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Estudos Jurídicos 38 (3):38-49 setembro-dezembro 2005 © 2005 by Unisinos

A tese central de Jürgen Habermas em Facticidade e validade

Jürgen Habermas’ central thesis in Between Facts and Norms

Emílio Peluso Neder Meyer 1

Resumo: O presente ensaio aborda a tese central desenvolvida por Jürgen Habermas em sua obra Facticidade e validade, a qual consiste numa abordagem sobre a tensão interna entre demo- cracia e direito e que vem sendo, ao longo da história da ciência política e da ciência do Direito, posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva unilateral.

Palavras-chave: Jürgen Habermas, facticidade, validez, democracia, Direito, tensão.

1 Professor de Hermenêutica e Teoria da Argumentação Jurídica da PUCMinas. Mestrando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG.

Abstract: This article discusses the central thesis developed by Jürgen Habermas in his work, Between Facts and Norms, which approaches the inner tension between democracy and law. This

tension has been, throughout the history of political science and the history of law, set aside in favor of some unilateral perspective.

Key words: Jürgen Habermas, facts, norms, democracy, law, tension.

Introdução

A tese central da obra Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats 2 (Fac- ticidade e validade: contribuições para uma teoria discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito) 3 pode ser localizada nos Capítulos III e IV da mesma. Consiste na tensão interna entre democracia e direito e que vem sendo, ao longo da história da ciência política e da ciência do Direi- to, posta de lado em favor de uma ou de outra perspectiva unilateral. Redondo (Habermas, 1998, p. 11) salienta que três advertências devem estar subjacentes a qualquer inter- pretação que se tente fazer desses capítulos. A primeira é que Habermas não se refere a um “sistema de direitos” como ele deveria ser, mas ao sistema de direitos que está presente na maioria das Constituições exemplares do mun-

do moderno. A segunda é que não se trata de um direito em geral, mas do direito presente na gura histórica dos Estados Democráticos de Direito, um direito que obtém legitimidade por intermédio da própria legalidade. Em terceiro, e por m, não há que se confundir uma gênese lógica do direito com uma gênese histórica. Uma gênese histórica passaria pela descrição do poder soberano que vem pôr m às guerras religiosas e que, posteriormente, submete- se aos limites impostos pelo movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, são acrescentados os direitos sociais, como um compromisso entre capitalismo e democracia: o resultado é um sistema jurídico autopoiético que “juridi ca” suas próprias condições de legitimidade. Numa gênese lógica, trata-se da reconstrução conceitual da idealidade que articula a realidade do direito, reduzin- do e descobrindo a unidade das relações conceituais e de princípio presentes nessa complexa estrutura histórica, a

2 Na tradução para o português, Habermas (1997). Utilizar-se-á, ao longo do texto, entretanto, a tradução espanhola (Habermas, 1998).

3 “Habermas has entitled his new book Faktizität und Geltung, but this might also serve as an appropriate title for his entire corpus.Throughout his career, Habermas has sought to do justice to the poles of facticity and normative validity and to the tensions that exist between these poles. In his more ‘sociological’ mode, he seeks to provide a comprehensive understanding and analysis of the facticity of modern societies in their full complexity. But he has also consistently argued that an adequate account of the development of modern societies must do justice to the implicit and explicit claims to legitimacy and normative validity. He has argued – as he does so persuasively in his present book – that no normative theory (whether of democracy, law, morality, or ethics) is adequate unless it can be related to, and integrated with, the sheer facticity of everyday social life.” (Bernstein, 1996, p. 1127-1128). Tradução livre:“Habermas intitulou seu novo livro Facticidade e Validade, mas isto pode também servir como um título próprio para toda sua obra. Ao longo de sua carreira, Habermas procurou fazer justiça aos pólos de facticidade e validade normativa e às tensões existentes entre tais pólos. Na sua versão mais ‘sociológica’, ele procura sustentar uma interpretação compreensiva e uma análise da facticidade das sociedades modernas em toda sua complexidade. Mas ele também tem pleiteado com consistência que uma explicação adequada do desenvolvimento de sociedades modernas deve fazer justiça às reivindicações implícitas e explícitas de legitimidade e validade normativa. Ele tem afirmado – como o faz de forma tão persuasiva no presente livro – que nenhuma teoria normativa (seja da democracia, direito, moralidade ou ética) é adequada a menos que possa ser relacionada, e integrada, à facticidade desviante da vida social cotidiana”.

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partir dos elementos da “forma jurídica” e do “princípio do discurso” 4 .

O próprio Habermas (1999, p. 329ss) salienta que, em

Faktizität und Geltung, procurou fazer contribuições a seis tópicos: a forma e a função do direito moderno; a relação

entre direito e moralidade; a relação entre direitos humanos

e soberania popular; a função epistêmica da democracia; o

papel central da opinião pública em democracias de massa;

cuja máxima liberdade e o arbítrio de cada um possa ser com- patível com a liberdade de todos segundo uma lei geral. Diante das relações entre sistemas e mundo da vida, pode-se explicar por que o direito moderno cumpre de maneira especial a função de integração social em sociedades complexas 6 . Em tais sociedades, o sistema econômico exerce uma forte inge- rência. Além disto, elas dependem de âmbitos de ação neutros eticamente, vinculando-se também a decisões de indivíduos

e

o debate entre paradigmas concorrentes do direito. Com

guiados por seus próprios interesses. Ocorre que o direito não

isso, o que se busca neste texto é proceder a uma recons-

se

limita a cumprir os requisitos funcionais dessa sociedade

trução pormenorizada da tese esposada pelo alemão numa

complexa. Ele deve também satisfazer as precárias condições

de suas mais difundidas obras, principalmente no campo da

de

integração social, o que se dá quando se utiliza de operações

Filosoa do Direito, da Hermenêutica Jurídica e do Direito

de

entendimento intersubjetivo por meio da ação comunicativa,

Constitucional, sem, contudo, incorrer em visões parciais.

ou

seja, por meio da aceitabilidade de pretensões de validade 7 .

O

direito transfere para as leis o encargo de cumprimento

Legitimidade por meio da legalidade:o sistema do direito em Habermas

Habermas (1998, p. 147) pretende introduzir a categoria do direito, mais propriamente a do direito moderno, desde

o ponto de vista da teoria da ação comunicativa. Ele o faz, desse modo, com uma reconstrução racional da autocompreensão das ordens jurídicas modernas. De início, toma os direitos que os cidadãos devem reconhecer-se reciprocamente caso queiram regular sua convivência sob os auspícios do direi- to positivo, uma categoria que é, sobretudo, marcada pela recepção do próprio sistema de direitos da tensão interna entre facticidade e validade inerente ao modo de validade ambivalente que é a validade jurídica 5 .

O conceito de direito subjetivo desempenha um papel

de destaque na compreensão moderna do direito. A ele cor-

responde o conceito de liberdade subjetiva de ação, segundo

o qual os direitos subjetivos xam os limites dentro dos

quais um sujeito está legitimado para armar sua vontade. Esses direitos denem iguais liberdades de ação para todos os indivíduos, qualicando-os como portadores de direito ou sujeitos de direito. Kant formula seu princípio geral do direito neste mesmo diapasão, ou seja, é legítima toda ação

das exigências de moralidade por meio do asseguramento de liberdades subjetivas, livrando os indivíduos do fardo outrora atribuído aos mesmos. É o procedimento legislativo que garante legitimidade às

leis: esse paradoxo da derivação da legitimidade pela legalidade se explica porque os direitos de participação política, enquanto direitos subjetivos, têm a mesma estrutura dos direitos que dão aos indivíduos liberdades de escolha. Outrossim, esse procedimento tem que apresentar aos cidadãos as expecta- tivas normativas advindas da orientação pelo bem comum, uma vez a força legitimadora do processo democrático surge

do próprio entendimento dos sujeitos acerca do modo como

pretendem regular sua convivência: é dizer, ele deve tentar cumprir sua função de integração social. Habermas (1998, p. 149) pretende esclarecer a cone- xão entre autonomia pública e privada com a ajuda de

um conceito discursivo de direito. Segundo o lósofo, a

coesão entre essas autonomias não foi colocada até agora

de uma maneira satisfatória, tanto no interior da dogmática

jurídica, quanto na tradição do direito natural racional, em virtude dos obstáculos colocados por uma visão de base de loso a da consciência e por uma herança metafísica do direito natural.

4 À guisa de um esclarecimento prévio, Habermas, como salienta Redondo (Habermas, 1998, p. 9), procede à gênese lógica do sistema de direitos através de dois elementos. O “princípio do discurso” define que só são legítimas as normas de ação que possam ser aceitas por todos os possíveis afetados como participantes de discursos racionais. A “forma jurídica”, que Habermas toma de Kant, define para as normas que: cuida-se de normas em que se prescinde da capacidade do destinatário de ligar sua vontade por sua própria iniciativa; trata-se de assuntos bem tipificados e que, por isso, incorrem em uma abstração do mundo da vida; e

não dependem da motivação do agente quando ele cumpre ou não a norma.

5 “Mas esse sentido tautológico da validade do Direito só se explica com referência à validade social e à validade no sentido de legitimidade. A validade social diz respeito à capacidade de imposição das normas entre os destinatários, isto é, a sua aceitação fáctica e que na teoria do Direito se chama de eficácia. Já a validade, sentido utilizado na teoria do Direito sob o nome de legitimidade,“se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretensão de validade normativa”. Isto é, pode- se pressupor que a norma ingressou no ordenamento jurídico por meio de um processo legislativo racional e que ela pode ser a qualquer momento justificada aduzindo razões morais, éticas e/ou pragmáticas” (Repolês, 2003, p. 72).

Habermas compreende o direito funcionalmente,‘como que reduzindo as diferenças nas sociedades, cujas capacidades de integração estão esgotadas’”. Nas

sociedades atuais cada vez mais complexas, as tradições culturais, crenças, práticas e suposições normativas comuns, as quais emergem daquilo que Habermas nomina “mundo da vida”, de um grupo social situado historicamente, tornam-se incapazes de fornecer uma justificação normativa aceitável para todos os modos existentes de interação social. Ao mesmo tempo, ditas interações são mediadas cada vez mais predominantemente através de sistemas autônomos, como a economia de mercado e a burocracia administrativa estatal, os quais freqüentemente se furtam ao controle dos atores sociais dependentes desses sistemas. Assim, malgrado o mundo da vida seja normativamente complexo, ele torna-se sempre mais impotente, normativamente precário e com maior freqüência os sistemas auto-referenciais invadem os espaços sociais em grandes extensões. Sob essas circunstâncias, Habermas assume que o direito é o único meio legítimo para a ampla integração normativa da sociedade, uma “dobradiça entre sistema e o mundo da vida” (Rosenfeld, 2003a, p. 21, destaques do original).

6

“[

]

7

A integração social não-violenta pressupõe a coordenação de planos de ação de diferentes atores. É um engate que possibilita um entrelaçamento de intenções

e

recíproca de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional (ação estratégica); mas se as forças ilocucionárias assumem um papel coordenador na ação,

a linguagem mesma passa a ser explorada como fonte de integração social: esse é o agir comunicativo. É uma busca incondicional de fins ilocucionários. O falante adota o enfoque performativo de quem busca se entender com o outro sobre algo no mundo.

ações, ocasionando padrões de comportamento e ordem social. Se a linguagem é utilizada apenas como medium, a coordenação se dá pela influenciação

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A filosofia da consciência e os problemas de uma subordinação do direito à moral

Na teoria do direito de Kant, a relação entre princípio da moralidade, princípio do direito e princípio democrático permaneceu obscura. Todos eles expressam a mesma idéia de autolegislação. Redondo (Habermas, 1998, p. 25) arma que Kant introduz dois conceitos de liberdade. O primeiro é negativo e se refere à liberdade de arbítrio: signica a capacidade de poder atuar de modo que também se poderia não haver atuado, quaisquer que fossem os motivos; o segundo é positivo e diz respeito à faculdade da razão pura de ser, ela mesma, prática, algo possível apenas a partir de uma máxima que se sujeite à condição de ser uma lei geral para todos. Concomitantemente, duas classes de leis da liberdade são introduzidas. Serão elas jurídicas caso se reram a relações externas e sua legalidade; mas se as leis são os próprios motivos da ação, serão elas leis morais – com isto, Kant pôde

concluir que a liberdade é o único direito, o direito original, devido

a todo homem em virtude de sua humanidade. A diferenciação

entre agir conforme o dever moral e fazer tudo o que as leis não proíbam (livre-arbítrio) é extremamente importante para o próprio Habermas, na medida em permitirá diferenciar uma ação moral de uma ação conforme ao direito, com base em Kant. No direito em idéia, cuida-se de denir a relação dos arbítrios de cada uma das partes, livres segundo a primeira concepção de

liberdade (negativa). No sentido da liberdade positiva, o direito é

o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode ser

compatibilizado com o arbítrio de outro segundo uma lei geral

da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma ordem que,

por ser externa, é coercitiva e que deve ser vista como realizando uma conexão entre a mútua coerção geral com a liberdade de todos e de cada um. A denição kantiana do Poder Legislativo funda-se no princípio do direito. O Poder Legislativo deve concordar com a vontade unida do povo. Dele provém todo o direito

e, por isso, não pode cometer injustiça a ninguém. Se alguém

dispõe de algo de outro, ele pode cometer injustiças, mas nunca quando dispõe de algo que é de si mesmo. Só a vontade concordante de todos pode ser legisladora. Como assevera Redondo (Habermas, 1998, p. 29), se chamamos isto de

princípio democrático, resulta que ele deriva do princípio do direito,

já que é uma especicação do conteúdo daquela referência

a uma lei geral. Não coincide com o princípio moral, posto

que regula apenas relações externas, a ação exigida deve ser apenas conforme a lei, não precisa ser por respeito à lei, e o âmbito

da lei é mais restrito. Com isso, o princípio do direito parece realizar uma mediação entre o “princípio da democracia” e

o princípio moral. Mais abaixo veremos como Habermas enxerga essa relação.

Kant percebera que os direitos subjetivos não podem ser formados a partir de uma estrutura de direito privado. Se as partes se utilizam de um contrato com determinada nalidade, o contrato social, de seu turno, é “um m em si”. A Constituição é instauradora de uma ordem de coope- ração entre sujeitos, fundando-se no direito público e não no direito privado. O único direito natural que esse contrato social funda

é o direito a iguais liberdades subjetivas de ação. Tal direito original do homem Kant embasa na vontade autônoma de indivíduos que, como pessoas morais, dispõem de antemão de uma razão examinadora de normas, perspectiva mediante

a qual podem fundamentar sua escolha pelo abandono do

estado de liberdades não asseguradas. Ao mesmo tempo, Kant vê que esse direito único pode se diferenciar num siste- ma de direitos no qual se pode positivar tanto liberdade como igualdade. Como a legitimidade deve ser interna ao próprio

direito positivo, o contrato social só pode impor e fazer valer

o princípio do direito ligando a formação da vontade política do legislador às condições de um procedimento democrático:

dessa forma são ligados o direito a iguais liberdades subjetivas

e a soberania popular. O princípio do direito parece, assim,

mediar o princípio da moralidade e o princípio democrático;

conceitualmente, eles se explicam mutuamente. Habermas (1998, p. 159) acredita que a losoa do direito de Kant esconde essa circunstância. Se isto for assim, o direito não é o médio entre moralidade e democracia, mas apenas um reverso da moeda do princípio democrático. Tanto em Kant, quanto em Rousseau, parece que soberania popular e direitos humanos competem entre si 8 . Em Kant, prevalece a idéia de que ninguém pode dar seu assentimento no exercício de sua autonomia cidadã a leis que vulneram a autonomia privada assegurada pelo direito natural. A forma gradual da passagem da moral ao direito impede que Kant dê a devida importância ao contrato social, da forma como o faz Rousseau. Rousseau e Kant conceberam autonomia como a união de razão prática e vontade soberana, a m de que os princípios dos direitos humanos e da soberania popular pudessem ser interpre- tados reciprocamente, acabando por falhar ambos ao tentar dar

a tal relação um caráter mais unívoco 9 . Segundo Habermas, Jean-Jacques Rousseau dá à idéia de autolegislação uma conotação mais ética do que moral. Como membros de um corpo coletivo, os indivíduos se unem numa espécie de sujeito de grandes dimensões e que é portador da produção das normas, rompendo com interesses privados de pessoas privadas, simplesmente submetidas às leis. Rousseau conta com virtudes polí- ticas vinculadas ao ethos de uma comunidade, integrada por tradições culturais comuns. A única alternativa à

8 “Rousseau produz uma revolução no campo da teoria política ao vincular a justificação da obediência com a autoria da lei por aqueles que devem respeitá-la. Kant, por sua vez, amplia o tema no plano moral ao desenvolver a questão da autonomia da vontade, situando-a como princípio da moralidade, e transforma a teoria política de Rousseau, combinando-a com elementos liberais e articulando as conquistas da liberdade jurídica em uma filosofia da história” (Terra, 2004, p.

20).

9 “Habermas explica que na Modernidade se opera uma separação entre Direito e Moral, bem como entre estes e a Ética. O produto do processo de diferenciação e de racionalização do mundo da vida assim delimitado é, por um lado, a idéia de auto-realização, tributária do pensamento de Rousseau, ligada à construção de sua idéia de soberania popular e de autonomia política. Por outro lado, temos como produto a autodeterminação, idéia desenvolvida por Kant junto aos direitos humanos e à autonomia privada” (Repolês, 2003, p. 90).

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insubmissão a essa homogeneidade é a coação estatal. Assim, ele não pode explicar como sem repressão cabe estabelecer uma mediação entre a vontade geral e o ar- bítrio dos indivíduos.

Y esto,a su vez,sólo puede averiguarse introduciéndose en las

condiciones pragmáticas de procesos de argumentación en

los que sobre la base de las informaciones pertinentes no se imponga otra cosa que la coércion del mejor argumento [ La conexión interna que buscamos entre soberanía popular

y derechos del hombre ha de radicar, pues, en el contenido

normativo de un modo de ejercicio de la autonomía política,

que no viene asegurado por la forma de leyes generales sino sólo por la forma de comunicación que representa la formación discursiva de la opinión y la voluntad comunes (Habermas, 1998, p. 168, destaques do original).

Kant e Rousseau não conseguem vislumbrar devidamen- te tal conexão em virtude de estarem ainda presos à losoa da consciência. Se a vontade geral só pode se formar no sujeito particular, como quer Kant, então a autonomia moral do sujeito particular tem que penetrar por meio da autonomia política de todos, assegurando de antemão em termos de direito natural a autonomia privada de cada um. De outra parte, se a vontade racional só pode se formar num sujeito de grandes dimensões que é um povo ou uma nação, como quer Rousseau, a autonomia política tem que ser entendida como a realização autoconsciente da essência ética da comunidade concreta; além disso, a autonomia privada só é protegida da força esmagadora da autonomia política por intermédio da forma não-discriminatória de leis gerais. Mas, para Habermas, os membros de uma comunidade política, como participantes de discursos racionais, devem poder examinar se a norma encontra o assentimento de todos possíveis afetados. Assim, a almejada conexão interna entre direitos humanos e soberania popular (e que, por assim dizer, constitui o núcleo da tese esposada em Faktizität und Geltung) consiste num sistema de direitos que apresenta exatamente as condições para a institucionalização jurídica de formas de comunicação necessárias para a produção politicamente autônoma de normas. O direito a iguais liberdades subjetivas de ação não pode ser imposto ao legislador soberano como um limite externo, nem ser instrumentalizado como requisito para seus ns. A substância dos direitos humanos está nas condições formais da institucionalização jurídica de um tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, no qual a soberania popular requer a forma jurídica.

A complementaridade entre direito e moral

Em Faktizität und Geltung, Habermas estabelece uma outra relação entre direito e moral. Diferentemente do que

havia a rmado em suas Tanner Lectures, quando postulou

uma derivação do direito a partir da moral, formando-se uma relação de subordinação, nesse outro momento ele propugna por uma relação de complementariedade ou co- originariedade (Cattoni de Oliveira, 2004a, p. 207). Vejamos como ele procede a essa reconstrução. Para Habermas (1998, p. 170), num nível pós-meta- físico de fundamentação, estão separadas da eticidade tradicional tanto as normas jurídicas como as normas morais. De seu turno, estas normas, não obstante distin- tas, complementam-se mutuamente. Assim, o conceito de autonomia deve estar articulado de uma maneira tão abstrata que possa adotar em relação a cada tipo de norma de ação uma forma especí ca: o princípio moral e

o princípio democrático. Com a modernidade e a quebra dos fundamentos sacros do amálgama em que se constituíam direito, moral e ética,

ocorrem os processos de diferenciação 10 . Questões jurídicas se apartam de questões éticas e morais; paralelamente, usos

e costumes passam a signicar puras convenções. Questões

jurídicas e questões morais têm em vista o mesmo proble- ma, qual seja, o de como ordenar legitimamente as relações interpessoais e como coordenar entre si ações por meio de normas justi cadas, solucionando con itos sob o pano de fundo de normas compartilhadas. Mas tal referência se dá de forma distinta. Moral e direito se distinguem prima facie no sentido de que a moral pós-tradicional não representa mais do que uma forma de saber cultural, ao passo que o direito é obrigatório no nível institucional – o direito é, ao mesmo tempo, sistema de saber e sistema de ação. As normas gerais de ação se ramicam em normas morais

e normas jurídicas. Com isto, autonomia moral e autonomia

política são co-originais e explicadas com a ajuda de um princípio

do discurso 11 , algo que representa as justicativas pós-tradicionais de fundamentação. Esse princípio tem um conteúdo normativo do sentido da imparcialidade dos juízos práticos. Mas está num nível que é neutro diante da moral e do direito, uma vez que se refere

a normas de ação em geral. Habermas (1998, p. 172) o enuncia da seguinte maneira:

D: Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales.

Os conceitos envolvidos em tal enunciado são assim explicados pelo lósofo:

“Válido”: refere-se a normas de ação e os cor- respondentes enunciados normativos gerais ou univer- sais;

10 “O Direito e a organização política pré-modernos encontravam tradução, em última análise, em um amálgama normativo indiferenciado de religião, direito,

moral, tradição, e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente não se discerniam [

de normas gerais e abstratas válidas para toda a sociedade, não existia, mas tão-somente ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos privilégios de cada casta e facção de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, nas tradições, nos usos e costumes locais, aplicados casuisticamente como normas concretas e individuais, e não como um único ordenamento jurídico integrados por normas gerais e abstratas válidas para todos” (Carvalho Netto, 2004, p. 30, destaques do original). 11 “O sentido da palavra Discurso na teoria de Habermas é justamente o de uso reflexivo da razão comunicativa que permite a problematização” (Repolês, 2003, p. 50).

].

O Direito, portanto, enquanto um único ordenamento

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“Normas de ação”: expectativas de comporta- mento generalizadas na dimensão temporal, social e de conteúdo; “Afetado”: qualquer um que tenha seus interesses atingidos pelas conseqüências que presumidamente possa dar lugar a uma prática geral regulada por nor- mas; “Discurso racional”: toda tentativa de entendi- mento acerca de pretensões de validade que se tornaram problemáticas, na medida em que tal tentativa tenha lugar sob condições de comunicação que dentro de um âmbito público estruturado e constituído por deveres ilocucionários possibilitem o livre processamento de temas e contribuições. Tal expressão se refere também indiretamente a negociações, na medida em que estas se dão segundo procedimentos discursivamente funda- dos.

Repolês (2003, p. 98-99, destaques nossos) traça as características do princípio do discurso, cuja redação vale transcrever:

Portanto, o princípio D é neutro, pois refere-se a normas de ação em geral. Ele é abstrato porque apenas explicita o ponto de partida do qual é possível fundamentar imparcialmente normas de ação. Ele é ainda sem conteúdo uma vez que os argumentos que poderão ser utilizados para a fundamentação das normas de ação não podem ser determinados a não ser posteriormente, na discussão. Pode-se ainda dizer que ele é procedimental, já que exige que toda forma de vida comunicativamente estruturada tenha como condição de realização o reconhecimento mútuo, a simetria entre os participantes, e relações de inclusão entre eles. Finalmente, o princípio do discurso tem um sentido normativo na medida em que determina como“as questões práticas podem ser julgadas imparcialmente e decididas racionalmente”,mas ainda assim é neutro em relação à moral e ao Direito.

Em Habermas, o princípio moral só é uma especicação do princípio do discurso para as normas de ação que podem justi- car-se do ponto de vista de se levar em conta o igual interesse de todos. Já o princípio democrático será uma especialização de “D” para as normas de ação que apresentam a forma do direito e podem ser justicadas recorrendo-se a razões pragmáticas, razões ético-políticas, e não apenas razões morais. O tipo de razão segue a lógica do tipo de questão a ser tratada. No caso de normas

morais, as razões têm que ser aceitas por todos, num âmbito de referência que ultrapassa fronteiras. Em questões ético-po- líticas, a forma de vida de uma comunidade política constitui o referencial para encontrar regulações que expressem uma autocompreensão coletiva; as razões têm que ser aceitas pelos membros que compartilham das tradições e valorações. Tais compromissos têm que poder ser aceitos por todas as partes, mesmo que as razões para tanto possam divergir caso a caso. O princípio do discurso só explica o ponto de vista do qual se pode fundamentar imparcialmente normas de ação; Habermas parte de que o próprio princípio tem fundamento nas relações simétricas de reconhecimento inscritas nas formas de vida comunicativamente estruturadas. Uma norma de ação só se torna válida caso suas pretensões de validade possam ser reconhecidas pelos possíveis atingidos, é dizer, por um reco- nhecimento motivado racionalmente e passível de problemati- zações a qualquer momento. A justicação desse pressuposto se dá por meio de uma investigação em termos de uma teoria da argumentação. Ele conduz à distinção entre os diversos tipos de discurso. Para cada um desses tipos, o julgamento imparcial deverá mostrar que regras permeiam as respostas às corres- pondentes questões, sejam elas pragmáticas, éticas ou morais. Tais regras de argumentação operacionalizam o princípio do discurso (Habermas, 1998, p. 174). No que se refere às questões morais, o princípio do discurso requer a forma de um princípio da universalização (“U”). Aqui o princípio moral desempenha uma regra de argumentação. Nos discursos de aplicação, o princípio moral é complementado por um princípio da adequação ou senso de adequabilidade 12 . O princípio moral compreendido em termos de uma teoria do discurso transcende os limites entre âmbitos da vida privada e pública, limites historicamente fortuitos e que discorrem de modo distinto segundo as diferentes estruturas sociais. O princípio moral leva a sério o sentido universalista da validade das regras morais ao exigir que a “assunção ideal do papel” que efetua cada indivíduo em particular e de forma privada se converta em uma práxis pública a ser exercitada por todos 13 . Uma divisão dos aspectos morais e jurídicos segundo um âmbito privado e público perde o sentido na medida em que no exercício da soberania popular são tam- bém levados em conta argumentos morais. Em sociedades complexas, a moral só tem efetividade para além do próximo se traduzida para o código do direito 14 .

12 A distinção de discursos de aplicação e discursos de justificação é perpetrada por Klaus Günther (1988; 1993; 2004). Os esclarecimentos de Cattoni de Oliveira (2002, p. 85) são extremamente pertinentes:“Os discursos de justificação jurídico-normativa se referem à validade das normas, e se desenvolvem com o aporte de razões e formas de argumentação de um amplo espectro (morais, éticas e pragmáticas), através das condições de institucionalização de um processo legislativo

estruturado constitucionalmente, à luz do princípio democrático [

concreto, nos termos do princípio da adequabilidade, sempre pressupondo um ‘pano de fundo de visões paradigmáticas seletivas’ ”.

13 Repolês (2003, p. 100) salienta que a posição de Habermas em referência ao princípio moral “U” é diferente em Faktizität und Geltung. Habermas incorporou as críticas de Günther e difere, para os discursos morais e jurídicos, discursos de justificação e validade das normas dos discursos de aplicação e adequabilidade das normas.

14 Tal expressão foi cunhada originalmente num contexto de Teoria dos Sistemas. Na teoria luhmanniana, um sistema só pode se diferenciar na medida em que o faz em relação ao seu ambiente. O sistema traça, por intermédio de suas operações, seus próprios limites em relação aos elementos que não lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte de seu ambiente. Ele não opera para além de seus limites, o que não significa um total isolamento do sistema. As operações são, realmente, sempre internas, mas através da observação os limites podem ser passíveis de serem transcendidos, verificando-se várias formas de interdependência entre sistema e ambiente. As operações de um sistema funcionam de acordo com o código do sistema. A codificação é uma duplicação da comunicação a partir de uma afirmação e de uma negação.“Con código se entiende una regla de duplicación que permite relacionar toda entidad que caiga en su campo de

aplicación con una entidad correspondiente. Esto es válido en primer lugar para el código del lenguaje [

Fassung) con una enunciación negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como la negación del enunciado

negativo hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es válido para los códigos de los diversos sistemas de funciones [

binario” (Corsi et al., 1996, p. 40). O código do direito é a licitude (Recht) e a ilicitude (Unrecht). A noção de código binário é extremamente importante para esse

trabalho porque as chamadas sentenças intermediárias pressupõem uma possível transigência com relação ao mesmo, uma manipulação, como se verá adiante. Quando uma decisão no âmbito do controle de constitucionalidade não viola tal código, é que poderá ser ela legítima. Para tanto, ver Chamon Júnior (2005, p.

].

Já discursos de aplicação se referem à adequabilidade de normas válidas a um caso

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que permite relacionar toda enunciación positiva (Ja-

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basados siempre en un esquema

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A tese central de Jürgen Habermas em Facticidade e validade

Já a nalidade do princípio democrático é xar um procedi- mento de produção legítima de normas jurídicas. Ele enuncia que só podem pretender validade legítima normas jurídicas que, num processo discursivo de produção, articulado juridicamente, possam en- contrar o assentimento de todos os membros da comunidade jurídica. O princípio democrático explica o sentido realizador da prática de autodeterminação dos membros de uma comunidade jurídica que se reconhecem uns aos outros como membros livres e iguais de uma associação à qual aderiram voluntaria- mente (Habermas, 1998, p. 175). O princípio democrático só diz como se pode institucionalizar uma livre formação da opinião e da vontade políticas: por intermédio de um sistema de direitos que assegure, a cada um, igual participação em tal processo de produção normativa. Enquanto o princípio moral opera no plano da estrutura interna de um jogo de argumentação, o princípio democrático se refere ao plano da institucionalização externa. Assim, ca demarcada a diferença entre o princípio mo- ral e o princípio democrático segundo os níveis de referência. Há ainda a diferença respeitante às normas jurídicas e às outras normas de ação. Ao passo que o princípio moral se estende a todas as normas de ação justicáveis de um ponto de vista moral, o princípio democrático está demarcado segundo normas jurídicas. A forma jurídica se desenvolveu no curso da evolução social. Frente às regras de convivência que só podem ser justicadas do ponto de vista da moral, as normas jurídicas têm um caráter arti cial, são normas de ação aplicáveis a si mesmas 15 . O sistema de direitos não só tem que institucionalizar uma formação racional da vontade política, mas também garantir o meio mesmo em que esta possa se expressar como vontade comum dos membros de uma comunidade jurídica que possa se entender como resultado de uma associação livre. Essa forma jurídica, vale salientar, inclui a supremacia constitucional. As características formais do direito são explicadas por Ha- bermas (1998, p. 177) por intermédio da relação entre aquele e a moral. Novamente, ele retoma Kant para dizer que este havia caracterizado a legalidade de formas de ação pelo recurso a três formas de abstração referentes aos destinatários da norma. Em primeiro lugar, o direito abstrai da capacidade dos destinatários de dar curso à sua iniciativa por sua própria vontade, contando apenas com seu arbítrio. Em segundo lugar, o direito abstrai da complexidade dos planos de ação que afeta, restringindo-se à relação externa que representa a operação de atores que, denidos conforme características sociais típicas, possam exercer uns com os outros. Em terceiro lugar, o direito abstrai do tipo de motivação que leva à conformação pela regra. Junto das formas de ação assim denidas em termos de legalidade ou da forma jurídica está o status restrito que de- têm os sujeitos de direito. Normas morais regulam relações interpessoais e conitos entre pessoas físicas, que se reco- nhecem como membros de uma comunidade “quase natural”, na qual estão também destinatários que possuem sua própria

biograa. Normas jurídicas regulam relações interpessoais e conitos entre atores que se reconhecem como membros de

uma comunidade articial, ou seja, uma comunidade criada pelas mesmas normas jurídicas. Para além desses aspectos, ainda outros podem ser denidos no que concerne à legalidade. Apenas matérias referentes a relações externas podem ser reguladas pelo medium do direito; o comportamento conforme

a normas só é imposto quando necessário. Os aspectos da legalidade não são entendidos por Ha- bermas como restrições da moral: para ele, devem estes ser compreendidos da perspectiva da relação de complementariedade entre direito e moral. A constituição da forma jurídica é neces- sária para compensar os dé cits do desmoronamento de uma eticidade tradicional. No que tange à extensão, moral

e direito também podem ser assim diferenciados:

As matérias jurídicas carentes de regulamentação são ao mesmo tempo mais restritas e mais abrangentes do que os assuntos moralmente relevantes:são mais restritas porque só o comportamento exterior da regulamentação jurídica é acessível, ou seja, apenas o seu comportamento coercível; e são mais abrangentes porque o direito – como meio de organização do domínio político – não se refere apenas à regulamentação de conflitos de ação interpessoais, mas também ao cumprimento de programas políticos e demarcações políticas de objetivos.Eis por que as regulamentações jurídicas tangenciam não apenas questões morais em sentido estrito, mas também questões pragmáticas e éticas,bem como o estabelecimento de acordos entre interesses conflitantes (Habermas, 2002, p. 289).

A moral racional, enquanto alternativa de ação, junto de

sua base normativa, aparece na mira de uma problematização.

A moral racional se especializa em questões de justiça e con-

sidera tudo segundo o foco da universalização. Ela preconiza

o julgamento imparcial de conitos de ação, possibilitando

um saber apto a orientá-la, mas que, de per si, não diz qual a ação correta. A moral racional vem representada no nível da

cultura e, assim, pode ser interpretada, transmitida e reelaborada criticamente. Tal moral se refere a ações possíveis, mas não mantém qualquer contato com os motivos, os quais dão à moral a força motriz para se converter em prática, e nem com

as instituições que colocam em prática as expectativas morais

devidamente justicadas. Uma moral desse tipo permaneceria inecaz se não pudesse alcançar os motivos do agente por uma outra via que não a da internalização, é dizer, a institucionaliza- ção de um sistema jurídico que complemente a moral no que

concerne à ação.

El

derecho es ambas as cosas a la vez: un sistema de saber

y

un sistema de acción; cabe entenderlo como un texto de

proposiciones e interpretaciones normativas, y también como institución, es decir, como un complejo de elementos regulativos de la acción (Habermas, 1998, p. 180).

A pessoa que julga e atua moralmente deve se apropriar

de forma autônoma de tal saber, elaborá-lo e traduzi-lo na prática. Portanto, ela está submetida tanto a exigências cognitivas

15 “As normas jurídicas têm um caráter artificial, no sentido de que elas são produzidas intencionalmente e de modo reflexivo, aplicando-se a si mesmas. Por esse motivo, não basta que o princípio da democracia fixe os procedimentos de normatização legítima do Direito, como ele deve também dirigir a produção do próprio Direito. Isto é, não basta que o processo de instauração de normas seja legítimo. Antes há que pressupor a possibilidade de criação de uma comunidade jurídica que institucionalize os direitos de participação de todos os seus membros, no processo de instauração dessas normas” (Repolês, 2003, p. 102).

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quanto motivacionais e, ainda, organizacionais, cujo fardo é livre quando considerada como sujeito de direito. Vejamos como Habermas vê tais exigências. No que respeita às exigências cognitivas, Habermas salienta, em primeiro lugar, que a moral racional pode proporcionar, unica- mente, um procedimento para o julgamento imparcial de questões. É

o caráter extremamente abstrato de normas como igual respeito

por todos, justiça distributiva, etc., que ocasiona problemas de aplicação tão logo um conito transcenda o âmbito próximo das interações. A decisão nesses casos exige operações complexas. Essa indeterminação cognitiva é absorvida pela facticidade da produção do direito. O legislador político diz quais normas valem como direito, e os tribunais decidem para as partes, de forma arrazoada, qual a interpretação adequada. O sistema jurídico retira

dos sujeitos de direito, considerados em seu papel de destinatários,

o poder de denição no que compete aos critérios de julgamento

acerca do que é justo ou injusto. No que se refere às exigências motivacionais, as expectativas dos indivíduos concernentes à sua própria força de vontade fazem parte também do problema posto pela moral racional. Uma mo- ral racional, não sucientemente ncada em motivos e atitudes de seus destinatários, depende de um direito que imponha co- ercitivamente o comportamento conforme a norma, deixando ao arbítrio do agente os motivos e atitudes. O direito coercitivo dota as expectativas normativas de ameaças de sanção, de ma- neira que os destinatários possam se restringir a considerações acerca de prudência sobre as conseqüências que vão afetar seus interesses por meio das ações. Para além do problema da debilidade da vontade, Habermas ainda aponta o problema da exigibilidade. Se for necessário que sejam consideradas válidas as normas que, no suposto de uma observância geral das mesmas, merecerem o assentimento racionalmente motivado de todos os afetados, não se pode exigir de ninguém que se atenha a uma norma que não cumpra referido pressuposto. Já o problema da atribuição das obrigações, resultante do caráter universalista da moral racional, liga-se às exigências organizacionais, que crescem na medida da complexidade da sociedade. Apenas o direito é reexivo no sentido de possuir um escalonamento de normas que é reexivo: ele contém normas secundárias que servem à geração de normas pri- márias de regulação ou controle do comportamento. Ele pode estabelecer competências e fundar organizações, pode estabelecer um sistema de dotação de obrigações que não só se rera a pessoas físicas, mas também a pessoas jurídicas. Por m,

una moral racional que solo cobrase eficacia a través de procesos de socialización y de la conciencia de los indivíduos permanecería restringida a un estrecho radio de acción.

En cambio, a través de un sistema jurídico con el que está internamente vinculada, la moral puede irradiar sobre todos los ámbitos de acción, incluso sobre esos ámbitos sistémicamente autonomizados de interacciones regidas por medios de regulación o control sistémico, que descargan a los actores de todas las exigencias morales a excepción de la única obediencia al derecho (Habermas, 1998, p. 183-184).

Tanto o direito como a moral devem garantir a autonomia de todos os envolvidos em suas normas. Ambos buscam legitimi- dade no próprio fato de proporcionar a liberdade. Ocorre que a autonomia, no caso do direito, se bifurca; tal divisão não encontra correspondência na moral. A moral pede que cada indivíduo obedeça às normas que estabelece para si próprio, por um juízo imparcial ao qual ele procede de per si ou coletivamente. Uma vez que as normas jurídicas são estabelecidas por instituições que as aplicam coercitivamente e que, nos discursos de justicação e aplicação jurídicas, levam em conta não apenas a formação da opinião e da vontade, mas, em certos casos, uma decisão coleti- va, há uma partilha de papéis entre rmar e enunciar o direito e entre obedecer-lhe como destinatário. Tal partilha não signica o nascimento de uma oposição, ou uma dualidade irreconciliável, mas de uma coesão, justamente para que a legitimidade surja da legalidade. A coesão interna entre autonomia pública e autonomia privada é o objeto do próximo tópico.

A relação eqüiprimordial entre autonomia pública e privada por meio do sistema de direitos e a coesão interna entre direitos humanos e soberania popular

Dando curso à sua teoria acerca do direito, Habermas (1998, p. 184) mostra agora como um sistema de direitos pode lidar de maneira correta com a coesão interna entre autonomia pública e privada. Tal sistema contém os direitos que os cidadãos deverão atribuir-se reciprocamente caso queiram regular sua convivência de forma legítima por meio do direito positivo. Num primeiro passo, tais direitos devem ser inseridos da perspectiva de alguém que não está implicado no processo de atribuição mútua. Antes de chegar a este ponto, Habermas já percorrera os caminhos ne- cessários para tanto: primeiro, ele aludiu, da história da dogmática do direito, ao paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade; em segundo lugar, a autonomia foi relida, ainda que de uma forma mais breve que a abordada neste tópico, a partir da conexão interna entre autonomia pública e autonomia privada; por último, a relação de complementariedade entre direito e moral permitiu uma melhor distinção entre normas jurídicas e normas gerais de ação. Não raro, Estado de Direito e democracia são apresentados como idéias opostas. O princípio do Estado de Direito 16 vez por

16 Rosenfeld (2004, p. 17) lembra que a expressão Rechtsstaat cunhada pelos alemães remonta a Kant, ou mesmo antes, e não significa rule of law, mas, no inglês, State rule through law, ou a regra (ou governo) do Estado por meio do direito. O Kaiser, para governar com a legitimidade que a ordem dinástica logicamente não poderia fornecer a ele, dependia de um outro tipo de legitimidade a ser atribuída pelo menos formalmente pelo Reichstag. O Kaiser se utiliza estrategicamente da legitimidade política para realizar a vontade do Estado que encarnava, sem com isso retirar as vestes do jurídico do poder que exercia. Já a expressão L’État de droit, tradução literal de Rechtsstaat feita por Carré de Malberg, não significou substancialmente aquilo que foi cunhada pelos germânicos. Rosenfeld traduz a expressão como Estado por meio da democracia jurídica ou Estado por meio da regra democrática, da lei democrática, já que o povo soberano se faz presente pela aprovação democrática da lei, segundo a Revolução Francesa. Um regime legal, na França, deve ser um regime democrático. A legitimidade está aqui intimamente ligada aos ideais de Rousseau: legitimidade que existe se representa a vontade geral do povo. No século XX, com o próprio Carré de Malberg, os franceses puderam verificar que a democracia, de per si, não garantia direitos constitucionais; daí a expressão passou a ser entendida como a regra do direito ou a regra do Estado por meio do direito democrático. Por fim, nos Estados Unidos, rule of law, ou Estado de Direito, esteve desde sempre ligado à proteção dos direitos fundamentais. Direito constitucionais sempre foram considerados direitos.

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outra não se faz presente mesmo naquelas ordens em que o poder

político se utiliza do direito; o poder político encontra-se ainda não domesticado pelo direito. Em outras situações, há Estados de direito em que o poder político ainda não foi democratizado. Habermas (2002, p. 285-286) quer, assim, demonstrar como é comum que vejamos o princípio do direito e o princípio da demo- cracia como opostos, ou seja, como às vezes é difícil vislumbrar, em virtude dos problemas empíricos, a eqüiprimordialidade entre autonomia pública e privada; disso não decorre que tal reconci- liação não seja possível do ponto de vista normativo.

O medium que representa o direito pressupõe direitos que de-

nem o status de sujeitos de direito como portadores dos mesmos. Neste passo, dois aspectos podem ser destacados: um primeiro, relativo ao arbítrio regido pelos interesses de sujeitos que atuam orientados pelo seu sucesso, é desvinculado dos contextos de ação orientada ao entendimento nos quais se dão as obrigações; um segundo aspecto é o da coordenação de ações por meio de normas coercitivas que limitam os espaços de ação desde fora. Tais aspectos do medium do direito são apenas o reverso da mesma moeda. Este fato elucida por que os direitos ocupam a posição fundamental de assegurar e compatibilizar as chamadas liberdades

comunicativas. Estas, ad instar de Klaus Günther, Habermas (1998, p. 185) as conceitua como a possibilidade pressuposta recipro- camente na ação comunicativa de assumir uma posição diante de uma locução ou manifestação de um próximo e diante das pretensões de validade que são levantadas junto de tais manifes-

tações, as quais buscam um reconhecimento intersubjetivo 17 . Tal reconhecimento comporta obrigações exoneradas pelas próprias liberdades subjetivas que o direito institui. A ação comunicativa importa em uma intersubjetividade das relações estabelecidas entre os agentes, e tal explica por que esta liberdade está anexada a obrigações ilocucionárias. Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade negativa de abandonar a zona pública de obrigações ilocucionárias recíprocas e deter-se numa posi- ção de observador mútuo e do também mútuo exercício de inuências recíprocas. A autonomia privada se circunscreve até onde o sujeito de direito não precisa prestar contas ou arrazoar o curso de suas ações. As liberdades comunicativas desobrigam os sujeitos de entrar na ação comunicativa e contrair obrigações ilocucionárias.

O direito legítimo só é compatível com um modo de coer-

ção jurídica que não destrua os motivos racionais de obediência

ao direito (Habermas, 1998, p. 187). O direito não pode, co-

ercitivamente, impor a renúncia às liberdades comunicativas e exigir dos sujeitos uma atitude objetivante de um ator que age

estrategicamente. Isto pode ocorrer, no máximo, pela discricio- nariedade dos mesmos. As normas jurídicas devem deixar um espaço, sempre, para que possam ser seguidas por respeito. O princípio democrático une o princípio do discurso à forma jurídica. Tal entrelaçamento é concebido como uma gênese lógica do direito que pode ser reconstruída passo a passo. Ela tem início com a aplicação do princípio do discurso ao direito

a liberdades subjetivas de ação (direito que é constitutivo da

própria forma jurídica) e termina com a institucionalização jurídica de condições para o exercício discursivo da autonomia política que congura e concretiza a autonomia privada. Dá de barato que o princípio democrático seja o núcleo do sistema de

direitos. Tal gênese lógica se dá num processo circular, no qual

o código do direito e o princípio democrático se constituem co-originariamente.

The democratic principle can take institutional shape only in the system of rights necessary if citizens are to be both addressees and authors of laws that “legitimately regulate their living together.” More specifically, the “application of the discourse principle to the medium of law as such” issues in a set of rights guaranteeing the private autonomy of the addressees of law, while the requirement that the addressees also be authors of law generates rights of political participation and thus the public autonomy of citizens (Rheg, 1996, p. 1153) 18 .

Esta circularidade do processo de autoconstituição do direito e do processo democrático deu azo para que Frank Michelman levantasse uma objeção. Haveria a persistência de um paradoxo, e não uma tensão constitutiva, entre direitos e

democracia que se realiza ab initio no ato do poder constituinte originário, é dizer, será que é possível reconhecer realmente como democrático o processo de formação da opinião e da vontade levado a cabo pelos pais fundadores? Habermas levanta

a questão, ventilada adiante, de que os cidadãos que decidem

pela criação autônoma de uma associação de participantes do direito livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer que direitos eles devem se atribuir reciprocamente, caso queiram regular legitimamente sua convivência por intermédio do direito positivo. Duas constatações se seguem:

- Em primeiro lugar, constatamos que só pode ser tido como legítimo aquilo em torno do qual os participantes da deliberação livre podem unir-se por si mesmos, sem depender de ninguém

17 Klaus Günther (1996, p. 1038) esclarece que o conceito de “liberdade comunicativa” refere-se a um dos mais basilares conceitos de liberdade, ou seja, a possibilidade de dizer “não”.“The possibility to say ‘no’ is constitutive for the possibility of alternatives, and for the actor’s awareness that he or she could decide between taking an affirmative position toward a plan of action.Taking an affirmative position then means taking a negative position toward the counterreasons which could be mobilized against the action plan. Thus, the actor’s will can be interpreted as the result of a double negativity, that is, as the negation of the possibility of a negation of her intention.Then, it seems that this structure of double negativity is the central feature of communicative freedom.”.Tradução livre:“A possibilidade de dizer ‘não’ é constitutiva da possibilidade de alternativas e da consciência do ator de que ele ou ela poderiam decidir por assumir uma posição afirmativa diante de um plano de ação. Assumir uma posição afirmativa então significa assumir uma posição negativa diante das contra-razões que poderiam ser levantadas contra o plano de ação. Assim, a vontade do ator pode ser interpretada como o resultado de uma dupla negação, ou seja, como a negação da possibilidade da negação de sua intenção. Então, parece que esta estrutura de dupla negação é a característica central da liberdade comunicativa.” Em se tratando de uma liberdade negativa, Günther salienta que tal dupla negação deve ser entendida em termos de relações ilocucionárias entre falante e ouvinte: trata-se da recusa do ouvinte em aceitar o pronunciamento do falante, algo fundamental para a liberdade comunicativa. A possibilidade de dizer “não” é a liberdade de tomar uma posição diante das pretensões de validade de um ato de linguagem. Isto envolve, por óbvio, a terceira possibilidade de não adentrar na comunicação (o que é diferente de abandoná-la após o estabelecimento de obrigações ilocucionárias entre as partes). 18 Tradução livre:“O princípio democrático pode obter uma forma institucional apenas no sistema de direitos necessários se os cidadãos podem ser ao mesmo tempo destinatários e autores das leis que ‘legitimamente regulam sua vida em conjunto’. Mais especificamente, a ‘aplicação do princípio do discurso ao medium do direito como tal’ deságua numa estrutura de direitos garantindo a autonomia privada dos destinatários do direito, enquanto que a exigência de que os mesmos sejam também autores daquele gera direitos de participação política e, assim, a autonomia pública dos cidadãos.”

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– portanto,aquilo que encontra o assentimento fundamentado

de todos, sob as condições de um discurso racional. Isso não

exclui,naturalmente,a possibilidade do falibilismo,pois a busca da única resposta correta não é capaz de garantir,por si mesma, um resultado correto.Somente o caráter discursivo do processo de deliberação é capaz de fundamentar a possibilidade de autocorreções reiteradas e,destarte,a perspectiva de resultados racionalmente aceitáveis.

- Em segundo lugar, constatamos que os participantes se

comprometem, através de um questionamento específico,

a assumir o direito moderno como medium para regular sua

convivência. Ora, o modo de legitimação de um assentimento geral obtido sob condições do discurso, e a idéia de leis obrigatórias que abrem espaço para iguais liberdades subjetivas fazem jus ao conceito kantiano de autonomia política: aqui ninguém é livre,enquanto houver um único cidadão impedido de gozar da igual liberdade sob as leis que todos os cidadãos se deram a si mesmos, seguindo uma deliberação racional. (Habermas, 2003, p. 162).

Michelman (Habermas, 2003, p. 164) sustenta que a prática constituinte não pode ser explicada da ótica da teoria do discurso, já que, dentro do processo circular de autoconstituição do direito, poderia haver um regresso ao innito. A legitimidade proce- dimental dos resultados discursivos depende não somente da observância do procedimento, mas de pontos de vista temporais, sociais e objetivos, segundo a crítica de Michelman. O paradoxo levantado por Michelman, é, em verdade, tão antigo quanto a pró- pria história do Direito Constitucional, fruto de eternos debates, como os travados entre Hans Kelsen e Carl Schmitt 19 . Habermas responde às críticas de Michelman com algo que ele entende ser próprio do caráter das Constituições dos Estados Democráticos de Direito: sua abertura para o futuro. Uma Constituição democrática cria um projeto capaz de formar tradições com um início denido na história 20 . As gerações vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e rearmar a Constituição, atualizando a substância normativa do sistema de direitos.

É verdade que essa continuação falível do evento fundador

só pode escapar do círculo da autoconstituição discursiva de uma comunidade, se esse processo, que não é imune a interrupções e a recaídas históricas, puder ser interpretado, a longo prazo, como um processo de aprendizagem que se corrige a si mesmo (Habermas, 2003, p. 165).

A amarração entre os princípios do Estado Democrático de Direito se evidencia na prática comum de cidadãos que procuram interpretar e atualizar uma Constituição. O sentido performativo dessa prática, que visa criar uma comunidade

política de cidadãos livres e iguais, é enunciado na Constitui- ção, e apenas isto, dependendo de uma explicação cotidiana, num processo que se corrige a si mesmo. Não bastam, porém, os direitos políticos para o processo de autolegislação. O sistema de direitos deve conter a resposta à questão de quais são os direitos para a convivência legítima dos cidadãos sob a égide do direito positivo. Somando o con- ceito de forma jurídica, que, como em Luhmann, é entendido como um conceito relativo à estabilização de expectativas sociais de comportamento, e o conceito de princípio do discurso, Habermas (1998, p. 188) introduz em abstrato três categorias de direitos que estabelecem o código do direito ao criar o status de sujeitos de direito:

(1) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e configuração politicamente autônomos do direito ao maior grau possível de iguais liberdades subjetivas de ação. Apenas com o princípio do discurso é possível vislumbrar que qualquer pessoa tem um direito a iguais liberdades subjetivas de ação. Mas apenas com essa categoria o código do direito não poderá restar institucionalizado. É preciso encontrar a aplicação dentro de uma comunidade jurídica e determinar direitos passíveis de reclamação.

São correlatos desses mesmos direitos:

(2) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e configuração politicamente autônomos do status de membro da associação voluntária que é a comunidade política.Normas jurídicas se referem a contextos de interação de sociedades concretas.Elas advêm de um legislador histórico,tendo como referência um âmbito jurídico geograficamente delimitado, assim, um espaço restrito de validade. É preciso lembrar que todo monopólio da coerção é finito, provincial com relação ao futuro e ao espaço.Por isso o código do direito deve incluir direitos referentes ao pertencimento a uma determinada associação de sujeitos de direito, permitindo a diferenciação entre membros e não membros.São os chamados direitos de nacionalidade. (3) Direitos fundamentais que resultam diretamente da acionabilidade dos direitos, ou seja, da possibilidade de reclamar judicialmente seu cumprimento, bem como os direitos que resultam do desenvolvimento e configuração politicamente autônomos da proteção dos direitos individuais. Os sujeitos de direito só poderão mobilizar na forma de faculdades de exercer uma ação jurídica as faculdades de coerção ligadas a seus direitos se eles tiverem livre acesso a tribunais independentes, que decidam imparcialmente e de maneira impositiva.

As três categorias elencadas são resultado da aplicação

19 Kelsen tentou ocultar tal paradoxo com sua teoria pura. A norma fundamental seria um pressuposto da Ciência do Direito e por isso não seria ele mesmo objeto de questionamento; a Ciência do Direito pertencia ao campo do dever ser. Schmitt expôs o paradoxo, dando prevalência à democracia, conceituada por ele como

a unidade do político que radicava no Presidente da República (tal como na Igreja Católica, o Presidente, e não o Parlamento, melhor exprimia o princípio da

representação) (Caldwell, 1997, p. 85ss).

20 A idéia da Constituição como um projeto é própria de teorias reconstrutivas como as de Habermas e Dworkin e põe de lado teorias originalistas que visam alcançar a vontade do constituinte, como se ela pudesse prender as próximas gerações de uma vez por todas, como se encerrasse um processo. Daí afirmar Rosenfeld ser a identidade constitucional um projeto aberto que se concretiza na construção e reconstrução.“O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o outro, fundado na ausência e na alienação, encontra-se em uma posição que requer que ele esqueça a sua identidade utilizando-se do medium

de um discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e une o multifacetado eu constitucional aos seus múltiplos outros. Esse discurso constitucional deve ser construído, sobretudo, a partir de um texto constitucional que deve ser localizado em seu contexto próprio, levando em conta as restrições normativas e factuais relevantes. Como o texto é dependente do contexto e como o contexto é aberto-a-finalidades (open-ended) e sujeito a

Em resumo,

transformações ao longo do tempo, o sujeito constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e reinventar a sua identidade. [

a auto-identidade constitucional, no entanto, só pode ser articulada pouco a pouco por um sujeito parcial que deve construí-la a partir de fragmentos díspares que precisam ser projetados em um passado e um futuro incertos” (Rosenfeld, 2003b, p. 39-41).

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do princípio do discurso ao medium do direito, ou seja, são condições da con guração da associação horizontal dos cidadãos. Tais direitos garantem apenas a autonomia privada dos cidadãos, dando aos mesmos o status de destinatários das normas, o que possibilita sua reclamação uns em relação aos

outros. Não há direito legítimo sem essas três categorias de direitos. Não se está falando aqui dos direitos liberais. Os direitos fundamentais pertencentes ao código do direito são direitos não saturados. Eles devem ser interpretados e desenvolvidos de acordo com as circunstâncias por um legislador político. Os cidadãos atribuem-se mutuamente direitos determinados

e não regulam sua convivência apenas em abstrato. Direitos

clássicos de liberdade, direitos políticos e direito ao devido processo são interpretações das categorias de direitos acima denidas, são concretizações. Os direitos não saturados das três primeiras categorias denidas por Habermas (1998, p. 192) são princípios jurídicos que orientam o constituinte. Sua soberania não está afetada porque ele precisa seguir tais categorias se quiser utilizar o medium do direito. Para que eles sejam considerados como autores é neces- sária uma outra categoria:

(4) Direitos fundamentais de participação em igualdade de oportunidades nos processos de formação da opinião

e da vontade comuns, nos quais os cidadãos exerçam sua

autonomia política e mediante os quais seja estabelecido

o direito legítimo. O teórico do direito diz aos cidadãos

que direitos atribuir-se mutuamente se quiserem regular sua convivência por meio do direito positivo. Deve haver, contudo, uma mudança de perspectiva se tais cidadãos devem, eles mesmos, fazer uso do princípio do discurso. Como sujeitos de direito, eles só alcançarão sua autonomia caso possam se ver como autores dos direitos dos quais são destinatários. Para tanto, contudo, não cabe a eles disporem do meio do direito: esse é o único código pelo qual podem expressar sua autonomia. São os próprios cidadãos, como legisladores constituintes, que devem estruturar os direitos que transformam o princípio do discurso em princípio democrático 21 .

Tal categoria tem uma aplicação na interpretação que pode ser feita em termos de Direito Constitucional das categorias de (1) a (4), bem como no desenvolvimento e con guração política de tais direitos. Os direitos políticos

fundam o status de cidadãos livres e iguais, o qual é auto-re- ferencial, já que possibilita aos cidadãos mudar sua posição jurídica a m de melhor congurar sua autonomia pública

e privada. Por m:

(5) Direitos fundamentais que garantam condições de vida que, social, técnica e ecologicamente asseguradas na medida de sua necessidade em cada caso, proporcionem o usufruto por igual de oportunidades dos direitos elencados de (1) a (4). Desse modo,nem o âmbito da autonomia política dos cidadãos

é restringido desde fora por um direito natural ou moral e nem

a autonomia privada do indivíduo é instrumentalizada por uma legislação dita soberana. Para a prática de autodeterminação

dos indivíduos apenas está previamente dado o princípio do discurso, inscrito nas próprias condições de associação comunicativa e no medium do direito. É certo que o código jurídico estabelecido já representa direitos de liberdade que fixam o status de sujeitos de direito e garantem a sua integridade, mas tais direitos são condições necessárias que no máximo possibilitam o uso da autonomia política. Como condições de possibilidade, eles não restringem a soberania do legislador, mesmo que não estejam à sua livre disposição. “Las condiciones posibilitantes no imponen restricciones a aquello que constituyen” (Habermas, 1998, p. 194).

O princípio do discurso só pode adotar a forma de

princípio da democracia se ambos se entrelaçarem e de- senvolverem um sistema de direitos que leve em conta a reciprocidade da autonomia pública e da autonomia privada. Todo exercício da autonomia política é uma interpretação desse sistema não saturado e isto vale também para os direitos políticos. O princípio de que o poder do Estado emana do povo deve ser especicado em cada caso. Assim, os diferentes capítulos referentes aos direitos fundamentais em cada Constituição são diferentes leituras, para Habermas, de um mesmo sistema de direitos. A primazia da Constituição sobre as leis pertence à sistemática do Estado de direito, mas isso só signica uma xação relativa do conteúdo das normas constitucionais. Toda Constituição é um projeto que só ganha consistência por meio da interpretação constitucional. Assegurando eqüiprimordialmente a autonomia pública e privada, o sistema de direitos operacionaliza a tensão entre facticidade e validade, entre positividade e legitimidade. De

um lado, o sistema desencadeia, por intermédio de leis coer- citivas que tornam compatíveis iguais liberdades de ação, os arbítrios de sujeitos que agem estrategicamente. Por outro lado, ele mobiliza e une na autonomia pública as liberdades comunicativas de cidadãos que almejam o bem comum.

O paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da

legalidade só aparece caso se conceba o sistema jurídico como um processo circular que retorna recursivamente a

si mesmo e se legitima a si mesmo. A tal se opõe, segundo

Habermas, o fato de que instituições jurídicas da liberda- de caem no desuso sem as iniciativas de uma população

acostumada à liberdade. A espontaneidade desta população não é algo que possa ser imposto pelo direito. Pelo contrá- rio, tal só é possível em tradições que mantenham vivo o sentimento de liberdade e que a promovam, contribuindo para a manutenção de uma cultura política liberal. O direito pode diminuir o encargo do uso de liberdades comunicati- vas. A teoria do discurso compreende o direito de ambas as perspectivas. De uma parte, o fardo da legitimação da produção do direito se desloca e não recai tanto sobre as virtudes de cidadãos, mas sobre procedimentos de forma- ção da opinião e da vontade. Por outro, a tradução para

o código do direito das liberdades comunicativas implica

que o direito mesmo deve se abrir a fontes de legitimação

das quais não pode dispor a bel-prazer.

21 “De igual forma que la libertad comunicativa, antes de toda institucionalización, está referida a condiciones de un empleo del lenguaje orientado al entendimiento, y depende de esas condiciones, así también los derechos a hacer uso público de la libertad comunicativa dependen de formas de comunicación y de procedimientos discursivos de deliberación y decisión, asegurados jurídicamente. Éstos tienen que garantizar que todos los resultados obtenidos de manera formal y procedimentalmente correcta tengan a su favor la presunción de legitimidad” (Habermas, 1998, p. 193, destaques do original).

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Emílio Peluso Neder Meyer

O direito moderno possui certas qualidades formais. Em

primeiro lugar, ele é estruturado individualisticamente. As ordens jurídicas modernas estruturam-se sobre direitos subjetivos, que dão aos destinatários um âmbito de ação para que eles possam proceder de acordo com suas preferências. Dentro do que foi limitado pelo direito, as pessoas agem sem que precisem motivar as atitudes que tomam, ao contrário do que ocorre em relação às normas morais. Porém, ao contrário das normas morais, a cujos motivos as pessoas devem também ligar sua vontade autônoma, as normas jurídicas aplicam-se cogentemente. Daí uma segunda característica do direito moderno: ele é cogente. A legitimidade do direito moderno consiste no espaço deixado para que as pessoas possam obedecer-lhe por respeito. O

direito moderno é, ao mesmo tempo, a consagração de leis da coerção e leis da liberdade 22 . E, em terceiro lugar, é preciso salientar que o direito moderno é positivo, ou seja, é um direito escrito e modicável que, para que obtenha legitimidade, deve ser constituído por meio de um procedimento democrático que garanta, eqüitativamente, a autonomia pública e privada dos que são atingidos por ele (Habermas, 2001, p. 145-147). Com isso, de um lado, estabelece-se uma relação concei- tual entre o caráter de coercibilidade e a modicabilidade do direito moderno: a facticidade da imposição do direito tem uma ligação direta com as normas que, se impostas agora, podem não sê-lo no futuro, e isto por obra de um legislador que pode alterá-las a qualquer momento. De outro lado, para que se possa obedecer a um direito que não pode mais apelar para uma moral eterna (direito natural) ante a dessacralização das imagens de mundo, é necessário que ele obedeça a um procedimento de institucionalização que assegure a autonomia dos destinatários. Ou seja, um procedimento democrático.

O princípio democrático garante legitimidade ao direito

ao fundar a idéia de que suas normas possuem como alvo destinatários que podem se ver como autores das mesmas. Está aí a coesão interna entre direitos humanos e soberania popular 23 . A forma do direito de ne os procedimentos de- mocráticos de formação da opinião e da vontade que irão dizer que direitos cabem a quem:

A almejada coesão interna entre direitos humanos e soberania popular consiste assim em que a exigência de institucionalização jurídica de uma prática civil do uso público das liberdade comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direitos humanos.Direitos humanos que possibilitam o exercício da soberania popular não se podem impingir de fora, como uma restrição (Habermas, 2002, p. 292).

Com a autonomia privada, os indivíduos decidem como usufruir dos direitos subjetivos de que dispõem; com a

autonomia pública, eles denem como o igual será tratado como igual e o desigual como desigual, por intermédio de

suas liberdades comunicativas. No entanto, tal diferenciação não compromete a coesão interna entre autonomia pública

e privada. Em sociedades pós-tradicionais, os indivíduos

não têm como dispor do “medium” jurídico nos processos de integração social, não podendo mais apelar para justicações metafísicas. Partindo desse ponto, é imperioso ressaltar que os indivíduos devem fazer uso de sua autonomia pública para denir que direitos cabem a quem e em que medida; ao mesmo tempo, eles só podem fazer um uso adequado das já mencio- nadas liberdades comunicativas se dispuserem de condições mínimas para tanto. Assim, autonomia pública e privada são eqüiprimordiais, co-originárias, complementares.

Regulamentações que podem pretender legitimidade são justamente as que podem contar com a concordância de possivelmente todos os afetados enquanto participantes em discursos racionais, nos termos do “princípio do discurso”. Se os discursos e negociações são o que constitui o espaço de formação da opinião e da vontade política racional, então, segundo Habermas, a suposição de racionalidade que deve embasar o processo democrático tem que se apoiar num arranjo comunicativo segundo o qual tudo depende das condições sob as quais se podem institucionalizar juridicamente as formas de comunicação necessárias para a criação legítima do Direito (Cattoni de Oliveira, 2004b, p.

180).

Conclusões

Numa drástica redução, pode-se dizer que a tese central de Faktizität und Geltung, e partir da qual Habermas rela-

cionará direito e poder político, constitui-se na relação de eqüiprimordialidade entre autonomia pública e autonomia privada, na complementariedade entre direito e moral e na relação recíproca entre direitos humanos e soberania popular que partem de um mesmo princípio do discurso. A m de esposar sua tese da coesão interna entre direitos

e democracia, Habermas introduz a categoria do direito

moderno a partir do ponto de vista da teoria da ação co- municativa. O direito não se limita a cumprir os requisitos funcionais de uma sociedade complexa, não, mais do que isso, ele exerce a integração social por meio da aceitabilidade de pretensões de validade, e isto se dá pela superação do

paradoxo da derivação da legitimidade pela legalidade, ou seja,

o procedimento legislativo passa a ser visto como garante

da legitimidade às leis. Mas isso só é possível perceber por

meio de um conceito discursivo de direito que traga à luz a coesão interna entre autonomia pública e autonomia privada,

22 “Isso se revela na peculiar ambivalência com que o direito vai de encontro a seus destinatários e deles espera obediência. Pois ele os deixa livres, seja para considerar as normas apenas como uma restrição efetiva de seu espaço de ação e portar-se estrategicamente em face das conseqüências previsíveis de uma possível violação das regras, seja para querer cumprir as leis em uma atitude performativa – e isso por respeito a resultados de uma formação comum da vontade que demandam legitimidade para si.” (Habermas, 2002, p. 287). 23 Cattoni de Oliveira (2005, p. 11-12), referindo-se a voto recente do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança nº 24.831-9/DF, traduz de forma exemplar

a questão:“Nesse sentido, o Min. Celso de Mello procurou recuperar, de uma perspectiva principiológica, que certamente contribui para uma compreensão

constitucionalmente adequada da representação política e do exercício do Poder Legislativo ao Estado Democrático de Direito, a intuição normativa segundo

a qual a Constituição da República articula, de forma complexa, questões políticas – éticas, morais e pragmáticas – a questões jurídicas. Mas tal articulação deve ser compreendida de tal forma que a proteção de direitos não fique prejudicada por razões de Estado. A garantia dos direitos fundamentais, no duplo sentido de direitos individuais e de direitos de participação política, envolve, assim, compreendê-los como garantias constitutivas do próprio processo democrático.”

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Estudos Jurídicos

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A tese central de Jürgen Habermas em Facticidade e validade

algo de certa forma intuído por Kant e Rousseau, mas não levado devidamente a efeito, justamente por estarem presos

à loso a da consciência. Tal conexão interna é apresentada por Habermas com o recurso a um sistema de direitos que apresente as condições de institucionalização jurídica de formas de comunicação para

a produção politicamente autônoma de normas. Em sociedades modernas e complexas, não é possível mais apelar para uma moral que, numa relação de subordinação, ofereça conteúdo e legitimidade ao direito. Moral, ética e direito tornam-se distintos. A moral e o Direito são co-originados num princípio do discurso de conteúdo neutro, que pede o assentimento dos afetados para que possa haver validade nas normas de ação implicadas. Tal princípio assume um caráter especial quando

ligado à forma do direito e torna-se um princípio democrático aberto

a argumentos éticos, morais e pragmáticos. Daí que o conceito

de autonomia, que na moral é unívoco, se bifurca no direito:

autonomia pública e autonomia privada. Isso levou à idéia de que democracia e Estado de Direito são concepções irrecon- ciliáveis: Habermas tem em mente, justamente, proceder a essa reconciliação. O conceito de liberdades comunicativas permite

vericar que o desuso de obrigações ilocucionárias só pode ser uma discricionariedade dos sujeitos de direito a partir de sua autonomia privada; por isso, o direito deve sempre deixar um espaço para que possa ser, à disposição dos cidadãos, obedecido por respeito. Com isso, o princípio democrático passa a ser o núcleo de um sistema de direitos reconstruído numa gênese lógica. Esse sistema de direitos contém (a) direitos a iguais liberdades subjetivas de ação; (b) direitos de configuração como membros de uma associação política; (c) direitos de acesso

à justiça para proteção daqueles direitos; (d) direitos de

participação política que revelem a autonomia pública para

a delimitação das três primeiras categorias; e (e) direitos de

garantia de condições sociais necessárias para o usufruto das outras categorias de direitos. Desse modo, a almejada coesão interna entre direitos humanos e soberania popular

é alcançada pela institucionalização jurídico-constitucional de procedimentos de participação na formação da opinião

e da vontade, procedimentos estes que estão imbricados na inabdicável forma jurídica moderna.

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