de setiembre de 1999. Originalmente, la jurisprudencia atendi el tema a travs de la aplicacin de las normas de responsabilidad extracontractual, tal como aprendi de la jurisprudencia francesa. Cabe destacar una serie de sentencias que, tambin analizadas por la doctrina clsica civilista uruguaya, constituyeron la base del desarrollo de esta disciplina en el derecho uruguayo.

325 Segn el profesor Amzaga, la competencia desleal consiste en, Culpa Aquiliana,a 103: Hay
competencia desleal cada vez que un comerciante con culpa o mala fe provoca o causa perjuicio a otro comerciante teniendo al provocar a ste un fin de lucro comercial y causndole un perjuicio dentro de la concurrencia a la que estn sometidas todas las organizaciones industriales y/o comerciales en la sociedad moderna

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El artculo 10 bis CUP326, consagra: a. la obligacin de los Estados de la Unin de asegurar a los nacionales de los dems Estados miembros una proteccin eficaz contra la competencia desleal, numeral 1; b. consagra una norma general, en tanto establece que constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, numeral 2; c. enumera y define tres actos de competencia desleal en particular, referidos a la confusin, el engao y la induccin al pblico a error, numeral 3. Esta proteccin mnima opera en paralelo con el principio de trato nacional consagrado en el artculo 2 del Convenio, que determina la igualdad de la situacin de nacionales y extranjeros. El artculo 10 ter numeral 1 consolida estas posibilidades defensivas. Impone a los Estados miembros el compromiso de asegurar a los extranjeros que deban recurrir al accionamiento de competencia desleal el acceso a los recursos legales para su represin eficaz. Por su parte, aunque el ADPIC no contiene disposicin general alguna sobre competencia desleal, al regular diversos institutos de la propiedad intelectual atiende cuestiones propias de la competencia desleal.

II CONCEPTOS BASE Planteada ya la nocin fundamental de competencia desleal y su evolucin jurdica corresponde destacar dos aspectos clave de al aplicacin del rgimen jurdico que se
326 Textualmente, establece: Artculo 10bis [Competencia desleal] 1) Los pases de la Unin estn obligados a asegurar a los nacionales de los pases de la Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal.

2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. 3) En particular debern prohibirse: 1. cualquier acto capaz de crear una confusin, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; 3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

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enfrenta a esta prctica. Por un lado, analizaremos la relacin de competencia o relacin concurrencial, aspecto clave en la definicin del mbito de aplicacin normativa. Por otro lado, plantearemos de manera general las diversas formulaciones y clasificaciones de los actos de competencia desleal para acceder as al universo de situaciones comprendidas en esta calificacin. A) La relacin concurrencial. El estudio de la relacin concurrencial o relacin de competencia como base de la aplicacin del rgimen contra la competencia desleal determina una especie de privatizacin o corporativizacin del derecho de la competencia desleal 327. Esto sucede, segn Font Galn328, porque al ser slo aplicable a los supuestos de deslealtad habidos dentro de una relacin de competencia entre empresarios y competidores, se limita a tutelar intereses empresariales, al tiempo que renuncia a dar proteccin directa e inmediata a los intereses de los consumidores -que slo se vern protegidos de modo reflqjo y residual- y al mismo orden institucional del mercado y a la poltica econmica de competencia a travs de la cual, dicho orden se realiza. Este concepto, por otra parte, es propio de la calificacin del ilcito desleal siendo prcticamente imposible hasta ahora su unificacin con el concepto de relacin de competencia que corresponde sea empleado al estudiar el ilcito antitrust (del derecho de defensa de la competencia)329. La relacin de competencia se establecin tradicionalmente entre dos competidores, aunque adelantamos es precisamente el alcance de la expresin competidor uno de los aspectos cambiantes de los ltimos aos. Segn la clsica formulacin de Franceschelli, en la doctirna italiana del siglo XX, son competidores dos o ms empresas (empresarios) que en un determinado perodo de tiempo ofrecen (o dernandan) o pueden ofrecer (o demandar) bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso en va sucednea, la misma necesidad o necesidades similares o complementarias, en el mismo mbito del mercado actual o inmediatamente potencial, aunque la competencia resulte de un conjunto de bienes o servicios sucedneos.
327 Participamos en este punto de las enseanzas de FONT GALN, an Ignacio. La crisis de la relacin de competencia como presupuesto tcnico de aplicacin de la clusula general de la competencia desleal. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Curso 1986-87, nm. 72. 328 dem nota anterior. 329 Al respecto ha fracasado la doctrina alemana en el intento de formular una definicin que englobe ambos conceptos, tal como destaca tambin en el derecho espaol OTAMENDI, pg. 150. Precisamente, Otamendi opina que Tampoco el hecho de que la LCD [Ley de Competencia Desleal de Espaa] est encuadrada en el derecho privado la descalifica como instrumento para la obtencin de unos fines superiores, facilitando una competencia ms transparente y justa, en beneficio de todos, de la economa y del consumidor. Precisamente el hecho de que se cataloguen como desleales los comportamientos que confundan o manipulen al consumidor, es la mejor garanta -no la nica- para que esos comportamientos no se produzcan., cit., pg. 150-151.

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Vemos en esta definicin que se distancia o flexibiliza la posicin tradicional de que competidores son aquellos que introducen en el mercado productos directamente sustituibles. An cuando no pueda directamente avistarse una relacin de competencia entre dos operadores, en muchos casos puede identificarse una finalidad concurrencial en ciertos actos. Es decir, que aunque no compitan directamente por la opcin del consumidor, pueda suceder que la desventura comercial de uno beneficie ulteriormente a otro, tanto como que algunos se beneficien o pretendan beneficiarse inmerecida o injustamente de los actos de otros operadores. En la consideracin de los ltimos treinta aos basta con este tipo de evidencias para calificar ciertos actos como desleales en el mercado, sin requerir necesariamente que se trate de competidores directos. Debido a estas consideraciones, aparece la distincin entre actos de competencia directa, actos de competencia indirecta y actos con finalidad concurrencial. De todas maneras, el consumidor o las ligas y asociaciones de consumidores no han merecido ser reconocidas como legitimadas activas en este escenario en el derehco uruguayo330. Si bien, las normas que persiguen la competencia desleal ulteriormente benefician al consumidor, su inters no constituye el objeto principal de proteccin en este caso. B) Actos desleales y su clasificacin Las legislaciones especficas atienden regulan el derecho contra la competencia desleal en torno al establecimiento de una clusula general, que engloba el criterio que corresponde a la deslealtad (que es objeto de interpretacin jurdica ) y una serie de actos especficos que, siguiendo la evolucin normativa, se han objetivizado. Resulta de importancia para el mejor estudio de esta disciplina, conocer al menos parte de la diversidad de sistemas de clasificacin de los actos desleales, pues el conocimiento de tales planteos facilita su interpretacin ms all de su alcance aislado, en el contexto de conductas que el derecho sanciona. En la doctrina francesa encontramos, por un lado, a Mermillot 331 quien clasifica dualmente a los actos de competencia desleal en: actos que debilitan o destruyen el posicionamiento en el mercado del competidor y actos que pretenden fortalecer la posicin del agente de la conducta mediante la confusin, la imitacin o las afirmaciones falsas. Por otro lado,
330 En ciertos derechos europeos se dice que se ha roto la relacin de competencia como base del accionamiento por competencia desleal dado que se reconoce la legitimacin a las asociaciones de consumidores, como sucede en Alemania con la Ley de Reforma de 1965 sobre la Ley de 1909. Sucedi tambin en Italia y, ms reciemtemente en Suecia y con la ley Belga de Prcticas comerciales que prescinden de la relacin de competencia entre los requisitos de accionamiento. 331 MERMILLOD, Luis. Essai sur la notion de concurrence dloyale en France et aux Etat - Units pg. 77. Paris, 1954.

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Roubier332 presenta ms tarde una categorizacin ms amplia, clasificando los actos de competencia desleal en: medios de confusin entre el agente y sus competidores; medios de denigracin del competidor o de su establecimiento o productos; medios de desorganizacin del competidor y medios tendentes a desorganizar el mercado en general. En la doctrina italiana clsica Ascarelli 333 distingui los actos de confusin, los de denigracin y los de apropiacin o sustraccin. Contemporneamente Ghidini 334 distingue entre: actos que atentan contra los elementos distintivos de la empresa, actos contra su promocin, actos contra la situacin de la empresa en el mercado y actos contra las reas de investigacin y relaciones laborales de la empresa. Enla doctrina alemana frecuentemente se clasifican los actos de competencia desleal segn tengan por objeto: la captacin de clientes, obstaculizacin de los competidores, aprovechamiento de actividad ajena, infraccin de normas, o que se trate de deslealtad frente al mercado. En la doctrina espaola pueden enumerarse diversas clasificaciones. Por un lado, Baylos Corroza335 afirma que se encuentran fundamentalmente de tres tipos de comportamientos antijurdicos diversos: la apropiacin indebida de valores ajenos en la lucha concurrencial; los que implican un ataque injusto a otro competidor y aqullos contrarios a la verdad y a la realidad en la comparecencia en el mercado. Por otro lado, Menndez Menndez 336 distingue entre prcticas que atentan: contra la posicin del empresario competidor, contra la autonoma del consumidor y deslealtad de mercado. Finalmente, podemos mencionar a Bercovitz 337, quien distingue entre: actos desleales por aprovecharse del esfuerzo de otros participantes en el mercado, actos que implican ataques directos a otras empresas y actos que impiden el funcionamiento correcto del mercado. Por nuestra parte, entendemos que puede formularse una categorizacin bsica entre actos competitivos que impliquen deslealtad: a. frente a competidores; b. frente a consumidores;
332 ROUBIER, Paul. Le droit de la propit industrielle. Pars, 1952, pg. 536. 333 ASCARELLI, Tulio. Teora della concorrenza e dei beni inmateriali. Miln, 1956, pg. 203 334 GHIDINI, GUStavo. S ]calla della concorrenza e constituzione economica, 1978, pg. 114. 335 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industriab>. Madrid, 1978, pg. 321. Baylos considera que El fraude, la maquinacin daosa y la actuacin que implica engao son los tres elementos principales que dan su contenido propio a la disciplina de la competencia desleal. 336 MENNDEZ MENNDEZ, Aurelio. La competencia desleal, pg. 126. 337 BERCOVITZ, Alberto, La regulacin contra la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, pg. 29.

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c. frente al mercado. Esta categorizacin es tan relativa y criticable como cualquier otra. De manera general, puede decirse siempre que los actos de competencia desleal garantizan ulteriormente la defensa de los consumidores y deterioran el ordenamiento del mercado. No obstante, la preferimos porque, desde una presentacin simplificada, puede identificarse una prevalencia en referencia al inters vulnerado de unos y otros en los diversos actos, tal como presentamos a continuacin. Entre los actos de competencia desleal que atacan especficamente a competidores pueden incluirse los actos de confusin, imitacin, explotacin de reputacin ajena, actos que implican aprovechamiento del esfuerzo ajeno y que son bastante cercanos a los ilcitos de Propiedad Intelectual pues muchas veces aluden a los institutos que sta protege. Esta categora de actos competitivos incluye tambin una serie de actos que implican obstaculizacin de la actividad de los competidores,como ser actos de denigracin o de comparacin ilcita. Otros actos participan de ambas caractersticas (aprovechamiento y obstaculizacin), como son la violacin de secretos empresariales y la induccin a la infraccin contractual. Entre los actos de competencia desleal frente a los consumidores podemos destacar todos aqullos que implican engao, as como elotorgamiento de obsequios, primas y supuestos anlogos (fuera de la regulacin de control de promocin de ventas). Tambin hay casos de ms difcil percecin, como el caso de venta a prdida que induce a error respecto del nivel de productos del establecimiento. Finalmente, entre los casos de actos de competencia desleal frente o contra al mercado, pueden incluirse la discriminacin, la venta a prdida, la imitacin predatoria o sistemtica.

III - LA CLUSULA O NORMA GENERAL A) Panorama general Como ya destacamos, la primera clusula general surge en la legislacin especfica contra la competencia desleal en la ley alemana de 1909 338. Si bien el ilicito concurrencial de deslealtad ha evolucionado en el derecho comparado hacia la objetivizacin y extensin de las situaciones dando lugar a la consagracin de diversas figuras y actos de competencia desleal consagrados expresamente en las legislaciones, se ha mantenido siempre la inclusin de un precepto que determina el principio general al respecto.

338 Lo explicamos ya, al analizar la evolucin histrica de la regulacin del derecho contra la competencia desleal.

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El estudio de su evolucin interesa por dos razones 339: en primer lugar, como forma de recoger experiencia de otros pases para intentar aprovechar en nuestro beneficio experiencias ajenas y en segundo lugar como forma de analizar la medida de la similitud o diferencia que puede existir entre diversos sistemas jurdicos 340. Originalmente, la buena fe constituy el criterio bsico para la calificacin de la competencia desleal. Progresivamente, en los distintos derechos fue evolucionando, dejando de lado los aspectos subjetivos en camino a su objetivizacin, consagrndose en los sistemas ms completos actualmente el principio de la buena fe objetiva 341. Si bien en su origen los distintos Estados presentaron diferencias, actualmente puede apreciarse soluciones bastante homogneas. En Francia, como en sus comienzos (coincidentes con el origen de la normativa contra la competencia desleal, aplicando el artculo 1382 de su Cdigo Civil) se llega a la aplicacin de un principio general objetivo sobre la base delt rabajo interpretativo doctrinario y jurisprudencial, por la va del abuso de derecho. Mermillod342, a mediados del siglo XX, se destaca en la doctirna francesa por considerar que si bien todo competidor tiene derecho a utilizar en la activdad competencial sus medios y su iniciativa; pero ese derecho debe ser utilizado en un sentido conforme al inters pblico y su desviacin de esa finalidad resultara abusiva. Asimismo, explica que no sera til para el mercado considerar que el abuso de derecho requiera siempre la intencin de generar dao, trasladando la teora de la desviacin de poder nacida en el Derecho Pblico343. En el caso de Francia es destacable particularmente la actitud gil de la jurisprudencia frente a la realidad, dado que la competencia desleal es reconocida unnimemente como un instituto cambiante y en constante evolucin 344. En Italia en el Cdigo Civil existe una normativa referida especficamente a la competencia desleal. Encontramos la clusula general del artculo 2598 inciso 3 345, segn el cual
339 Explica estos aspectos OTAMENDI, Juan Jos, pg. 163 y ss. 340 OTAMENDI, loc. Cit., sostiene que no hay modelos diferentes, sino un sistema bastante homogneo respecto de este tema en el derecho comparado, al menos entre los pases europeos. 341 Se trata de un estndar de conducta de larga data en el mbito de la competencia desleal, aunque legislaciones ms precarias en la materia, como la uruguaya, no la manejan todava a a comienzos del siglo XXI. 342 MERMILLOD, Luis. Essai sur la notion de concurrence dloyale en France et aux Etats- Units. pg. 125, Pars, 1954. 343 La base de esta teora es que carece de legitimidad un acto que se desva de su finalidad. Asimismo, se trata de aplicar el principio individualista para la apreciacin del derecho subjetivo lesionado. 344 Cfme. entre otros: OTAMENDI, pg. 164. 345 Art. 2598 Atti di concorrenza sleale. Ferme le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi (2563 e seguenti) e dei diritti di brevetto (2584 e seguenti), compie atti di concorrenza sleale chiunque: a. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attivit di un concorrente;

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constituye una conducta desleal recurrir de manera directa o indirectamente a cualquier medio que no sea conforme a los principios de la correccin profesional para daar a la empresa ajena. La doctrina italiana ms reciente 346 destaca que el lmite de la injusticia del dao que sufre un empresario en el mercado debe ser interpretado a la luz de los artculos 3, 41 y 42 de la Constitucin italiana, disposiciones que modifican el equilibrio en las relaciones intersubjetivas de naturaleza econmica, exigiendo una aplicacin de las disposiciones que tutele los intereses constitucionalmente garantizados sobre la base del principio de la solidaridad social. Llegamos en este estudio a la expresa referencia a la clusula general de la Ley alemana de 1909, cuyo artculo 5 establece que: El que en el trfico mercantil realiza actos, con finalidad de competencia, que atentan contra las buenas costumbres, puede ser sometido a una accin de cesacin y de reparacin del dao. En Suiza el artculo 2 de la Ley de 19 de diciembre de 1986 establece como clusula general la buena fe objetiva347. En similar sentido a la ley suiza, Espaa en la ley 3/1991 de 10 de enero (actualmente en plena revisin) el artculo 5 consagra una clusula general con expresa referencia a la buena fe objetiva348. Si bien no son muchas las legislaciones que toman coinciden con la suiza y la espaola en la adopcin expresa, literal de la expresin de buena fe objetiva como parmetro, en los hechos la interpretacin progresiva de clusulas ms antiguas y la posicin evolucionada - jurisprudencial donde no existe disposicin especfica, opta casi uniformemente por dicha posicin.. En definitiva, puede afirmarse que los usos honestos o tica concurrencial no son contrapuestos a la buena fe objetiva, sino que se incluyen en ella 349.
b. diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attivit di un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente; c. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda. 346 Cfme. FONT GALN, Juan Ignacio. Constitucin Econmica y Dereclio de la Competencia pg. 211. Madrid, 1987, el dao deriva de la consideracin del principio de solidaridad social que impone la Constitucin italiana. 347 Est dloyal et illicite tout comportement ou practique comercial qui est trompeur o qui contrevient de toute autre manire aux rgles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ott entre fotrnisseurs et clients. 348 Espaa, Artculo 5. Clusula general. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En el Prembulo de la Ley de Competencia Desleal de Espaa se expresa que: Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual implcitamente se han rechazado los ms tradicionales (correccin profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequvoco sabor corporativo. 349 Cfme en este sentido con OTAMENDI pg. 165

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B) Norma general en el derecho uruguayo En el derecho uruguayo no contamos, como ya dijimos, con disposiciones de origen interno especficas. No obstante, Uruguay es Parte del Convenio de la Unin de Pars que regula en tema en su artculo 10 bis. El numeral 2) de dicho artculo establece una verdadera clusula general para nuestro derecho, estableciendo que Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en material industrial o comercial. De modo que para la calificacin de un acto como desleal en el derecho uruguayo corresponde atender si es contrario o no a los usos honestos en la materia. Los actos competitivos por s, an cuando generen prdidas econmicas a otras personas, son lcitos si no contraran los usos honestos en el mercado. Los reclamos en este sentido se han sustentado tradicionalmente, en el derecho uruguayo, en la responsabilidad extracontractual: artculo 1319 del Cdigo Civil. No obstante, hay posiciones que sustentan tambin este ilcito en la transgresin de una obligacin de no hacer, procurando de esta forma alcanzar los supuestos de actos desleales de mercado que no generan dao propiamente. C) Requisitos del acto de competencia desleal Para calificar si estamos o no ante un acto de competencia deben verificarse los requisitos que se mencionan a continuacin. a. Acto con finalidad concurrencial Es menester que el acto de mercado que estemos analizando tenga por finalidad mejorar la actuacin de mercado, que resulte idneo para la promocin de productos o prestaciones de quien lo realiza. En cuanto a los sujetos no tiene debe tratarse de competidores directos necesariamente. b. Acto ha de calificarse como antijurdico, debe probarse que es contrario a los usos honestos

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c. Basta que se trate de un ilcito de peligro, no es necesario que se especficamente un dao

constante

No se exige culpa o negligencia para acciones declarativas, como para el requerimiento formal de cese del acto anticompetitivo por desleal.

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- CAPITULO DECIMOSEXTO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

SUMARIO: I - ACTOS DE CONFUSIN II - ACTOS DE ENGAO III - ACTOS DE IMITACIN IV - ACTOS DE DENIGRACIN V - COMPARACIN VI - EXPLOTACIN DE REPUTACIN AJENA VII - INFORMACIN NO DIVULGADA - VIOLACIN DE SECRETOS VIII - VIOLACIN DE NORMAS IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO X - VENTA A PRDIDA XI - COMPETENCIA PARASITARIA

I - ACTOS DE CONFUSIN Confusin significa accin o efecto de confundir, es decir, de mezclar, fundir cosas diversas, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse 350. El riesgo de confusin es un concepto medular del derecho de la competencia, tanto como del derecho de marcas, presentando identidades en su nocin 351. Hay riesgo de confusin cuando un cliente est sujeto a cometer un error en el origen de los productos o de las prestaciones de una empresa en relacin con la identidad respectiva de dos establecimientos o sobre la existencia de relacin entre ellos 352. En el acto de confusin, como presupuesto de competencia desleal, la conducta ilcita consiste en ejecutar lo propio tomando como modelo lo ajeno 353.
350 www.rae.es, Diccionario 2001. 351 REIMER, pg. 204-205, destaca que es sinnimo de confundibilidad en algunos pases sudamericanos, en referencia al derecho de marcas. 352 REIMER, pg. 204-205. 353 Cfme. OTERO LASTRES, Actos relevantes, pg. 71.

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La conducta del competidor desleal, por otra parte, basta con que sea idnea para confundir al consumidor para que pueda calificarse como tal. No se exige la efectiva confusin. La confusin en cuanto a la comparacin de instrumentos publicitarios es ms compleja cuando se trata de productos similares 354: por un lado, tal similitud hace que sea ms probable la intencin de confundir para desviar clientela; por otro lado, tratndose de productos similares, que tienen usos similares, las diferencias posibles en el lenguaje publicitario destinado al mismo pblico - y en el mismo tiempo y espacio , resultan escasas. A) Antecedentes El acto de confusin se encuentra incluido en las enumeraciones de actos de competencia desleal unnimente por la legislacin comparada. Asimismo, encabeza el elenco de actos desleales del artculo 10 bis del Convenio de la Unin de Pars: cualquier acto capaz de crear una confusin, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Esta redaccin ha sido trasladada a varias legislaicones casi literalmente. Entre ellas: al apartado primero del artculo 6 de la Ley espaola 3/1991,. De todas maneras, nos corresponde tener presente que como el elenco de actos desleales no se interga por modelos de conducta o tipos estancos, es frecuente la interrelacin de los actos entre s. Por ejemplo: el acto de confusin con el de engao, o el de imitacin con riesgo de asociacin. B) Confusin y asociacin En el derecho del mercado uno de los conceptos prximos o vinculados con el de confusin o riesgo de confusin es el de la asociacin o riesgo de asociacin 355, por lo que debemos plantearnos en qu medida puede calificarse como acto desleal un supuesto de asociacin deliberada (o no) entre productos o prestaciones de servicios. El tema tiene importancia tal que algunas legislaciones han considerado necesario pronunciarse de alguna manera a su respecto 356.
354 DE LA CUESTA RUTE, Curso, pg. 187. 355 Se hace evidente tambin esta vinculacin conceptual en el derecho de marcas. 356 Es el caso de la legislacin espaola cuyo artculo 6, luego de hacer directa refenrecia a los actos de confusin en el inciso 1, atiende esta temtica en el inciso 2. Artculo 6. Actos de confusin. Se considera desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica.

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Asociacin o riesgo de asociacin significa Asociacin significa357, en una de sus acepciones ms directametne aplicables, una figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los dems. La distincin entre confusin y asociacin en entendido en algn caso de manera similar a la distincin que realiza la doctrina y la jurisprudencia alemana entre confusin en sentido estricto y confusin en sentido amplio358. La confusin en sentido estricto tiene lugar cuando el consumidor puede atribuir por error a una empresa, determinadas mercancas o prestaciones. Un ejemplo en este sentido puede verse cuando el consumidor, aunque distingue las marcas, atribuye errneamente los productos a una sola empresa. Por su parte, el riesgo de confusin en sentido amplio no supone un error sobre la identidad de las empresas, sino que el consumidor piense o deduzca que por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relacin comercial, econmica u organizativa entre diversas empresas359. En el derecho alemn se establecen cuatro categoras de riesgo de confusin 360: a. referido a marcas, b. referido al origen de las mercancas, c. riesgo de confusin en sentido amplio o estricto, y d. riesgo de confusin entre elementos visuales sonoros e intelectuales de los signos distintivos. Otero Lastres361 considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociacin como en el considerado especficamente riesgo de confusin el efecto en el consumidor es el mismo: la confusin. En este caso la confusin del consumidor no se encuentra en una prestacin con otra, sino enla asignacin a ambas prestaciones del mismo origen empresarial362. Para Otamendi363, ms all de que se considere includo o no en la norma que prohbe los actos de confusin, por lo tanto en el propio concepto de confusin, el concepto de asociacin de prestaciones alarga o ampla el concepto de confusin, que en cualquier caso resulta ms estricto. Hay actos de confusin en el mercado que interrelacionan las disposiciones de la
357 www.rae.es, Diccionario 2001. 358 Es el caso de DE La CUESTA, Jose Maria. Supuestos de competencia desleal por confusin, imitacin y aprovechamiento de la reputacin ajena, en La regulacin ... pg. 38. 359 REIMER, Dietrich. La repression de la concurrence dloyale en Allemagne, pg. 209. 360 OTAMENDI pg. 173 361 OTERo LASTRES, Jos Manuel. La nueva Ley sobre competencia desleal. La Ley, 991-4, pg. 1060 362 DE LA CUESTA. Obra citada, pg. 3 8, comparte el mismo criterio. dado que, estudiando especficamente la legislacin espaola que trata el tema de manera expresa considera que no era necesario el apartado segundo del artculo 6 sobre el riesgo de asociacin de prestaciones, dado que el primero incluye por s el riesgo de confusin entre actividades. 363 OTAMENDI, pg. 174.

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legislacin de competencia desleal con otras regulaciones del derecho del mercado. Nos referimos concretamente a las confusiones en materia de signos distintivos, a las correspondientes al derecho que regula la publicidad comercial y tambin a la proteccin al consumidor. En cuanto a las normas que analizamos en torno a las marcas y en torno al fenmeno de la publicidad comercial, hemos de destacar que es preciso que las interpretaciones sobre la deslealtad sean iguales, cuando menos armnicas. Desde la perspectiva del consumidor, por su parte, lso actos de confusin son ilcitos: estn dirigidos precisamente a ellos y numerosas disposiciones de la ley N 17.250 en el Uruguay fundamentan esta afirmacin. Es el caso de las expresiones de propaganda confusorias o engaosas (),por ejemplo. C) El concepto de error del consumidor El error del consumidor es un concepto clave de la competencia desleal en la medida que se trata del punto de especfico de referencia en cuanto a si determinados actos de competencia son susceptibles de ser desleales o no. Algunos actos de competencia se califican como desleales, por tanto ilcitos, sin necesidad de que el consumidor sea inducido a error 364. En otros casos, el objetivo es precisamente que consumidor se confunda, que se equivoque e incurra en error y tome una cosa por otra con el propsito de obtener una ventaja competitiva, ganancias en el mercado 365. De modo que el estudio del error del consumidor resulta til no slo para los actos de confusin sino para el resto de ilcitos desleales que tienen el mismo objetivo. El error del consumidor, a estos efectos, no es un vicio del consentimiento contractual sino una situacin de riesgo o peligro de que pueda producirse. De esta forma, para acreditar la deslealtad no es necsario probar que la conducta ha inducido efectivamente a error a determinados consumidores sino solamente que puede producirlo. El consumidor que, inducido por el error, celebra un contrato, no ejercer acciones de competencia desleal para corregir la situacin: recurrir a las acciones de resolucin correspondientes al contrato celebrado sobre la base de vicio del consentimiento si hubo dolo o las que fueren menester, siempre en el mbito de las acciones contractuales. Podr considerarse que si el error es consecuencia de un acto del empresario calificable como desleal hay una presuncin o importantes indicios de que se haya producido error en el consentimiento.

364 Es el caso de la deslealtad por violacin de secretos, la imitacin sistemtica para obstaculizar la afirmacin en el mercado de un competidor, la violacin de normas, la venta a prdida. 365 Es el caso de confusin, engao, obsequios y comparacin desleales, incitacin que genere asociacin, o venta a prdida que induzca a error a los consumidores

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La dimensin de anlisis para la normativa contra la competencia desleal es otra. En todo caso, es preciso analizar la impresin general, dejando de lado el estudio separado de cada una de las circunstancias de la conducta presuntamente desleal: habr que fijarse en la impresin de conjunto del propio acto y de las circunstancias en que se produce366. En cuanto al consumidor en s, depender del producto o servicio que se trate: de la franja del mercado a la que se dirija y de las propias caractersticas de la sociedad en que se est desarrollando el acto367. Corresponde considerar que el consumidor es quien toma la decisin de compra, no necesariamente quien utiliza el producto o recibe la prestacin del servicio. Hay muchos factores que inciden en la caracterizacin del consumidor para cada caso y muy variado el resultado. Pueden ser muy numerosos o muy reducido, pero el perfil tendr igula relevancia. Las expresiones literales, al igual que las marcas denominativas, estn expuestas al peligro de confusin en tres planos: a. por la imagen que genera su lectura; b. por su efecto sonoro; o c. por su contenido intelectual368.

II - ACTO DE ENGAO Engaoso es aquello falaz, que engaa o da ocasin a engaarse y engao es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre 369. Un caso tpico de engao al consumidor consiste en no aclarar totalmente los medios que se ofrecen para llegar al resultado que se promete. Por otro lado, cuando se formulan expresiones exageradas en cuanto a variables constatables se est tambin ante un engao al consumidor, circunstancia destacada varias veces. Hay varias perspectivas as como regulaciones - para analizar el engao en la conducta de un competidor en el mercado: el derecho contra la competencia desleal, la regulacin propia de la publicidad comercial (cuando la hubiere de manera especfica), el derecho de proteccin al consumidor, las normas de la Propiedad Intelectual.
366 De manera similar se acta en el derecho de marcas. 367 En opinin de OTAMENDI, pg. 178, No existe el consumidor medio por ms que se aluda frecuentemente a l. 368Cfme.: REIMER, pg. 211. 369www.rae.es, Diccionario 2001.

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Analizaremos ms adelante el caso especfico de la publicidad engaosa. No veremos en este libro ms que conceptos generales en materia de Propiedad Intelectual, ni en cuanto a la proteccin al consumidor. Nos circunscribiremos a los principios generales en materia especfica de competencia desleal. Desde una perspectiva mercantil, este lcito ser bien publicitario bien competencia desleal, segn medie o no en su difusin la publicidad, siendo aplicable una u otra ley segn concurra o no dicho elemento. El artculo 10 bis 3) del Convenio de la Unin de Pars, reputa desleales las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, aludiendo indudablemente a los supuestos de engao. En derecho comparado, las formas ms contundentes de induccin a error suelen ser adems castigadas criminalmente. No es el caso de Espaa, donde la proteccin penal en estos campos es muy dbil. La legislacin alemana concede gran importancia a esta deslealtad que viene regulada en el artculo 3." de su Ley, si bien en 1969 se le di nueva redaccin. Del mismo modo, en derecho suizo, en el artculo 3 b) y c) de su LCD, viene regulado el engao concurrencial con una tcnica enumerativa y abierta, como en Alemania y en nuestra Ley, siendo el elemento determinante el error del consumidor El engao como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente, ni que deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta que dicha conducta sea susceptible o idnea de inducir a error370. Para que las indicaciones sean consideradas engaosas no se requiere efectivamente lo sean. Alcanza con que alguna afirmacin sea inexacta, en tanto pueda inducir a error al consumidor. Destaca Lema Devesa371 que si las indicaciones fueran inexactas pero no indujeran a error al consumidor no estaramos ante un ilcito concurrencial. Estaramos s ante un ilcito frente a las normas de proteccin al consumidor y de la publicidad comercial que exigen veracidad en las afirmaciones. La prueba pertinente para la condena, la prueba del engao, implica probar la induccin a error sobre una circunstancia significativa, determinante de la decisin de mercado del destinatario. Es distinto de la prueba relativa a la exactitud o inexactitud de las manifestaciones. Para estar ante publicidad engaosa debe haber
370 Se trata de una situacin similar a los actos de confusin analizados con anterioridad. 371 LEMA DEVESA, Carlos. La publicidad desleal: modalidades y problenlas. Revista General de Derecho. Julio-agosto 1991, pg. 6.138.

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a. datos falsos u omisiones relevantes (en elementos determinantes para el destinatario); b. engao o posibilidad de induccin al engao. Ms all de esta enunciacin no pueden realizarse afirmaciones objetivas o apriorsticas, por lo que el anlisis debe ser casustico. Se puede formular, s, tres pasos para desarrollar el estudio de la situacin: a. determinacin en general el crculo de destinatarios y luego en particular el destinatario medio372 del mensaje publicitario cuestionable; b. determinacin de que entiende al respecto dicho destinatario medio ; c. confrontacin entre lo que entiende y la realidad del objeto de la publicidad que se analiza. Es entendible que se interprete la actitud engaosa con amplitud, debido a que se desconoce efectivamente qu puede afectar al consumidor destinatario, quin puede ser en definitiva. Tambin debe apreciarse con amplitud cul puede ser la fuente del engao. Es de considerar que el engao debe proporcionar un plus concurrencial al producto o servicio ofertado. Puede tratarse de engao en relacin con muy variados aspectos: naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, entre muchas otras posibles cuestiones de afirmacin publicitaria. El engao no solamente tiene lugar cuando se afirma respecto de indicaciones incorrectas o falsas, sino tambin cuando se omiten extremos o circunstancias verdaderas que pueden ser relevantes para el consumidor, directo destinatario de la conducta en el mercado 373. No existe prohibicin de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta: se trata de engao por omisin cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error. El engao por omisin no es consecuencia de un mero silencio, sino cuando del anlisis entre la realidad y los datos mencionados surge que no se hizo referencia a elementos significativos particularmente negativos. La ilicitud reside en que circula informacin deliberadamente incompleta, porque siendo parcialmente veraz es incompleta.

372 En Europa el concepto de destinatario medio al que se recurre fue elaborado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 1998: como persona normalmente informada y experimentada, razonablemente atenta y perspicaz, consciente del carcter persuasivo de la comunicacin publicitaria y promocional, STJCE de 16 de julio de 1998, asunto C-210/96 Gut Springenheide GmbH c. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt 373 Un ejemplo de ello puede ser el caso de un producto reconocido por un estndar de calidad normalizado en el mercado. Si en algn caso concreto el material empleado para su fabricacin no es el usual, puede llevar a engao al consumidor.

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III - ACTOS DE IMITACIN Imitacin es la accin y efecto de imitar, es decir, ejecutar algo a ejemplo o semejanza de otra cosa374. Puede hablarse de dos tipos de imitacin, que constituyen extremos entre los cuales se desarrolla todo un abanico de actos imitativos375: a. la reproduccin exacta del modelo base; b. reproduccin a la que se aade un cierto esfuerzo creador por el imitador, que da lugar a una recreacin. La imitacin servil o exacta, la imitacin cuasi-servil y la imitacin de la gran mayora de los elementos esenciales pueden dar lugar a actos de imitacin desleal. No ser el caso de la recreacin con elementos propios del esfuerzo del operador que lleva a cabo una imitacin no prohibida, siempre que los elementos recreados no se encuentren protegidos por derechos de exclusiva. La imitacin desleal confusoria, como destaca la doctrina espaola 376, no es aquella referida a ideas, sino a la exteriorizacin de dichas ideas. La apropiacin de las ideas es libre, cada uno deber expresarlas en lenguaje propio. A) La libertad de imitacin El principio general en esta materia es la libertad de imitacin, como aplicacin extensiva del principio de libertad en la competencia en el mercado 377. Teniendo en cuenta este principio, se debe considerar que que las conductas calificables como desleales, constituyen una excepcin al principio general de libre imitacin, de modo que deben ser interpretadas de forma restrictiva. No obstante, deben tenerse en cuenta excepciones o salvedades. Una de las excepciones ms notorias est constituida por los derechos de exclusiva reconocidos por la Ley, concretamente los institutos de la propiedad intelectual 378. Es este caso un supuesto de imitacin no constituye competencia desleal, sino ilcito o contravencin al derecho de
374www.rae.es, Diccionario 2001. 375OTERO LASTRES, Actos relevantes, pg. 74. 376 PORTELLANO, pg. 412. 377 FERNNDEZ NVOA, C, Reflexiones preliminares sobre la Ley de competencia desleal, La Ley, 19912, pg. 1181, ensea que en los ordenamientos basados en tales principios de libertad se aspira a establecer un ponderado equilibrio entre el principio fundamental de la libre imitacin de las creaciones y la proteccin temporalmente limitada de ciertas creaciones en las que concurren determinados requisitos y que constituyen propiedad intelectual. 378Especficamente patentes, marcas, derechos de autor.

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exclusiva. Es decir: la imitacin est permitida, pero es desleal en algunos casos, como ser el de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno as como tambin el acto que tiene lugar en caso del denominado riesgo de asociacin a menos que el imitador no pudiera evitar ciertas caractersticas de lo que realiza un competidor. Sin embargo, corresponde ver el propio supuesto de aprovechamiento del esfuerzo o reputacin ajena por s, dado que constituye una evidente conducta desleal, tal como analizaremos separadamente. B) La excepcin de la inevitabilidad de riesgos El acto no constituye deslealtad inlcuso diversas legislaciones lo precisan de esta manera cuando se trata de un riesgo inevitable para el operador competidor. De todas maneras, el problema est en determinar el grado de evitabilidad de la semejanza e identidad. 379. Siendo una excepcin, la inevitabilidad debe ser considerada de modo restrictivo o exigente380. En definitiva: la imitacin est permitida, pero resulta desleal cuando genera riesgo de asociacin o aprovechamiento indebido. An en este caso queda exonerada la deslealtad si el imitador no puede evitar este riesgo. Si lo puede evitar con variaciones o modificaciones que no le resulten extraordinariamente dificultosas o imposibles (econmica o tcnicamente) debe intentar evitarlo so pena de incurrir en deslealtad. Otra situacin de gran inters es la conocida como imitaciin sistemtica obstruccionista, expresin especfica del derecho alemn. En este caso, a diferencia de la competencia que se sustenta en la calidad del producto o servicio, el empresario responsable de tales actos anticompetitivos procura obstruir al competidor, cona ctitudes que buscan elimianrlo del mercado o que buscan impedir que se desarrolle en el mismo 381. Corresponde precisar que la imitacin en este caso, an cuando como acto aislado sea legalmente admisible, por tornarse sistemtica y tener finalidad obstruccionista deviene un acto desleal a la vez, acumulativamente - y por lo tanto ilcito. Debe dejarse de lado para su consideracin el grado de originalidad del objeto de imitacin, como el efectivo riesgo de confusin al caso382.
379 Cfme. en este sentido DE LA CUESTA, Jos Mara. Supuestos de competencia desleal por confusin, imitacin y aprovechamiento de la reputacin ajena. En La regulacin contra la competencia desleal ... pg. 45. 380 Cfme OTAMENDI, pg. 212. 381 Desarrolla este concepto REIMER, Dietrich, La repression de la coneurrence dloyale en Allemagne, pg. 283. 192 Obra citada, pg. 6175. 382En este sentido DE LA CUESTA, op cit, pg. 46.

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IV - ACTOS DE DENIGRACIN Denigracin es la accin y efecto de denigrar, es decir, deslustrar, ofender la opinin o fama de alguien383. La denigracin es una actividad dirigida a influir en los elementos de juicio de los destinatarios de una comunicacin comercial, procurando incidir de modo negativo en el prestigio del competidor384. A) Planteamiento La deslealtad por denigracin es un acto tpico que se encuentra regulado en la totalidad de los ordenamientos positivos que hacen referencia en alguna medida a la competencia desleal. Podemos encontrarla incluso en ordenamientos como el uruguayo, en los cuales no existe ley nacional especfica pero s se encuentra vigente el artculo 10 bis del Convenio de la Unin de Pars que la enuncia expresamente. Tiene lugar la denigracin en las conductas o actos de competencia que, tal como describe Martn-Achard385 procuran abatir la posicin de un concurrente de manera resaltando sus circunstancias desfavorables. De tal actitud deriva la ilicitud. Si bien hay proximidad entre denigracin y delitos como el de injurias y calumnias no hay identidad constante entre ambos ilcitos. Se puede caracterizar a la denigracin como acto de competencia desleal en cuanto la difamacin de la persona o contra los productos o los servicios de otro competidor tienen como finalidad el desprestigio que pueda originarse para el perjudicado, precisamente en cuanto empresario, ante el pblico consumidor 386. Si bien un acto de denigracin puede constituir en el orden penal un delito, no todo acto de injurias o calumnias puede constituir denigracin, dado que puede estar ausente la finalidad de perjudicar al competidor precisamente en su condicin de tal. Si bien puede darse denigracin en ciertos trminos de comparaciones que se elaboren, la nota tpica de la denigracin como acto de competencia desleal se encuentra en que exista una gresin abusiva o injustificada 387. No debe exigirse necedsariamente un nimo subjetivo por parte de la fuente de tal denigracin, basta con que objetivamente las manifestaciones procuren denostar o disminuri el crdito en el mercado del competidor.
383 384 385 386 387 www.rae.es, Diccionario 2001. GHIDINI, Della concorrenza, pg. 199-200. MARTN-ACHARD. Obra citada, pg. 42. BAYLOS CORROZA, Tratado, 1978, pg. 335. Destacan esta caracterstica, entre otros, OTAMENDI, pg. 171.

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B) Objeto y modalidades de la denigracin La denigracin puede ser directa o indirecta, segn sea expresamente formulada o que se manifieste insidiosamente por otro medio. La jurisprudencia francesa ha sostenido que no importa que el acto denigratorio sea o no pblico. An cuando sea necesaria cierta exteriorizacin, basta con que alcance a un solo cliente. De esta forma, se ha aplicado la calificacin de desleal a afirmaciones vertidas en circulares internas de una empresa, con la finalidad de informar a sus propios agentes sobre la situacin de competidores. Basta tambin el mero hecho de que ese documento llegue a conocimiento de un cliente. En Alemania, el artculo 14 UWG distingue entre afirmaciones pblicas y confidenciales, siendo ms exigente en el primer caso. Se ha entendido que en Espaa puede incurrirse tambin en este ilcito aunque la denigracin se formule por carta, en conversacin individualizada o similares, siempre que concurran los elernentos constitutivos de este tipo388. La denigracin que se sanciona como desleal puede comprender la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un operador econmico, tal como lo expresa el Convenio de la Unin. Puede tambin inlcuir en dicho objeto de denigracin a la propia persona del competidor, tal como se realiza en legislaciones como la de Francia y Suiza. No consideramos que sea esta una diferencia relevante, pues en todo caso que un acto de denigracin personal afecte al crdito en el mercado de las prestaciones o establecimiento ser un acto ilcito. C) Exoneracin de la deslealtad Para las expresiones denigratorias no sean consideradas desleales el CUP establece que no deben ser falsas. Otras legislaciones anticuadas establecen tales causales. Modernamente, las legislaciones exigen para no considerar como un acto desleal a las declaraciones denigratorias sobre un competidor que sean exactas, verdaderas y pertinentes389. Es decir, expresamente califican que no basta con que sean verdades (con que no sean falsas) sino que adems deben ser ponderadas con los actos competitivos que realiza quien las manifiesta. En definitiva, evalan tambin la dimensin de abuso que puede haber en destacar las situaciones del comeptidor que resulten desfavorables.
388 OTAMENDI, pg. 191. 389 La ley suiza en el artculo 3 habla de que adems de no ser falsas deben no deben ser intilmente hirientes.

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Se trata de la consideracin de la denominada exceptio veritaris en materia de actos denigratorios y competencia desleal. El requerimiento de que debe ser pertinente para no ser considerada desleal un acto denigratorio de un competidor (recogido an con diversas expresiones literales tanto en la ley espaola como en la suiza) implica que una informacin verdadera y exacta puede no tener relacin con el objeto de la misma y, por lo tanto, no ser pertinente.

V - ACTOS DE COMPARACIN Los actos de comprtencia entre operadores del mercado implican algunes veces el planteo de comparacin entre productos o servicios. Los conflictos relacionados con la evaluacin de dichos actos como conducta desleal tienen lugar la mayor parte de las veces (incluso tal vez cuando son ms notorios) en el caso de actos de publicidad. Es decir, en los casos de especfica referencia a la difusin de un mensaje persuasivo para la adquisicin de bienes o servicios del anunciante a tarvs de los diversos medios de comunicacin. No obstante, no todos los actos competitivos implican necesariamente publicidad comercial en este sentido especfico. Por lo tanto, analizaremos algunas de estas cuestiones en esta Parte del estudio que dedicamos a la Competencia Desleal de manera general y nos remitimos para el estudio de la problemtica de la Publicidad Comparativa en sede especfica de tratamiento de las cuestiones sobre pubicidad comercial. De manera general, aplicando los principios que sustentan el derecho uruguayo contra la competencia desleal, la comparacin entre quienes fabrican productos o prestan servicios competitivos entre s es desleal cuando es contraria a los usos honrados del mercado. Corresponde determinar con precisin cundo estamos ante estas situaciones. Al respecto es de utilidad apreciar las expresiones que utilizan otras legislaciones que consagran dicho ilcito expresamente. Usualmente expresan que la comparacin pblica de acitivdades, prestaciones o establecimientos entre s es ilcita cuando se refiere a aspectos que no son anlogos, relevantes ni comprobables. A) Comparacin pblica y publicidad comparativa Los actos de de competencia lcitos por comparacin son mirados muchas veces con desconfianza, exigiendo la ley requisitos restrictivos. Incluso, histricamente era frecuente que alspropias legislaciones lo prohibieran.

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Ello se atribuye a que la comparacin entre productos, servicios o actividades tiene una enorme potencia concurrencial tanto positiva, para el que se compara, como negativa para el que es obje173 to de la comparacin390. Asimismo, todo mensaje que se dirige al mercado como informacin puede tener un valor y una influencia significativos en el consumidor porque ofrece credibilidad, de modo que se justifica tales criterios cautelosos. Comparar implica cotejar o enfrentar dos o ms situaciones o realidades, formulando una conclusin o informacin en torno a dicha actividad. No todo acto de comparacin es relevante para el mercado, sino solamente los actos de comparacin pblica, cuyo concepto analizaremos. En la doctrina espaola, para Otamendi 391 existe comparacin no slo cuando se confrontan expresamente marcas, productos, servicios o establecimientos, sino tambin cuando estos, aunque no identificados expresamente, resultan identificables por el consumidor En la doctrina alemana se considera que existe comparacin no slo cuando se confrontan con claridad las actividades, prestaciones o establecimientos propios con los de un tercero identificado, sino tambin cuando este tercero, sin ser identificado, puede ser identificable392. Por su parte, en Suiza se considera que hay comparacin an cuando no hay mencin expresa o literal de los productos, prestadores de servicio o actividades comparadas, siempre que puedan ser identificables por los consumidores. No toda comparacin concurrencial debe estar sujeta a condiciones restrictivas sino nicamente la comparacin pblica. Por otro lado hay que distinguir entre publicidad comparativa y comparacin pblica, ms all de las diferencias que pueda haber en distintas legislaciones en relacin con una y otra. Ambas tienen tambin procesos distintos para su enjuiciamiento y represin. La comparacin no pblica puede ser, no obstante, acto concurrencial. En tal caso le sern de aplicacin los restantes tipos del catlogo doctrinario de deslealtades. B) Caractersticas de la comparacin pblica La comparacin publicitaria entre empresas o establecimientos, si tiene finalidad concurrencial, es porque es susceptible de cumplir con los objetivos de la publicidad comercial. Es decir, que puede persuadir para la contratacin de bienes o servicios.

390 En este sentido OTAMENDI, pg. 195; MARTN-ACHARD, Edmond La Lo federale contre la concurrence dloyale du 19 decembre 1986, pg. 58. 391 OTAMENDI, pg. 195. 392 REIMER, op cit, pg. 364.

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Los requisitos propiamente dichos, exigibles a la comparacin pblica o publicitaria, se refieren a los extremos a comparar, calificndolos en general tal como vimos en tanto se refieran a caractersticas esenciales, afines y objetivamente demostrables. Adems, que el bien o servicio con el que se compara deber sea similar, no desconocido ni de limitada participacin en el mercado. Requisitos: que se trate de elementos relevantes; no hay efectos reales o posiblemente evaluables si se trata de cuestiones balades, no significativas para el potencial cliente. Adems los extremos a comparar sean anlogos. Comparar la velocidad de un auto con su comodidad interior no es comparable directamente, no son anlogas. Asimismo, los extremos debern ser comprobables, de manera que el juicio de valor no puede basarse en un extremo irracional, opinable o subjetivo, sino en extremos o circunstancias que puedan acreditarse objetivamente. Como vemos, se trata de la equivalencia de los requisitos de la comparacin pblica y la publicidad comparativa. C) El test de mercaderas a) Concepto El conocido test de mercaderas comprende los anlisis normalmente de varios productos, realizados con la finalidad de establecer las caractersticas de calidad y su nivel de precios393. Se refiere tanto a bienes y productos como a los servicios. Muchas veces este test carece de finalidad concurrencial, tratndose de una actividad cuya finalidad es promover la informacin del consumidor en la contratacin de bienes y servicios. En muchos supuestos estos test son realizados por personas, asociaciones de consumidores, revistas especializadas, corporaciones y entidades no niercantiles, sin finalidad concurrencial, an cuando sus resultados puedan incidir muy seriamente en la eleccin del consumidor. An as estas entidades podrn ser responsables cuando la informacin sea engaosa, falsa o tendenciosa: no se trata de un ilcito concurrencial, pero igualmente la actitud ser ilcita. Tambin puede suceder que un competidor efecte anlisis comparativos, con la finalidad de obtener informacin sin trascendencia directa de mercado, por lo que tampoco podran enjuiciarse al amparo de la competencia desleal. Sin embargo, los tests de mercaderas pueden llegar a constituir un acto de competencia segn su utilizacin posterior.
393OTAMENDI, pg. 202.

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Cuando se comunican al mercado, independientemente de quien los realiz y si su comunicacin tiene finalidad concurrencial debern ser evaluados como cualquier acto de competencia y ser sometidos a los diversos requisitos y normas correspondientes.. Deber tratarse de una comparacin pblica, con una cierta pluralidad de destinatarios, no una comunicacin ocasional o a una persona determinada an cuando sea cliente potenciaL En este ltimo caso, esta conducta podra resultar desleal y por tanto enjuiciable por otra caracterizacin de modelo ilegal de conducta comeptitiva, pero no ser comparacin pblica. Sin embargo, si la comparacin pblica utiliza un medio publicitario y alcanza una generalidad indiscriniinada de destinatarios estaremos ante publicidad comparativa, instituto que analizaremos ms adelante. El sujeto responsable del uso concurrencial del test de mercaderas podr ser tanto quien lo mand realizar, el efectivamente responsable de su existencia, como quien utiliza la informacin que ha sido hecha pblica. En Alemania, el Gobierno Federal constituy en diciembre de 1964 la Fundacin Test de Mercaderas (Stiftung Warentest) cuyos Estatutos, artculo 2, establecen como finalidad informar a la colectividad acerca de los criterios de valor objetivos de productos o servicios del mercado nacional, cuyas caractersticas esenciales sean idnticas y suficientemente identificables. La doctrina alemana, sustentando tal actividad ha formulado cuatro condiciones de licitud concurrencial del test de mercaderas 394: a. imparcialidad (neutralidad) por parte de quien realiza el test; b. cualificacin de las personas que lo efectan; c. exactitud de los mtodos y de los resultados; d. debe analizarse hasta qu punto resulta necesaria la comunicacin integral del mismo.

VI - EXPLOTACIN DE REPUTACIN AJENA Cuando se hace referencia a esta situacin hemos de contemplar los casos en los que no existe riesgo de asociacin ni confusin. Es decir, cuando se trata de aprovecharse sin autorizacin del trabajo, mrito o reconocimiento ajenos. En definitiva, apropiarse del esfuerzo de otras personas para provecho propio. La situacin va ms all del reconocimiento del principio de libertad de las ideas y de la consideracin de los derechos de exclusiva como una excepcin. Implica ponderar en cada
394 REIMER, Dietrich. La reppression de la concurrence dloyale en Allemagne, pg. 399

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caso la existencia de abusos en estas situaciones. A) Delimitacin del concepto Se citan diversos ejemplos en la doctrina. Por ejemplo, puede tratarse de la utilizacin de un objeto contrariamente a su destino normal, por ejemplo un libro, la reproduccin de un cuadro o una fotografa, para lanzar los propios productos, asocindolos con aqullos, aprovechando indebidamente la reputacin ajena 395. Es muy frecuente que estas conductas vayan asociadas a casos de publicidad relacionada o adhesiva396. B) Relacin con la normativa marcaria El supuesto que analizamos podra darse cuando en un catlogo de tapicera de vehculos resaltara determinada marca de automvil, se utiliza abusivamente el prestigio de esa concreta marca automovilstica. La proteccin marcaria se refiere al caso del tercero que utiliza para otros productos o servicios una marca ajena, pero no, por ejemplo, para cuando el tercero la emplea designando el producto original. Si bien en estos casos no existira vulneracin de los derechos marcarios, eventualmente podra existir deslealtad por aprovecharniento indebido de la reputacin ajena. En derecho alemn se considera desleal el aprovechamiento parasitario del fabricante que vende sus productos como sustitutivos de los de un competidor determinado o pretende que son tan buenos como los del rival, o indica que empleados suyos son altamente cualificados por haber 195 trabajado antes para un competidor prestigioso397. En cada caso corresponder examinar las circunstancias y los intereses involucrados, el efectivo aprovechamiento que se haga y si la alusin al tercero era o no imprescidible en cada caso. Desde la competencia desleal se pueden distinguir tres conceptos derivados o subconceptos en los casos de aprovechamiento del trabajo ajena. En primer lugar, se trata de analizar la situaicn de quien se aprovecha indebidamente del resultado del trabajo de un tercero que le ha sido confiado. El el caso de presupuestos, clculos o planos que una persona entrega a otra para realizar una obra y quien lo recibe no da continuidad al proyecto, pero copia y explota esos planos en otra obra o en otro momento398.

395OTAMENDI, pg. 214. 396En este sentido DE LA CUESTA, ob cit., pg. 47. 397REIMER, Dictrich, obra citada, pg. 203. 398 MARTN-ACHARD, Edinond. La Lo fdrale contre la coneurrence dloyale du 19 decembre 1986, pg. 79.

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En segundo lugar, de manera complementaria al caso anterior, encontramos el caso de quien explota los resultados del trabajo de un tercero cuando los ha adquirido de forma indebida. Supongamos que aquellos planos y clculos hechos por un arquitecto llegan a otro pero sin que hayan sido entregados a sabiendas por el creador y este ltimo los aprovecha para formular su propio proyecto. No hay autorizacin, de manera que se trata de un aprovechamiento desleal. En tercer lugar, estamos ante el de quien reproduce procedimientos tcnicos, apropindose del trabajo de un tercero y los explota en el mercado. El ejemplo tradicional en este caso es el de un comerciante que se apodera de un molde o matriz propiedad de otro taller y lo utiliza para obtener piezas idnticas, que obviamente sern ms baratas (no tiene los gastos de matricera que imputar a sus cuentas).

VII - INFORMACIN NO DIVULGADA - VIOLACIN DE SECRETOS A) La proteccin civil del secreto El Derecho admite y, por lo tanto, protege la existencia un derecho de exclusiva, monopolio legal de explotacin para quien obtiene un derecho de patente, marca, as como de derecho de autor o conexo, no pudiendo ser impedido del goce del mismo por sus competidores. Sin perjuicio de tales derechos, en la vida de la empresa pueden identificarse una serie de conocimientos, informaciones, tcnicas o ideas que por su valor competitivo tambin reciben o deben recibir un cierto amparo o proteccin jurdica, de manera de fomentar la investigacin, el progreso y, en definitiva, la competitividad. Ello resulta indispensable para un aceptable funcionamiento de la economa de mercado. Tales conocimientos, no siendo protegibles por la Propiedad Intelectual o an sindolo y su titular prefiere no registrarlos, pueden constituir objeto de proteccin por medio del secreto. La violacin de secretos ha sido encuadrada tradicionalmente en la disciplina de la Competencia Desleal de una forma explcita desde la ley alemana de la competencia desleal de 27 de mayo de 1896. Sin embargo, es de destacar que la proteccin del secreto exsite con independencia de la finalidad concurrencial del que pretenda producir su quebrantamiento En el Derecho comparado hay una serie de normas penales, mercantiles y laborales que inciden fragmentariamente o con carcter sectorial en la cuestin, pero nos enfrentamos ahora a la proteccin que se otorga en el mbito civil al secreto empresarial en s mismo y con carcter general.

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En Uruguay encontramos normas generales de competencia desleal vigentes, contenidas en el Convenio de Pars, como hemos ha mencionado, internalizadas. Snchez Calero399 se opone a su proteccin legal pues considera que quien lo detenta intenta aprovecharse de sus resultados por tiempo indefinido, sin que aporte al mundo de la ciencia y de la tcnica sus conocimientos que celosamente guarda ocultos y sustrae al progreso general. Esta posicin nos parece cuestionable debido al valor que tiene el conocimiento: no corresponde negar proteccin sobre la base de que no existe un derecho de exclusiva. BAYLOS 198 en 1978, recurriendo, a falta de instrumentos normativos propios, a la teora general de la institucin en Derecho comparado y que son aprovechables con la nueva Ley, con las lgicas matizaciones: Baylos Corroza400 manifest al respecto que Otra maniobra incluida entre los actos de competencia desleal que estamos considerando es la corrupcin de empleados, el espionaje industrial o la utilizacin de cualquier otro medio lcito, para llegar a conocer los secretos de fabricacin o de comercio de un competidor, procediendo despus a utilizarlos, o simplemente a divulgarlos o revelarlos. Puede observarse de este modo, que lo que constituye acto de competencia desleal no es, ni el conocimiento, ni la revelacin de secretos ajenos, considerados dichos comportamientos en s mismos; sino el procedimiento lcito seguido para llegar a ese conocirniento o las circunstancias de que se acompaa la revelacin. ... Quien casualmente, sin que medie ninguna maniobra desleal, conoce uno de estos secretos y lo revela y difunde, sin tener obligacin alguna de guardarlo, no incurre en un acto de competencia desleal. B) Sujetos que acceden al secreto Son diversas las personas que pueden estar en contacto con el conocimiento protegido por secreto, acceso que puede ser legtimo como ilegtimo. En cuanto a quienes tienen acceso legtimo al referido conocimiento podemos encontrar los empleados, directivos y administradores de la propia empresa. Usualmente tienen deber de reserva. Los empleados y trabajadores tienen deber de guardar reserva, tanto durante la vigencia del contrato, como despus de su terminacin, segn la propia obligacin de cumplir de buena fe el trabajo impone. Tambin el antiguo empleado debe respetar el secreto adquirido de su antigua empresa aunque no de forma absoluta, pues siguiendo a Gmez Segade 401 habr supuestos en
399 SNCHEZ CALERO. Las costumbres de probidad en la competencia y los secretos industriales. Separata de Anales de Moral Social y Economa. Volumen XII. Madrid, 1966. 400 BAYLOS CORROZA. obra citada 1978 pg. 337. 401 GOMEZ SEGADE , 1974, Obra citada, pg. 378.

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que la utilizacin del secreto sea indispensable para el futuro profesional del empleado y sera injusto privarle para siempre de la posiblidad de utilizarlos. Por otra parte en muchas ocasiones ser difcil separar los secretos industriales de los conocimientos personales del empleado, que constitu en simplemente el producto de su habilidad y destreza en el oficio. Los administradores de las sociedades comerciales estn sujetos al deber de acutacin con buena fe y lealtad, de manera que tienen inhibida toda conducta que implique conducta desleal. El deber de reserva se extiende tambin a determinados terceros relacionados con la empresa, como banqueros y profesionales, funcionarios, que pueden haber accedido legtimamente a secretos empresariales. En cuanto al acceso ilegtimo al conocimiento protegido, nos referimos a cualquier persona que vulnere expresamente la reserva y los diversos medios implementados por el titular. Incluye esta categorizacin a quienes realizan espionaje o actividades anlogas, lo que excluye cualquier conocimiento accidental o fortuito. No es necesario en este caso que las personas acten necesariamente con finalidad concurrencial, de la misma manera que se puede exigir o visualizar en el caso de otras conductas que se pueden considerar desleales. Otro caso tiene lugar cuando aqul que ha accedido legtimamente al secreto aprovechando una infraccin contractual ajena para acceder al conocimiento de los secretos y utilizarlos de tal manera.

VIII - VIOLACIN DE NORMAS Tambin ha de considerarse desleal el acto de aprovechamiento de una ventaja competitiva adquirida mediante la infraccin de las leyes. Nos referimos a una ventaja significativa, que tiene verdadera incidencia en costos o hasta en la misma posibilidad de que pueda realizarse una actividad comercial. Es de destacar que la mera infraccin normativa no constituye por s misma conducta desleal. Nos referimos a un aprovechamiento que debe ser efectivo, no eventual o potencial. Ha de constatarse un nexo de causalidad entre la infraccin y la ventaja adquirida por el empresario infractor. Debe tener una intensidad significativa desde el punto de vista concurrencial: debe hacerse sentir en el momento de eleccin de esa alternativa de mercado y que, en la mayora de los casos, supondr un ahorro de costos que se proyecta en la oferta que presenta al mercado el infractor. 261

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Un caso tpico de infraccin a las normas que genera ventajas competitivas desleales es el aprovechamiento que realizan los empresarios que no tienen autorizacin ni pagan al titular de los derechos de propiedad intelectual que constituyen insumo principal de su actividad productiva. El empresario que tiene mquinas fotocopiadoras y no tiene autorizacin para reproduccin fotosttica y, de igual manera fotocopia libros acta con ventaja frente a quienes deben incorporar este insumo a sus costos, as como directamente a los titulares de dichos derechos: est sustituyendo el soporte original autorizado por uno ms barato, pirata que a la larga dao al mercado. El no cumplimiento de las normas laborales, el conocido trabajo en negro constituye frecuentemente acto de competencia desleal Tambin en algunas actividades la infraccin a las normas tributarias conceden ventajas competitivas significativas, al punto de constituir actos de competencia desleal. Algunas legislaciones destacan expresamente que la mera infraccin de normas jurdicas cuyo objeto sea la regulacin de la actividad concurrencia constituyen por s un acto de violacin de las normas que constituye competencia desleal402. No corresponde distinguir las normas por su jerarqua sino por sus efectos. De modo que es igual, a estos efectos, que la norma infringida sea una ley, un decreto, una disposicin normativa de origen departamental. Se considera que el Ordenamiento jurdico debe ser tomado en su conjunto, al margen de su rango formal 403. En caso de infraccin a una norma no nacional o una infraccin en el extranjero, que vulnere principios de buena fe comercial, siempre que la conducta se encuentre comprendida por la clusula general estaremos ante un acto de competencia desleal por infraccin a las normas404. Lo que se toma en cuenta es el efecto en el mercado y la valoracin que el acto que da lugar a la ventaja competitiva merece a la luz de los actos honestos del mercado o el parmetro anlogo que se tome en cuenta.

IX - TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO Constituye acto competencia desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios as como de cualquier otra condicin de cotnartacin cuando no medie causa justificada. Es decir, cuando no haya una justificacin y por lo tanto pueda atribuirse una finalidad
402 Es el caso de: ley espaola de 1991, art. 15; 403 Esta es la posicin tradicional en varios pases, como por ejemplo del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional espaol, OTAMENDI, pg. 238. 404 En este sentido VIRGS El comercio internacional en el nuevo derecho espaol de la competencia desleal, pg. 121 y ss (verificar); OTAMENDI, pg. 241.

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concurrencial ilegal por contrariar los usos honestos en el mercado. Cuando se incorpora en legislaciones este artculo, generalmente constituye un cajn de sastre residual405, sin perjuicio de lo cual se ha entendido que este tipo de disposicin es una de las que mejor se condensa la funcin de defensa institucional del orden concurrencial406 En cuanto al tratamiento discriminatorio al consumidor, que tambin puede reflejarse como una conducta de competencia desleal en sus efectos entre competidores, la causa justificada que permite tratamiento distinto a diversos consumidores deber ser de orden concurrencial. Si no es as, no estaramos ante un ilcito concurrencial. No sera justificada en el caso de una discoteca que cobra o no a los que a ella acuden segns ea su origen o raza. Posiblemente estas conductas injustificadarnente discriminatorias carezcan de finalidad concurrencial. La explotacin de dependencia Tambin puede constituir acto de competencia desleal la explotacin de dependencia. En opinin de Alonso407 la explotacin de la situacin de dependencia es una prctica que, a diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre las pequeas y las grandes empresas. Por un lado, debe haber una situacin de dependencia de los clientes o de los proveedores de una empresa con respecto a la misma, lo que tiene lugar cuando en el mercado no hay alternativa equivalente para sus demandas. Es el caso tpico del service de determinadas mquinas y su relacin con el proveedor de repuestos o componentes, as como el del distribuidor exclusivo frente al fabricante o concedente, o el fabricante de marcas blancas con respecto a la gran superficie o cadena de distribucin titular de las mismas. Por otro lado, debe haber tambin una explotacin abusiva. Es decir, que se rehse la venta intempestivamente, que se imponga la adquisicin de series completas de productos, o prestaciones gratuitas. Tambin podra tratarse de un ilcito antitrust, pero cuando no alcanzara la intensidad requerida por el derecho antitrust, podra invocarse la infraccin de la norma general de competencia desleal. La dependencia que debe evaluarse no es necesaria o exclusivamente econmica: puede ser tcnica pero tener efectos econmicos408.
405 OTAMENDI , pg. 246. 406 PAZ ARES Cndido. El ilcito concurrencial... pgs. 145 - 146 y MEMNDEZ , A. La Competencia Desleal pgs. 125-126. 407 ALONSO SOTO, Ricardo. Supuestos de competencia desleal por venta a prdidas y discriminacin. En Regulacin de la Competencia .... citada, pg. 90. 408 Para MOLINA BLZQUEZ, Concepcin. Proteccin jurdica de la lealtad de la competencia, pg. 294,en

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X - VENTA A PRDIDA Venta a prdida consiste, como conducta desleal en el mercado en una venta realizada bajo costo o ms bajo que el precio de adquisicin siempre que se pretendan con ello finalidades concurrenciales, como ser que pueda provocar error en los consumidores en cuanto al nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento,o tenga por finalidad la desacreditacin de un producto o establecimiento ajeno, o que forme parte de una estrategia para eliminar a un competidor del mercado. La fijacin de los precios es libre y sus oscilaciones son objeto de muy atenta investigacin pues su fijacines indicativa del valor del producto o servicio. Si son elevados, pueden hacer creer que se trata de un producto mejor que el de un competidor que tiene sus productos a precio ms bajo. Un precio muy bajo muchas veces es indicativo de un volumen de negocios muy importante. De todas maneras no interesa, desde la perspectiva de la competencia desleal toda venta a prdidas sino solamente aqulla calificada por las finalidades anticoncurrenciales del tipo de las que hemos mencionado. Hay que tener presente que puede haber limitaciones en el propio ordenamiento jurdico, de tipo administrativo, en cuanto a la fijacin de precios. En ese caso, no puede hablarse de una hiptesis de competencia desleal, sio de precios intervenidos o controlados. Precio de costo de un artculo es un concepto diverso del precio de adquisicin y frecuentemente no coinciden uno y otro. Precio de costo es el que incluye componentes de fabricacin, como lo son los costos directos, adems de los contos indirectos y gastos generales de la puesta inicial en el mercado. Es el precio del fabricante u operador directo de servicios. Precio de adquisicin es aqul que pag quien lo est revendiendo. El precio que haya de tomarse para la valoracin depender de la situacin en que se encuentre aqul que est siendo evaluado. En el mbito de la defensa de la competencia, como veremos, resulta clave el concepto de prdida en relacin con el precio del costo. Sin embargo, a efectos de la valoracin de la deslealtad del acto solamente corresponde analizar, segn el caso, el precio del costo (estrategia de fabricante) o el rpeico de adquisicin (estrategia del comerciante minorista o distribuidor).
el derecho espaol cuya norma expresa dice precisamente dependencia econmica (art. 15 ley 3/991),la dependencia de una empresa respecto de otra puede adquirir otros matices que los econmicos, como por ejemplo los tcnicos. .

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En derecho comparado se aprecia que la venta a prdidas por s misma puede considerarse desleal en muchos casos y se discute frecuentemente la situaicn que se da en el caso de las liquidaciones de temporada (o rebajas).Tratndose de perodos extendidos entre todos los operadores409, que no suelen estar dirigidos hacia algn objetivo singular de un comerciante en particular, constituyen una excepcin a las hiptesis de deslealtad. En cuanto al tratamiento que se le concede a los precios, tiene razn Fernndez de Aroz410 al considerar que los niveles de precios establecidos por los empresarios gozan de una slida presuncin de legalidad que nicamente en supuestos absolutamente excepcionales resulta desvirtuada. Muchas veces son las empresas pblicas quienes venden a prdida. Como sujetos de las normas de competencia desleal como cualquier otro operador, mientras no se trate de productos o servicios calificables como de inters general, estaran realizando actos prohibidos en el mercado y sancionables como cualquier particular que los estuviere llevando a cabo.

XI - COMPETENCIA PARASITARIA Parasitario es todo aquello perteneciente o relativo a los parsitos, es decir, en sentido figurado, a la persona que vive a costa ajena 411. La doctrina suiza412 la define como el acto o uno de los actos de un comerciante o de un industrial mediante el cual se aprovecha o intenta aprovecharse de las realizaciones personales de otro o del renombre adquirido legtimamente por un tercero, an sin que haya siempre intencin de daar a ese ltimo. El concepto de competencia parasitaria engloba actos muy variados, caracterizados por el aprovechamiento del esfuerzo ajeno que realiza un agente econmico 413. Respecto de los actos referidos a la publicidad comercial, nos dedicaremos ms adelante, en el captulo destinado a la publicidad comercial. Sin perjuicio de ello formularemos algunos conceptos generales. Hay competencia parasitaria en sentido lato, cuando se produce un aprovechamiento ilcito de marcas o de patentes registradas por otra persona, as como la imitacin sistemtica de mtodos comerciales del competidor414. La competencia parasitaria es parte de la competencia ilcita en sentido estricto, en cuanto se refiere a una relacin de competencia,
409 Liquidacin de fin de temporada, liquidacin de invierno, entre otras expresiones usuales que utilizan en determinado momento todos los comerciantes. 410 FERNNDEZ DE ARAoz y GMEz ACEBO, Alejandro Libre competencia y precios predatorios. La Ley, 31 de marzo de 1992. 411 www.rae.es, Diccionario 2001. 412 SAINT GAL, Concurrence et agisements, pg. 134. 413 DUTOIT, pg.154. 414 BENTATA, Teora general, pg. 195-196.

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y tambin en cuanto se refiere a actos como el uso de marcas notorias en artculos no competidores. En este sentido, se ha dicho que constituye uno de los complementos necesarios para la proteccin de los derechos de la propiedad industrial 415. No constituye competencia parasitaria utilizar expresiones similares a las que recurre un competidor con anterioridad, cuando stas son las necesarias para describir el producto o su accin. (casos de los jabones que lavan blanco, ms blanco, etc.) Cuando el autor de tales actos de apropiacin no es concurrente directo y ha tenido acceso por medios lcitos a la produccin intelectual que ha reutilizado no puede hablarse, segn la teora tradicional o histrica, en todos los casos, de un acto de competencia desleal. Sin embargo, no debera considerarse como un acto lcito a la luz del concepto de competencia parasitaria. En este caso se trata de la apropiacin sin derecho del trabajo intelectual de otro como acto constitutivo de infraccin. Se trata de un accionamiento subsidiario tanto del derecho de autor como de la competencia desleal 416. Una de las ms frecuentes situaciones de referencia parasitaria a indicaciones geogrficas es el de Champagne. Para distintos productos, particularmente bebidas, ha sido utilizado prcticamente en todos los lugares del mundo. En algunos casos el Consejo de la Denominacin de Origen Champagne u otros interesados en la comercializacin de la autntica bebida denominada Champagne han desarrollado acciones judiciales para impedir dicha utilizacin. La referencia a la reputacin ajena puede, a la par de beneficiar al infractor, perjudicar la imagen de mercado de la expresin ajena utilizada.

415 SAINT GAL, Concurrence et agissements, pg. 133. 416 LINANT DE BELLEFONDS, pg. 15.

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- CAPITULO DECIMOSPTIMO ASPECTOS DE IMPLEMENTACION

SUMARIO: I - ACCIONES JUDICIALES II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL

I - ACCIONES JUDICIALES En relacin con el accionamiento judicial en materia de actos de competencia desleal se encuentran diferentes modelos normativos en el Derecho Comparado. Los pases que no tienen normativa especfica en la materia tienen elaborado un rgimen de accionamiento sustentado en las normas y procedimientos generales del Derecho Procesal. Por otra parte, en los pases que tienen normas especficas sobre la materia se presentan diversas situaciones. En algunos casos tiene lugar el denominado sistema abierto, pues si bien desde la perspectiva sustancial hay particularidades, el accionamiento no presenta normativa especial por lo que se recurre a cualquiera de los procedimientos que ofrece el marco jurdico nacional en cuestin. En otros casos, hay previsiones normativas procedimentales especficas que constituyen en este sentido un modelo cerrado y que giran en torno a dos acciones fundamentales: cesacin, indemizatorias. Cada sistema complementa particularmente estas acciones o las diversifica segn su tradicin y necesidades histricas. Esta situacin ha dado lugar histricamente - a un intenso debate sobre la conveniencia o efectivas ventajas de la regulacin diversificada del accionamiento contra el ilcito desleal, as como tambin se da en relacin con el ilcito publicitario o el ilcito denominado consumerista. Incluso ha de superponerse esta situacin a las propias disposiciones de propiedad intelectual que con frecuencia ofrecen acciones especficas para situaciones que, en general, no dejan de ser calificables como de competencia desleal. 267

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De esta forma pueden encontrarse conductas que se califican como competencia desleal y ser objeto de diversidad de regulaciones sustantivas (lo que no hace tan complicada la operativa de persecusin) y a la vez tener previsiones de accionamientos que ofrecen diferencias que esas s complican la defensa. Cuando hay procedimientos especiales para perseguir un acto relacionado con una marca, por ejemplo, no puede acumularse con un procedimiento ordinario que busca sancionar al acto de competencia desleal correspondiente. Muchas veces tambin corresponde que unas y otras vayan a diverso foro judicial, lo que fragmenta an ms la posibilidad de accionamiento 417. La previsin en cuanto a las acciones legales y su correspondiente procedimiento resulta fundamental para que la persecucin de los actos que constituyen competencia desleal sea efectiva418. A) Derecho Comparado En el Derecho Comparado suelen preverse diversidad de acciones contra los actos de competencia desleal, como ser: a. acciones declarativas de la deslealtad del acto; b. acciones de cesacin del acto; c. acciones de prohibicin o de no innovar; d. acciones de remocin de los efectos producidos por el acto desleal; e. acciones de rectificacin de los datos o las expresiones engaosas, incorrectas o falsas; f. acciones indemnizatorias o de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal. g. publicacin de la sentencia como mecanismo corrector. Tal abanico de posibilidades es recogido en diversas formas por los pases. En el caso de la Ley alemana slo se prev la accin de cesacin, daos y perjuicios y, como dependiente, la publicacin de la sentencia. Existen otras acciones civiles genricas, fuera de la citada ley, como la accin de revocacin frente a manifestaciones de publicidad
417 En el caso de accionamiento judicial en el Uruguay no se presenta ese problema. No obstante, en los pases que tienen foros especializados en propiedad intelectual las regulaciones jurdicas deben incluir una especie de fuero de atraccin para que tambin los ribetes de deslealtad en la competencia que se encuentran presente en tales actos sean analizados con economa procesal de esfuerzo y de medios materiales. 418 Cfme. Menndez Menndez, al analizar pautas para la legislacin de competencia desleal que fuera posteriormente aprobada en Espaa en el ao de 1991. MENNDEZ MENENDEZ Aurelio. La Competencia Desleal pg. 156.

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inexacta o afirmaciones injuriosas o la accin declarativa . La ley de Competencia Desleal suiza 419 establece en el apartado 1 de su artculo 9 tres acciones principales420 -prohibicin, cesacin y constatacin- y dos dependientes de las anteriores421, como son las de rectificacin-publicacin (artculo 9.2) y de daos y perjuicios (artculo 9.3), una de cuyas modalidades de cuantificacin es la de la ganancia obtenida por el infractor. En el caso de Espaa422 se prevn numerosas y variadas acciones posibles. Tal conjunto de acciones tiene el mismo nivel, no distinguindose entre acciones principales y dependientes, salvo el caso de publicacin de la sentencia. B) Consideraciones sobre la situacin uruguaya Tal como comentamos ya, el Derecho uruguayo no tiene una norma especfica en materia de Competencia Desleal que la trate de manera orgnica. No encontramos tampoco en el mbito del Derecho Procesal disposiciones que expresamente se refieran a la materia. No obstante, con contenidos tpicos de esta disciplina se encuentra disponible todo el elenco de acciones de cese, medidas cautelares, medidas preliminares, solicitud de medidas de innovar y dems.
419 1. El que sufra un acto de competencia desleal... o resulte amenazado, puede solicitar del juez: a) La prohibicin si el acto es inminente b) la cesacin si todava dura; c) La constatacin de su caracter ilcito, si la perturbacin creada por el acto subsiste. 2. En particular puede solicitar una rectificacin o que la sentencia sea publicada o comunicada a terceros. 3. Por otra parte puede, conforme al Cdigo de las obligaciones, ejercitar acciones de daos y perjuicios y de reparacin del perjuicio nora], as como exigir el reembolso de las ganancias de conformidad con las disposiciones sobre gestin de empresas. 420 Se considera que estas tres acciones principales son incompatibles entre s porque un acto desleal puede estar en situacin de ponerse en prctica (accin de prohibicin) o haberse realizado y estar produciendo efectos desleales (accin de cesacin) o haberse realizado, no produciendo en la actualidad efectos de deslealtad, pero mantenindose (o no habindose reparado) los efectos de la perturbacin que en su da produjo (accin declarativa de deslealtad). 421 Las dos acciones dependientes de las anteriores (por tanto no autnomas), tanto la de rectificacin-publicacin (artculo 9.2) como la de daos y perjuicios (artculo 9.3) podrn o no ser ejercitadas juntamente con alguna de las principales, dependiendo en cada caso concreto de su procedencia, dado su carcter instrumental. 422 Espaa, ley de 1991, Artculo 18. Acciones. Contra el acto de competencia desleal podrn ejercitarse las siguientes acciones: 1. Accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo subsiste. 2. Accin de cesacin del acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en prctica. 3. Accin de remocin de los efectos producidos por el acto. 4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. 5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podr incluir la publicacin de la sentencia. 6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otra de anlogo contenido econmico.

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Por supuesto, por las normas generales se podr reclamar cualquier dao o lucro cesante que el acto de competencia desleal haya generado. C) Elenco de acciones que pueden plantearse Veremos a continuacin, desde una perspectiva general, algunas cuestiones relacionadas con las distintas acciones o contenidos de las acciones que pueden (o conviene) iniciar. El propsito de su enunciacin y breve comentario es contribuir a la elaboracin desde la perspectiva del planteo defensivo en nuestro pas. a La accin declarativa de deslealtad La declaracin de la deslealtad de una conducta en el mercado posibilita que el reclamante tenga definido el presupuesto de alguna otra eventual accin. Muchas veces, por otra parte, an cuando no lo imponga el legislador la interposicin de esta accin estar acompaada de otras tales como el cese o un reclamo indemnizatorio. La doctrina comparada ha enfocado de muy diversas maneras esta cuestin: hay quienes sostienen que siempre deber ser una accin judicial dependiente, tal como lo establecen algunas legislaciones; otras posiciones la consideran autnoma como deberan ser todas las acciones contra la competencia desleal; otros, finalmente, si bien la consideran autnoma consideran que difcilmente en la realidad sea ventajoso o lgico su exclusivo accionamiento423. b Acciones de cese, de prohibicin y de remocin de efectos La accin de cese del acto es la ms importante de las acciones, desde el origen de la 245 disciplina contra la competencia desleal424. Ya el artculo 1 de la Ley alemana de 1909 dispuso que el sujeto que realiza actos de competencia que vulneren las buenas costumbres (nos referimos a su clusula general) puede ser demandado tanto para la cese de tales actos como para el resarcimiento de daos y perjuicios. El concepto de cese en dicho contexto, como medida frente a un acto de competencia
423 BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal, pg. 24, quien afirma que es poco probable que se ejercite una pretensin mero declarativa sin ms, dado que lo normal ser que lo que se pretenda sea, junto con la declaracin de deslealtad del acto, la condena a hacer o no hacer algo o, en su caso, una condena pecuniaria. BACHARACH VALERA, Sol, La accin de cesacin para la represin de la competencia desleal, pg. 95, sostiene que de todas las acciones para la represin del acto desleal, es sta secundaria cuando pueden ejercitarse otras de mayor importancia, sin perjuicio de que en contadas ocasiones se podr utilizar como autnoma e independiente. 424 REIMER, pg. 177.

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desleal que se est cometiendo mereci dos niveles de expansin 425. Por un lado, en cuanto comenz a considerarse que el peligro de repeticin de un ilcito desleal previamente cometido debera poder tambin ser combatido con la accin de cese siguiendo los principios generales de derecho civil 426. Por otro lado, producto de la interpretacin jurisprudencial, se comenz a aplicar la accin de cese al caso de actuaciones potenciales de deslealtad, sin necesidad de que se hubiera incurrido en deslealtad efectiva. Esta ltima interpretacin dio lugar a una verdadera accin de prohibicin Esta conceptualizacin trascendi en las legislaciones contra la competencia desleal posteriores, en la instrumentacin de las acciones de cese. Al respecto se cita frecuentemente el caso de la Ley de competencia desleal de Suiza, que distingue claramente entre la accin de cese para combatir la competencia desleal llevada a cabo y la accin de prohibicin para que no se lleve a cabo el acto desleal potencial427. Tambien en Espaa se ha consagrado dicha diferenciacin. En los ordenamientos jurdicos que distinguen ambas acciones, asi como donde aparecen formuladas como una nica accin sera la ley italiana o alemana -, se distinguen claramente y por igual la nocin de peligro de produccin de futura deslealtad - eje de la accin de prohibicin - y la de peligro de repeticin de una deslealtad que ya se produjo con anterioridad - presupuesto de la accin de cese -. Incluso en algn caso, como la LCD suiza y la alemana, establecen la presuncin del peligro de repeticin a menos que se den circunstancias que lo enervan428. Cabe destacar que el peligro de produccin de una deslealtad futura (accin prohibitiva) sin que existan precedentes de deslealtad, no resulta comprendido para niingn tipo de presuncin. El reclamante en este caso deber acreditar los indicios de la deslealtad potencial. Resulta ms frecuente en la prctica la accin de cesacin frente a actos o conductas desleales que se estn produciendo efectivamente frente a las situaciones que constituyen situacin de peligro. En todos los supuestos examinados, el presupuesto bsico es que el acto - real o potencial - frente al que se ejercitan estas acciones se encuetnre incluido en el elenco de posibles conductas desleales en el mercado . Por esta razn, en la demanda de debern precisar los actos concretos frente a los que se acciona. c Accin de remocin de efectos
425 Seguimos en estas consideraciones a OTAMENDI, pg. 268 269. 426 En cuanto al derecho alemn de la poca se refiere concretamente a los artculos 12, 862 y 104 BGB, Cdigo Civil alemn. 427 Presentamos con anterioridad el texto del artculo 9 de la ley de competencia desleal suiza. 428 En Alemania no enerva el riesgo de repeticin la mera declaracin del demandado, REIMER, pg. 179.

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La remocin de los efectos del acto de competencia desleal cuando las leyes la diferencias de la accin de ceses no tiene por objetivo hacer cesar la conducta desleal ni impedir su repeticin, sino a eliminar los efectos producidos por el acto o conducta desleal. En estos casos, las acciones o medidas de rectificacin, la publicacin de la sentencia y an el resarcimiento patrimonial, se presentan como especialidades de la accin de remocin y participan de su misma naturaleza. Tienen pues como finalidad la eliminacin de la perturbacin originada por el acto desleal. No obstante esta particularidad, las acciones de cese y de remocin se rigen por un principio bsico comn, y puede decirse que la fimalidad de remocin complementa al requerimiento del cese, por lo que cabe formular una nocin amplia de accin de cese que comprenda los objetivos de ambas acciones429. La accin de remocin se ejercitar normalmente junto con la accin de cese, pero no necesariamente. No puede descartarse que el acto desleal se hubiere agotado y se tema su repeticin: en este caso no podra solicitarse el cese (no habra acto de qu solicitarlo) pero puede persistir el efecto negativo originado en el acto desleal que fuera realizado. Destacamos que la remocin de efectos no puede ser requerida de manera abstracta, sin oque corresponde indicar con precisin qu medidas concretas son necesarias para cumplir tal finalidad. Estas medidas son instrumentales y pueden ser muy variadas: destruccin de la mercadera que genere confusin o de la cual resulte la imitacin ilcita, as como la eliminacion de folletos o etiquetas, entre tantas otras. Incluso puede bastar con la publicacin de la sentencia o con la exigencia de una declaracin rectificatorias de las informaciones desleales. d Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. La accin de rectificacin no es una sancin en s misma, sino un medio de eliminar los efectos de la deslealtad. Un posible contenido de una medida de remocin de daos, que complementa la solicitud de cese de acto desleal en el mercado es requerir una rectificacin de las informaciones objeto de la accin. Puede tambin constituir una accin por s. Uno de los problemas que ofrece esta accin, tal vez el principal 430, es que las medidas correctoras en este sentido puedan efectivamente llevarse a cabo. Desde un punto de vista operativo estamos ante medidas de rectificacin cuando se solicita la comunicacin de la sentencia a determinadas personas que constituyeron
429 Esto sucede, por ejemplo en la LCD suiza, en cuyo artculo 9.1 se engloban ambas pretensiones. 430 OTAMENDI, pg. 273.

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objetivo de la informacin engaosa o una publicacin en un medio de comunicacin masiva. En estos casos puede habalrse tambin de publicidad correctora, medioal que se recurre fundamentalmente en el caso de ilcitos publicitarios y que analizaremos ms adelante en este trabajo. e Accin de resarcimiento de daos y perjuicios La accin que busca la indemnizacin de los daos y perjuicios emergentes por un acto de competencia desleal es la accin judicial tradicional en esta material. Thaller 431, autor clsico del derecho francs afirma: Todo el que cause dao a otro est obligado a repararlo. De esta prescripcin del artculo 1.382 del Cdigo Civil [ francs] nace toda la teora de la competencia desleal. Es el mecanismo originalmente contemplado en la jurisprudencia francesa, cuando aparece el concepto de competencia desleal. Se enmarca en el sistema de la Responsabilidad extracontractual por hecho ilcito. Tiene fundamento universal,propiamente, en las normas bsicas de tal gnero de responsabilidad que se encuentra presente en todos los Cdigos Civiles. En el derecho uruguayo se sustenta en los preceptos consagrados en el artculo 1319 de nuestro Cdigo Civil de 1869. Por lo tanto, debe acreditarse el cumplimiento los siguiente extremos bsicos. En primer lugar, debe haber un acto de competencia desleal cometido con dolo, culpa o imprudencia. Debe valorarse el elemento subjetivo en este caso . Por otra parte, se acepta el concepto amplio de culpa, incluida la inobservancia de los principios generales de prudencia y diligencia. En segundo lugar, debe constatarse un dao cierto, cuantificable econmicamente, cuyo monto constituir el objeto de la reparacin impetrada. En tercer lugar, la relacin causal entre el acto ilcito y el dao. Como consecuencia, el competidor deslal deber pagar los daos y perjuicios, integrados por los conceptos tradicionales de dao emergente y lucro cesante. Recordamos que junto con esta condena patrimonial se puede estar disponiendo el cese u otros actos reparadores. Para conminar el cumplimiento se puede requerir la prestacin de astreintes.
431 Trait lmentaire de droit commercial l'exclusion du droit maritime; Parlo, 1916, nm. 95 y 96.

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En este plano resulta de gran complejidad el clculo de la indemnizacin econmica 432, sostenindose por parte de la doctrina que hubiera sido conveniente el establecimiento de criterios de determinacin tal como se hace en algunas leyes de Propiedad intelectual 433. No obstante, no debera recurrirse directamente a los criterios preceptuados para marcas y patentes cuandose trata de indemnizacin por actos de competencia desleal pues el perjuicio en estos casos responde generalmente a lucro cesante, no a dao emergente 434. f Publicacin de la sentencia En primer lugar, destacamos que la medida de publicacin de la sentencia est generalizada en el derecho comparado como medio de remocin de los efectos de la deslealtad435. Es destacable que no se trata de una sancin sino de un medio para resarcir los daos, as como una manera de corregir los efectos nocivos del acto ilegal. La publicacin se encuentra conceptualmente vinculada a la accin de cese de los actos de competencia desleal436 Recordamos que , si se pretende que el Juez imponga la publicacin, deber ser solicitada la medida con la demanda, como cualquier otra pretensin. La sentecia deber disponer la introduccin, el contenido correspondiente y los medios (al menos pautas) donde deber ser cumplida. La publicacin de la sentencia integrando las medidas indemnizatorias puede constituir muchas veces un elemento fundamental para el reclamante, dado el rigor en la determinacin del lucro cesante y las dificultades probatorias que suelen presentarse a la hora de la cuantificacin.

II - COMPETENCIA DESLEAL Y PROPIEDAD INTELECTUAL El Derecho contra la Competencia Desleal y el rgimen jurdico de la Propiedad intelectual constituyen ambos, como ya mencionamos, sectores de Derecho del Mercado 437. No
432 Destaca esto BACHARAT, Obra citada pg. 110 433 GIMENO, ob cit, pg. 953. 434 En este sentido POMBO Fernando, Determinacin de daos y perjuicios en la propiedad Industrial, CUrso sobre Derecho Industrial, del Centro de Estudios Judiciales, pg. 249 - 225. 435 Ya vimos que el artculo 9.2 LCD suiza la establece como alternativa de la accin de rectificacin, al determinar que puede (el demandante) en particular solicitar una rectificacin, o que la sentencia sea comunicada a terceros o publicada. 436 En este sentido: LEMA DEVESA Posibilidades y remedios para reprimir la competencia. Derecho de los Negocios nm. 6, 1991, pg. 8.; OTERO LASTRES, ... Obra citada, pg. 1064. 437 Tales conceptos fundamentales se encuentran explicados en Conceptos previos, Derecho del mercado.

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obstante presentan diferencias sustanciales: el Derecho contra la Competencia Desleal se sustenta en la libertad de competencia, procurando regular y corregir las conductas de los competidores contrarias a los usos honestos, mientras que la Propiedad Intelectual consiste en monopolios concedidos a creadores en virtud del cumplimiento de diversas exigencias. Se trata de institutos de estructura antittica 438. No obstante, la estructura concurrencial no se ve turbada por el rgimen de exclusiva de los bienes inmateriales439, lo que refleja o procura reflejar el equilibrio correspondiente a los diversos intereses en juego. En este sentido, el ejercicio monoplico de los derechos que ejercen los titulares de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual convergecon el Derecho contra la Competencia Desleal en varias facetas. En ambos sectores normativos se persiguen las conductas desleales en el mercado, aunque de distinta manera. La cuestin fundamental que se plantea es si estos dos sectores normativos son necesariamente complementarios, excluyentes o autnomos. Ms all de tal definicin, evidentemente desde el punto de vista prctico, la praxis aconseja el planteo ante los Juzgados de todas las posibilidades que sean de aplicacin, en subsidio una de otra, mientras ello no genere contradicciones insalvables por las afirmaciones necesarias segn el caso concreto. Los actos de competencia desleal pueden ser variadsimos, aunque claramente puede distinguirse segn recurran en mayor o menor medida a prctica desleales relacionadas con signos distintivos ajenos o se encuentren directamente conectados con la propia actividad e intermediacin del competidor a quien se quiere perjudicar ilcitamente 440. Hay diferencias sustanciales entre ambos campos. Una de ellas, tiene que ver con el mbito jurdico de insercin temtica. Mientras tradicionalmente la competencia desleal pertenece a la materia de la responsabilidad civil extracontractual, y aplicndose el esquema de anlisis del ilcito aquiliano, en materia de derechos de exclusiva sea signos distintivos o derecho de autor el esquema de anlisis corresponde al estudio de la configuracin de tales derechos o de su contenido 441. En cualquiera de estos casos se pueden plantear convergencias con derechos de exclusiva que suscitando situaciones problemticas que analizamos a continuacin. Algunos autores consideran que no puede aplicarse el derecho de competencia desleal en caso que exista tambin un derecho de exclusiva 442.

438 Cfme. SORDELLI, La concorrenza sleale, pg. 31. 439 SORDELLI, La concorrenza sleale, pg. 41. 440 OTERO LASTRES, Actos relevantes..., cit., pg. 63. 441 ROVELLI, cit., pg. 3. 442 BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerb, 17, ed., 1, marginal 523, pg. 595, citado por PORTELLANO, Pedro, La imitacin en el derecho de la competencia desleal, Madrid: Civitas, 1995, pg. 405.

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BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL

LINKS
Conceptos bsicos desde perspectiva econmica: http://www.economia48.com/spa/d/competencia-desleal/competencia-desleal.htm Conceptos bsicos partiendo del texto del Convenio de Pars: http://www.iered.org/miembros/ulises/presentaciones/2008-06-11_Propiedad-IntelectualSoftware/documentos/Curso-OMPI/009UC001.pdf "Libre Competencia y competencia desleal" del prof. espaol Otero Lastres, un comercialista relevante: http://www.cgae.es/portalCGAE/archivos/ficheros/1182508316431.pdf Competencia desleal y libertad de expresin, Antoni Rub Puig (comentario a sentencia, Espaa) http://www.indret.com/pdf/291_es.pdf

EVALUACIN
* Explique el concepto de competencia desleal. * Cules son los actos de competencia desleal expresamente prohibidos en el derecho uruguayo?

ESQUEMAS
COMPETENCIA DESLEAL
Competencia desleal Concepto variable en el tiempo y en el espacio Presupuesto: relacin concurrencial o de competencia Tendencia de extensin del concepto de relacin de competencia Competencia desleal Rgimen jurdico uruguayo Inexistencia de normativa de origen nacional especfica Art. 10 bis del Convenio de Pars: clusula general y actos especficos de competencia desleal 277

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Normativa propia de marcas y de patentes ADPIC

MERCADO Ambito de encuentro de la oferta y demanda de bienes y servicios Ley rectora bsica de nuestro sistema: libertad de la competencia Derecho del Mercado Normas jurdicas reguladoras de las relaciones jurdicas entre los operadores del mercado mbitos del Derecho del Mercado Competencia desleal Defensa de la competencia Proteccin al consumidor Regulacin de la publicidad Propiedad intelectual Derecho de la competencia, en general Baylos Corroza: el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y para que la lucha entre los competidores se desenvuelva con lealtad y correccin. Derecho de la competencia y sus dos grandes ramas: Derecho de la competencia desleal Antitrust Law, Derecho antitrust o Defensa de la competencia Competencia entre operadores Lcita Ilcita Desleal Competencia desleal Concepto variable en el tiempo y en el espacio Presupuesto: relacin concurrencial o de competencia Tendencia de extensin del concepto de relacin de competencia Competencia desleal Rgimen jurdico uruguayo Inexistencia de normativa de origen nacional especfica Art. 10 bis del Convenio de Pars: clusula general y actos especficos de competencia desleal Normativa propia de marcas y de patentes ADPIC

CASOS PRACTICOS
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ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Respecto de los actos de competencia que se mencionan a continuacin, calificar si nos encontramos ante competencia desleal. Asimismo, relacionar la prueba que debera presentarse cada una de las partes para acreditar competencia desleal o inexistencia de la misma, respectivamente. UNO Empleada de empresa de seguros del Departamento de Promocin y Cuentas de Clientes pasa a trabajar a una empresa competidora en el mismo Departamento. DOS Rita Iglesias Reiner es la representante exclusiva para el Uruguay de los productos de la marca Jetset, cosmticos apreciados internacionalmente. Karina Ubrique, Directora de la principal empresa nacional del mismo rubro denominada Cosmticos Uruguayos S.A., cuyos productos se identifican con la marca Total Beauty decide desarrollar una campaa publicitaria sobre la base de que sus cosmticos son los del jetset, mostrando diversas figuras de la alta sociedad y farndula nacional diciendo Yo uso Total Beauty. TRES El buen comer SRL es una empresa mayorista de preparacin de comidas prontas que vende fundamentalmente su produccin en supermercados y grandes almacenes. En el mes de junio le hicieron una inspeccin del departamento de Salubridad, ante una denuncia de unos ex-trabajadores y se encontraron insectos (cucarachas) en su planta de elaboracin, sobre mercadera que iba a ser enviada para la venta, razn por la cual fue clausurada por diez das y obligada a realizar un proceso de fumigacin para su rehabilitacin. Comiditas SA, competidora directa, ante esta situacin de clausura, se entrevist con los gerentes de todos los supermercados de plaza mostrndoles copia de la resolucin de clausura de El buen comer SRL, comentando que encontraron cucarachas y roedores en la planta de elaboracin de esta empresa. Asimismo, ofreci un plan especial de venta con precios muy convenientes, para el caso de suscribir con Comiditas SA un contrato de suministro por 90 das. CUATRO Light Face URUGUAY SA representante exclusiva para Uruguay de las hojas de afeitar y mquinas para el uso con las hojitas que elabora, todo ello con la marca Light Face. Lleg a instalarse el paso mes de julio y por dicha ocasin decidi obsequiar mquinas para afeitar a manera de promocin. Regal 250.000 de estas mquinas, instalndose en los peajes de Pando, Santa Luca y en el Aeropuerto de Carrasco, durante el ltimo fin de semana de las vacaciones de julio.

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La asociacin civil Unin de Fabricantes de Hojas de Afeitar y Conexos, UFHAC, considera que tiene argumentos suficientes como para hacer un juicio por competencia desleal.

JURISPRUDENCIA
J ROU. Competencia desleal. Sentencia N 58.Montevideo, 17 de octubre de 2001. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados "S. A., ML y otro c/ Instituto Tcnico Hotelero Gastronmico del Uruguay y otros - Daos y perjuicios", Ficha 118/98. RESULTANDO: 1 .A fs. 26 comparece MLSA en nombre y representacin de la Escuela Superior de Hotelera del Uruguay S.R.L., entablando demanda por daos y perjuicios contra los demandados, expresando que: La compareciente junto a los demandados constituyen la sociedad de responsabilidad limitada denominada "Escuela Superior de Hotelera del Uruguay SRL". Que el objeto de la sociedad es la enseanza de nivel tcnico, capacitacin y educacin en el campo de la hotelera, gastronoma y turismo, habindose creado, instalado y dirigido desde 1993 hasta el presente. El antedicho contrato prevea en sus clusulas 4 y 11 las diferentes hiptesis de receso de alguno de los socios o disolucin de la sociedad. En el caso, tuvo lugar el receso de los socios Monzeglio, Puglia y Caldern en el ao 1997. Expresa que se le propuso a la compareciente la resolucin, negndose sta y solicitando a su vez la modificacin de contrato, ya que la sociedad segua slo con la compareciente, solicitando asimismo la entrega efectiva de la misma, para lo que finalmente tuvo que promover medidas cautelares. Relata que los demandados se reunieron con docentes, empleados y alumnos y les sealaron que la escuela iba a cerrar, les incitaron a boicotearla y no pagar la mensualidad de noviembre, informndoles asimismo que pensaban abrir una nueva escuela. Este hecho tom estado pblico a raz de comunicados de prensa, avisos y entrevistas concedidas por los involucrados. Se indic que los demandados fundaran un nuevo instituto de enseanza hotelera y gastronmica que se denominara "Instituto Tcnico Hotelero-Gastronmico del Uruguay SRL". Agrega que la mayora de los alumnos recibieron una tarjeta navidea con la firma de los accionados en la que se inclua una fotografa del nuevo local y tena como leyenda "Y vamos abriendo puertas...". Manifiesta que a partir de enero de 1998 el mencionado instituto realiz una agresiva promocin y publicidad, tratando de captar alumnos para sus cursos, en directa competencia con la escuela, en todos los aos, puesto que ya al abrir anunciaron cursos en primero, segundo y tercer ao (simtrica a los aos de las carreras de la escuela). Expresa que esta competencia ha estado signada por caractersticas que la convierten claramente en desleal. En primer lugar por el nombre del instituto y la persona de sus directivos, su orientacin y hasta similares cartas de presentacin; elementos didcticos y cuadros docentes y administrativos extrados de la escuela, lo que gener confusin en el mercado respecto a los institutos de enseanza involucrados. Asimismo con relacin a las fichas de los alumnos de la escuela, con los que obviamente se lleg directamente a ellos para ofrecerles los cursos de la nueva institucin, y tener tambin todos los planes y programas para estructurar cursos

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absolutamente idnticos a los brindados por la escuela, lo que tambin indica competencia desleal. Agrega que los demandados se apropiaron lisa y llanamente de la clientela de la accionante mediante la utilizacin abusiva y clandestina de informacin y propiedad intelectual de la escuela. En segundo lugar, manifiesta que los planes y programas del instituto son similares, casi idnticos, a aquellos que brinda la escuela, obtenidos del trabajo docente realizado durante cuatro aos por la escuela. Las carreras son prcticamente iguales y lo mismo los ttulos. Indica que las materias se estructuraron de modo de poder revalidar aquellas que los alumnos de la escuela hayan cursado, con el solo y deliberado objetivo de quitar a la escuela sus alumnos, es decir, su clientela. Expresa que esta competencia no importa en el primer ao, pero s importa en segundo y tercer ao, a tal punto que la escuela ha debido cerrar cursos por no contar con alumnado suficiente. La captacin de alumnos fue masiva. En tercer lugar, indica que en el instituto se revalidaron las materias cursadas en la escuela, lo que se corresponde con un deliberado objetivo de concurrencia desleal. En cuarto lugar, expresa que el instituto ha contratado diversos profesores que antes cumplan funciones en la escuela, la que tuvo que extremar sus esfuerzos para reemplazar a los docentes salientes. Lo mismo ocurri con los principales empleados administrativos y coordinadores acadmicos. Solicita en definitiva se condene a los demandados a pagar a la actora la suma de U$S 372.600 con ms sus intereses, y con expresa imposicin de las costas y costos del presente proceso. 2 .Conferido traslado de la demanda, por decreto N 2934 a fs. 154, los demandados lo evacuan a fs. 297, manifestando que: Controvierten expresamente los extremos de hecho articulados en la demanda como fundamento de la pretendida competencia desleal, y que controvierten asimismo las cifras reclamadas por la actora. Indican que en una escuela de hotelera se reproducen a escala, las diferentes reas de un establecimiento de hotelera, que cubren tres aspectos esenciales: a) cocina, b) servicio de restaurante y bar y c) recepcin y administracin. Se complementan con materias relativas a idiomas y extensin cultural, as como con pasantas en diversos establecimientos. Expresa que este esquema se repite en todos los establecimientos de esta ndole tanto en nuestro pas como en el extranjero, por lo tanto la enseanza de estas profesiones es prcticamente idntica o similar en todos los establecimientos dedicados a ello, tanto en nuestro pas como en el mundo. Ello hace que los planes de estudio de todas las escuelas o institutos hoteleros gastronmicos del mundo sean prcticamente idnticos o por lo menos muy similares, por lo que no pueden reivindicarse como propiedad intelectual, exclusiva y excluyente de la creatividad de una persona las asignaturas que se ensean. Los nicos elementos que pueden pretenderse propios de una persona, integrantes de su acervo personal, son su experiencia personal en el ramo, su trayectoria profesional y el aporte que de las mismas pueda extraer y volcar en su labor docente. Los tres socios integrantes del instituto, o sea, los demandados, estn desde larga data relacionados con actividades de hotelera y gastronoma, y con escuelas dentro de estas reas. Los tres ejercieron o ejercen tareas de gerentes de hotel y mantienen estrechas vinculaciones con diferentes personas que se desempean en este medio, tanto en Uruguay como en el extranjero. En el caso de Sergio Puglia es especialmente notoria su versacin en temas de gastronoma, la que ha tenido amplia difusin radial y televisiva. Respecto de Remo Monzeglio, su labor como asesor, gerente o directivo de varios de los principales establecimientos hoteleros del Uruguay, es tambin sumamente conocida entre quienes se desempean en dicho ramo. En cuanto a Jos Caldern, fue uno de los fundadores y primer director de la Escuela Superior de Hotelera de Buenos Aires (Rep. Argentina), habiendo sido tambin fundador y rector

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de la Escuela (Montevideo). Indican que la notoriedad, formacin profesional sistemtica, trayectoria extensa, experiencia y conocimientos amplios y slidos no son constitutivos de una competencia desleal. Indican que la parte actora inicialmente iba a dictar clase en la escuela, lo que qued sin efecto debido a su falta de idoneidad. Posteriormente, las relaciones se fueron deteriorando, llegando a extremos intolerables, sugiriendo los demandados adquirir la cuota parte de la Sra. S. Debido al texto de los arts. 4 y 11 del Contrato social, hubieron de discutirse los temas referentes al derecho de receso y la renuncia al plazo. Indican haber sido sorprendidos por una medida cautelar en la que se le entreg la posesin de la escuela a la actora. La actora obtuvo tambin una medida de intervencin desplazando a los dicentes de la empresa, ocupndose la actora de difundir que habamos quedado desvinculados de la escuela. Ello surge de la carta a los alumnos y padres, enviada por la Sra. S. Agregan que queran la disolucin y liquidacin de la sociedad, pero la actora consigui ser declarada nica socia, por haber los comparecientes hecho uso del derecho de receso. Controvierten el hecho de haber vaciado una cuenta corriente de la escuela, indicando que sacaron el dinero para depositarlo en una cuenta a lo orden del Similar de 18 Turno. Agregan que nunca citaron a reuniones o conferencias para sacar la clientela, as como tampoco incitaron a boicotear o no pagar mensualidades. Fueron los estudiantes que concurrieron al domicilio de Puglia exigiendo ser recibidos, y all se les explic lo que haba sucedido. Por otra parte se inform a los alumnos que tenan intencin de terminar los cursos, pero se vean impedidos por circunstancias ajenas a su voluntad, lo que haba sucedido. Los alumnos queran que los dicentes firmaran los diplomas. La propia Sra. S fue la que se encarg de ventilar la noticia de nuestra desvinculacin, segn surge de la entrevista que le realizara el diario "El Pas". All sta indica que lo nico que va a cambiar sern algunos profesores y que el hecho de que se vayan tres personas y quede una no supone tantos cambios. Analizando el contrato social no surga prohibicin de restablecerse, por lo que formaron un nuevo instituto sin violar norma contractual ni legal alguna. Al comienzo se atendi en un local prestado y luego en el propio. Admiten que mandaron tarjetas navideas pero que esto no constituye un acto ilcito ni prohibido. Se salud para navidad a amigos, conocidos y ex alumnos como forma de marketing. No existi la pretendida agresiva promocin y publicidad que la Sra. S les endilga, slo se invocan las cualidades personales de los fundadores. La notas periodsticas informando la creacin del instituto no constituyen un acto de competencia desleal. La propaganda se ajust a los usos y costumbres honestos. En cuanto a la copia de las materias y horarios, as como el cuadro de profesores, no son tampoco competencia desleal, porque son las condiciones necesarias para un instituto y stas no son privativas de nadie. Refiere a que los nombres son diferentes entre s, as como las cartas de presentacin y que los elementos didcticos son iguales para todos los establecimientos. Agregan que los docentes que trabajan fueron a ofrecer sus servicios sin que nadie los reclutara. Muchos de ellos fueron despedidos por la Sra. S; de la misma forma sucedi con algunos funcionarios administrativos. Niegan haber llegado a cada alumno en particular, pero si as hubiera sido, no es competencia desleal hacer llegar a un potencial interesado una nueva propuesta. Los estudiantes concurrieron libremente a interesarse por la oferta. Se trata del poder de convocatoria de los docentes. Los programas y planes no pueden diferir en las mismas especialidades por lo que no hay una clonacin como se pretende. Tampoco es un medio ilcito conceder revlidas, porque no se hace con la finalidad de

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lesionar al competidor, eso se hace en cualquier institucin pblica o privada. En cuanto a que los sistemas de computacin son los mismos, debe sealarse que el mismo tcnico es el que prepar ambos, habiendo vendido a muchos establecimientos el mismo programa. La escuela no haba registrado como marca ese sistema. Efecta luego un anlisis de lo que significa competencia desleal, citando doctrina y jurisprudencia. 3 .Se convoca a la audiencia preliminar de precepto, en la que se delimita el objeto del proceso en relacin a la procedencia de la pretensin por competencia desleal. Se determina la aplicacin del art. 340.3 del CGP respecto del Sr. Puglia por entenderse no justificada su incomparecencia a la audiencia preliminar. Diligenciada la prueba y alegado de bien probado por la demandada, se convoc para el dictado de sentencia. La parte actora solicita como medida para mejor proveer se oficie para la remisin de un expediente al Similar de 20 Turno. Dispuesta dicha medida se convoca nuevamente para el da de la fecha a efectos de or el fallo con sus fundamentos. No habiendo sido diligenciado el oficio, se prescinde de la prueba, de conformidad con lo dispuesto por el art. 194 del CGP. CONSIDERANDO: 1 .Debe tenerse presente que con relacin al codemandado Puglia, resulta de aplicacin lo dispuesto por el art. 340.3 del CGP, esto es, tener por ciertos los hechos invocados en la demanda en todo aquello en que no exista prueba en contrario. Las pruebas incorporadas al expediente por cualquiera de las partes pertenecen al proceso; de esa forma y respetando el criterio de la sana crtica, se analizarn los medios probatorios a fin de determinar si se han desvirtuado los hechos invocados como fundamento de la pretensin reparatoria. 2 .En primer trmino, la decisora debe resolver si el supuesto de autos configura competencia desleal, sea con fundamento en la violacin de la obligacin de actuar de buena fe en la etapa postcontractual o con base en el abuso de derecho (arts. 1319 y 1321 C. Civil, respectivamente). La doctrina comercialista indica la nocin y el derecho aplicable a la competencia desleal. La nocin de concurrencia o competencia desleal se integra segn la doctrina uruguaya por tres elementos: a) un acto de concurrencia entre competidores; b) una conducta incorrecta de quien realiza el acto contrario a las reglas de lealtad comercial, y entre los que se ubican los medios de confusin, de denigracin y de desintegracin interna de un competidor o de una empresa rival y c) un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor por atraccin o desviacin de su clientela. Siendo considerados ilcitos estos actos por el derecho uruguayo, no existe tampoco en este tema legislacin reglamentaria de la calificacin y procesos de sancin de la competencia ilcita o desleal, encontrndose a estudio un proyecto que pretende actualizar a nuestro pas en este aspecto normativo. Para la fundamentacin de la accin de competencia desleal debe recurrirse pues a diversos argumentos dispersos en el Derecho Positivo uruguayo, ya sea como accin principal, reclamando el cese de los actos que producen o pueden producir el dao y adems, eventualmente, la correspondiente indemnizacin por los daos y perjuicios causados, caso de comprobarse los mismos, ya sea como accin residual, para aquellos casos no previstos especficamente para la Proteccin de los institutos del Derecho de la Propiedad Industrial. Algunos de los argumentos a que se recurre para fundamentar dicha accin son: a) el cuadro de responsabilidad extracontractual, art. 1319 del C. Civil; b) la transgresin de una obligacin de no hacer; c) previsiones normativas del Derecho Marcario, si el caso involucra a marcas, nombre comercial o alguna referencia a nombre geogrfico. Sin perjuicio de lo anterior corresponde sealar que el Convenio de Pars para la Proteccin

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de la Propiedad Industrial, Acta de Estocolmo, ratificado por el pas por Decreto-Ley N 14910 de 19 de julio de 1979, define como acto de competencia desleal aquel contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial; a la vez que considera especficamente tal: cualquier acto capaz de crear una confusin respecto del establecimiento, los productos o la actividad de un competidor; las aseveraciones falsas capaces de desacreditar esos mismos bienes o actividades; y las aseveraciones o indicaciones que pudieran inducir en error al pblico sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de productos, art. 10 bis. (vase Eduardo Mezzera, ADCU T. XIII pg. 168 y siguientes) En derecho comparado (Ral Echeverry en Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio, pg. 774) la solucin es similar a la expuesta. El Cdigo Civil Italiano de 1942, consagra una norma expresa. El artculo 2598 establece que: "realiza actos de competencia desleal cualquiera que: 1) usa nombres o signos distintivos idneos para producir confusin con los nombres o con los signos distintivos legtimamente usados por otros, o imita servilmente los productos de un competidor, o realiza por cualquier otro medio actos idneos para crear confusin con los productos y con actividades de un competidor; 2) difunde noticias y apreciaciones sobre los productos y sobre la actividad de un competidor idneas para determinar el descrdito, o se apropia de mrito de los productos o de la empresa de un competidor; 3) se vale directa o indirectamente de cualquier otro medio no conforme a los principios de la correccin profesional e idneo para perjudicar la hacienda ajena". En la Espaa moderna, la competencia desleal se define por medio de una regla general que indica que ser desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe y ejemplifica como actos que se consideran desleales, los que producen confusin, engao, denigracin, reparten obsequios y primas o similares, actos de imitacin, explotacin de la reputacin ajena, la violacin de secretos, la induccin a la infraccin contractual, la violacin de normas, la discriminacin y venta a prdida y los actos de comparacin. La buena fe como estandard jurdico ptimo, ha reemplazado otras frmulas que no eran lo suficientemente completas, como podra ser aludir a "correccin profesional" o a "usos honestos en materia comercial" (por ejemplo, en las antiguas leyes de marcas o de publicidad espaolas) (De La Cuesta Rute, Jos Mara: "Observaciones sobre la ley general de publicidad", Revista Jurdica de Catalua, 1989, pgs. 73/75). Esta otra forma en que ha sido concebido el sistema en Europa, esto es, en los pases que conforman la Unin Europa, tiene como base la incorporacin de reglas sobre competencia desleal, dictadas por la organizacin central. 3 .En el caso concreto a estudio, la parte actora atribuye determinados comportamientos a los demandados para atribuirles un supuesto de competencia disleal perjudicial para ella. En efecto, indica que los demandados hicieron uso del derecho de receso del contrato social que los vinculara con la actora y luego instalaron un instituto igual captando o desviando clientela en forma ilcita y contraria a los usos honestos. Corresponde analizar cada uno de los hechos atribuidos a efectos de determinar si configuran competencia desleal. En primer lugar se indica que los demandados se reunieron con docentes, empleados y alumnos incitando a boicotear y no pagar la mensualidad de noviembre de 1997 ya que abriran una nueva escuela. De las declaraciones testimoniales no surge acreditado el boicot referido. Por el contrario, los testigos, tanto alumnos como docentes relatan que el problema acaeci por la medida cautelar solicitada por la actora, la que gener en ellos un clima de incertidumbre. A su vez, puede concluirse, analizando las declaraciones testimoniales, que en la reunin llevada a cabo en el domicilio del Sr. Puglia no se les incit a no pagar. La nica testigo que primero indica no recordar si se abrira otro instituto ni que la escuela cerrara (fue slo un rumor)

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agrega que se dijo que no se pague, para que ellos reingresen a la escuela (fs. 469). Los dems son contestes en afirmar que no se les instig a nada y que los que se cambiaron lo hicieron voluntariamente y en base a una eleccin libre. Obviamente, si la clientela espontneamente decide cambiar de proveedor de servicios no estamos frente a una hiptesis de concurrencia desleal, sino frente a la autodeterminacin del pblico consumidor. Slo cabra hablar de concurrencia desleal si esa clientela hubiese sido atrada mediante engao, denostacin del competidor, omisin de la obligacin de informar su desvinculacin de la anterior empresa, etc. (Rippe: La Responsabilidad..., Homenaje al Prof. Goldemberg, pg. 757) En autos, resulta acreditado que la reunin realizada en el domicilio del codemandado Puglia, fue justamente para informar su desvinculacin y no se denost, a estar a las declaraciones testimoniales, a la empresa de la parte actora. En segundo trmino, se indica que se utiliza una denominacin similar para el nuevo Instituto. Tal utilizacin no induce a error en la medida en que es lo suficientemente diferenciable del de la actora. Por lo dems, las coincidencias refieren al objeto de la prestacin que no puede dejarse de incluir, so pena de no identificar el servicio a brindar. En tercer lugar, se imputa como desleal la papelera similar, extremo que a criterio de la sede, no se configura puesto que la diferencia existente entre una y otra papelera no permite confusin. En cuarto trmino atribuye que se desvi la clientela mediante llamados y envos de tarjetas a los alumnos de la escuela original. Los testigos que deponen en autos indican que recibieron una tarjeta de saludo por fin de ao de quien fue su docente, pero la opcin por continuar en la escuela o pasar al instituto no fue coaccionada por ningn medio. Los que deber analizarse ms adelante es si tales actitudes publicitarias y de marketing directo configuran comportamientos abusivos del derecho a competir o contrarios a la buena fe y los usos comerciales. Asimismo, se considera por la actora como configurativo de competencia desleal, el permitir la revlida frente a un cambio de institucin lo que deriv en crear un Instituto con toda la carrera de hotelera y gastronoma al inicio de sus actividades. El hecho de realizar un programa general y similar o idntico al de otro instituto con el mismo objetivo no es contrario a los usos honestos del mercado. En efecto, todo instituto educativo tiene los mismos planes y propsitos cuando se trata de especialidades iguales. Resultan compartibles las aseveraciones formuladas por la parte demandada en cuanto a que en todo instituto sobre hotelera y gastronoma, tanto nacional como extranjero, el programa es igual o similar. No se pueden inventar materias o cursos, existe un standard educativo que busca satisfacer las necesidades del consumidor. Por ltimo se atribuye la contratacin de los mismos profesores que revestan en el cuadro docente de la actora. El pasaje de dichos docentes (segn sus declaraciones testimoniales) fue libre y evaluado segn sus conveniencias. Algunos se cambiaron porque el Instituto no les exiga exclusividad mientras que la actora s. Otros porque haban ingresado al original por propuesta de Puglia y otros porque prefirieron hacerlo. Se trata otra vez de la autonoma privada del sujeto que presta sus servicios profesionales. 4 .A esta altura debe efectuarse un anlisis contextualizado de la situacin en que se funda la pretensin. El derecho de que quien resulta desvinculado de una empresa ejerza la misma actividad, sin que exista norma contractual que lo inhabilite, no es de por s configurativo de competencia desleal. Por el contrario se trata del legtimo derecho a ejercer el comercio consagrado en el art. 36 de la Constitucin. Slo deviene desleal o ilcito cuando se ejerce con abuso de derecho (art.

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1321 C. Civil). El abuso de derecho consagrado en el art. 1321 del Cdigo Civil compromete la responsabilidad del agente por el perjuicio moral o patrimonial que cause a otro. La doctrina del abuso de derecho se ha abierto paso puesto que no puede permitirse que los derechos se ejerzan ms all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la mala fe (Borda, La Ley, Ao L N 201 pg. 1). Como dice Josserand, tienen una misin que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse, es ilegtimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Derecho Civil, B.A. 1950, T. II vol. I pg. 314). En la jurisprudencia espaola se ha sostenido que se incurre en responsabilidad por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos y se considera un acto ilcito aquel que sobrepasa el contenido de un derecho, pudindose concebir como la violacin de una obligacin resultante de un contrato o del principio de buena fe de origen legal (Lino Rodrguez, Arias Bustamante: El abuso del Derecho, pg. 142, B.A.). La configuracin del abuso, opera no slo cuando existe intencin de daar, sino tambin en supuestos de culpa (equivalente a mala fe) y adquiere especial relevancia en el contrato de trabajo (Eugenio Bergara: El abuso del derecho, pg. 23), as como en la competencia desleal. Es as que tiene su fundamento en la ausencia de un mvil legtimo (Henri Lalou: Trait practique de la Responsabilit Civile, 1949, pg. 516 y Rafael Clemente Arraz: Contribucin al estudio del abuso del derecho, pg. 169) y contrario a lo honesto leal, probo y solidario. 5 .Analizando tales requisitos, se estima que los comportamientos denunciados no evaden el ejercicio lcito de competir, esencia del sistema de libre mercado, puesto que no utilizan el marketing denigratorio ni engaoso. Se valen de sus capacidades para lograr la contratacin de la eventual clientela. Los demandados, una vez desvinculados, pueden instalar un nuevo instituto, aunque los planes y programas sean iguales a cualquier otro establecimiento educativo de la misma especie, incluido el de la actora. Tambin pueden contratar a los docentes, siempre y cuando no obtengan su egreso en forma coactiva o mediante ofrecimientos contrarios a los usos y costumbres referentes a salarios y condiciones. No surge de autos que les ofrecieran condiciones econmicas ventajosas, ni ofrecimientos contrarios a los usos que regulan la actividad empresarial en un instituto de enseanza. Los docentes que declaran en autos confirman que su cambio obedeci a razones de simpata personal o conveniencia particular. Asimismo, los alumnos que quisieron permanecieron en la escuela original y slo se cambiaron aquellos que consideraban a los demandados con caractersticas especiales para cumplir con el servicio contratado. Es de alguna manera una relacin "intuitu personae" de acuerdo a las expectativas del alumno. El prestigio de los demandados fue la razn del cambio y no la denostacin o atraccin indebida de la clientela estudiantil. La publicidad es un instrumento lcito salvo que se use en forma engaosa o denigratoria (Belluscio: Cd. Civil Anotado, T. 5 pg. 356. Rippe en: Resp. Civil, citado pg. 757). El concepto de publicidad engaosa fue elaborado por la doctrina y se dictaron normas especficas sobre el tema. Para que sea ilcita una publicidad como consecuencia del engao, debe conducir a error al destinatario de la misma. Indica Honorio Bando (La publicidad y la proteccin jurdica de los consumidores y usuarios, Madrid 1986, pg. 85), que la actividad publicitaria debe estar presidida por el principio bsico de "veracidad" y ello en defensa no slo de los consumidores, sino tambin de la competencia. Si analizamos los recortes de prensa agregados de fs. 35 a 42 puede concluirse que los

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demandados no mienten cuando afirman que "desde hace varios aos han sumado a sus mltiples actividades la de capacitar en sus especialidades de gastronoma y hotelera". En efecto, la propia actora reconoce que desempeaban dicha actividad en la escuela en la que fueron sus socios. Indican en la publicidad que inician un nuevo instituto dinmico e innovador (fs. 35). Sera competencia desleal lo opuesto, hacer creer que continan en la Escuela de Hotelera y aprovechando su prestigio deriven hacia ellos la clientela. En el caso informan su desvinculacin para que los usuarios elijan libremente. Como se seal, tener los mismos programas no supone competencia desleal en el sentido de abusar del derecho o utilizarlo para un fin diverso para el que se concede (art. 1321 del C. Civil). El hecho de ser el mismo programador el que les realizara el programa de software para ambos, hace que la forma y la configuracin de los impresos sea igual. Sin embargo, y a diferencia de lo afirmado en la demanda, en el tem Cocina I y II (Teora y Prctica) el parntesis que se indica faltar en ambos slo falta en uno (Vase, fs. 72 y 102bis). En sus cursos de postgrado (ao 1999) el Dr. Rippe indica que configura competencia desleal la utilizacin o divulgacin de informacin secreta (art. 39 del acuerdo sobre los derechos de la Propiedad Intelectual relacionada con el Comercio Anexo C del Tratado de la Organizacin Mundial del Comercio) lo que no sucede en la especie. Tal solucin es derecho positivo en nuestro pas ya que el Tratado de la Org. Mundial del Comercio fue ratificado por ley 16671. Por el contrario, los demandados participaron en la elaboracin de dicho material. En efecto, eran los que tenan conocimientos sobre las materias que componan al programa de la carrera y luego los volvieron a reproducir para el nuevo instituto. 6 .En suma, la sede estima que la norma que funda la competencia desleal es el art. 1321 y no el 1319 invocado en autos. Se trata de un supuesto de ejercicio de un derecho constitucional limitado a un uso acorde con su finalidad, esto es, ejercido sin abuso. En aplicacin de las reglas generales de la prueba y su valoracin segn lo previsto por el CGP, se concluye que no hubo abuso del derecho a crear un nuevo instituto ni engao para desviar la clientela. Tales reglas se corresponden a la sana crtica y tienen por base los principios lgicos y de experiencia, que son ante todo reglas del correcto entendimiento humano (Couture: Fund. del Derecho Procesal Civil, pg. 270 y siguientes). Son al decir de Vscovi (Derecho Procesal Civil, T. I pg. 85), las que configuran un sistema de libre apreciacin razonada, basado en reglas objetivas de razn, experiencia y ciencia. Tales conclusiones compartidas por Devis Echanda (Teora Gral. de la Prueba Judicial, T. I pg. 99) y por Casimiro Varela (Valoracin de la prueba, pg. 188) permiten al oficio, con criterio racional y lgico, valorar la prueba testimonial y documental en su conjunto para extraer las conclusiones adecuadas al caso concreto con razonabilidad. Apreciadas en conjunto las declaraciones de los testigos que deponen en autos, y comparadas con las dems pruebas aportadas, puede inferirse que todas condicen con la realidad fctica que el oficio debe decidir y que apuntan a un supuesto de competencia lcita. El anlisis global del material probatorio allegado al subexmine, lleva a crear la certeza moral necesaria para dictar sentencia, y su valoracin en conjunto as como el examen minucioso, racional y crtico de los elementos de conviccin, permite concluir, sin lugar a dudas, en la inexistencia de competencia ilcita (Casimiro Varela, ob. cit. pg. 188). Es con base en dicho anlisis que se desechar la demanda por entender que no existi un comportamiento abusivo contrario a la buena fe, los usos y las costumbres comerciales. 7 .La conducta procesal de ambas partes ha sido correcta por lo que no se impondrn sanciones causdicas. Por los fundamentos expuestos, FALLO:

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Desestimando la demanda, sin especial condenacin en el grado. Honorarios fictos: $ 6.000 para cada parte. Consentida o ejecutoriada, cmplase, oportunamente archvese. Dora Szafir

J ROU. Competencia Desleal. Sentencia N 182. Min. Red.: Dr. Felipe Hounie. Montevideo, 26 de agosto de 2004. VISTOS: En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados: "Vivienda 2000 S.A. c/ G.R. - Daos y perjuicios" Fa. N 6-325/2003, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelacin y de adhesin a la apelacin interpuestos, el primero, por el demandado y, el segundo por la actora, contra la sentencia N 68/2003 dictada a fs. 1103/1112 por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 16 Turno, Dra. Elizabeth Ansuberro. RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento, a cuya relacin de antecedentes se remite la Sala, fall: "Acogiendo parcialmente la demanda y, en su mrito, condenando a la parte demandada a abonarle a la actora los daos y perjuicios ocasionados por la conducta desarrollada por el demandado respecto del terreno de autos, segn se especifica en el Considerando VII, los cuales sern liquidados de conformidad a lo dispuesto por el art. 378.1 del CGP, ms los intereses legales desde la demanda. Sin especial condenacin". II) Contra esa decisin dedujo el demandado el recurso de apelacin en estudio (fs. 1149/1161v.), por entender, en sntesis, que: 1) el padrn de Canelones no integraba el proyecto "Barrio Pinar del Este" diseado por la empresa actora; 2) el dicente nunca admiti haber actuado por Vivienda 2000 para recabar informacin del referido padrn, sino que todas las gestiones las hizo por cuenta propia y con conocimiento del Cr. K.; 3) el dicente no abus del derecho a indagar y conseguir la documentacin de terrenos en general; siempre actu como inversor interesado en adquirir un bien, ya que fue alentado para ello por la actora, creando en l la confianza de que esa conducta se mantendra respecto del padrn de autos; corresponde, pues, aplicar la teora de los actos propios en funcin de la conducta contradictoria de la empresa actora; 4) no se cre confusin alguna respecto a la posicin de la actora, ya que la negociacin que termin con la compra del padrn fue siempre realizada por el dicente actuando por s y para s; 5) no hubo ningn acto de concurrencia entre las partes, ya que el dicente no realiz acto alguno de explotacin del inmueble ni capt clientela de ningn tipo; 6) no hubo competencia desleal, porque su conducta fue alentada primero y consentida despus por Vivienda 2000; lo nico que hizo fue comprar y revender un terreno que la actora no poda ni quera comprar, por lo que, a diferencia de sta, siempre actu de buena fe. III) A fs. 1171/1187 la actora contest los agravios abogando por su rechazo, oportunidad en la cual adhiri al recurso de apelacin deducido por su contraria, por entender, en sntesis, que: 1) los extremos de la competencia desleal no han sido considerados en su totalidad, ya que se prob la vinculacin del demandado con Prodan S.A., Amintur S.A. y Zedolax S.A., as como su responsabilidad en la explotacin del predio por una empresa competidora con Vivienda 2000 (Arco Construcciones); 2) debi hacerse lugar a la reparacin del dao derivado de la retencin de documentos por parte del demandado, documentacin propia del Departamento de Obras de Vivienda 2000 y material confidencial de su sistema de "Barrios Jardines". IV) A fs. 1230/1251v. el demandado contest los agravios abogando por su rechazo; a fs. 1253 se concedi nicamente el recurso de apelacin; recibidos los autos en este Tribunal el 16 de diciembre de 2003 (fs. 1254) y cumplidos los trmites de rigor, por impedimento de la Dra. Elena Martnez se integr la Sala con la Dra. Graciela Bello; existiendo discordia entre sus miembros, se integr nuevamente la Sala con el Dr. Jorge Larrieux, habindose, finalmente, acordado dictar

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decisin anticipada conforme a lo dispuesto en el art. 200.1 num. 1 del CGP. CONSIDERANDO: I.La Sala, en mayora, estima que los agravios formulados por ambas partes no son de recibo, por lo que confirmar la sentencia impugnada. II.Liminarmente, cabe sealar que no obstante haber la a-quo omitido conceder expresamente la adhesin a la apelacin deducida por la accionante, debe considerarse que la misma, en tanto impugnacin accesoria, est tcitamente incluida en la providencia que concedi el recurso de apelacin, habida cuenta que fue, adems, debidamente sustanciada, tema en el que esta Sala tiene jurisprudencia firme (Rev. U. Der. Proc., ao 1998 N 3-4 c. 347 p. 397, ao 2000 N 4 c. 555 p. 658). III.- En el caso, la actora promovi contra el demandado juicio por daos y perjuicios en base, medularmente, a la conducta desleal que le atribuy en relacin a la negociacin y adquisicin del padrn de Canelones durante el desempeo de sus funciones como Director de Obra de la empresa, cargo que ejerci desde inicios de 1997 a febrero de 2000. La Sala coincide con la jueza a-quo en que la norma madre de la competencia desleal es el art. 1321 del CC, en el entendido que un acto ilcito o desleal es aquel que sobrepasa el contenido de un derecho, pudindose concebir como la violacin resultante de un contrato o del principio de buena fe de origen legal (LJU t. 125 c. 14403 p. 244). Lo dice tambin Rippe en la consulta agregada (fs. 1113/1130) cuando trata, en general, el tema de la competencia desleal: "Ms all que la teora del abuso de derecho desborda ampliamente la materia extracontractual y la correspondiente al derecho privado para constituirse en un principio general de todo el orden jurdico, se ha afirmado que la misma sirve para fundamentar la represin de la competencia desleal." "Como se seal, el derecho de la competencia desleal fue evolucionando hacia una concepcin en virtud de la cual se protegen todos los intereses que estn presentes en el trfico comercial. La eleccin de un derecho subjetivo como premisa de la calificacin de deslealtad del acto concurrencial se transforma en violacin de determinadas reglas objetivas de conducta. Dichas reglas prohiben a los competidores servirse de medios desleales, constituyendo el acto desleal un abuso por la forma o el modo en que se compite. Afirmaba Snchez Calero que slo acudiendo a la nocin de abuso de derecho puede encontrarse un apoyo para reprimir los actos de competencia desleal." (fs. 1120/1121) IV.- En cuanto a la apelacin del demandado (ver Resultando II). No son de recibo los agravios. Resulta un hecho no controvertido que el demandado, mientras estaba vinculado a la empresa actora por razones de trabajo, gestion en su beneficio la compra del padrn, negocio que, precedido de una carta intencin suscripta el 6 de noviembre de 1999 entre Prodan S.A. y R.G., por la cual se otorg a ste una opcin de compra del padrn (fs. 761/761v.), se concret mediante la promesa de compraventa celebrada el 4 de enero de 2000 entre Prodan S.A. y Pine Beach S.R.L. (sociedad integrada por R.G., fs. 697) (fs. 898/904v.), promesa que el 7 de junio de 2000 Pine Beach S.R.L. cedi a Amintur S.A. (fs. 762/766v.), quien, ese mismo da, compr el inmueble a Prodan S.A. (fs. 1057/1061) y lo vendi, a su vez, a Zedolax S.A. el 31 de mayo de 2001 (fs. 717/717v. y 721/721v.). Se prob que dicho padrn formaba parte del proyecto "Barrio Pinar del Este" de Vivienda 2000, como surge de la prueba documental y testimonial incorporada, en especial, del relevamiento fotogrfico de fs. 89/91, y de los testimonios del Arq. R. (fs. 826) y de S. (fs. 830). Con solo mirar las fotografas areas de fs. 89/91 y las obrantes a fs. 340/341 y 360/365, se puede apreciar el lugar estratgico donde est ubicado el referido padrn con relacin a lo ya construido, esto es, enclavado entre los tres proyectos de la actora (Pinares del Este I, II y III) y sealado como "rea comercial" en la propaganda (fs. 13v., 89). Se prob que Vivienda 2000 siempre estuvo interesada en la compra de dicho padrn y que

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no concret el negocio porque la titulacin presentaba defectos (y no por desinters): testimonios del escribano F. (fs. 815), de la escribana C. (fs. 818/821), de T.L., empleada de Prodan S.A. (duea del padrn en cuestin) a fs. 823 in fine y 824, de S. (fs. 829), B. (fs. 998) y V. (fs. 1017). Se prob que el demandado gestion la compra del terreno para luego venderlo a Vivienda 2000, sabedor de que era un bien que, como dijo el arquitecto R., era el "epicentro" del proyecto (fs. 826), puesto que R.G. era nada menos que el Director del Departamento de Obras de la empresa actora. Vase que el demandado admite haber hecho el negocio con la intencin de hacer un proyecto conjunto con Vivienda 2000 (fs. 699v. y 1157), de lo cual es principio de prueba la propuesta de contrato de fs. 311/324, cerrndose as entre ambas partes el captulo por desavenencias (fs. 369/372), que culmin con la desvinculacin del Ing. R.G. de Vivienda 2000 en febrero de 2000. El testimonio del Arq. D.M. es muy revelador de la conducta del demandado al respecto: "me coment -dice D.M.- que estaba buscando a los representantes de la sociedad (se refiere a Prodan S.A.) para comprarlo y negociarlo con Vivienda 2000 para una venta en conjunto a posteriori" (fs. 827). Este hecho demuestra que el demandado obr con deslealtad hacia la empresa actora, porque, sabedor del inters que Vivienda 2000 demostraba por el terreno, lo compr para intentar vendrselo, y esto revela deslealtad y abuso de la informacin que tena sobre las intenciones de la empresa y sobre el proyecto que la misma quera llevar a cabo en el Pinar. Tal conducta configura, en puridad, un acto de concurrencia al colocarse su autor en una situacin que podra potencialmente ubicarlo o dejarlo en condiciones de desarrollar una actividad igual o similar a la de la empresa, utilizando a su favor la informacin relevante que conoca por su cargo e intervencin en el proyecto de Vivienda 2000 desde 1997. No se trata de haber creado confusin en los vendedores del inmueble, pero s de crearla frente a eventuales clientes del proyecto, precisamente, por la ubicacin del padrn (en el medio de lo ya construido) y por su superficie que, de acuerdo a lo expresado por el propio demandado, tena por destino natural y casi exclusivo su fraccionamiento para la venta de los lotes resultantes del mismo (fs. 1234). Es cierto que el Cr. K. invit al demandado a efectuar inversiones en el proyecto (fs. 622/623 y 626/630), pero eso no significa que le hubiera dado carta blanca para hacer lo que quisiera; es decir, que lo invitara a invertir en el proyecto no significa que estuviera de acuerdo en que comprara el padrn, sino que invirtiera en el proyecto del barrio jardn tal como estaba proyectado por Vivienda 2000, proyecto que tena como epicentro el cuestionado padrn. No es lo mismo invertir en ese emprendimiento (en la modalidad que sea) -como el Ing. R.G. fue invitado por el Cr. K.- que comprar dicho inmueble a nombre propio para despus intentar revenderlo o insertarlo en aqul en las condiciones que emergen de la propuesta de contrato de fs. 311 y ss., que bien pueden considerarse leoninas con respecto a la empresa actora. Esto descalifica la aplicacin de la teora de los actos propios invocada por el apelante. V.En cuanto a la apelacin de la parte actora en va adhesiva (ver Resultando III). Se desestimar el agravio que dice relacin al alcance de la competencia desleal en que incurri el demandado, en tanto se coincide con la jueza a-quo en que lo que se prob es la deslealtad en las negociaciones y en la adquisicin del inmueble y no otra cosa. Pero tampoco este agravio podra, en principio, prosperar porque lo cierto es que en la etapa de proposicin no se articul una pretensin clara de "disregard" ni de simulacin, que permita desentraar los supuestos vnculos societarios del accionado con las sociedades involucradas (Prodan S.A., Amintur S.A., Zedolax S.A. y Arco Construcciones). La sola mencin en la demanda de la supuesta existencia de una voluntad real encubierta detrs de negocios formales (fs. 432v.) y el anuncio de una intimacin a que Amintur S.A. y Arco Construcciones cesaran en su actividad competitiva (fs. 433v.), no alcanzan para conformar una

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pretensin que ample el objeto del proceso en la forma pretendida por la apelante, conclusin que se ve corroborada por los trminos en que fue delimitado en la audiencia preliminar el objeto del proceso consistente en "...la reclamacin por daos y perjuicios por actos desleales del demandado relacionados con la negociacin y adquisicin del padrn de Canelones; la competencia desleal notoria y desembozada que fuere imputable al demandado segn el juicio de jactancia y la retencin de documentacin propiedad del demandado segn se explicitara en la demanda de jactancia" (fs. 754). Es sta, por lo dems, la conclusin que se desprende de los trminos en los que la propia actora determin en la demanda el objeto de su pretensin, donde anunci que sera "objeto de accionamiento autnomo todo lo referente a la ingeniera jurdica (que incluye al demandado) con la que se organiza -en trminos de competencia desleal- la explotacin comercial del padrn ubicado en la 19 Seccin Judicial del Departamento de Canelones y que constituyen actos derivados o conexos con la deslealtad original" (fs. 421). Finalmente, tampoco la actora logr probar en forma eficaz la retencin de documentacin por parte del demandado, por lo que tambin en este aspecto se confirmar la sentencia recurrida. VI.- La circunstancia de haber arribado a este fallo con discordia obsta imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causdicos (arts. 688 CC y 261 CGP). Por tales fundamentos, el Tribunal, en mayora, FALLA: Confrmase la sentencia apelada, sin especial sancin procesal. Y devulvase. Hounie - Bello - Larrieux Bossio - DISCORDE por cuanto revoco y en su mrito, desestimo la demanda. Estimo que el punto fundamental a dilucidar en el caso, base de la demanda y objeto del proceso, es determinar si la actividad de R.G. (demandado) al comprar el padrn y venderlo posteriormente a terceros, constituye un caso que, jurdicamente, puede reputarse de competencia desleal. El concepto de competencia desleal, segn Rippe (Anuario de D. Comercial, t. 8 p. 84) se integra de tres elementos: a) un acto de concurrencia -o sea que debe el autor ejercer una actividad que suponga clientela- y la perjudicada, debe tener una actividad igual o similar; b) una conducta incorrecta de quien rechaza el acto, o sea cuando la competencia usa medios desleales; c) un acto susceptible de provocar un perjuicio al competidor, el que puede ser material o moral. Los actos de competencia se han clasificado como: a) medios de confusin en nombres o aspecto exterior de los establecimientos en signos distintivos; b) medios de denigracin al publicitar afirmaciones sobre la persona, productos o establecimiento de un competidor; c) medios de desorganizacin del competidor al divulgar secretos de fbrica, de consumo o de negocios; d) desorganizacin general del mercado a travs de la publicidad falsa, etc. Entiendo que, en el caso, no existi competencia desleal, en el sentido jurdico del trmino, del demandado, puesto que no cre confusin alguna respecto a quien era el que inverta y sobre todo quien pregonaba ante el pblico la actividad comercial de "Vivienda 2000". Si la actitud de R.G. constituy un caso de "abuso de derecho" debi de probarse el hecho ilcito, culpa, dao y nexo. Estimo que no est probada la ilicitud, por haber adquirido un terreno sobre el cual Vivienda 2000 slo tena una mera expectativa de comprar, pero que no concert porque no le convena el precio o porque no estaba conforme con la titulacin (testimonios de C. y de M.). El escribano F., aclara la situacin cuando declara a fs. 814 y 815. Por otra parte, no puede decirse que es ilcito que R.G. no invirtiera en la compra de los terrenos a los que le invitara K. y que lo fuera cuando lo hizo por su cuenta, porque, con ello, se ira contra la libre concurrencia en el comercio. Por consiguiente, si R.G. demostr mayor capacidad comercial, en este caso, que K., y, compr el padrn, cuando el otro no lo quiso, para luego ofrecrselo a Vivienda 2000 para la construccin, y si, luego que ste no lo quisiera, lo revendi a terceros, ello no implica que tuviera

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inters en competir con Vivienda 2000 en su ramo, o sea en el de construccin de viviendas en terrenos comprados por otros inversores. Por otra parte, el hecho de que R.G. estuviera trabajando para K. en Vivienda 2000, no implica deslealtad alguna, puesto que esta actividad comercial no colide con sus deberes en el arrendamiento de sus servicios pactado con K. Tampoco est probado el dao padecido por Vivienda 2000, dao que se tendra que haber justificado al momento de venderse el padrn a R.G. Porque, si K. lo rechaz porque lo quera comprar a menor precio o no le convenca la titulacin, slo tena una expectativa de compra (la que no implica prdida de dinero puesto que, el mismo, segn su poltica, lo ponan los terceros inversionistas), por lo que no puede decirse que el dao se produjo. En conclusin: estimo que, jurdicamente, no existi competencia desleal y por consiguiente, revoco y desestimo la demanda. Va de suyo que no entro a analizar los agravios de la parte actora en su adhesin. Dra. Celi, Sec. Let.

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- SECCIN 4 PUBLICIDAD COMERCIAL

SUMARIO: CAPITULO DECIMOCTAVO - CONCEPTOS GENERALES CAPITULO DECIMONOVENO - MARCO NORMATIVO URUGUAYO CAPITULO VIGSIMO - ASPECTOS DE IMPLEMENTACIN

- CAPITULO DECIMOCTAVO CONCEPTOS GENERALES

SUMARIO I NOCIN. II EVOLUCIN HISTRICA. III EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO. IV CONSIDERACIONES GENERALES

I - NOCIN La palabra publicidad, deriva de public, del latn publicus, significa hacer pblico, dar a conocer443, teniendo diversas aproximaciones significativas. Tal expresin comenz siendo utilizada en un sentido inicialmente jurdico, pero se vulgariz particularmente en el siglo XIX en un sentido comercial. Puede identificar una funcin jurdica relacionada con la puesta en conocimiento de ciertos 443
El Diccionario de la Real Acadmica (www.rae.es) en su primera acepcin la define como Cualidad o estado de pblico. .

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hechos o actos (hablamos en este caso de publicidad jurdica) como de una tcnica de comunicacin de mercado (publicidad comercial). Ambas acepciones son claramente diferentes: en el primer caso estamos ante un deber impuesto a un operador jurdico, mientras en el segudo estamos ante un derecho de todo operador del mercado 444. La publicidad jurdica alude a la imposicin legal de dar a conocer determinados actos o hechos que tienen lugar, persiguiendo en efecto jurdico, como convocatoria, acceso a la informacin y transparencia en el mercado, entre otros. La publicidad comercial se inserta en el sistema de competencia de la economa liberal como un instrumento que permite la lucha concurrencial, facilitando las opciones del consumidor445. En este sentido, la publicidad es una tcnica de comunicacin que tiene por objetivo facilitar tanto la propagacin de ciertas ideas, como las relaciones de orden econmico entre ciertas personas que tienen una mercadera o un servicio a ofrecer y las dems, que pueden necesitar o utilizar tal mercadera o servicio 446. Se identifican dos dimensiones de comunicacin publicitaria: la informativa, que apunta a crear un vnculo objetivo entre anuncainte y consumidores potenciales a travs del conocimiento; la argumentativa, que procura convercer, sensibilizar o suscitar necesidades para crear un vnculo subjetivo entre el anunciante y los consumidores 447. Asimismo, tratndose de publicidad comercial, en lnea similar se distingue entre un elemento material, utilizacin de un medio de expresin con datos, y un elemento intencional o finalista, su finalidad persuasiva 448. No hay que olvidar que la publicidad est constituida por un mensaje de hechos al que se incorpora la persuasin y la opinin, que en definitiva - condiciona los principios jurdicos aplicables449. Se trata de un fenmeno comunicativo autnomo450 y complejo, que afecta a diversos campos de la actividad humana y entre ellas al derecho 451. Es que ms all de las consideraciones tericas de la publicidad como mecanismo de comunicacin, constituye una expresin del ius comunnicationes, situndose en un campo fronterizo al Derecho de la Informacin452 De manera precisa, se ha definido a la publicidad comercial como comunicacin
444 Destaca esta diferencia SANTAELLA LPEZ, M.: El nuevo derecho de la publicidad, Civitas, Madrid, 1989, pg. 55. 445 El Diccionario de la Real Acadmica (www.rae.es) en sus restantes dos acepciones alude a este significado, estableciendo que publicidad significa 2. f. Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. 3. f. Divulgacin de noticias o anuncios de carcter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. . 446 HAAS, p. 5 447 WESTPHALEN PIUEL, La Direccin, pg. 445. 448 CAS, Definition, pg. 28. 449 DESANTES GUANTER, J.M., BEL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L., COUSIDO GONZLEZ M.P., GARCA SANZ, R.M., : Derecho de la informacin II ..., pg.114-115. 450 SANTAELLA LPEZ, M.: Introduccin al derecho de la publicidad, Civitas, Madrid, 1982, p.40. 451 RODRGUEZ PARDO, J. : Derecho de la comunicacin, Santiago: Laverde, 1999, p. 174 a 175, quien destaca que abarca aspectos tanto del Derecho de la informacin como del Derecho comercial. 452SANTAELLA LPEZ, M.: El nuevo derecho de la publicidad, pg.33.

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impersonal pagada por un anunciante identificado que usa los medios de comunicacin con el fin de persuadir a una audiencia, o influir en ella453.
Prat Gaball, precursor de la publicidad en Espaa, a principios del siglo XX afirm que se trata de una nocin evolutiva: a mediados del siglo XIX se destacaba por brindar informacin, pero ya en la segunda dcada del siglo XX poca de los estudios y aportes de este profesional se destaca su capacidad de persuasin454. Se identifican en la nocin general de publicidad comercial, los siguientes elementos 455: a. una forma o tcnica de comunicacin; b. realizacin por persona fsica o jurdica; c. aplicada para el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesin liberal; d. con el objetivo de promover el suministro de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones. Profundizando estas aproximaciones, procurando una mayor precisin, corresponde que tengamos en cuenta el concepto de Rodriguez Pardo de publicidad, quien entiende que la publicidad es un proceso especfico de comunicacin que, de un modo impersonal, remunerado y controlado, utiliza los medios masivos para dar a conocer un producto, servicio, idea o institucin456. En este caso se destacan los siguientes factores: a. carcter impersonal, pues la comunicacin se efecta a travs de medios de
453 WELLS et al, , pg. 12. JUGENHEIMER WHITE, Basic, pg. 10 dicen que para identificar si hay publicidad comercial corresponde formular las siguientes preguntas: Is it paid for? Does it use the mass media? Is it personal? Is there an identified sponsor Si las respuestas son si, si no, si, se trata de publicidad comercial. 454 PRAT GABALLI, La publicidad cientfica, pg. 13-14, en el primer libro sobre publicidad en idioma espaol que se publicara, expresa al respecto: En 1850 habramos dicho: La publicidad es el conjunto de medios destinados a dar a conocer los productos del comercio y dela industria, expresando o sin expresar ventajas particulares de marca o nombre, para venderlos casi exclusivamente enla medida de las necesidades del pblico. Pero algunos aos ms tarde, iniciado en la economa mundial el trnsito de la produccin a la sobreproduccin, la publicidad haba de definirse ya en trminos que incluyesen ideas nuevas. A saber: es el conjunto de medios destinados a dar a conocer al mayor nmero posible de individuos los productos del comerico y de laindustria, expresando precisamente ventajas particulares de marca o nombre en forma llamativa, a fin de crear y satisfacer necesidades, incitando a una adquisicin, a un gasto. Por ltimo, he aqu la definicin que corresponde al momento actual y seala el triunfo de la orientacin cientfica inciada en 1895, acelerada, hecha indispensable bajo la presin de las grandes corrientes de la ocncurrencia. La publicidad es la ciencia que ensea a conocer el espritu del pblico y a aplicar este ocnocimiento a los medios de que disponen la imaginacin y el ingenio para dar noticia al mayor nmero posible de individuos de la utilidad o las ventajas de un artculo, en forma que ejerza una accin eficaz, es decir, que llegue a sugerir deseos y a determinar actos de voluntad. 455 ACOSTA ESTVEZ, Jos, p.29 456 RODRIGUEZ et al., pg. 41/42

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comunicacin masivos (prensa, radio, cine, televisin, publicidad directa y exterior), sin un contacto directo o personal entre emisor y receptor, lo que se denomina buscar un Pblico Objetivo; b. carcter remunerado y controlado, pues el anunciante es quien escoge los contenidos y la extensin del mensaje asi como los medios, el momento y la frecuencia de emisin, lo que es posible dado su carcter remunerado; c. costo relativo inferior al de otros medios de comunicacin no masivos, pues la utilizacin de los medios de comunicacin de masas supone una sensible reduccin del costo por contacto; d. multiplicidad de mbitos de aplicacin, en tanto las tcnicas publicitarias se han demostrado tiles para la divulgacin de muy diversos productos y servicios, tanto como para la difusin de ideas. Finalmente, corresponde destacar que sus objetivos bsicos que son informar y persuadir. Corresponde primero informar, dar a conocer la existencia del producto, servicio o idea, para luego lograr persuadir a los consumidores a que lo compren o usen an modificando actitudes o provocando comportamientos. De todas maneras la persuacin constituye el carcter fundamental, distintivo, del mensaje publicitario 457. Se han formulado diversos intentos de definicin de publicidad comercial, algunas de las cuales destacan que se trata del mbito comercial, mientras que otras destacan el carcter informativo del fenmeno458. Una alternativa moderna de definicin de publicidad comercial la reconoce como un sistema de comunicacin por difusin, que hace uso de todos los canales de mass media y que aplica un conjunto de tcnicas de la psicologa y la sociologia con miras a un objetivo utilitario (generalmente la venta), contribuyendo con ello a la aceleracin del circuito econmico produccin consumo459. Algunas veces los Tribunales han debido manifestarse en cuanto a qu principios jurdicos son predominantes en caso de publicidad comercial: si los propios del mercado o aqullos relacionados con la libertad de opinin en general. En Espaa, el Tribunal Supremo 460 y el
457 Tcnicamente se habla de intencionalidad perlocutiva en el discuro publicitario, MORIYN MOJICA, Exgesis, pg. 62. 458 SANTAELLA, Introduccin, pg. 164 165, citando entre otras las siguientes: Demortain, como el conjunto de medios utilizados para hacer conocer al pblico una empresa comercial, industrial o agrcola, conocer la superioridad de sus productos sugerirle el deseo e incitarle a adquirirlos; Deutsch, la aplicacin de un conjunto de tcnicas de comunicacin que tienenpor objeto influir y lograr la decisin de compra o que se consuma un bien o servicio; Starch, forma pagada de comunicacin de masas destinada a influir en el pblico en favor de un producto para inducirle a comprarlo. 459 FERRERO, Los mass, pg. 582. 460 Segn la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 1988, RJ 1988/7252, en su fundamento jurdico tercero, la publicidad no se traduce en la mera expresin de pensamientos, ideas u opiniones mediante palabra, escrito o cualquier medio de reproduccin, como indica el artculo 20 de la Constitucin Espaola, sino que se traduce en la existencia de una actividad profesional con la finalidad de

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Tribunal Constitucional461 han entendido que la publicidad comercial no puede considerarse asimilable a la actividad o funcin informativa en general, aunque debe mantenerse el equilibrio de los diversos derechos involucrados. Por el contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la ganranta de la libertad de expresin alcanza tambin el mensaje publicitario 462; concretamente, en el caso Barthold desarroll particularmente esta posicin. En este sentido se pronuncia el Libro Verde sobre las Comunicaciones Comerciales en el Mercado interior, de 23 de mayo de 1996. As como por un lado los actos de publicidad comercial se sustentan en la libertad de opinin y de expresin, se encuentra simultneamente regulados o sometidos a las disposiciones que regulan el mercado. Por lo tanto, tambin se encuentra sujeta a las normas que procuran impedir o que sancionan los actos de competencia desleal y sus correspondientes manifestaciones en la actividad publicitaria. Modalidades de publicidad Adems de la distincin primaria entre publicidad comercial y no comercial 463, segn los objetivos que se persigan o las funciones que cumpla cada mensaje publicitario pueden identificarse diversas modalidades464. Por un lado, encotramos la publicidad de producto que pretende informar o estimular al mercado sobre el o los productos de un fabricante. A su vez, dentro de esta categeora, puede distinguirse entre publicidad de productos de consumo, dirigida al consumidor final y la publicidad de productos industriales, que intervienen en la fabricacin o produccin y que se dirige a los empresarios o tcnicos respectivos. Frente a ella, encontramos la publicidad institucional est diseada para crear una actitud positiva hacia la persona fsica o jurdica objeto del mensaje publicitario. La intencin es promover a la organizacin que lo auspicia ms que las cosas que vende. La expresin
alcanzar un provecho material relativo a esa actividad. 461 Segn la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de abril de 1989, Recurso de Amparo 1908/88, el fin mismo que caracteriza a la actividad publicitaria, marca una diferencia profunda con el ejercicio del derecho a comunicar libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La publicidad an siendo tambin una forma de comunicacin, se vincula al ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. 462 Vase en tal sentido una Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 24 de febrero de 1994, caso Casado Coca contra Espaa, entre otras que concluyen que las informaciones e ideas amparadas en el articulo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, incluyen tanto las ideas polticas, religiosas, como las artsticas y las comerciales. En esta ltima categora resulta includa la publicidad comercial. Otras Sentencias: Sentencia Barthold contra Alemania de 25 de marzo de 1985, Sentencia Mark Itern Verlag Gmbh y Klaus Beermann contra Alemania, (Sentencia Mller y otros contra Suiza, del 24 de mayo de 1988, (Sentencia Groppera Radio AG y otros contra Suiza, de 28 de marzo de 1990. 463 Nos referimos a una distincin que cuestionamos pues usualmente se considera como publicidad no comercial aquella que no busca obtener ganancia. Entendemos que el objetivo de la persuasin publicitaria an cuando no se concrete especficamente en un lucro en dinero puede tener dimensin comercial. 464 WELLS et al., Introduccin a la publicidad, pg. 17

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publicidad institucional puede tener dos sentidos: como publicidad hecha por isntituciones, organismos pblicos o para-pblicos; como publicidad de las empresas como tales, como instituciones, por oposicin a la publicidad de sus productos o marcas 465. La acepcin habitual es la primera. Publicidad institucional (concepto), Ley de publicidad y comunicacin institucional de Espaa, 2005 La referencia a la publicidad institucional nos lleva a plantear las diversas modalidades de publicidad segn se tarta de publicidad de empresa (privada o pblica), publicidad de asociaciones y fundaciones y, por ltimo, publicidad de la Administracin. Tambin se puede hablar de publicidad de accin directa o indirecta. En el primer caso el objetivo es lograr una respuesta rpida, mientras que la segunda pretende estimular la demanda a largo plazo. Se distingue la publicidad primaria de la selectiva. La primera trata de promover la demanda de un producto genrico, mientras que la segunda busca generar una demanda por una marca en particular466. De manera similar, en cuanto a los objetivos que pretende el anunciante se puede distinguir entre publicidad de lanzamiento, publicidad de mantenimiento y publicidad de apoyo a la distribucin. Desde un punto de vista tcnico publicitario se distinguen modalidades de publicidad en funcin de los medios contratados y se identifica la publicidad de prensa, publicidad de radio, publicidad de televisin, publicidad de cine, publicidad en Internet, publicidad exterior o publicidad en los puntos de venta. Asimismo, tambin desde una perspectiva tcnica publicitaria se puede distinguir en funcin de la presin, valor que refleja la relaicn entre el nmero de inserciones y el nmero de das que la campaa publicitaria estar en los medios. En ese caso la publicidad puede ser intensiva (concentrada en un perodo corto de tiempo), publicidad extensiva ( publicidad de lapso amplio) o publicidad mixta (combina ambas modalidades). En cuanto al mbito geogrfico que se pretende abarcar, se puede distinguir entre publicidad local, publicidad regional o provincial, publicidad nacional, publicidad internacional e incluso publicidad global. Ntese que esta presentacin simple de modalidades es muy importante desde la perspectiva de las normas jurdicas que debern tenerse en cuenta para la aprobacin de las respectivas campaas publicitarias, por las diversas regulaciones que resultan comprendidas. Tambin desde una perspectiva juridica pueden identificarse diversas modalidades de publicidad comercial. La doctrina ha formulado diversas clasificaciones de las manifestaciones del fenmeno publicitario, que en algunos casos de regulacin detallada del derecho comparado, se
465 HEUDE, 101, pg. 17. 466 Usualmente la publicidad primaria prepara ms o menos el escenario para la publicidad selectiva.

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reflejan en las disposiciones legales. En primer lugar, podemos distinguir entre supuesto de publicidad lcita y publicidad ilcita, segn sea realizada de acuerdo con las disposiciones legales o no lo sea. En segundo lugar, dentro de los supuestos de publicidad ilcita, se distinguen dos grandes modalidades de publicidad sancionadas por el legislador en mayor o menor grado, segn cuente con normativa especfica o no: publicidad engaosa o publicidad desleal. Sin perjuicio de que trataremos ms adelante con ms detalle estos conceptos, corresponde destacar que la publicidad engaosa atae a la relacin entre anunciante y destinatario de la publicidad, haciendo referencia a la proteccin del principio de veracidad, mientras que la publicidad desleal alude a la relacin entre los competidores en el mercado. A su vez, entre los supuestos de publicidad desleal se destaca la publicidad denigratoria, confucionista y comparativa cuando sta ltima no respeta los parmetros de veracidad impuestos por la normativa -. Corresponde mencionar tambin entre las modalidades publicitarias a la publicidad subliminal y a la publicidad indirecta, supuestos que en algunos casos del derecho comparado son expresamente prohibidos.

II EVOLUCIN HISTRICA La historia de la publicidad comercial como medio de comunicacin persuasiva al servicio de los objetivos comerciales del anunciante es muy reciente. No obstante, pueden identificarse momento remotos en los cuales se realizaron actividades de difusin de informacin en relacin con ofertas de bienes o servicios en los que puede encontrarse, primitivamente, el objetivo de promocional que caracteriza hoy a la publicidad 467. Encontramos aportes desde la poca Antigua. El origen histrico de la publicidad comercial se sita usualmente en la antigua Grecia y enr elacin con la transmisin oral de informaciones que se desean dar a conocer: edictos, noticias de inters general. Posteriormente, durante el Imperio Romano, en la ciudad de Pompeya se realizaron los primeros anuncios para atraer la atencin del pblico hacia determinados productos. Se trataba de pinturas, mrmoles de color, relieves. Con estos actos la publicidad adquiere un elemento persuasivo, consistente en el propsito de atraccin del receptor del mensaje. Durante la Edad Media el desarrollo fue menor. Incluso las corporaciones gremialse vean
467 Explica Feli que la publicidad no sera necsearia en una sociedad meramente productora de bienes de uso. Sin embargo, debieron existir ciertas formas de publicidad desde el momento enque los bienes adquirieron la naturaleza de mercancas para el cambio, generalizndose el trueque de productos. FELI, Los lenguajes, pg. 15.

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a la publicidad como un mecanismos de competencia desleal que procuraba que un miembro prevaleciera sobre los otros, sludiendo al frreo control. No obstante, en esta poca se destaca la aparicin de las muestras o enseas publicitarias en tabernas y posadas468, uno de los antecedentes de la marca moderna. Seguidamente, en 1440, a partir de la creacin de Gutemberg, la imprenta provoca el verdadero surgimiento de la actividad publicitaria comercial 469, porque inicia la relacin de la publicidad comercial con los textos literarios 470. Se considera Inglaterra el lugar de origen de esta actividad, an cuando tambin en Francia exista actividad anunciadora 471. En el siglo XVIII se destaca la actividad desarrollada al respecto por Benjamn Franklin en Estados Unidos472. No obstante es recin en el siglo XIX que puede hablarse de actividad profesional en materia publicitaria, actividad que durante todo el siglo se desarrolla en torno de la prensa473. Sin embargo, el mayor desarrollo de la publicidad comercial tuvo lugar durante la Ilustracin como consecuencia de la Revolucin Industrial 474. Se inicia as la historia de la
468 Se trataba generalmente de obras autores annimos cuyos servicios creadores eran requeridos por su habilidad plstica. EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 72. 469 Para Santaella la historia dela publicidad comienza efectivamente con la imprenta. Hasta ese momento era evidente la ausencia de un sistema de medios de comunicacin social del que slo se puede hablar, aunque sea con carcter relativo a patir del momento de la difusin del arte de mprimir. SANTAELLA, Introduccin, pg. 123. 470 Al francs Theophraste Renaudot, adems fundador de La Gazette, es a quien habitualmente se atribuye la invencin de la agencia de publicidad, por su actividad realizada, de manera primitiva, en 1630, MATTELART, La Publicidad, pg. 18. Los anuncios que eran llevados a un peridico de Renaudot de nombre Feuilles du Bureau d'Afresse se publicaban gartuitamente, porque se consideraba que se traba de un servicio que cumpla la publicacin, EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 77. 471 EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 80, destaca que el tipo de aviso ms frecuente en Inglaterra, en sus peridicos., tena tono coloquial y haca referencia a productos ultramarinos (t, caf, chocolates), subastas, loteras, medicamentos, perfumes. 472 EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 81, En 1729, Benjamn Franklin, considerado tambin el padre de la publicidad americana, fund The Pennsylvania Gazette, el ms influyente de su poca que, con el correr de los tiempos, se convertira en el Saturday Evening Post. Adems de inventar el pararrayos y redactar la Constitucin de su pas, Franklin fue un hbil editor, articulista y redactor de anuncios. Su anuncio ms conocido es el de una estufa, redactado no exaltando el producto, sino explicando los perjuicios ocasionados porno disponer de l. Franklin modific los formatos tradicionales de los anuncios, e introdujo en ellos ilustraciones. En 1774 existan 31 peridicos en el territorio de los Estados Unidos, los mensajes ms frecuentes se referan a jabones, plumas de ave, libros, vinos, curanderismo y cosmtica. No faltaban los de esclavos, ... 473 En Inglaterra, ya desde el siglo XVIII la publicidad comercial comenz a financiar a los peridicos, EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 85. Se identifica a Emile de Girardin, siglo XIX, como pionero de la publicidad en los peridicos. Fundador del diario La Presse, el 16 de junio de 1836, fue el primero que pens que los anuncios tendranq ue ser los que financiaran el costo de producir el peridico, reduciendo de esta forma el precio de las suscripciones, EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 136, WESTPHALEN PIUEL, La Direccin, pg, 451. en la misma poca, en Espaa, Manuel Mara de Santa Ana, cumpli similar rol, EGUIBAL MAZA, Historia, pg. 136. Surgen en la poca las primeras agencias de publicidad cuyo rol fue colectar, recabar rdenes para los diarios mientras el agente de publicidad iba siendo ms independiente al punto que ms adelante en el siglo ya trataba directamente con los soportes por su propia cuenta y se convirti en un corredor, LEDUC, Qu'est-ce, pg. 3. 474 EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 118, expresa al respecto que la publicidad es un producto ms del proceso de modernizacin de las sociedades occidentales que se inicia con el triunfo de las ideas liberales,

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publicidad como instrumento que en adelante servir para informar sobre la actividad mercantil 475. La publicidad apareci como un modo de transmitir informacin con el propsito objeto de atraer a futuros compradores, las nuevas formas artsticas y tcnicas se utilizan para la realizacin de anuncios publicitario (imgenes fciles y de clara lectura, que no se olviden y que inciten al uso o a la compra). A partir de 1950 surge un nuevo tipo de publicidad realizada por equipos especializados basados en investigaciones sociolgicas y psicolgicas nuevas 476. Esta publicidad se caracterizar porque en vez de actuar sobre la racionalidad de los compradores, como se haba hecho hasta entonces, acta sobre el inconsciente, adquiriendo ms relevancia el elemento persuasivo477. A medida que fue desarrollndose esta actividad, el Derecho debi enfrentar las correspondientes necesidades de regulacin. No atenderemos en este caso las regulaciones o controles que surgieron desde el Estado sobre la base de necesidades polticas o de propaganda ideolgica, sino solamente las normas que atendieron especficamente situaciones del mercado. En ese sentido, puede citarse el siguiente elenco de antecedentes normativos478: la proteccin de las marcas en Alemania en 1575; la obligacin de hacer pblicas las listas y precios de los libros en Pars; el intento de monopolizar el cartel como medio publicitaria por parte del Estado y la Iglesia en el siglo XVI; en 1722 el gobierno francs pretende someter a control la colocacin de carteles y en 1742 se publica un edicto estipulando que dos ejemplares de cada cartel sean depositados en la Biblioteca Real. Corresponde destacar dos circunstancias que enmarcaron definitivamente al mensaje publicitario en reglas ms claras de derecho del mercado. Por un lado, la consolidacin de las leyes sobre competencia desleal, aplicables a la publicidad comercial que desde principios del siglo XX se han consolidado en el Derecho Comparado. Por otro lado, hacia la dcada de los sesenta del siglo XX, los objetivos de proteccin al consumidor, han fijado
el proceso de racionalizacin de las actividades humanas y el desarrollo del maquinismo. La publicidad, entendida como sistema, es tambin el fruto de la aplicacin de la razn a una tarea que vena desarrollndose desde antiguo de forma intermitente y carente de organizacin. 475 SNCHEZ GUZMN: Breve historia de la publicidad, Ciencia, Madrid, 1989, p.45 a 65. BELL MALLEN, I., CORREDOIRA Y ALFONSO, L. y COUSIDO GONZLEZ, M.P.: Derecho de la informacin I. Sujetos y medios, Colex, Madrid, 1992, p.28 y 29. 476 Para EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 374, El negocio de la publicidad pasa de ser una industria de la informacin a ser una industria de la persuasin. 477 EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 299, En su conjunto, la contribucin europea a la literatura cientfica de la publicidad, en la primera mitad del siglo, muestra una considerable dependencia de las lneas de investigacin americanas. Aos ms tarde, las aportaciones de la Escuela de Frankfort, y las crticas de Adorno al cientifismo de los mtodos americanos de investigacin en comunicaciones, as como el impulso dado a las ciencias sociales, a partir de la obra de Saussure, darn otro aire a la reflexin sobre las formas de comunicacin de masas en Europa. El pensamiento estructuralista y la semiologa renovarn la comprensin del fenmeno publicitario, pero el intermitente inters por la publicidad de las cabezas ms visibles del pensamiento europeo en las dcadas 60 y 70, que, con algunas excepciones, pareca responder a una moda pasajera, y el poco esfuerzo por buscar aplicacin prctica a sus reflexiones, ha hecho imposible la constitucin e esa genuina escuela de publicidad europea. El dominio internacional de las agencias americanas ha impuesto, adems, el estilo anglosajn de hacer publicidad en todo el mundo. 478 EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 85.

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principios y reglas a dichos mensajes. La atencin que comenz a prestar el derecho al destinatario del mensaje publicitario posibilit incluso la existencia de acciones del consumidor para el control de la veracidad y coherencia de los contenidos publicitarios. En definitiva, hoy en da la publicidad rodea la vida de la sociedad y constituye una manifestacin cultural y artstica de relevancia para todos 479. Sus efectos socio-culturales con tan relevantes como los econmicos480. Ello hace ms necesario el control legal de las manifestaciones e involucra parmetros de mayor cuidado en relacin con los destinatarios sobre todo los indirectos de su mensaje.

III EXPERIENCIAS DEL DERECHO COMPARADO La regulacin de la os fenmenos publicitarios presentan situaciones complejas cuya regulacin ha sido planteada en diversa manera por el ordenamiento jurdico. En algunos casos, los menos , del derecho comparado se ha considerado la problemtica en su conjunto, mediante la sancin de leyes integrales que regulan los distintos aspectos del fenmeno481. En otros casos, ampliamente mayoritarios, el legislador se ha ocupado solamente de algunos aspectos del problema, por lo que ciertos pases cuentan con normas dispersas que procuran atender algunas situaciones en particular. La publicidad comercial, inserta en el derecho del mercado, ha tenido una acelerada evolucin en los ltimos doscientos aos. Baste recordar que en el siglo XVII todava era considerado inmoral atraer clientes mediante decoracin de vidrieras o avisos publicitarios482. Los fenmenos publicitarios presentan actualmente situaciones complejas frente a las cuales encontramos diversas soluciones en el derecho comparado. En algn caso especficamente, se ha considerado la problemtica mediante la aprobacin de una ley
479 FERRERO, Los mass, pg. 583 dice que La omnipresencia de la publicidad ha hecho de ella un smbolo cultural de las sociedades industriales. Por su parte, FERRAZ, El lenguaje, pg. 12 dice que adempas de los efectos econmicos y sobre el consumo la publicidad es tambin un sistema de creacin de signos sociales y de difusin de valores. 480 FELI, Los lenguajes, pg. 68, explica que La publicidad, toda vez que estimula elconsumo, asume una funcin social, reforzando el sistema socio-econmico; su accin no se restringe nicamente al mbito comercial, ya que enera prejuicios, necesidades, expectativas, y, adems de productos, vende tambin modelos de vida y de relaciones sociales ... Por tanto, cualquier consideracin estrictamente mercantilista de la publicidad pecar de demasiado restrictiva, pues sta se nos muestra como un fenmeno de extraordinaria complejidad en el que todos nos vemos inmersos, ya sea directa o indirectamente, sin darnos cuenta, incluso sin saberlo. 481 Es el caso de Espaa, por ejemplo, donde rige la Ley General de Publicidad, ley 34/1988. 482 PASTERIS, pg. 45.

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reguladora de la publicidad comercial483, estableciendo incluso disposiciones especficas de derecho penal484. En otros casos, los legisladores nacionales se han ocupado solamente de algunos aspectos del problema, elaborando una serie de normas dispersas que procuran atender algunas situaciones en particular. De todas maneras, la regulacin de la publicidad comercial se encuentra incluida dentro del mbito de la competencia desleal, constituyendo parte de su materia. Un sector de la doctrina opina que es un error considerar que la publicidad engaosa pueda ser includa en el mbito estructural y funcional de la competencia desleal tanto como de la proteccin del consumidor -485. Se trata, para esta opinin, de una disciplina con autonoma jurdica propia, orientada a crear claridad y transparencia en las relaciones comerciales y profesionales, sin requerir la necesaria existencia de conflicto entre partes para accionar la normativa. En una primera poca deba s recurrirse a la normativa que procuraba prevenir o corregir los actos de competencia desleal por no existir disposiciones especficas. Sin embargo, ante el desarrollo creciente de la legislacin propia del tema se estara ante una disciplina autnoma. Nos afiliamos a la primera posicin mencionada, que, por otra parte, cuenta con la aceptacin de la doctrina mayoritaria. La expresin publicitaria, en cualquiera de sus manifestaciones, da lugar a situaciones particulares que merecen una caracterizacin legal especfica: publicidad engaosa, publicidad encubierta, publicidad subliminal, entre otras. Constituyen, como tales, actos competitivos que resultan incluidos en la categora general de los actos de competencia desleal. Contravienen la voluntad del legislador respecto de cmo deben comportarse los operadores del mercado, con las particularidades propias de un sistema de comunicacin supeditado a la finalidad comercial, pero esto no justifica la apreciacin de su carcter de autonoma desde el punto de vista jurdico. Corresponde destacar que diferentes normas del derecho comparado atienden mediante una regulacin especial determinadas actividades publicitarias. Nos referimos a actividades como las siguientes: a. materiales o productos sanitarios; 483 Es el caso de Espaa donde rige la ley 34/1988, de 11 de noviembre, Ley General de Publicidad.
484 Nuevamente destacamos el caso de Espaa, en el que vemos el artculo 282 del Cdigo Penal que tipifica el delito publicitario o de publicidad engaosa, castigando las conductas ms graves de publicidad engaosa. Fue introducido en la reforma de 1995 y dice textualmente: 282. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa se seis a dieciocho meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los mismos, e modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio dela pena que corresponda aplicar por la comisin de otros delitos. . Para CONDE-PUMPIDO FERREIRO, t. II, pg. 2983 y ss., se configura como delito de peligro abstracto, pues exige que potencialmente produzca prejuicio grave y manifiesto a los consumidores. No se mira de manera especial a los bienes o servicios publicitados con caractersticas falsas, no calificando con mayor exigencia el caso que stos sean de primera necesidad. 485 SAJA, pg. 121.

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b. materiales o productos sometidos a reglamentaciones tnico-sanitarias; c. productos y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud y rseguridad de las personas; d. juegos de suerte, envite o azar; e. estupefacientes, psicotrpicos y medicamentos destinados alconsumod epersonas o animales; f. bebidas alcohlicas; g. tabaco. IV CONSIDERACIONES GENERALES A) mbito funcional La actividad publicitaria constituye un factor bsico en las relaciones econmicas que se producen en el mercado, que se encuentra regido por el principio de la competencia econmica486. En la doctrina espaola 487 se la considera como una de las facetas del comportamiento externo de los agentes econmicos profesionales que ms vivamente revela el sentido e intensidad de la competencia econmica como proceso. Ha pasado de ser un estmulo secundario de la competencia comercial en cuanto a la calidad y al precio de los productos publicitados, a ser un instrumento econmico fundamental, de relevante influencia en el consumo de los bienes y servicios. Por ello, a veces un empresario prefiere redoblar la inversin en publicidad antes que en el mejoramiento del producto o la disminucin del precio, cuando quiere aumentar sus ganancias488. Su desarrollo creciente, adems, pone en evidencia que las imitaciones de los medios de publicidad de un comerciante tienen efectos similares a los derivados del supuesto tradicional de imitacin de signos distintivos489. Hay una funcin promocional en la actividad publicitaria que se encuentra tutelada por el derecho de la competencia desleal. Esta funcin de la actividad empresarial se expresa a travs de una serie de actos de comunicacin que divulgan las condiciones de contratacin e invitan a consumir los productos y servicios.
486 FERNNDEZ-NVOA, Estudios de Derecho de la publicidad, pg. 58-60. ROSDEN, The Law, pg. 10.3, explica que la publicidad es uno de los medios fundamentales para ocnducir la batalla competitiva. Por lo tanto, conocer la publicidad como fenmeno implica conocer el alcance de las limitaciones que existen sobre la competencia. 487 MASSAGUER, Comentario, pg. 61. 488 SAJA, pg. 120 121. 489 PORTELLANO, pg. 405.

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La actividad publicitaria, en definitiva, resulta comprendida entre las conductas que constituyen objeto de regulacin por el derecho de la competencia, dado que pueden manifestarse como actos de competencia desleal 490. Como instrumento de competencia, la publicidad plantea problemas jurdicos respecto de los lmites normativos a los mtodos o mensajes publicitarios dirigidos al mercado491. Las particulares funciones que cumple la publicidad comercial la distinguen de otros tipos de informacin492. B) Sujetos de la actividad publicitaria En la realizacin de la actividad publicitaria participan diversos sujetos, personas fsicas o jurdicas, a las cuales el derecho o las relaciones jurdicas que contraen, caracterizan en funcin de sus derechos y obligaciones. La doctrina los define como aqullas personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que son titulares de derechos y obligaciones derivadas de las disposiciones jurdico-publicitarias. Se trata del anunciante, la agencia de publicidad, el medio publicitario y la persona del destinatario. Anunciante es la persona fsica o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. En trminos de comunicaciones cumple el rol de sujeto emisor del mensaje, as lointerpreta el destinatario. Ser el responsable, salvo prueba en contrario, de la publicidad y sobre l recaen algunas obligaciones que establece el derecho comparado, tales como desvelar inequvocamente el carcter publicitario de los anuncios, o derechos, tales como controlar la ejecucin de la campaa publicitaria. Tiene, asimismo, la facultad de hacer cesar o rectificar la publicidad ilcita. Se define como agencia de publicidad a las personas fsicas o jurdicas, que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar la publicidad por cuenta de un anunciante. De esta forma, la agencia de publicidad es un sujeto tcnico, que instrumenta la campaa publicitaria. La actividad profesional de agentes de publicidad se origina hacia mediados del siglo XIX, en Estados Unidos493. Poco tiempo ms tarde, aparece organizada la primera agencia de publicidad en
490 Cfme. MASSAGUER, Comentario, pg. 62. 491 Cfme. NOBILI, Pubblicit del prodotto, Riv. dir. comm, 1959, II, pg. 369. 492 CAS, Definition, pg. 30, dice que la publicidad persigue un objetivo comerical preciso y que tal criterio finalista la distingue de la simple informacin. 493 EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 203, Volney B. Palmer y John L. Hooper, se disputan el reconocimiento de ser los primeros agentes de publicidad. En 1841 empezaron su trabajo a comisin en la publicidad de Estados Unidos. Hooper abri una nica oficina en Nueva York. Palmer trabajaba ocasionalmente llevando anuncios a los peridicos, mientras se dedicaba al comercio de maderas y carbones; pero, en esa fecha, estableci una oficina en Filadelfia, desde donde llevaba publicidad para un par de peridicos de Nueva Jersey y Pennsylvania. Los peridicos todava se encontraban con dificultades

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la lnea de las actualmente existentes494. Las agencias pueden ser de servicio completo o servicios plenos, que se ocupande todo el proceso de creacin de la campaa (investigacin, creatividad, produccion, plan de medios) o pueden ser especializadas, que dan servicios solamente en una parte del proceso, sean creatividad o medios. Medios de publicidad son las personas fsicas o jurdicas que, en forma habitual y organizada, se dedican a la difusin de la publicidad a travs de soportes o medios de comunicacin de los que son titulares 495. Al medio le corresponde hacer efectiva la publicidad, a travs de la comunicacin pblica 496. Finalmente, los destinatarios de la publicidad, son las personas a quienes se dirige el mensaje publicitario o a quienes ste alcanza. Sern tanto las personas a las que se dirija el mensaje publicitario expresamente, el pblico objetivo, como aquellas personas a las que alcanza sin ser necesariamente objeto del mensaje que se trate 497. Las normas de derecho comparado, que hacen referencia al destinatario, toman en consideracin tanto a aqullos a quienes llega efectivamente llegue el mensaje publicitario como a quines no llega. En cuanto a los destinatarios, hemos de destacar la importancia de la determinacin de sus caractersticas para la valoracin jurdica que deba realizarse del mensaje publicitario. Segn sea un consumidor medio o un consumidor altamente especializado, algunas afirmaciones pueden ser engaosas o exageraciones publicitarias, por ejemplo.
para obtener publicidad fuera de la ciudad donde se editaban. Palmer les ofreci sus servicios, trayndoles publicidad repartindose a medias los beneficios, aunque, con frecuencia, aceptaba tambin comisiones menores (el 25 % ms gastos de papelera y franqueo). Su nuevo negocio prosper y abri oficinas en Boston (1845), Nueva York y Baltimore (1847). 494EGUIZABAL MAZA, Historia, pg. 156, Mientras tanto, en 1845 se funda la Socit des Annonces, la primera autntica agencia de publicidad en Francia, por Charles Duveyrier. Desde all lleva la publicidad de La Presse, Le Sicle y, los antiguos, Le Journal des Dbats y Le Constitutionnel. Duveyrier les garantiza ms de 200.000 francos oro anuales, a cambio e la exclusiva. Adems organiza una clasificacin de los anuncios en cuatro grandes clases, diferencialmente tarifados; abre 200 oficinas para la recogida de los anuncios y procede a una rebaja de los precios en los espacios de algunas clases de publicidad. Sin embargo, la revolucin de 1848 se llev tambin a la Sociedad... a pesar de lo avanzado de algunos de sus planteamientos: Duveyrier haba calculado el coste por cada 1.000 contactos (para ser ms exactos, por cada mil suscriptores o abonados) y describa las caractersticas de los lectores de sus peridicos, sealando su posicin social y fortuna. Sin perjuicio de este dato histrico la referencia casi unnime de quienes analizan la historia de la publicidad es que el antecedente ms remoto de la actividad de las agencias de publicidad fue el negocio de Thphraste Renaudot (1586 1653), que ya mencionramos. 495 FRANON, La protection de cration publicitaires, pg. 2, considera que los duepos de los soportes son los pilares imprescindibles para la operacin de publicidad. 496 MATTELART, La Publicidad, pg. 17, explica que En el reparto del acto publicitario figuran tres actores profesionales: el anunciante, la agencia y el soporte. El primero pone en marcha el proceso al encargar un servicio a la segunda que lo aconseja, concibe el mensaje y lo orienta hacia el tercero. Esta triloga de la interprofesin publicitaria es universal desde que la publicidad merece este nombre. 497 MENDEZ VILALTA, La publicidad ilcita, pg. 10.

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Un primer paso consiste en interpretar el mensaje publicitario sobre la base del consumidor medio y luego, indagar si dicha interpretacin se corresponde o no con la realidad del consumidor destinatario - de determinado anuncio en particular 498. En relacin a sistemas evolucionados puede indentificarse tambin al llamado exclusivista y la central de compras del espacio publicitario. El primero tiene como funcin hacer la promocin y venta del espacio de un meido o de un grupo de medios en aprticular, mientras que la centra se especializa en compra de espacio al por mayor 499. Tambin puede incluirse en la categora de sujeto publicitario a otras personas jurdicas, tales como las organizaciones tripartitas de anunciantes, agencias de publicidad y medios publicitarios500, as como a las asociaciones de consumidores. C) El lenguaje publicitario El lenguaje publicitario entendido tanto en el plano literario como en cualquier otra manifestacin - es muy libre, tiende a simplificar el lenguaje usual, eliminando palabras innecesarias501. En razn de las funciones de la publicidad comercial es distinto 502. Se sostiene que hay un estilo publicitario de escribir, estilo que tiene autores, instituciones, escuelas, mecanismos, trucos503. Presenta ciertos caracteres: heterogeneidad en cuanto a lenguajes y medios expresivos a los que recurre; innovacin pues para cumplir su finalidad debe ser recordado por lo que a veces la innovacin le lleva incluso a transgfredir las normas lingsticas; y economa informativa, pues la comunicacin debe ser rpida para resultar eficaz504. En un plano sintctico y paradigmtico se identifican tres limitaciones en el lenguaje de la comunicacin publicitaria505: a. la vocacin econmica; b. la vocacin promocional, restringido a los productos o servicios de consumo, de los que se dicen solamente ciertas cosas;
498 TATO PLAZA, A.: En torno a la reciente evolucin de la jurisprudencia publicitaria, en Revista de autocontrol de la publicidad, nmero 71, Madrid, 2003, p.41. 499 MATTELART, La Publicidad, pg. 17. 500 SANTAELLA, pg. 91 VERIFICAR CUL LIBRO. 501 LEDUC, La publicit, pg. 59-60. PRAT GABALLI, Publicidad racional, deca que el vocabulario de la publicidad comerical es limitado. 502Cfme. FERNNDEZ-NVOA, El anuncio, pg. 54. Por su parte, FELIU, Los lenguajes, pg. 286, explica que El texto publicitario es, en principio, un texto lingustico como cualquier otro, con un plano de la expresin y un plano del contenido, si bien se caracteriza por una expresin grandilocuente y rebuscada frente a un contenido banal. 503 REBOUL, El poder, pg. 11. 504 FERRAZ, El lenguaje, pg. 31. 505 GONZLEZ MARTN, Teora general, pg. 239.

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c. la vocacin comunicacional, por la que debe rendimientosemntico y estructura formal bien definida.

ser

eficaz,

tener

gran

Ms all de la finalidad de la publicidad comercial, en el lenguaje adoptado para el mensaje se pueden identificar funciones especficas, que se relacionan con la imposicin del nombre al producto a travs del signo distintivo que se mencione, as como la exaltacin de las cualidades del producto o servicio 506. La distintas formas de expresin se integran en el mensaje publicitario, en aras de la consecucin de su finalidad persuasiva507. Es decir, texto, imagen y sonido componen la expresin publicitaria con una finalidad comn. No obstante muchas veces se distingue en el texto escrito una funcin de anclaje de la funcin icnica. Con ello se pretende la fijacin de la imagen muchas veces gracias a las expresiones escritas que la acompaan debido a que la imagen es esencialmente plurvoca, pues suscita mltiples posibilidades de lectura508. Finalmente, hemos de destacar que en cuanto finalidades del lenguaje publicitario la evolucin histrica indica que se pasa de su original y principal prevalencia de la finalidad informativa entusiasta, hacia una persuacin a veces instrumentada sobre la manipulacin509.

D) PRINCIPIOS GENERALES DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL La publicidad comercial se encuentra sometida a una serie de principios jurdicos bsicos, que corresponden por tratarse de expresiones vertidas al mercado que tienen por destinatarios a los consumidores. Es decir, principios que derivan de la aplicacin de las normas del derecho contra la competencia desleal y de las normas de proteccin o defensa de los consumidores. Los analizaremos a continuacin. En primer lugar, se encuentra el principio de veracidad. Todas las afirmaciones que se realicen a travs de mecanismos publicitarios deben ser veraces, verdaderas. No solamente estamos ante el comportamiento que puede calificarse como honesto sino que, visto desde la perspectiva del Derecho del consumo se trata de proteger la informacin
506 SNCHEZ GUZMN, Teora, pg. 167 169. 507 En relacin con el tema Ferraz explica que Imagen y palabra, aunque son lenguajes de diferente naturaleza, no slo dan vida a mensajes que el receptor decodifica en un mismo acto comunicativo, sino que adems establecen entre ellos variadas relaciones, destacando funciones tales como de intriga, identificadora, focalizadora o de anclaje, de transgresin del cdigo esperado, o complementaria. FERRAZ, El lenguaje, pg. 22 a 24. 508 En este sentido FELI, Los lenguajes, pg. 311. 509 En este sentido FELI, Los lenguajes, pg. 334, destaca que el rasgo caracterizador fundamental en la publicidad actual es la manipulacin.

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precontractual de la que dispondr el consumidor. En materia publicitaria es compleja la valoracin pues se admiten ciertas libertades o licencias en la comunicacin de mensajes. Nos referimos, por ejemplo, a la tolerancia frente a la exageracin publicitaria.La particularidad de estas expresiones se encuentra en que son demasiado alejadas de la realidad como para que el consumidor las crea y solamente visten o facilitan la publicidad. Por ello, cada mensaje debe ser analizado en particular, atendiendo el medio y contexto en el cual es pronunciado. En segundo lugar, podemos mencionar el principio de legalidad. El mensaje publicitario no puede ser contrario a ninguna norma del ordenamiento jurdico a cuyo territorio vaya dirigido. Se trata de un principio general, aplicable a todas las personas y en todas las actividades, pero resulta destacable en el mbito publicitario por su especialidad. De manera que ms all de otros derechos como la libertad de expresin o la libertad de comerciar, la licitud de la publicidad deber equilibrarse con las normas especficas que existan para el mensaje publicitario segn los productos o servicios que promocione. En tercer lugar, podemos incluir el principio de autenticidad. La publicidad debe ser claramente reconocible y diferenciarse de las expresiones simplemente informativas, es decir, que no procuran movilizar en sentido alguno la voluntad de contratacin del destinatario. Se busca as que el receptor del mensaje publicitario tenga siempre la posibilidad de estar predispuesto para esperar persuasiones deliberadamente encaminadas a la colocacin en el mercado de determinado producto o servicio. Que no consuma informacin persuasiva con visos de noticia o informacin. En cuarto lugar, no puede dejar de estar en la lista el principio de la libre competencia. Es el sustento del sistema econmico de nuestro pas y de la prcticamente unanimidad de los pases del mundo. La libertad, en nuestro sistema de derecho, implica que mientras no haya prohibicin o un derecho de exclusiva siempre podrn realizarse actos para competir en el mercado. El ejercicio de tal libertad deber limitarse en funcin de las leyes y principios que rigen la actividad. Por lo tanto, sern ilcitos los actos de competencia desleal as como aqullos prohibidos por el Derecho de Defensa de la Competencia. Este principio se encuentra vinculado con la regulacin contra la publicidad desleal y la engaosa, frecuentemente regulado en torno a la proteccin del consumidor.

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- CAPITULO DECIMONOVENO MARCO NORMATIVO URUGUAYO

En el derecho uruguayo hay escasa y difusa normativa sobre la publicidad comercial. Se regulan expresamente algunos aspectos generales de la publicidad en la Ley de Relaciones de Consumo, N 17.250 de 11 de agosto de 2000, artculos 24 a 27510. Sin perjuicio de ello, se encuentran vigente algunas disposiciones aplicables para supuestos especiales de publicidad, como es el caso del tabaco, del alcohol y por muy diversos fundamentos - para el caso de financiacin de pago del precio en el sistema de intermediacin financiera. A continuacin haremos referencia a algunos institutos generales de la Publicidad, teniendo en consideracin su aplicacin en el derecho nacional.

I - PUBLICIDAD ILCITA PUBLICIDAD DESLEAL La publicidad, los mensajes publicitarios cualquiera sea la modalidad, deben ajustarse a ciertos principios generales como medios de comunicacin destinados al mercado, que constituyen en el derecho de las obligaciones y contratos, muchas veces, elementos de la oferta de contratacin. Estos principios bsicos son:
510 Normas de la ley N 17.250. Artculo 24.- Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engaosa. Se entender por publicidad engaosa cualquier modalidad de informacin o comunicacin contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisin de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios. Artculo 25.- La publicidad comparativa ser permitida siempre que se base en la objetividad de la comparacin y no se funde en datos subjetivos, de carcter psicolgico o emocional; y que la comparacin sea pasible de comprobacin. Artculo 26.- La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la informacin o comunicacin publicitaria, corresponde al anunciante. Artculo 27.- La reglamentacin podr establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la informacin de los legtimos interesados, los datos fcticos, tcnicos y cientficos que den sustento al mensaje publicitario.

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a) principio de veracidad; b) principio de legalidad; c) principio de autenticidad; d) principio de la libre competencia. Cuando la publicidad adolece de falta de alguno de ellos, seguramente estemos ante un supuesto de publicidad ilcita. En forma general, constituye publicidad ilcita aqulla que vulnere valores de comunicacin establecidos tanto por la Constitucin como por las diversas leyes que integran nuestro sistema normativo. Comprende esta definicin cualquier tipo de publicidad que atente contra los derechos proclamados por nuestra Constitucin, estn o no reglamentados por ley especial. Este concepto tambin incluye la publicidad que infringe disposiciones referidas a productos, bienes, actividades o servicios en particular. Se trata, en este caso, de una actividad que contrara normas expresas que el Estado formul limitando la libertad de expresin por razones tales como salud pblica o seguridad, es decir, por bien del inters general. La ley podr reglamentar esta actividad, como cualquier otra, sin perjuicio de que la libertad de expresin que consagra nuestra Constitucin en general impide cualquier tipo de control previo a cualquier mensaje publicitario. Una excepcin en la materia la constituye la publicidad de medicamentos, por ejemplo, que debe ser analizada previamente en razn de la proteccin del usuario de los servicios de salud. Corresponde destacar la vinculacin de las normas relacionadas con la defensa del consumidor referidas a la oferta de productos y servicios, en tanto inciden en el contenido publicitario. De esta forma, no sern lcitos, por no estar cumpliendo las disposiciones legales aqullos mensajes publicitarios que no cumplan dichas disposiciones. El concepto de publicidad ilcita incluye tambin a la publicidad desleal. La publicidad desleal es considerada como publicidad ilcita tanto en doctrina como en derecho comparado. Cubre diversas modalidades que se caracterizan de la siguiente forma: a. La que por su contenido, forma de presentacin o difusin provoca el descrdito, denigracin o menosprecio directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades (publicidad denigrante); 311

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b. La que induce a confusin con las empresas, actividades, productos, normes, marcas u otros signos distintivos de los competidores, as como la que haga uso injustificado de la nominacin, siglas, marca o distintivos de otras empresas o instituciones , y en general, la que sea contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles (publicidad contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles); c. La publicidad comparativa cuando no se apoye en caractersticas esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicio, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participacin en el mercado (publicidad comparativa). La disciplina de la deslealtad publicitaria tutela el derecho de los competidores frente a los actos de sus rivales, mientras que la engaosa tiene que ver con el destinatario. La normativa relativa a la publicidad desleal tiene por finalidad contemplar la competencia entre empresas, en tanto que fenmeno econmico-social. Competencia desarrollada en gran medida por la actividad publicitaria y, en consecuencia, dicha actividad deber esta presidida por el principio de competencia leal. La correccin y los usos mercantiles deben ser entendidos en relacin con lo que son prcticas admitidas en este tipo de actos, cuya admisibilidad puede venir dada por el inters de los consumidores y por el de los competidores. Tambin aparece contenida la publicidad comparativa, que es aqulla en la que el anunciante contrapone la propia oferta a la oferta del competidor con la finalidad de mostrar la inferioridad de los productos ajenos con respecto a los propios.

II - PUBLICIDAD ENGAOSA De tono excluyente Publicidad engaosa La publicidad engaosa es aqulla que de cualquier manera induce o pretende inducir a error a las personas a las que va destinada, y que, por su carcter engaoso, puede determinar su comportamiento econmico, siendo por ello capaz de perjudicar a u competidor. Distintos momento en la Historia muestran campaas publicitarias fraudulentas que han motivado el especial cuidado que tiene el legislador en estos casos511. Hay publicidad engaosa cuando estamos ante un acto publicitario que a travs de falsas
511 EGUIZABAL MAZA, Hisotira, pg. 85 86, recuerda que en la poca de la peste de Londres, aprovechndose del caos y del pnico que siguieron a la epidemia, los vendedores de medicamentos milagrosos hicieron su agosto con el fraude.

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afirmaciones, omisiones o mera sugestin, puede suscitar en sus destinatarios expectativas o convicciones que no corresponden a la verdad respecto de la calidad del producto, del servicio o de la propia empresa publicitada, as como de los productos o empresas competidoras512. La nocin de engao o falsedad es tomada en sentido amplio, pues cualquier omisin de informacin relevante, que puede deformar el mensaje, tambin ser calificada como publicidad engaosa 513. En el caso de la publicidad engaosa se procura incidir en el criterio del consumidor a travs del incremento artificioso del propio prestigio del empresario que emite los mensajes publicitarios514. El error de los consumidores puede derivarse del hecho de que el anunciante silencie determinadas circunstancias esenciales, cuya omisin determina el engao del pblico 515. Basta con que se induzca a error, no se necesita que efectivamente se haya cado en el error para que se detone el mecanismo de persecucin y sancin en esta materia 516. Asimismo, se puede distinguir entre publicidad engaosa en general y publicidad engaosa de tono excluyente. Tratndose de expresiones del lenguaje publicitario, corresponde analizar a los eslganes segn las pautas interpretativas propias de dicho lenguaje. Como ensea FernndezNvoa, una de las pautas bsicas es tener claro que no pueden emplearse criterios gramaticales y filolgicos para la interpretacin 517. Por otra parte, siguiendo tradicionales pronunciamientos de los Tribunales alemanes se debe dejar de lado el significado que tiene la expresin publicitaria para el empresario anunciante pues deben ser imputadas al anunciante tal y como el pblico las interpreta, no como el primero pretenda que las percibieran518. En el derecho uruguayo, en virtud del artculo 24 de la ley N 17.250 resulta expresamente prohibida. La misma norma la caracteriza como cualquier modalidad de informacin o comunicacin contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisin de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios. Las notas que configuran la publicidad engaosa son: a. irrelevancia del medio por el cual se realiza la publicidad;
512 513 514 515 516 517 518 ROSSI, pg 5. Cfme: GHIDINI, Della concorrenza sleale, pg. 263. GHIDINI, Della concorrenza sleale, pg. 200. LEMA DEVESA, La publicidad engaosa, 4 ADI 1977, pg. 300. LEMA DEVESA, La publicidad engaosa, 4 ADI 1977, pg. 301. FERNANDEZ NOVOA, La interpretacin jurdica, 107 RDM 1968, pg. 34. FERNANDEZ NOVOA, La interpretacin jurdica, 107 RDM 1968, pg. 35.

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b. induccin a error al destinatario, quien est recibiendo un mensaje falso; c. basta la posibilidad de que pueda inducir a error. La determinacin de si una publicidad es engaosa se realizar teniendo en cuenta todos los elementos e indicaciones en su conjunto, sin perjuicio de que la ley nacional hace referencia a naturaleza, cantidad, origen y precio solamente. Hay que tener en cuenta que el engao puede llevarse a cabo por comisin o por omisin. Es decir, que es bastante, a su vez, para la calificacin de publicidad engaosa que sta omita o silencie datos fundamentales de los productos o servicios que promociona, siempre que sta tambin pueda inducir a error al destinatario. Tambin en este caso se identifica la contradiccin entre la realidad o la verdad y el contenido del mensaje que pretende impedir y sanciona el legislador. No debe confundirse esta situacin con la publicidad encubierta, que se caracteriza en distinta forma. Este ltimo caso trata de la actividad publicitaria que externamente no aparece como tal, sino con apariencia informativa, por ejemplo, la cual se desdibuja mediante su finalidad persuasiva. La publicidad encubierta supone un engao para los destinatarios de la misma y lesiona el buen funcionamiento de la competencia en el mercado de los servicios de la publicidad. Las circunstancias de su caracterizacin imponen separar los regmenes de la publicidad engaosa de la publicidad encubierta, ya que esta ltima no es un supuesto de publicidad engaosa, por no estar en juego el principio de veracidad, pues en el contenido del mensaje publicitario encubierto pueden no ser falsos los atributos del producto o servicio promocionado. La publicidad encubierta es ilcita porque induce a error a los destinatarios en la configuracin externa del mensaje publicitario. La doctrina en general afirma que es necesario proscribir la publicidad encubierta en orden a la tutela de los destinatarios del mensaje publicitario y al buen funcionamiento e la competencia en el seno del mercado. En nuestro derecho, el inciso primero del artculo 24 establece que Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal., de modo que ha de considerarse prohibida por el legislador uruguayo. Se ha cuestionado la referencia por la doctrina y algunas normas de derecho comparado a que deba valorarse si perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. Se ha dicho que, si efectivamente causa tal perjuicio debera considerase como publicidad desleal y no como publicidad engaosa. Autores como Acosta Estvez, entiende que el concepto de publicidad engaosa, que deriva del principio de veracidad de la publicidad, tan slo debe hacer referencia a las conductas que en su conjunto induzcan o puedan inducir a error con relacin a los productos o servicios, y no respecto a los restantes competidores, pues a estas ltimas conductas ya se refiere la denominada publicidad desleal.

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En definitiva, la tipificacin de la publicidad engaosa, tiene por objetivo ltimo la defensa de los destinatarios del mensaje publicitario potenciales consumidores a travs de la represin de todas las alegaciones contrarias a la verdad contenidas en las expresiones publicitarias. Por ejemplo, la publicidad de un suplemento dietario que exprese que contiene propiedades adelgazantes seria decididamente engaosa dado que ese tipo de productos no poseen propiedades teraputicas de ningn tipo. A la publicidad engaosa se opone la publicidad ditirmbica o enftica, que tambin ha sido calificada como superlativa o hiperblica. Este tipo de publicidad es lcita en tanto no pueda inducir a error al consumidor o receptor de los mensajes. No se est pretendiendo informar, ni adoptando expresiones que encubran un engao en la forma de una informacin. En estos casos el mensaje publicitario no importa obligacin positiva alguna de informacin519. Sin embargo, tambin corresponde tomar con mesura las afirmaciones que tienden a ser hiperblicas o de exageracin cuando hacen referencia a actos o hechos concretos. En tales situaciones podr estarse induciendo a error o confusin al pblico. Analizamos ms adelante con ms detenimiento las caractersticas de las expresiones publicitarias superlativas o de tono excluyente. Finalmente, la publicidad puede ser engaosa, no solamente por expresar hechos que no son veraces sino tambin por omitir datos relevantes, dando lugar a una interpretacin equivocada por el consumidor.

III - PUBLICIDAD SUPERLATIVA O DE TONO EXCLUYENTE Las afirmaciones publicitarias se dirigen con frecuencia a exaltar las cualidades y los precios del propio producto, recurriendo entre otros - a superlativos absolutos e hiprboles. El recurso a estas expresiones, por s, no es suficiente para calificar el acto como de competencia desleal, pues constituyen simplemente un acto dirigido a llamar la atencin de los consumidores sobre un determinado producto 520. Cuando las afirmaciones publicitarias elogian los productos o servicios que constituyen su objeto de difusin o son exageradas estamos ante publicidad superlativa, excluyente o hiperblica, expresiones de similar tratamiento jurdico, pero que ofrecen, cada una de ellas, matices conceptuales. Superlativo significa muy grande y excelente en su lnea 521, hace referencia a una

519 GREFFE/GREFFE, pg. 319. 520 Cfme., entre otros: AGHINA, Giorgio, Appunti, Riv. dir. ind., 1964, II, pg. 362; MOSCO, pg. 216; SORDELLI, La concorrenza sleale, pg. 118. 521 www.rae.es, Diccionario 2001.

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exageracin. Para Fernndez-Nvoa522 hay publicidad superlativa cuando el anuncio atribuye al empresario anunciante la posicin preeminente dentro de un determinado sector del mercado. Lema Devesa 523 cuestiona esta expresin por considerar que alude a un aspecto gramatical, la utilizacin de adjetivos en grado de superlativo y que por lo tanto carece de significado y alcance jurdicos. La exageracin publicitaria implica la difusin de manifestaciones, con le objetivo de ensalzar el producto, servicio o establecimiento promocionados, de tal manera que los destinatarios las reconocen fcilmente carentes de base objetiva.Por ello, no pueden generar confusin o error: no estn destinadas a ser crebles. Excluyente significa que excluye, deja fuera o rechaza 524. De manera general, define a la publicidad excluyente como la que presenta al anunciante o a sus productos o a sus servicios en una situacin de tal preeminencia en el mercado que le lleva a un aislamiento de todo los dems competidores o sus productos o sus servicios 525. Ms precisamente, Lema Devesa526 define a la publicidad de tono excluyente como toda alegacin con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el pblico al que se dirige o alcanza, y a travs de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posicin preeminente en el mercado, posicin que no es alcanzada por ningn competidor o, en su caso, por un crculo limitado de competidores. En el caso de la publicidad de tono excluyente hay una atribucin a los productos o servicios de quien la realiza de una posicin nica o privilegiada en el mercado, con datos precisos y con posibilidades de ser contrastada. Esta publicidad puede influir en la conducta de los destinatarios, por lo que si no hay coincidencia entre las expresiones y la realidad se est ante un acto de engao. Hiperblica significa que encierra o incluye una hiprbole, es decir, una figura que consiste en aumentar o disminuir excesivamente aquello de que se habla, la exageracin de una circunstancia, relato o nota527. Publicidad hiperblica es una expresin general que denota todo gnero de exageracin, recurra o no a la utilizacin de expresiones lingsticas superlativas o excluyentes. Sin embargo, constituye una expresin imprecisa porque alude directamente a la utilizacin de la figura literaria hiprbole, lo que no se ajusta estrictamente a los casos para los cuales es utilizado el citado trmino 528. Ninguna de estas expresiones comprende estrictamente a las dems. No siempre la utilizacin de un adjetivo en grado superlativo implica estar ante una publicidad de tono excluyente, tampoco la referencia a una hiprbole implica necesariamente utilizar un adjetivo en grado superlativo. Sin embargo, usualmente de forma imprecisa - se las utiliza la referida calificacin de publicidad de manera indistinta. Resulta de todas maneras
522 523 524 525 526 527 528 FERNNDEZ-NVOA, Estudios de Derecho de la Publicidad, pg. 51. LEMA DEVESA, La publicidad de tono excluyente, pg. 361. www.rae.es, Diccionario 2001. DE LA CUESTA RUTE, Curso, pg. 164. LEMA DEVESA, La publicidad de tono excluyente, pg. 422. www.rae.es, Diccionario 2001. Profundiza en esta precisin LEMA DEVESA, La publicidad de tono excluyente, pg. 360.

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claro que tienen en comn que elogian o engrandecen el producto o servicio ofrecido al mercado. Las expresiones laudatorias, categora general que adoptamos como compresiva de las mencionadas, son de muy frecuente utilizacin en publicidad comercial, al punto que se ha afirmado que sin las mismas la actividad publicitaria no podra ser viva y operante 529. En todos estos casos el problema que se plantea para el derecho es el mismo: corresponde someter el anuncio al anlisis desde el punto de vista del principio de la veracidad publicitaria? El principio de veracidad, junto con el de libre competencia, conciernen particularmente a las expresiones publicitarias, es decir, al conjunto de comunicaciones informativas y manifestaciones persuasivas que las constituyen 530. La respuesta afirmativa a la pregunta planteada da lugar a la calificacin de ilcita de la expresin publicitaria, mientras que la respuesta negativa, impone la admisin de la licitud de la expresin. Los distintos sistemas jurdicos y sus respectivas tendencias de interpretacin de doctrina y jurisprudencia, oscilan en uno y otro sentido, siendo actualmente de difusin general la admisin de la exageracin publicitaria, en tanto no denigre o afecte valores de competidor determinado o determinados. En el recurso a estas modalidades de publicidad puede haber competencia desleal, cuando resulta engaosa o denigra a un competidor. Concretamente, se considera que la publicidad superlativa es desleal en cuanto sea inexacta, analizado el alcance de la afirmacin desde la ptica del pblico receptor del mensaje 531. En torno al eslogan publicitario se han dado numerosos casos, precisamente porque la forma directa de expresin de una caracterstica del producto o servicio suele ser la literaria o verbal. Se ha observado que en la valoracin de la licitud del mensaje publicitario superlativo la jurisprudencia adopta modelos menos rigurosos que los correspondientes a la publicidad comparativa532. De todas formas, una afirmacin general de superioridad de un producto o servicio en relacin con todos los otros del mismo tipo, sin referencia directa a ninguno, no se encuentra prohibida por s. Todo depende de la expresin y del contexto en el cual sea pronunciada, no existiendo pautas jurdicas especficas para su admisin o rechazo. Cuando el lenguaje es suficientemente elemental no genera dudas en el destinatario 533.
529 FERNNDEZ-NVOA, Estudios de Derecho de la Publicidad, pg. 168, = 2 ADI 1975, pg. 375. 530 FERNNDEZ-NVOA, Estudios de Derecho de la Publicidad, pg. 61. 531 Cfme.: DESSEMONTET, Problemas actuales, pg. 91. 532 ALPA/ROSSELLO, pg. 108, haciendo directa referencia a la experiencia de la jurisprudencia italiana, en apreciacin que consideramos extensible a otros sistemas del derecho comparado. 533Trop de fruits pour sappeler confiture no fue considerada publicidad hiperblica desleal en Blgica. Este eslogan era utilizado para publicitar una confitura compuesta por el 60% de fruta. Se consider que la frase no era tomada en sentido literal. El significado real del mensaje era suficientemente evidente y elemental como para poder excluir la posibilidad de error o de duda en el consumidor en cuanto a la naturaleza del producto al que haca referencia. Tribunal de Comercio de Bruselas, 22 de enero de 1990 y 25 de junio de

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Por su parte, en Suiza, por ejemplo, fue considerada desleal la afirmacin la mayor escuela por correspondencia por tratarse de una institucin que no contaba en realidad con el mayor nmero de alumnos y la afirmacin los precios ms bajos del pas dado que se demostr que eso no era cierto 534. Tambin en Alemania fue calificada como ilcita una expresin publicitaria que afirmaba que la anunciante era la mayor compaa de crdito del Sur de Alemania, aplicando el principio de veracidad, y ante la imposibilidad de probar la afirmacin formulada en la publicidad535. En cuanto a las afirmaciones de tono excluyente exageradas sobre la bondad de sus productos que estn realizando simultneamente en el mercado dos competidores, doctrina536 y jurisprudencia han llegado a admitir que se neutralizan entre s, por lo que uno y otro se validan, no pudiendo afirmarse en casos como el referido que haya competencia desleal537. Para admitir un eslogan que realiza publicidad laudatoria uno de los criterios al que ms frecuentemente recurre la jurisprudencia es que la afirmacin no dae ni denigre a un competidor. En la jurisprudencia italiana se encuentran desde tiempo atrs casos que sustentan esta afirmacin538.
1990, Ing. Cons. 1990, pg. 275. 534 Casos citados por DESSEMONTET, Problemas actuales, pg. 23. 535 Greste Kreditvermittlung Sdwestdeutschlands era utilizado por la empresa, sita en Ludwigshafen, para su campaa publicitaria. Un operador de la competencia le inici accin judicial por competencia desleal por no considerar que fuera verdad tal afirmacin. BGH acogi la demanda por considerar que la demandada no pudo probar la dimensin manifestada. Droste, en su anotacin a la sentencia, destaca como novedoso que la BGH planteara la carga probatoria de la afirmacin a la demandada y no a la accionante. BGH, 20 de diciembre de 1977, GRUR 1977, pg. 249-251 536 FERRARA, pg. 377. 537 Il pi potente carburante per il vostro motore utilizado en Italia por Shell, fue cuestionado por un competidor por considerarlo ilcito, en cuanto no poda ser contrastada con la realidad esa afirmacin y por considerar que se trataba de publicidad comparativa ilcita. A su vez, Shell al contestar la demanda presenta reconvencin por considerar que AGIP tambin utilizaba frases de anloga exageracin publicitaria. El Tribunal que entendi en el caso consider que no se trataba de acto de competencia desleal, sino de una afirmacin hiperblica que no realizaba dao a los competidores, invocando existencia de dolos bonus, constituyendo pues la denominada publicidad superlativa lcita. Manifest tambin que este tipo de afirmaciones no era determinante en la opcin del consumidor quien normalmente se encentra en posesin de conocimientos tcnicos suficientes para no verse influido. Por otra parte, en el caso, las afirmaciones publicitarias de ambas partes se neutralizaban entre s. AGIP S.p.a. c. Shell Italiana S.p.a., Tribunal de Genova, 21 de abril de 1958, en Riv. dir. comm. 1959 II, 368 = Riv. dir. ind., 1958, II, pg. 126. 538 Il panettone Motta non un panettone ma il panettone fue considerado lcito porque no se identific en el caso efecto denigratorio alguno en perjuicio de los productos de otro empresario. Los magistrados actuantes consideraron que la expresin no tena un s una especfica eficacia desacreditante en lo relacionado con la produccin de otro competidor. En definitiva, se lo admiti como recurso publicitario lcito. Soc. Coll. Alemagna Panten c. S.p.a. Motta societ per lIndustria Dolciaria e Alimentare, Corte de Apelaciones de Miln, 16 de junio de 1959, en Riv. dir. ind., 1959 II 260, confirmada por Corte de Cassazione del 17 de abril de 1962 n. 752, en Riv. dir. ind., 1962, II, pg. 15. La vera birra fue utilizado como eslogan publicitario por la S.p.a. Priz Bru. Unos competidores iniciaron accin judicial sobre la base de que infringa disposiciones de la norma que prohbe la competencia desleal, en tanto no poda estar acreditando la afirmacin de ser la verdadera cerveza. Las dos instancias intervinientes rechazaron este argumento. Se consider que la magnificacin exagerada del producto, la riqusima y mltiple propagacin de las noticias sobre su efectivo contenido, as como la publicidad sobre un premio recibido son medios

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Otro de los argumentos para admitir la publicidad superlativa es que no es demasiado creble por el destinatario, habiendo sido as interpretado por la jurispudencia en sucesivas ocasiones539. En algunos casos la tolerancia de la exageracin publicitaria es excesiva. Hay situaciones en las cuales se formulan afirmaciones sobre cuestiones respecto de las cuales se puede disponer de constataciones exactas fidedignas. Es cierto que se trata de manifestaciones con carcter promocional, pero estimamos que merecen un tratamiento ms estricto. Cuando se afirma preeminencia respecto de calidad, ventas o publicidad, se puede accionar los mecanismos objetivos de comprobacin. La cuestin es analizar en cada caso si se trata de un elemento cuantificable o se trata de una mera afirmacin de magnificencia que no incide como informacin cientfica en el destinatario 540

Cuando el eslogan que se formula con tono excluyente recoge una apreciacin subjetiva, no puede ser cuestionado, no es ilcito. Si aparece una figura social de moda y afirma El producto x es el que ms me gusta, para m es el mejor, no podra someterse a prueba alguna de veracidad la calidad afirmada: es opinin de quien pronuncia la frase. Constituye un juicio estimativo respecto del cual no pueden formularse pautas de validez general541. As ha sido considerado en ocasin de dudas sobre la legalidad de tales
lcitos que no dejan de constituir actos de correccin profesional mirados en conjunto, mientras no resulten despreciativas del adversario en el mercado. Soc. Birra Peroni e altri c. S.p.a. Priz Bru, Tribunal de Miln, 10 de octubre de 1969, en Riv. dir. ind., 1968, II, pg. 69, Corte de Apelaciones de Miln, 6 de junio de 1968, en Riv. dir, ind., 1970, II, pg. 330. 539 OMO vi d il bucato pi pulito del monto, OMO pulisce meglio di qualunque altra cosa, niente al mondo lava meglio di OMO, eran eslganes utilizados en Italia para publicitar el jabn de lavar OMO. Fue cuestionado por competidores, pero la exageracin fue considerada lcita. Los fundamentos de las instancias judiciales que se ocuparon del caso fueron: que las afirmaciones no constituyen afrenta a ningn concurrente determinado y que el carcter superlativo de la adjetivacin y la exageracin de las frases, resultaban ms que suficientes para que ni siquiera le lector menos prevenido lo creyera. Zampoli e Rogi c. Lever Gibbs S.p.A., Corte de Apelaciones de Milano, 15 de noviembre de 1957, en Riv. dir. ind. 1958, II, pg. 117, Corte di Cassazione, 7 de junio de 1959 n. 2157, en Giust. Civ. 1959, I, 1688. 540 A tavola e in cucina preferite Burro Excelso; Fattorie Locate Triulzi Milano; questo s, che burro, se utilizaba a mediados de la dcada de los 50 del siglo XX, en Italia. Se inici accin contra la empresa que lo utilizaba considerando que tal afirmacin constitua competencia desleal. La cuestin que irritaba a los competidores era que colocaba dicho eslogan en las botellas de leche que se comercializaban por otra empresa que era gestionada en rgimen de monopolio por la Comuna de Miln. La justicia consider que no constituye acto de competencia desleal magnificar a travs de la publicidad los valores del propio producto, cuando no tenga lugar un descrdito o desvalorizacin simultneamente del producto de otro. Por lo tanto, no la leyenda en que consista este eslogan publicitario no contravena principios de la competencia en el mercado. Otro tema distinto era la admisin del medio en el cual lo colocaba, pero eso no influa en la intencin del eslogan. . Ditta Fattorie Locate Triulzi e Comune di Milano c. Soc. per Az. Caseifici Modenesi e altri, Corte di Cassazione della Repubblica, 6 de febrero de 1956, Riv. dir. ind. 1957 II, pg. 43 y ss. Spray Tan sempre primo, primo per la qualit, primo per la vendita, primo per la publicita fue utilizado en Italia. Fueron cuestionados por competidores por considerarlos publicidad engaosa. Sin embargo, el Tribunal que result competente para la resolucin del caso consider que los eslganes en cuestin constituan simples afirmaciones superlativas y configuraban una hiptesis de exaltacin hiperblica de los propios productos. Para el Tribunal se deba encuadrar dentro del dolos bonus, prescindiendo de la mayor o menor verdad de las propias afirmaciones. SAIPO-OREAL S.p.A. c. Laboratori Biochimici Farmaceutici Camillo Corvi s.r.l., Tribunal de Piacenza, 28 de febrero de 1962, en Riv. dir. ind., 1964, II, 362. 541 Cfme-: FERNNDEZ-NVOA, 2 ADI 1975, pg. 376; LEMA DEVESA, Anotacin a Resolucin del Jurado,

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afirmaciones542 En algunos casos, al no haberse probado la valoracin excluyente manifestada por el anunciante en el eslogan, debi calificarse la publicidad como ilcita 543.
La formulacin del superlativo en el lenguaje publicitario es muy variado 544. Incluso puede haber publicidad superlativa sin que se estn efectivamente utilizando expresiones hiperblicas545. Tambin el mero recurso al artculo determinativo pretende dar idea de que su anunciante ostenta una posicin preeminente en el mercado. Por lo tanto, si sta no se puede acreditar, el mensaje ser ilcito546.
III ADI 1976, pg. 676. 542 Mam por qu la leche Puleva sabe mejor? era utilizado por Unin Industrial Agroganadera SA para anunciar su leche. Esta expresin fue sometida a estudio del Jurado Central de Publicidad por considerar que infringa normas de correccin publicitaria. La anunciante explic que la frase solamente reflejaba una vivencia personal que no aluda a calidad, rendimiento ni valor objetivo alguno del producto. El Jurado consider apropiada la explicacin porque no le result evidente la intencin de menospreciar los productos competidores y por tratarse de una apreciacin subjetiva expresada mediante interrogacin. Jurado Central de Publicidad, 19 de agosto de 1975, III ADI 1976, pg. 675-676. 543 Denner immer am billigsten, fue considerado un eslogan engaoso, pues result probado en el juicio que otros comerciante vendan ms barato que Denner y que ste lo saba. Fedration romande des dtaillant et al., c. Denner A.G., Tribunal de Comercio del Cantn de Zrich,10 de diciembre de 1979, SMI, 1980, pg. 160-170. El pronunciamiento se engloba en una discusin general sobre defensa de la competencia. Les prix les plus bas des Suisse era un eslogan utilizado para negocios de venta de aparatos de radio, televisin y similares. Darte-Real S.A., la empresa que utilizaba el eslogan en cuestin se comprometa a reembolsar al comprador la diferencia, si ste encontraba el artculo a menor precio en un mes de plazo. Le inici una accin judicial un competidor, considerando que el eslogan utilizado era contrario a la ley sobre la competencia desleal. La Corte de Justicia del cantn de Ginebra admiti la demanda, afirmando que la frase era ilcita, pues constitua un acto de concurrencia desleal y prohibi su uso al demandado. La condenada apela ante el Tribunal Federal. El rgano de alzada confirma la sentencia, pues coincide en apreciar que al utilizar esta frase se realiza publicidad corporativa. Para esta modalidad publicitaria se debe utilizar expresiones objetivamente verdaderas, que no induzcan a error al pblico. Por ms que se pacte una eventual devolucin del dinero, el elemento llamativo de la publicidad es el citado eslogan. En autos se consider probado que la imposibilidad de conocer cules son los precios ms bajos en el sector de negocios de Darti-Real SA, que sta los desconoca y que mucha veces sus precios era superiores a los de sus competidores. Por lo tanto, el eslogan resultaba manifiestamente inexacto y falaz, lo que redundaba en su carcter de ilcito a tenor de la ley suiza contra la competencia desleal. Armand Torre c. Darti-Real S.A., Tribunal Federal Suizo, 1ra. Corte Civil, 12 de noviembre de 1981, SMI, 1983, pg. 110113. Primeros en puntualidad deca que era una aerolnea espaola, Spanair, sobre la base de datos obtenidos del Servicio de Lneas Areas de Madrid, Barcelona, Valencia y Alicante. Analizada esta manifestacin por el Jurado de Autocontrol de la Publicidad se concluy que se trataba de publicidad engaosa. Correspondindole presentar la prueba pertinente en el expediente iniciado, conforme al principio de inversin de la carga de la prueba en materia de engao publicitario, no lo hizo. De esta forma, no surge probada dicha aseveracin. Por otra parte, la referencia a los Servicios Areos como fuente de sus datos, aludan a un departamento de la propia empresa, no a un servicio externo y objetivo. El Pleno del Jurado confirm esta opinin, considerando que era contraria al principio de veracidad. Spanair SA, Jurado de Autocontrol de la Publicidad, Seccin Tercera, 2 de julio de 2001, Jurado de Autocontrol de la Publicidad, Pleno, 26 de julio de 2001, XXII, ADI, 2001, pg. 1040 y 1043, respectivamente. 544 Cfme. DE LA CUESTA RUTE, Curso, pg. 165. 545 SANTINI, La rclame, Riv di dir. civ, 1955, pg. 501, menciona como ejemplo, en este sentido, un eslogan que diga producto que no teme a la competencia. 546 LEMA DEVESA, El artculo determinado, III ADI 1976, pg. 370. Como casos regulados al respecto podemos mencionar: El agua mineral era el eslogan utilizado en la publicidad del producto de Vichy Cataln SA y el caso fue analizado por el Jurado Central de Publicidad. La anunciante explic que se

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Si se trata de publicidad superlativa de un competidor y hay solamente dos competidores en el mercado, frecuentemente se puede estar ante un caso de publicidad comparativa ilcita. IV - PUBLICIDAD DENIGRATORIA La publicidad denigratoria implica un acto de competencia desleal de denigracin, adems de provocar error en el consumidor y ser contraria al principio de veracidad. De manera que, por donde se analice, estamos ante un ilcito concurrencial. V - PUBLICIDAD ADHESIVA O PARASITARIA Publicidad parasitaria o adhesiva es aquella mediante la cual se hace referencia a producto o servicio ajeno con nimo de aprovechar su reputacin, ya sea asimilndose u ofreciendo iguales condiciones de contratacin que la competidora. Se la define como la aproximacin a la publicidad o realizaciones de otro profesional con la intencin de explotar su reputacin para mejorar una posicin concurrencial 547. Para Fernndez Novoa548 la finalidad de quien realiza este acto de publicidad es aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancas del competidor, el anunciante resulta, por diferentes medios, las caractersticas comunes a sus mercancas y a las mercancas del competidor. Sin embargo, no cualquier apropiacin de expresiones aisladas de un eslogan publicitario en otro, implica un aprovechamiento de la reputacin ajena. Para evaluar si hay o no competencia parasitaria corresponde considerar las expresiones en su conjunto, caso del eslogan Perrier cest fou549.
trataba de un breve y tpico eslogan que se limitaba a expresar que Vichy Cataln era un agua mineral. Sin embargo, el Jurado consider que en la forma que se utilizaba el artculo determinativo el deba ser considerado como excluyente para los productos de la competencia y, por lo tanto, transgreda los principios de correccin competitiva. Jurado Central de Publicidad, 4 de abril de 1975, III ADI 1976, pg. 347 y ss. El ms caro porque es el ms viejo eslogan utilizado para publicitar el brandy Gran Duque de Alba, fue cuestionado por un competidor ante el Jurado Central de Publicidad, considerando que infringa el principio de veracidad publicitaria. Este rgano absolvi a la denunciada pues haba demostrado en el expediente ser el ms caro y ser viejo. Aunque no demostr ser lemas viejo de todos, se consider que la utilizacin del artculo el no ofreca indicios suficientes como para que fuera sancionable. Coincidimos en la crtica que hace a esta resolucin Lema Devesa [LEMA DEVESA, Anotacin a la resolucin mencionada.]. En el caso la afirmacin excluyente el referida al carcter de viejo del producto no es una expresin de fantasa, por lo que debera haberse exigido la prueba correspondiente de la veracidad de la afirmacin o calificar como ilcita la publicidad. En productos como el brandy la antigedad es un relevante atributo de calidad. Jurado Central de Publicidad, 8 de julio de 1974, II ADI 1975, pg. 675. 547 REIMER, pg. 124. 548 FERNNDEZ NOVOA, Estudios de Derecho de Publicidad, pg. 206 = 4 ADI 1977, pg. 26. 549 Perrier cest fou era el eslogan central utilizado por al compaa Perrier en Blgica para promocionar sus productos. Tena previamente registrada la marca Contrex cest fou, desde 1978 y bas su campaa publicitaria en la expresin cest fou desde enero de 1985. A mediados de febrero de 1985, Fiat comienza a utilizar el eslogan Cst fou ce que a change la vie, Fiat y los primeros solicitan medida cautelar inhibitoria del uso de la expresin y de otras caractersticas de las obras publicitarias de Fiat que consideraba

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VI - PUBLICIDAD COMPARATIVA Comparar significa fijar la atencin en dos o ms objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas550. Tato Plaza551 define la publicidad comparativa como aquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequvocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos. No es necesario que haya una mencin expresa del operador econmico con el cual se quiera plantear la comparacin. Basta con que pueda considerarse que el pblico consumidor medio entiende de quin se trata. Esta situacin es frecuente en caso de publicidad superlativa o de tono excluyente, correspondiendo, por lo tanto distinguir segn el nmero de competidores que exista en el mercado 552. Si los operadores son varios, no se plantea problema; sin embargo si se trata de solamente dos o tres, identificables, se podr estar ante un caso de competencia desleal calificable como publicidad comparativa ilcita. Cuando hay normativa especfica de la publicidad comparativa, en todo caso que no se cumpla con sta ha de considerarse publicidad comparativa ilcita. Determinadas expresiones o palabras son necesarias para referirse a los productos que se quieren publicitar. Su utilizacin no puede considerarse comparacin ilcita. La publicidad comparativa provoca un conflicto de intereses entre el inters del empresario anunciante, el inters del empresario aludido y el inters del consumidor. Este conflicto debe resolverse en favor del inters del consumidor, porque dicho inters reclama la existencia de una publicidad comparativa que genere una transparencia den el mercado. Transparencia que permitir a los consumidores, ante la gran variedad de ofertas, elegir de una forma objetiva los productos. Es decir, la publicidad comparativa,
confundibles con las propias. Tiene xito en la primera instancia, pero la Corte de Apelaciones de Bruselas revoca parcialmente la sentencia, en cuanto hace al eslogan utilizado. Consider que la similitud entre ambos eslganes, en trminos de conjunto, se encontraba lejos de ser evidente, por lo que revoc la medida cautelar al respecto. St. des grandes sources deaux minrales franaises SA c. Fiat Auto Belgio SA, Tribunal de Comercio de Bruselas, 4 de junio de 1985, Fiat Auto Belgio SA c. St. Des grandes sources deaux minrales franaises SA, Corte de apelaciones de Bruselas, 3ra. cm., 28 de junio de 1985, en Ing. Cons. 1985, pg. 396-407. 550 www.rae.es, Diccionario 2001. 551 TATO PLAZA, pg. 41. 552 Cfme.ULMER, La pubblicit, en Nuova riv. del dir. comm., 1952, II, pg. 272.

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llevada a cabo segn lo establece la ley, permitir una mayor informacin sobre los productos y, de esta manera, el consumidor podr elegir el producto que realmente satisfaga sus inters y necesidades. El derecho uruguayo la regula en el artculo 25 de la ley N 17.250 en la siguiente forma: La publicidad comparativa ser permitida siempre que se base en la objetividad de la comparacin y no se funde en datos subjetivos, de carcter psicolgico o emocional; y que la comparacin sea pasible de comprobacin. En funcin de esta norma podemos afirmar que el derecho nacional admite la realizacin de publicidad comparativa en tanto cumpla con los siguientes requerimientos: a. se base en parmetros de comparacin objetivos, no en datos subjetivos, psicolgicos o emocionales; b. que la comparacin sea comprobable. El legislador procura que el consumidor tenga la mayor informacin posible para optar por un producto o servicio, protegiendo la comunicacin de la informacin en tanto respete el principio de veracidad. Finalmente, corresponde destacar al respecto que, segn el artculo 27 La reglamentacin podr establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la informacin de los legtimos interesados, los datos fcticos, tcnicos y cientficos que den sustento al mensaje publicitario.. De esta manera se busca que pueda ser contrastada y verificada la informacin que se transmite al destinatario del mensaje publicitario.

VII - PUBLICIDAD SUBLIMINAL. En el derecho comparado suele constituir un tipo expreso de publicidad ilcita, respecto del cual nada dice nuestra legislacin. Constituye publicidad subliminal, aqulla que se realiza mediante tcnicas de produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pueda actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida. La publicidad tiene por finalidad transmitir al destinatario del mensaje la percepcin de un determinado estmulo, sin que ste tenga conciencia de l. Por tanto, estamos en presencia de una figura publicitaria cuya caracterstica fundamental radica en la no percepcin consciente del mensaje publicitario por arte del destinatario. Esta caracterstica es la que fundamenta el carcter ilcito de este tipo de publicidad ya que, en base a la misma, el destinatario no conoce de forma perceptible en el momento de recibir el mensaje. En definitiva, la utilizacin de esta publicidad dispone una vulneracin del 323

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derecho que asiste a toda persona de conocer perceptivamente los mensajes publicitarios, por un lado y la quiebra del principio de identificacin publicitaria, por otro. Se identifica el posible origen de la publicidad subliminal en una conferencia de James Vicary, quien en 1957 expuso la hiptesis de que podan proyectarse rdenes en las pantallas de televisin a una velocidad tal que, aunque el espectador no las pudiera percibir conscientemente, seran captadas por su inconsciente y despus obedecidas. En opinin de Santaella, esta modalidad de publicidad representa un atentado contra la dignidad de la persona. Su prohibicin implica profundizar en el principio de autenticidad o de identificacin publicitaria.

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CAPITULO VIGSIMO ASPECTOS DE IMPLEMENTACIN

SUMARIO: I - ACCIONES PARA EL CASO DE PUBLICIDAD ILCITA. II - LA AUTODISCIPLINA PUBLICITARIA.

I ACCIONES PARA EL CASO DE PUBLICIDAD ILCITA. La publicidad es comunicacin colectiva y, por ello, las consecuencias de una actuacin jurdicamente ilcita han de buscar un efecto corrector del sujeto responsable y la eliminacin de los resultados antijurdicos consecuencia de la conducta contraria a Derecho. Las acciones de los legitimados para accionar a efectos del respeto de las pautas legales en materia publicitaria pueden ser administrativas o judiciales. Nuestra legislacin, siguiendo las normas ms generales del derecho comparado, consagra y regula la potestad reglamentaria de la Administracin, al efecto. Al efecto el decreto reglamentario N 244 de 23 de agosto 2000 reglamenta con carcter general, para todos los temas de relaciones de consumo consagrados en la Ley N 17.250 una accin administrativa. Este mecanismo resulta aplicable a las disposiciones pertinente a la publicidad, consagradas por la mencionada Ley. Para Acosta Esteves, la publicidad se engloba en la esfera de los intereses difusos y, tras una ulterior concretizacin, es susceptible de ofrecer una dimensin colectiva 553. En todo caso, corresponde tener presente que rige en la materia el principio de inversin de la carga de la prueba, norma que es una constante en los casos de regulacin de la materia del derecho comparado. El precepto se indica en el artculo 26 de la Ley N 17.250: La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la informacin o comunicacin publicitaria, corresponde al anunciante.
553 V GHIDINI, Lintert des consommateurs comme interet diffus et sa defense, en Rivista di Diritto Commerciale e Diritto delle Obligazioni, 1978, pg. 33

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II - LA AUTODISCIPLINA PUBLICITARIA. Las caractersticas de la propia materia publicitaria determinan que, para lograr eficiencia en la aplicacin del derecho, los propios operadores hayan llegado a una AUTOREGULACIN, para el caso de infraccin o incumplimiento de las normas legales o incluso en ocasiones, de Cdigos de tica que formulan las Cmaras de profesionales del ramo. Una de las regiones en que ms se ha desarrollado tal experiencia es la Unin Europea, conociendo en particular la experiencia espaola, pero sin dejar de tener presente otras experiencias nacionales que van evolucionando en otros Estados. Dentro de lo que es la experiencia regional conocemos diversos pronunciamientos desde Brasil, aplicando la autodisciplina pubicitaria. En algunos pases es la propia legislacin la que estimula e impulsa el establecimiento de dichos sistemas en publicidad comercial. La importancia de instalar tales sistemas est dada en que los tiempos y mecanismos tpicos del Derecho Procesal, en cuanto hace a la implementacin de otro tipo de conflictos, an cuando se produzcan con el dinamismo que la ley especficamente prevee, resultan inadecuados a la urgencia de los mensajes publicitarios con proyeccin masiva y de alto impacto, por ejemplo. En lo que respecta al Derecho de la Unin Europea, son numerosas las normas que destacan y promueven la labor de la autorregulacin publicitaria, entre ellas el Libro Verde de la Comisin sobre las comunicaciones comerciales en el mercado interior (1996), para cuya elaboracin se tuvo en cuenta, entre otros sectores consultados, a los organismos de autorregulacin. En todo caso, la actividad de autorregulacin ya encontraba respaldo explcito en la Resolucin del Consejo de Europa de 18 de febrero de 1972, sobre proteccin de los consumidores, en la que se recomienda a los Estados miembros la creacin de sistemas de autodisciplina publicitaria y la cooperacin de stos con los organismos pblicos y las asociaciones de consumidores. En esa misma lnea, la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engaosa y la Directiva 97/55/CE por la que se modifica la anterior a fin de incluir en la misma la regulacin de la publicidad comparativa consideran que "los controles voluntarios ejercidos por organismo autnomos para suprimir la publicidad engaosa pueden evitar el recurso a una accin administrativa o judicial y que por ello deberan fomentarse", junto a los instrumentos administrativos y/o judiciales que cada Estado miembro debe instaurar para procurar la cesacin o rectificacin de la publicidad engaosa, adems, la citada Directiva de publicidad engaosa y comparativa dispone, en su artculo 5, que: "La presente Directiva no excluir el control voluntario de la publicidad engaosa por organismos autnomos ni el recurso a tales organismos por las personas o los organismos 326

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a que se refiere el artculo 4, si existen procedimientos ante tales organismos adems de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artculo" .
Por su parte, la Directiva sobre comercio electrnico, (Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior) apuesta firmemente por la autorregulacin al afirmar en su Prembulo que:

"Los Estados miembros y la Comisin fomentarn la elaboracin de cdigos de conducta; ello no ir en perjuicio del carcter voluntario de dichos cdigos ni de la posibilidad de que las partes interesadas decidan libremente la adhesin a los mismos" y que "Corresponder a cada Estado miembro, llegado el caso, ajustar aquellas disposiciones de su legislacin que puedan entorpecer la utilizacin de los mecanismos de solucin extrajudicial de conflictos por vas electrnicas adecuadas. El resultado de dicho ajuste debe hacer posible el funcionamiento de tales mecanismos de forma real y efectiva, tanto de derecho como de hecho, incluso en situaciones transfronterizas".
Esta posicin a favor del adecuado impulso y promocin de los sistemas de autorregulacin se refleja explcitamente en los preceptos de la Directiva sobre comercio electrnico. En efecto, el artculo 16 de la Directiva favorece la elaboracin de cdigos de conducta por las partes implicadas:

"1. Los Estados miembros y la Comisin fomentarn: a) la elaboracin de cdigos de conducta a nivel comunitario, a travs de asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales o de consumidores, con el fin de contribuir a que se apliquen correctamente los artculos 5 a 15; b) el envo voluntario a la Comisin de los proyectos de cdigos de conducta a nivel nacional o comunitario; c) la posibilidad de acceder a los cdigos de conducta por va electrnica en las lenguas comunitarias; d) la comunicacin a los Estados miembros y a la Comisin, por parte de las asociaciones u organizaciones profesionales y de consumidores, de la evaluacin que stas hagan de la aplicacin de sus cdigos de conducta y su repercusin en las prcticas, usos o costumbres relacionados con el comercio electrnico; e) la elaboracin de cdigos de conducta en materia de proteccin de los menores y de la dignidad humana. 2. Los Estados miembros y la Comisin fomentarn la participacin de asociaciones u organizaciones que representen a los consumidores en la redaccin y aplicacin de los cdigos de conducta que afecten a sus intereses, y que se elaborarn de conformidad con lo dispuesto en la letra a) del apartado 1. Cuando resulte adecuado, a fin de tener en cuenta sus necesidades especficas, deber consultarse a las asociaciones que representen a los discapacitados y a los malvidentes",

Por su parte, el artculo 17 propugna el fomento, por parte de los Estados miembros, de 327

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mecanismos de resolucin extrajudicial de litigios, lo que supone un reconocimiento implcito a la efectividad de estos sistemas:

"1. Los Estados miembros velarn por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la informacin y el destinatario del servicio, su legislacin no obstaculice la utilizacin de los mecanismos de solucin extrajudicial, existentes con arreglo a la legislacin nacional para la solucin de litigios, incluso utilizando vas electrnicas adecuadas. 2. Los Estados miembros alentarn a los rganos responsables de la solucin de litigios, en particular de litigios en materia de productos de consumo, a que acten de tal modo que proporcionen garantas de procedimiento adecuadas a las partes afectadas. 3. Los Estados miembros incitarn a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de litigios a que informen a la Comisin de las decisiones relevantes que tomen en relacin con los servicios de la sociedad de la informacin, y a que le transmitan todos los dems datos sobre prcticas, usos o costumbres relacionados con el comercio electrnico"

Finalmente, en lo que respecta al Derecho comunitario, es interesante destacar la Recomendacin 98/257/CE de la Comisin, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los rganos responsables de la solucin extrajudicial de litigios en materia de consumo, que forma parte de un amplio elenco de actos normativos comunitarios destinados a facilitar el acceso de los consumidores a la justicia. En dicha Recomendacin se establecen los requisitos que todo sistema extrajudicial de solucin de conflictos con consumidores debe cumplir para su reconocimiento por la Comisin Europea; independencia del rgano, transparencia en sus actuaciones, la eficacia y respeto al derecho, etc. El servidor Web de la Comisin Europea cuenta con una base de datos "on line" de los organismos de los Estados miembros que cumplen los principios de dicha Recomendacin. Desde finales de 2000, Autocontrol est incluido en el captulo espaol de dicha relacin, tras haber sido notificado por la Administracin espaola a la Comisin Europea. Dentro del ordenamiento jurdico espaol, la autorregulacin publicitaria tambin ha sido reconocida como un instrumento til de ordenacin del mercado y solucin de conflictos: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , seala en su Prembulo que dicha norma "establece las normas de carcter procesal que han de regir en materia de sancin y represin de la publicidad ilcita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que pueda existir, realizado por organismos de autodisciplina" . Por su parte la Ley 22/1999, de 7 de junio, de modificacin de la Ley 25/1994, de Televisin sin Fronteras, establece en su Disposicin Adicional Tercera sobre "Promocin de la Autorregulacin" que "con independencia de lo previsto en el Captulo VI de esta Ley, los poderes pblicos promovern el desarrollo de organizaciones de autorregulacin del sector, pudiendo acudir a ellas cualesquiera personas o entidades que se consideren perjudicadas". 328

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A su vez, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSICE o Ley de Comercio Electrnico, incluye a lo largo de su articulado una serie de referencias a la autorregulacin tales como el art. 18 sobre Cdigos de Conducta y cuyo contenido es el siguiente:

"1. Las Administraciones pblicas impulsarn, a travs de la coordinacin y el asesoramiento, la elaboracin y aplicacin de cdigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley. La Administracin General del Estado fomentar, en especial, la elaboracin de cdigos de conducta de mbito comunitario o internacional. Los cdigos de conducta podrn tratar, en particular, sobre los procedimientos para la deteccin y retirada de contenidos ilcitos y la proteccin de los destinatarios frente al envo por va electrnica de comunicaciones comerciales no solicitadas, as como sobre los procedimientos extrajudiciales para la resolucin de los conflictos que surjan por la prestacin de los servicios de la sociedad de la informacin. 2. En la elaboracin de dichos cdigos, habr de garantizarse la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades fsicas o psquicas, cuando afecten a sus respectivos intereses. Cuando su contenido pueda afectarles, los cdigos de conducta tendrn especialmente en cuenta la proteccin de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, cdigos especficos sobre estas materias. Los poderes pblicos estimularn, en particular, el establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificacin y etiquetado de contenidos y la adhesin de los prestadores a los mismos. 3. Los cdigos de conducta a los que hacen referencia los apartados precedentes debern ser accesibles por va electrnica. Se fomentar su traduccin a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de darles mayor difusin."
Finalmente, y por citar alguna de las normas de la Comunidades Autnomas que se refieren a la autorregulacin publicitaria, haremos referencia a la Disposicin Adicional Primera de la Madrid: Ley 2/2001, de 18 de abril , de contenidos audiovisuales y servicios adicionales, de la Comunidad Autnoma de Madrid, segn la cual:

"Disposicin Adicional Primera.- Organismos de autorregulacin. En caso de que la Administracin de la Comunidad de Madrid tuviera conocimiento de una posible infraccin en la materia a la que se refiere esta Ley, respecto de la cual estuviese actuando un organismo voluntario de autodisciplina, podr esperar a la resolucin de ste antes de iniciar el procedimiento sancionador."
En nuestro pas estamos muy lejos de disponer de toda esta normativa que estimule la solucin dinmica y eficiente de conflictos entre operadores publicitarios. Tenemos entendido que se ha intentado impulsar este tipo de sistemas pero no ha tenido el mismo eco que en otros pases, ni siquiera, de la regin.

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SECCIN 5 CONCEPTOS BSICOS DE RELACIONES DE CONSUMO

- CAPTULO VIGESIMOPRIMERO NOCIONES BSICAS

SUMARIO: I - EL CONSUMIDOR Y SU PROTECCIN JURDICA. II CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

I - EL CONSUMIDOR Y SU PROTECCIN JURDICA El mercado, hasta entrado el siglo XX vena caracterizndose por tener como centro de actuacin a los operadores comerciante del Derecho de la competencia. El destinatario de la oferta, de los actos publicitarios, de la competencia de dichos comerciantes, en fin, resultaba ignorado, sin facultades en la formalidad jurdica existente. En la segunda mitad del siglo XX el desarrollo de normas de proteccin del consumidor pretende solucionar tal situacin. El fiel de la balanza, que define quien triunfa o pierde en la competencia por el desarrollo en el mercado, el consumidor en fin, pas muy progresivamente - a tener un rol definido tambin en cuanto a las acciones y procedimientos jurdicos. Aparece entonces, primero limitado a distintos sectores de actividad, luego con una regulacin general para cualquier caso de oferta y demanda en el mercado, el Derecho del Consumidor con un contenido propio, bastante especfico que, entre otras incluye: anormas que crean derechos especficos, protegindolo;

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b normas que velan por la aplicacin de dichos derechos; c normas que aseguran su participacin en instancias que definen la regularidad de actos de competencia o de oferta en el mercado, as como de condiciones de prestacin de servicios; Se busca as solucionar cuestiones que derivan no solo de una relacin especfica con un consumidor, sino, de manera ms general temas como la masificacin de las relaciones de consumo, la rectitud en la informacin del consumidor, la eventual utilizacin de mtodos comerciales abusivos, la publicidad comercial algunas veces engaosa o abusiva, la eliminacin de barreras de acceso a la justicia as como dificultades para el reconocmiento de la representacin a las Ligas y Asociaciones de Consumidores. No se trata solamente de sancionar el incumplimiento de lo establecido por la Ley facultando al consumidor al efecto, sino fundamentalmente instrumentar un Derecho preventivo, que procura evitar males y, por lo tanto, perjuicios a los consumidores. Existen tres tendencias a la hora de un definicin del Derecho del Consumidor, tal como explica Stiglitz: a la definicin objetiva, segn la cual lo ms destacable es la relacin jurdica de consumo; b la definicin subjetiva, en la que se destaca el consumidor como parte de un contrato, como objeto de la proteccin normativa; c la eclctica o mixta, que conjuga ambas visiones. El consumidor, en cualquiera de las apreciaciones posibles constituye el concepto clave para definir la tendencia o poltica de proteccin que refleja la normativa. Cabe destacar que la doctrina distingue, en general, dos posibles aproximaciones al concepto de consumidor: OBJETIVA poniendo nfasis en el acto de adquisicin, como acto privado de consumo, asumiendo que el sujeto no puede estar actuando profesionalmente: SUBJETIVA poniendo nfasis en quin lo realiza, concediendo tal calidad a quienes adquieren para uso personal o familiar. En este trabajo, en cuanto hace al anlisis correspondiente para el Curso de Derecho Comercial, solamente vamos a analizar algunos conceptos del Derecho Uruguayo, que entendemos fundamentales para la aplicacin general del Derecho del Mercado. Con relacin a Uruguay, este fue el ltimo pas de la regin en aprobar una ley de proteccin del consumidor (septiembre 1999) a la cual llamativamente denominaron Ley N 17.189 de Relaciones de Consumo rompiendo con una prctica casi uniforme de acentuar la proteccin del consumidor en el ttulo mismo de la ley, no obstante dicha ley 332

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fue luego derogada por la N 17.250 de 11 de agosto de 2000, titulada de Defensa del consumidor. Se encuentra reglamentada por el Decreto 244/000 de 23 de agosto de 2000, publicado el siguiente 31 de agosto. II - CONCEPTOS FUNDAMENTALES El artculo 1 establece que la Ley de Relaciones de Consumo es de orden pblico no se puede pactar en contrario - y que tiene por objeto la regulacion de las relaciones jurdicas que la propia ley individualiza y define como RELACIONES DE CONSUMO, que incluyen situaciones contempladas en el inciso segundo del artculo 4 de la misma norma. Aquello que no se encuentre previsto en la referida Ley, ser regulado, segn establece el inciso segundo del artculo 1, directamente, por el Cdigo Civil. La ley define, en su artculo 4, a la RELACIN DE CONSUMO, como el vnculo que se establece entre el proveedor que, a ttulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. Asimismo, establece el inciso segundo y ltimo de la misma norma que la provisin de productos y la prestacin de servicios que se efectan a ttulo gratuito, cuando ellas se realizan en funcin de una eventual relacin de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo. En cuanto a los sujetos de la relacin de consumo corresponde destacar dos definiciones contenidas tambin en la misma ley. Por un lado, CONSUMIDOR, como toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella., art. 2 inc. 1. Complementando y precisando dicha nocin, procura aclarar la ley que no ser considerado consumidor o usuarios aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin o comercializacin. Este concepto deja sin definir toda una serie de situaciones, referidas a empresas que adquieren ciertos bienes o son usuarios de determinados servicios que incorporan a su proceso productivo, pero respecto de los cuales no hay una directa integracin en el producto final de su esfuerzo. Han surgido tres posiciones respecto del concepto de consumidor en este caso: a la amplia, que entiende que solo puede no existir consumidor cuando se trata de la estricta aplicacin literal del concepto de aplicacin en proceso productivo;

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b la esctricta, opuesta, que considera que exclusivamente habr consumidor para el caso de un destinatario final que consume directamente, sin tener oportunidad alguna de incluir el producto/servicio adquirido en su proceso productivo; c la tercera posicin es la eclctica o intermedia, segn la cual depender del anlisis del caso, la preponderancia de una u otra situacin. Por otro lado, encontramos el concepto de PROVEEDOR en el artculo 3, que entiende por tal a toda persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, privada o pblica, y en este ltimo caso estatal o no estatal, que desarrolle de manera profesional actividades de produccin, creacin, construccin, transformacin, montaje, importacin, distribucin y comercializacin de productos o servicios en una relacin de consumo.. Participa nuestra Ley de una amplia definicin del proveedor, de manera que pueda abarcar todo tipo de prestatarios. Finalmente, encontramos el concepto de PRODUCTO, en el art. 5, enunciado de forma abarcativa como cualquier bien corporal o incorporal, mueble o inmueble, as como el de SERVICIO, siguiendo idntica tendencia, como cualquier actividad remunerada, suministrada en el mercado de consumo, con excepcin de las que resultan de las relaciones laborales. La amplitud de tales conceptos permite una justa aplicacin normativa. Constituyen, a tenor del artculo 6 de la Ley de RRCC. derechos bsicos de los consumidores: A) La proteccin de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prcticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos. B) La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. C) La informacin suficiente, clara, veraz, en idioma espaol sin perjuicio que puedan emplearse adems otros idiomas. D) La proteccin contra la publicidad engaosa, los mtodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, cada uno de ellos dentro de los trminos dispuestos en la presente ley. E) La asociacin en organizaciones cuyo objeto especfico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas. F) La efectiva prevencin y resarcimiento de los daos patrimoniales y extra patrimoniales. G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevencin y resarcimiento de daos mediante procedimientos giles y eficaces, en los trminos previstos en los captulos respectivos de la presente ley.

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BIBLIOGRAFA, LINKS Y DEMS MATERIAL

LINKS Los CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR EN EL MERCOSUR, Cristian Ricardo A. PIRIS http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/international_law/revista_4/9.pdf "Diferencias entre publicidad comercial y oferta. Publicidad comercial y deber de informacin.". de la obra "La publicidad y el derecho a la informacin en el comercio electrnico", de Mabel Lpez Garca. Es un texto concreto, resulta un aporte interesante tambin ver la bibliografa que contienen las notas al pie. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/223.htm Concepto de publicidad Concreta presentacin del concepto desde el Derecho espaol y europeo. http://www.eumed.net/cursecon/libreria/2004/mlg/221.htm Web de Area de Defensa del Consumidor, Direccin General de Comercio, MEF. Sitio especfico de la normativa a considerar. Sin perjuicio de que recorriendo dicha pgina web pueden encontrar las referencias al accionamiento administrativo correspondiente. http://www.consumidor.gub.uy/informacion/index.php?SectionCode=MENU&IndexId=53 "Manual de Defensa del Consumidor en Uruguay", libro on line (se puede descargar) que si bien explica de manera muy concreta, al estilo de difusin general, la ley 17.250 desde la ptica de proteccin al consumidor, considero que es un aporte interesante para no tener dudas en varias regulaciones de la ley 17.250. http://www.mef.gub.uy/documentos/20091228Manual_DefCon.pdf

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ESQUEMA PUBLICIDAD COMERCIAL. DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Publicidad. Normativa uruguaya. Ley de Relaciones de Consumo, N 17.250 de 11 de agosto de 2000, artculos 24 a 27 Disposiciones sobre productos: tabaco Publicidad engaosa I Artculo 24.- Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier publicidad engaosa. II Se entender por publicidad engaosa cualquier modalidad de informacin o comunicacin contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisin de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios. Publicidad comparativa Artculo 25.- La publicidad comparativa ser permitida siempre que se base en la objetividad de la comparacin y no se funde en datos subjetivos, de carcter psicolgico o emocional; y que la comparacin sea pasible de comprobacin. Prueba de la veracidad de la publicidad Artculo 26.- La carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos de hecho contenidos en la informacin o comunicacin publicitaria, corresponde al anunciante. Plazo para mantener la informacin Artculo 27.- La reglamentacin podr establecer un plazo durante el cual el proveedor de productos y servicios debe mantener en su poder, para la informacin de los legtimos interesados, los datos fcticos, tcnicos y cientficos que den sustento al mensaje publicitario. Dec. 244/000 art. 19 - 90 das Defensa del consumidor Antecedentes: escasas disposiciones aisladas en sectores como alimentacin, intermediacin financiera, cigarrillos Escasa normativa general: Ley 17.250, de Relaciones de consumo Relacin de consumo, art. 4 Relacin de consumo es el vnculo que se establece entre el proveedor que, a ttulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisin de productos y la prestacin de servicios que se efectan a ttulo gratuito, cuando ellas se realizan en funcin de una eventual relacin de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo. 336

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Consumidor, a. 2 Consumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella. No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin o comercializacin Derechos bsicos del consumidor A) La proteccin de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prcticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos. B) La educacin y divulgacin sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. ... C) La informacin suficiente, clara, veraz, en idioma espaol y sin perjuicio que puedan emplearse adems otros idiomas. D) La proteccin contra la publicidad engaosa, los mtodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, cada uno de ellos dentro de los trminos dispuestos en la presente ley. E) La asociacin en organizaciones cuyo objeto especfico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas. F) La efectiva prevencin y resarcimiento de los daos patrimoniales y extra patrimoniales. G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevencin y resarcimiento de daos mediante procedimientos giles y eficaces, en los trminos previstos en los Captulos respectivos de la presente ley. Implementacin del sistema Decreto 244/000 rgano: Direccin del Area de Defensa del Consumidor, MEF Sistema de audiencia administrativa

EVALUACIN * Cmo pueden reclamar los consumidores en el Uruguay en virtud de los actos de consumo presuntamente ilcitos? * En qu consiste la publicidad engaosa? * En qu casos se admite la publicidad comparativa en el Uruguay? 337

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* Cmo se regula la publicidad comercial en el Uruguay y qu caractersticas tiene?

CASOS PRACTICOS Caso EL SASTRE Y SUS ENCARGOS Dadas estas dos situaciones: 1. Mando hacer un traje para m a un sastre. Le encargo que me compre determinada tela. l la compra, elabora el traje. Me la enva y le pago. Pero constato luego que no sigui mis instrucciones: no es cruzado, la manga del saco es excesivamente angosta, el pantaln excesivamente ancho. 2. Jorge Gmez, titular de una empresa que vende uniformes, encarga al mismo sastre la confeccin de siete trajes de color bordeaux oscuro, de determinada tela que el sastre se encarg de comprar. En fecha, enva los trajes y Gmez le paga. Luego constatan que los talles estn equivocados, no concuerdan con el pedido realizado, los ribetes que deban realizarse estn distintos al pedido realizado. 3. Karen Tulin, duea de un hotel, encarga al mismo sastre la confeccin de trajes de color bordeaux oscuro, con ribetes y botones dorados, para el personal de la recepcin de su hotel. En fecha, el sastre enva los trajes y Tulin los paga. Luego, cuando lo van a usar, se constata que los talles estn equivocados, no coinciden con lo encargado. No pueden ser utilizados. Cul es la normativa aplicable en cada caso? A qu mecanismos legales se puede recurrir para reclamar por los respectivos derechos?

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