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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO FACULDADE NACIONAL DE DIREITO

PHILLIPE RODRIGUES DA SILVA

O SISTEMA COMMON LAW E O SISTEMA CIVIL LAW DE FORMA COMPARADA

RIO DE JANEIRO 2013

O SISTEMA COMMON LAW E O SISTEMA CIVIL LAW DE FORMA COMPARADA

Trabalho realizado para a disciplina de INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I na FND - UFRJ Ministrado pela Professora Doutora Margarida Lacombe.

Introduo

Cada povo tem uma forma de relacionar-se com o direito vigente em seu pas, sendo assim cada pas adota um sistema de direito que melhor se adapta a sua realidade. Nesse texto irei fazer comparaes, entre o sistema jurdico adotado na Inglaterra, EUA e alguns outros pases (Common Law) com o sistema adotado nos pases como a Frana, Brasil entre outros de origem latina (Civil Law).

Origens
Em 1066 houve a conquista da Inglaterra pelos normandos sendo instaurado o feudalismo. Os conquistadores encontraram na Inglaterra costumes, cultura e lngua totalmente diferentes dos seus e fizeram com que surgissem desejos, nos normandos, de centralizarem esses elementos, pois isso fortaleceria o poder e a dominao, e consequentemente tambm centralizaram os sistemas jurdicos que havia na Inglaterra criando assim, um direito comum a toda Inglaterra, a Common Law. A Common Law caracteriza-se por um formalismo excessivo, que no acompanha as transformaes sociais e no era acessvel a todos no territrio ocasionando descontentamentos. E, essa insatisfao fez nascer um sistema rival, a Equity. E definida como: A Equity no pode ser traduzida por equidade, pura e simplesmente. So normas que se superpem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da interveno do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua conscincia. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As normas da Equity foram obras elaboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento a escrito, inquisitrio, inspirado no procedimento cannico.1

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO, ATLAS S.A., 2005, vol 1, 5 edio p 105

Mas esse sistema no ganhou muita fora de implantao, devido vrios motivos e entre eles, a resistncia de alguns juristas ao sistema. E, o que ocorreu efetivamente entre os dois sistemas foi uma subsistncia, onde o sistema de Equity complementaria as lacunas deixadas pela Common Law. Nos EUA, aps a independncia, o Common Law ingls continuou sendo utilizado, e seus precedentes vlidos, mas da em diante o sistema sofre um desenvolvimento prprio, condizente com a realidade americana e especialmente com o sistema federativo. Hoje existe ento um Common Law americano e um Common Law ingls que no mais se vinculam, ou seja, tem suas caractersticas prprias.

Os EUA diferentemente da Inglaterra tem um direito escrito e jurisprudencial, afinal, h uma Constituio Federal e cada um dos cinquenta Estados Federados tm tambm a sua prpria constituio..2

J a tradio jurdica da Civil Law teve a sua origem no direito romano, codificado no Corpus Juris Civilis por Justiniano e acentuou-se especialmente aps a Revoluo Francesa, quando a lei passou a ser considerada a nica expresso autntica da nao e de vontade geral. Segundo MIGUEL REALE3 O sistema Common Law Trata-se, mais propriamente, de um direito misto, costumeiro e jurisprudencial. (...) O direito coordenado e consolidado em precedentes judiciais, isto , segundo uma srie de decises baseadas em usos e costumes prvios,

Furlan, Melissa. Revista de Direito Privado, cap 7 Os sistemas jurdicos, suas diferenas e aproximaes. So Paulo,Revista dos tribunais ano 8 n 31 jul-set/2007 p.179 3 Reale, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Saraiva, 27 2002 11 tiragem 2012 p.142

O sistema Civil Law (...), funda-se, primordialmente em enunciados normativos elaborados atravs de rgos legislativos prprios..

FONTES Common law


As fontes do direito e suas influncias no processo decisrio no Direito angloamericano. As fontes so: as leis (statute law);os precedentes (case law); e os costumes. No considerada a doutrina, pois ainda existe grande controvrsia com relao a sua categoria como fonte, e de qualquer forma esta claramente inferior quelas.

Leis (statute Law):


No direito anglo-americano desempenha uma funo secundria, servindo mais no sentido de adicionar corretivos ou complementos jurisprudncia. As leis so agrupadas pelos ingleses com o nome genrico de legislao delegada ou de legislao subsidirias. Como na Inglaterra no existe Constituio escrita, os ingleses chamam de constituio o conjunto de regras de origem legislativas ou de origem jurisprudencial. J nos EUA, as leis desempenham um papel mais importante que no direito ingls. Alm da constituio federal, a Declarao de Direitos (Bill of Rights) e das constituies estaduais (leis federais e estaduais). Todavia, como observado por REN DAVID4

as regras formuladas pelos legisladores s so consideradas verdadeiramente leis quando interpretadas e aplicadas pelos tribunais, os quais recorrem antes s decises jurisprudenciais e s posteriormente, s regras judiciais..

Precedentes (case Law)


O direito norte-americano, apesar dos seus particulares, antes de tudo um direito jurisprudencial, apoiando-se num conjunto de precedentes judiciais, esses que
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David, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo: Livraria Martins Fontes, 2002, 4 Edio p 458.

so originrios das decises das supremas cortes e dos juzes hierarquicamente distribudos sobre o territrio americano e ingls. No entanto, diferente do direito ingls, a fonte jurisprudencial nos EUA no tem o mesmo rigor de aplicao. As decises judiciais proferidas influenciam as decises posteriores que repousam na mesma base jurdica, todavia,em razo da necessidade do direito se ajustar s transformaes econmicas e sociais acaba por prevalecer a ideia de que a regra do Stare Decisis pode ser abrandada, devendo ser aplicada de forma no dogmtica assim h precedentes absolutos e precedentes relativos. Os precedentes absolutos so as regras que sempre devem ser obedecidas como: o respeito de um tribunal s suas prprias decises; o respeito s decises de jurisdies superiores pelos tribunais inferiores de mesma alada. J os precedentes relativos, situam-se mais no plano moral as seguintes regras: um tribunal no precisa seguir uma deciso emanada de um tribunal que lhe inferior. Uma vez que a deciso foi tomada, a mesma deve se repetir em todos os casos de espcie similares por todas as jurisdies. Mas se uma situao quase semelhante apresentar algumas diferenas mnimas, duas solues se abrem ento para o juiz: aplicar a regra preexistente se isso lhe parece adequado,ou, ao contrrio, distinguir os dois casos de espcies a fim de estatuir livremente.Se a regra dos precedentes, do Stare Decisis, tem por objetivo garantir uma certa segurana jurdica, a diferenciao e essa inflexo do Common Law uma relativa flexibilidade. Porm, o sistema de precedentes est sofrendo um grande desafio devido tecnologia, isso por que as gavetas dos processos nos tribunais esto lotadas onde cada vez mais julgados entraram nessa gaveta, como exemplo, a questo dos direitos autorais5

Costumes
Os costumes so hbitos comuns aos membros de um grupo social resultado da prtica de preservar as ideias e aes, de gerao a gerao. Os costumes variam muito de um lugar para outro e de um grupo para outro. Variam tambm atravs da histria de um mesmo grupo. A pessoa que viola um costume de seu grupo pode ser punida, embora de modo informal. Os outros membros do grupo podem evit-la, ou exclu-la de suas atividades. Essas prticas reiteradas, ao longo do tempo, transformaram-se em uma fonte de direito a posteriori.
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Em uma aula sobre constituio na FND na matria de Teoria Geral do Estado, o Professor Doutor Jos Ribas vieira comentou sobre os problemas enfrentados pelo sistema Common Law.

Civil Law
As fontes do direito no sistema Civil Law so: Leis, costumes (como fontes formais) e os princpios gerais do direito (como fonte secundria). Como salienta VENOSA6:

A lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei no 4.657, de 4-9-42), no simplesmente uma introduo ao Cdigo Civil, mas a todo ordenamento jurdico brasileiro; apresenta em seu art. 4, como fontes de Direito: a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito..

Leis
A lei uma regra geral, que no se dirige h um determinado individuo a um caso em particular, mais sim a um nmero indeterminado de indivduos. Nesse contexto, ela est no mbito do Dever ser e no dos Direitos Naturais, dirigindo-se a todos os casos que precisam de sua usualidade provocando assim, uma sano, como elemento constrangedor, obrigando o indivduo a fazer o que a lei determina, de modo direto ou indireto. Segundo REALE7:

Lei, no sentido tcnico desta palavra, s existe quando a norma escrita constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de novo com carter obrigatrio no sistema jurdico em vigor, disciplinado comportamentos individuais ou atividades pblicas..

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Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO, ATLAS S.A., 2005, vol 1, 5 edio p 37 Reale, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva 27 edio 2002 11 tiragem 2012 p.163

Costumes
A Expresso costume manifesta-se na prtica ou comportamento habitual, ou ainda no modo de viver comum a uma comunidade ou povo. E, de tanto ser praticada, constitui uma forma de direito sendo estritamente tcita perante a sociedade. Considerado fonte subsidiria, o costume dever girar em torno da lei. Portanto, no pode o costume contrariar a lei, que s pode ser substituda por outra lei..8 Os costumes se subdividem em trs categorias: secundum legem, praeter legem e contra legem. Onde o primeiro j foi erguido em lei e, portanto, perdeu a caracterstica de costume propriamente dito; o segundo serve para preencher lacunas, um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa; o terceiro o que se ope ao dispositivo de uma lei, denominando-se costume ab-rogatrio; quando torna uma lei no utilizada, denomina-se desuso.9

Princpios Gerais de Direito


Essa fonte de difcil definio por parte dos doutrinadores brasileiros, pois cada um tem uma definio do que seriam esses princpios. Por ser um instrumento to amplo e de tamanha profundidade, sua utilizao difcil por parte do julgador, pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do direito e poltica do Estado. O Direito Natural apenas auxilia na compreenso desse instituto, mas no esgota sua matria.

Jurisprudncia
Foi deixada de propsito em destaque, a Jurisprudncia, devido a sua manifestao nos sistemas Common Law e Civil Law, onde no primeiro, a jurisprudncia uma das bases do sistema (precedentes) e a segunda tem sua importncia, mas no fonte de direito. Entende-se jurisprudncia como um conjunto de decises dos tribunais, ou uma srie de decises similares sobre uma mesma matria,
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Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO, ATLAS S.A., 2005, vol 1, 5 edio p 46 Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO, ATLAS S.A., 2005, vol 1, 5 edio p 46

ou seja, a jurisprudncia nunca constituda de um nico julgado, mas de uma pluralidade de decises. A jurisprudncia no est mencionada na lei como fonte, mas sua importncia como tal, ainda que subsidiria, inarredvel. uma fonte informativa. As leis envelhecem, perdem a atualidade e distanciam-se dos fatos sociais para as quais foram editadas. Cumpre jurisprudncia atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda s necessidades do momento do julgamento. Por isso, entendemos que a jurisprudncia dinmica. No Brasil houve a tentativa de se reestruturar o Poder Judicirio atravs das smulas Vinculantes que depois de muitos anos foi aprovada pela emenda constitucional n 29 onde o art. 103-A da Constituio Federal diz: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Logo, com base no forte argumento de desafogar a pletora de feitos nos tribunais, postula-se que os casos repetitivos e idnticos recebam uma smula que obrigatoriamente deve ser seguida pelos julgadores de instncia inferior, autorizando-se assim o julgamento coletivo de inmeros processos visando maior rapidez nos julgamentos. No entanto, sente-se constante necessidade de agilizar os julgamentos; contudo, a instituio de smulas vinculantes no pode ir ao ponto de estabelecer um permanente amordaamento do poder criativo dos julgados. Por isso, necessrio que o STF esteja sempre sensvel aos reclamos sociais e altere prontamente a orientao sumulada quando mudanas forem necessrias.10

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Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO, ATLAS S.A., 2005, vol 1, 5 edio p 51

Diferenas e Semelhanas entre o sistema Common Law e o Civil Law


As diferenas se resumem nas seguintes questes: o Common Law possui uma filosofia pragmtica, portanto, ele parte do caso concreto para solucionar as controvrsias presentes e futuras nas school of Law a metodologia empregada o estudo de precedentes das Cortes de Justia, j que sua origem baseada no costume e nas dices da Corte de Justia enquanto que o direito brasileiro dedutivo, ou seja, ele parte das construes tericas para ento estabelecer os princpios. Assim temos o ltimo constitudo por elementos formais e o primeiro por elementos variveis. Como podemos perceber, primeira vista, o Common Law o oposto do direito romanogermnico, por ser um direito de essncia jurisprudencial, enquanto o ltimo baseado em leis devidamente votadas. As rivalidades entre as duas famlias jurdicas apresentam algumas semelhanas: em matria de ordem social, tanto o Common Law quanto o direito continental consideram os direitos subjetivos do indivduo; quanto ao Estado de direito, em ambas ocorre separao dos poderes; e h ainda outras semelhanas como extenso de conceitos, harmonizao dos textos de leis, troca de juristas, comparao de solues jurisprudenciais e de processos.

Concluso
Como exposto ao longo do texto os sistemas Common Law e Civil Law apresentam singularidades e que fazem com que estudemos a fundo os seus ordenamentos jurdicos, visto que com um mundo cada vez mais globalizado a troca de experincias se torna necessria. As origens, fontes de direito, a questo da jurisprudncia, precedentes faz com que aparea tambm o interesse de estudar esses sistemas, para que possamos utilizar argumentos que no esto em nosso costume jurdico, mas que servem como auxlio para futuras argumentaes, por isso indispensvel que estudemos esses grandes sistemas jurdicos.

Referncias
1) David, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo:

Livraria Martins Fontes, 2002, 4 Edio 2) Furlan, Melissa. Revista de Direito Privado, cap 7 Os sistemas jurdicos, suas

diferenas e aproximaes. So Paulo, Revista dos tribunais ano 8 n 31 jul-set/2007 3) Gonzales, Douglas Camarinha. Apontamentos sobre as semelhanas e

diferenas do direito sob a perspectiva da Common Law e do sistema Romanstico. Revista CEJ, ano XIII, n.46, Jul./Set.2009 4) Garapon, Antoine. Papadopoulos, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na

Frana: Cultura jurdica Francesa e Common Law em uma Perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 5) Marinoni,Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil Law

e de Commow Law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo ano 34 n.172 jun./2009 cap 2

6)
tiragem 2012 7) vol 1, 5 edio 8)

Reale, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo Saraiva, 27 2002 11

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil parte geral, SO PAULO ATLAS S.A., 2005,

William Tetley, Q.C. Mixed jurisdictions : common law vs civil law(codified

and uncodified) (Part I) ARTICLES Rev. dr. unif. 1999-3 Link: e.pdf http://www.unidroit.org/english/publications/review/articles/1999-3-tetley1-