Direito Do Trabalho Souto Maior

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
JuiZ do Trabalho, titular da 3 Vara do Trabalho de Jundia. Professor livre-docente de

Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
TEORIA GERAL DO DIREITO DO -TRABALHO
VOLUME I - PARTE I
EDITORA L TDA.
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Souto Maior, Jorge Luiz
Curso de direito do trabalho : teoria geral do
direito do trabalho, volume I : Parte I/Jorge
Luiz Souto Maior. - So Paulo : L Tr, 2011.
Bibliografia.
ISBN 978-85-361-1780-5
1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho -
Brasil I. Ttulo.
ndice para catlogo sistemtico:
1. Brasil: Direito do trabalho 34:331(81)
2. Direito do trabalho: Brasil 34:331(81).
Dedico o esforo empreendido nesta obra aos
trabalhadores, nas pessoas da Alessandra e da Isabel
cuja histria de vida deve servir como ponto de p a r t i d ~
e de chegada de todo e qualquer raciocnio, com
pretenso social, no contexto do capitalismo.
122
JORGE LUlZ SOUTO MAIOR
eleitoral, dissolveu a Cmara e convocou novas eleies" (68). Esse movimento levou
os burgueses rua, onde por meio de barricadas efetivou-se a luta de trs dias que
motivou a fuga de Carlos X.
Isso no quer dizer, no entanto, que o povo tivesse tomado o poder. O poder foi
entregue ao Duque de Orlans, Lus Filipe, considerado o "rei burgus", pois a
"burguesia preferia a monarquia constitucional repblica democrtica" (69).
Esse fato o marco da definitiva insero da burguesia no poder nos pases
europeus. Conforme relatam Arruda e Pile tti ,
A onda revolucionria de 1830 (. ... ) marca a derrota definitiva dos
aristocratas pelo burgus na Europa Ocidental. A classe governante
dos prximos 50 anos seria a 'grande burguesia' de banqueiros, grandes
industriais e, s vezes, altos funcionrios civis, aceita por uma aristocracia
que se apagou ou que concordou em promover polticas primordialmente
burguesas, ainda no ameaada pelo sufrgio universal. (70)
A emancipao da classe burguesa trouxe consigo a mesma diferenciao de
pessoas que havia no mundo medieval, embora com outra feio. Com efeito, cidado
livre era o proprietrio, sendo este o beneficiado pela Revoluo que instituiu a nova
ordem jurdica, muito embora, no caso da Frana, especificamente, todos,
principalmente trabalhadores e no proprietrios, tivessem participado da luta pela
extino do absolutismo. Derrubou-se o privilgio do nascimento, mas o privilgio
do dinheiro tomou seu lugar
(71
). Assim, o contrato social, que dava base nova
organizao poltica, no era pensado como o trato de todos, mas dos cidados,
considerados estes os proprietrios privados ou burguesia(72).
A Revoluo Francesa, desse modo, foi uma revoluo parcial, que atendeu aos
interesses de uma classe. As classes populares, que tambm dela participaram,
pretendiam muito mais, "desejavam instituir uma sociedade inteiramente nova, justa,
livre e feliz", mas a burguesia ao tomar o poder oprimiu esse desejo(73). Esse fato,
alis, comum na histria. Verifique-se, por exemplo, a reforma proposta por Lutero
contra a Igreja, cujas ideias motivavam, tambm, revoltas populares contra a nobreza
- que possua os mesmos vcios que a Igreja -, mas o mesmo Lutero apoiava os
Reis para eliminao sumria dos revoltosos que quisessem. destru-los.
(68) Ibidem, p. 270.
(69) Ibidem, p. 270.
(70) HOBSBAWM, Dp. cit., A era das revolues ... , p. 16l.
(71) HUBERMAN, Dp. cit., p. 162.
(72) CHAU, Dp. cit., p. 404.
(73) Idem, p. 404. " ... em todas as revolues burguesas, vemos sempre acontecer o mesmo processo: a
burguesia estimula a participao popular, porque precisa que a sociedade toda lute contra o poder existente;
conseguida a mudana poltica, com a passagem do poder da monarquia repblica, a burguesia considera a
revoluo terminada; as classes populares, porm, a prosseguem, pois aspiram ao poder democrtico e desejam
mudanas sociais; a burguesia vitoriosa para a reprimir as classes populares revolucionrias, desarma o povo
que ela prpria armara, prende, tortura e mata os chefes populares e encerra, pela fora, o processo
revolucionrio, garantindo, com o liberalismo, a separao entre Estado e sociedade" CIbidem, p. 405).
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO VOLUME I 123
Interessante verificar que essa mesma moderao de conduta, paradoxalmente,
foi adotada durante a Revoluo Francesa. Enquanto os pregavam a
modificao sangrenta do sistema - a queda do poder do: reIS -, com medo de que
essa mesma atitude fosse adotada pelos pobres em relaao a ela, essa mesma classe
pregava, com o apoio de membros da Igreja, que:
A modificao, e a nica modificao, a ser desejada, o melhoramento
gradual e progressivo, fruto natural da indstria bem C,....
pode ser esperado de um estado de ordem e tranquIlIdade e
absolutamente impossvel em qualquer outra situao C .... ) AmbICIonar a
situao ou a fortuna dos ricos, e a tal ponto de desejar tom-las pela
fora, ou atravs do tumulto e confuso pblicos, no s mau, como
insensato
(74
)
1.3. O capitalismo
No sculo XV tem incio o perodo que foi conhecido como da Revoluo
Comercial, no qual se espalhou o costume das trocas p.or todo 0_ Planeta
(75
). e
possibilitou a formao das grandes cidades A ComerCIal
proporcionou "uma fabulosa concentrao de nquezas nos palses da Europa
. dental" fenmeno mais conhecido por "acumulao primitiva de capital"(76). Esses
OCI , d .. l' d o
dois fatores, formao das cidades e concentrao primitiva e capItaIS, a la os
. recimento das mquinas a vapor, foram as bases existenciais da Revoluao
apa d un
Industrial, segundo Leonel Itaussu A. Mello e Lus Csar Ama Costa .
Este novo arranjo socioeconmico, no entanto, somente foi possvel a
humanidade abandona os dogmas religiosos que imperavam no mundo medIeval,
sobretudo com os movimentos puritanista e protestantista, este encabeado por
Martinl Lutero. Nesta nova concepo religiosa o homem se acha livre para se tornar
rico. Cada um, por desgnio de Deus, tem uma vocao, e aqueles que tm vocao
para ficar ricos precisam empreender no sentido do enriquecimento at forma
de cumprir os desgnios de sua vocao. Esta, segundo Max Webber, a ongem do
esprito capitalista.
Na poca da Revoluo Comercial desenvolveram-se os fatores que permitiram .a
propagao da prtica de negociao entre as diversas partes do mundo, faz_endo.
o burgus, o homem da cidade que tinha dinheiro gastar. A pnmltlva
de capitais, reflexo da Revoluo Comercial, a da
fora utilizada para apropriao dos meios de produao, VIsando a reproduao do capItal
pela utilizao da fora de trabalho da massa de pobres, despossudos, que no possuem
(74) Arquidicono Paley (1793), cf. HUBERMAN, Dp. cit., p. 196.
(75) MELLO &: COSTA, Dp. cit., p.15l.
(76) Idem, p. 15l.
(77) Ibidem, p. 15l.
124
JORGE Lurz SOUTO MAIOR
outra fora de sobrevivncia do que a "venda da r ria 1 "(78) . _ ' ..
de capitais, segundo Marx assumo . _ p p pe. e . A acumulaao pnmItlva
, Ina, entao, na economIa poltica" 1 '
ao do pecado original na teologia" (79) . b . d h" um pape analogo
escravido, rapina, assassinato, em em conquistas,
A produo capitalista, incrementada ela' - ,.
constituio do mercado de consum P_ In:-enao da maquIna a vapor e a
bem diferentes de possuidores de confront.o duas
de meios de produo e de meios de b' . a o, o propnetano de dInheiro,
1
su sIstencla empenhado em aum t d
va ores que possui, comprando a fora de .'. en ar a soma e
livres vendedores da ' . t alheIa, e, de outro, os trabalhadores
, propna ora de trabalho e, portanto, de trabalho"(Bl)
" Explica Marx que essa noo de trabalhador livre se d' '.
porque no so parte direta dos meios de prod _ a em duplo sentIdo,
porque no so donos dos meios de prod _ uao, como escravos e servos, e
. l' uao, como o capones autnom t d
aSSIm Ivres e desembaraados deles" (82). o, es an o
A acumulao primitiva de capit t .
trabalhador dos meios de produ aIS eve, o histrico de dissociar o
Como explica Marx, o, o que conslstlna a essenCla do sistema capitalista.
O pressupe a dissociao entre os trabalhadores e a
dos meIOS pelos quais realizam o trabalho. Quando a rodu-
capItalIsta se torna independente no I" P ao
, se ImIta a manter essa dissocia -
mas a reproduz em escala cada vez maior O '. ao,
consiste apenas no processo que'
SOCIaIS de subsistncia e os de d _ meIOS
produtores diretos(83) pro uao e converte em assalariados os
importante compreender que o sistem . I' - .
projetado, mas que fora se produzind a caP:ta Ista nao fOI um fenmeno
estrutura medieval tendo portanto um o em contdormldade com a decomposio da
Como dito por Marx "A est t' a ncia mental com a ordem anterior.
, ru ura economlca da sociedad . l'
estrutura econmica feudal A deco . _ . e capIta Ista nasceu da
daq.uela"(84). por isso que 'os elemento: para a
ansIOSOS por desconstituir as bases do perdlOdo de formaao do capItahsmo,
pensamento me ieval vo .
necessria para a formao do capitalismo ainda _ . cnar a. estrutura mental
central de enriquecimento da classe ,nao d hgados ao projeto
produzidos pelo capitalismo industrial I d' em ISSO, _lante dos fenmenos
liberal se ver obrigada a explicar e o pe;a Industrial, a teoria
, JUs 1 Icar, os lenomenos formados na produo
(78) MARX, Karl. O capital. Livro Primeiro - O rocesso de rod _ .
Sant'Anna. Rio de Janeiro: Civilizao 2003 8i7 uao do capItal. VoI. II. Traduo: Reginaldo
(79) Idem, p. 827. ' ,p. .
(80) Ibidem, p. 828.
(81) Ibidem, p. 828.
(82) Ibidem, p. 828.
(83) Ibidem, p. 828.
(84) Ibidem, p. 828.
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I 125
industrial luz da mesma lgica da contraposio ao passado medieval. Surgem,
verdade, os questionamentos dos denominados socialistas utpicos, mas s com Marx
a realidade vivida ser de fato expliada, j incorporando a leitura liberal ao contexto
da nova realidade e produzindo o pensamento necessrio para superao dos novos
problemas vivenciados pela sociedade. Nesta perspectiva histrica, Marx ops-se s
ideias liberais no porque fosse ideologicamente contrrio a elas, mas porque no serviam
mais para explicar a realidade do sculo XIX e, assim, plenamente incorreto dizer
que os liberais do sculo XVIII fixaram sua teoria em contraposio ao pensamento de
Marx, pois, primeiro, foram antecedentes e, segundo, tinham como plano de anlise
uma realidade distinta que lhes propunha problemas diversos. Assim, defender Adam
Smith, estabelecendo, a partir de suas ideias, uma contraposio a Marx, constitui uma
ofensa prpria finalidade da obra de Smith e mesmo um desrespeito evoluo histrica
vivida pela humanidade.
O fato que somente na obra de Marx, produzida em meados do sculo XIX,
que se explicou a realidade como fruto de um processo histrico de formao do
modelo de sociedade (capitalista) que estava substituindo o feudalismo, ainda que os
"cavaleiros da indstria", como denominado por Marx, para expulsar o poder feudal,
no tivessem, desde o incio, um plano, previamente projetado a seguir, e tenham,
portanto, apenas sabido explorar "acontecimentos para os .quais em nada tinham
concorrido" (85) .
Fato que Marx vai conseguir explicar os fenmenos ocorridos dentro de um
contexto, o contexto da formao do capitalismo. Os fatos histricos, com isso,
ganharo um sentido real. Por exemplo, enquanto uma leitura desatenta vai dizer
que a eliminao da servido e o fim das corporaes de ofcio, tratada como corpo
intermedirio dentro do Estado, foram conquistas da sociedade burguesa em prol da
liberdade humana, Marx vai relevar que "os que se emanciparam s se tornaram
vendedores de si mesmos depois que lhes roubaram todos os seus meios de produo
e os privaram de todas as garantias que as velhas instituies feudais asseguravam
sua existncia" (86) .
Assim, a luta burguesa contra o poder feudal e seus privilgios, em verdade, se
deu para eliminar "os embaraos que elas criavam ao livre desenvolvimento da
produo e livre explorao do homem pelo homem" (87) , tida como essencial para
que o capital acumulado pudesse se reproduzir. Em suas palavras: "O capital dinheiro,
formado por meio da usura e do comrcio, era impedido de se transformar em capital
industrial pelo sistema feudal no campo e pela organizao corporativa na cidade. "(88)
Como explica Marx, "o processo que produz o assalariado e o capitalista tem
suas razes na sujeio do trabalhador. O progresso consistiu numa metamorfose
dessa sujeio, na transformao da explorao feudal em explorao capitalista" (89).
(85) Ibidem, p. 829.
(86) Ibidem, p. 829.
(87) Ibidem, p. 829.
(88) Ibidem, p. 865-864.
(89) Ibidem, p. 829.
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das alavancas fundamentais desse processo foi a "expropriao do produtor
' como se d:u por i intermdio do fenmeno que ficou conhecido
por cercamentos, aCima examinado. Como explica Marx desde o sculo XV
I 1 ., .d " na
ng aterra, Ja rompi a a base da sociedade feudal que era a servido "a ime
. . d 1 " nsa
a popu ao consistia. em camponeses proprietrios, qualquer que fosse o
titulo feudal com que se revestissem seus direitos de propriedade sobre a terra que
lavr "(90) d
, .0 Junto com estes o "arrendatrio livre", o trabalhador assalariado
que alem do salano recebia habitao e parte das terras para lavrar para seu
sustento(9l) .
Com o trmino dessa situao, provocada pelas desapropriaes, tambm
pela forma como o senhor feudal passou a explorar mais intensamente os seus vassalos
essas pessoas, camponeses e arrendatrios, extradas de seu modo de vida
lanadas, em grandes quantidades, ao mercado que j se desenvolvia nas
em "massa proletria", indivduos sem posses e sem direitos
o exrcito de mo de obra, do qual o capitalismo industrial ir
adIante se valer.
A .leitura desse perodo no pode se limitar a essa constatao quanto ao efeito
Requer, tambm e essencialmente, a declarao de que o processo da
das propriedades se fez por formas violentas e usurpadoras, que
teve impulso ainda maior com a Reforma protestante e a "gloriosa Revoluo".
Como Marx, " poca da reforma, a Igreja era proprietria feudal de grande
parte d? solo Ingles. A supresso dos conventos etc. enxotou os habitantes de suas terras,
os qUaIS passaram a o proletariado. Os bens eclesisticos foram amplamente
a vorazes favontos da Corte ou vendidos a preo ridculo a especuladores,
. ou burgueses, que expulsaram em massa os velhos moradores hereditrios e
:undlran: seus stios" (92). Na "gloriosa revoluo", que trouxe ao poder Guilherme
escala colossal os roubos s terras do Estado, at ento praticadas em
maIS modestas. Essas terras foram presenteadas, vendidas a preos irrisrios
?U sImplesmente roubadas mediante anexao direta a propriedades particulares. Tudo
ISSO ocorreu sem qualquer observncia da etiqueta legal. "(93)
Conforme resume Marx, "Essa usurpao das terras da Coroa e o saque dos
bens Igreja, os detentores destes bens saqueados no os perderam na
repubhcada, constituem a origem dos grandes domnios atuais da oligarquia
Inglesa. "(94)
. Aliado a esses produz-se, igualmente, o fenmeno dos "cercamentos", que
fOI o advento da preVlsao legal, no sculo XVIII, que conferiu a possibilidade de se
(90) Ibidem, p. 830.
(91) " .. .junto com os propriamente ditos, dispunham do usufruto das terras comuns, onde
pastava seu gado de onde.renravam o combustvel, lenha, turfa etc." (MARX, op. cit. O capital... p.831)
(92) MARX, op. CIt., O capItaL., p. 835. . ".
(93) Idem, p. 837.
(94) Ibidem, p. 837.
ClJRSO DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME 1
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127
efetivar O cercamento da propriedade comunal (as terras comuns - as terras do povo),
que "era uma velha instituio germnica que continuou a existir sob a cobertura
feudal" (95) . fato que o avano sobre as terras comuns, por atos de violncia de
senhores feudais, vinha ocorrendo desde o sculo XV, mas o que se passa no sculo
XVIII a transformao da lei no "veculo do roubo das terras pertencentes ao pOVO"(96).
A lei representa o instrumento pelo qual os senhores de fato das terras "se presenteiam
com os bens que pertencem ao povo, tornando-os sua propriedade particular" (97) .
Esses, ademais, constituem os fundamentos histricos que pem em questo,
de forma definitiva, a ideia burguesa de que a propriedade um "direito sagrado",
abalando a legitimidade das bases em que se funda o sistema capitalista industrial.
Como diz Marx(98),
O roubo dos bens da Igreja, a alienao fraudulenta dos domnios do Estado,
a ladroeira das terras comuns e a transformao da propriedade feudal e
do cl em propriedade privada moderna, levada a cabo com terrorismo
implacvel, figuram entre os mtodos idlicos da acumulao primitiva.
Conquistaram. o campo para a agricultura capitalista, incorporaram as
terras ao capital e proporcionaram indstria das cidades a oferta
necessria de proletrios sem direitos.
Mas, a. mera acumulao primitiva de capitais e a formao da classe proletria;
os expropriados, no basta para o implemento concreto da atividade capitalista. E
preciso alterar a prpria lgica da existncia. Ora, na perspectiva feudal, a lgica
da sobrevivncia, trabalhar para sustento e viver sem maiores luxos ou pretenses
de consumo. Alis, neste aspecto costuma-se cometer o equvoco recorrente das
leituras histricas que o de ver o passado com os olhos carregados das instituies
do presente. Esses expropriados no tinham, como hoje, sonhos de consumo. No
pretendiam se inserir ao contexto das benesses tecnolgicas por meio da venda da
fora de trabalho. No pretendiam,por assim dizer, adquirir uma televiso, ou um
automvel ou roupas da moda. Visualizam, unicamente, uma forma de se alimentar,
sem planos ou projees, e dentro desse contexto o trabalho, vendido a cada dia, da
a expresso "jornaleiros", era o suficiente para atender a esses propsitos.
Era preciso, ento, estabelecer uma certa disciplina para o trabalho, e esse o
papel que vo cumprir algumas leis produzidas desde o sculo XV. Na leitura de
Marx essa legislao vai se direcionar tambm para manter sob controle a parte do
proletariado, dado o seu grande nmero, que no tem como ser absorvida pelo regime
de manufatura, ainda nascente.
Seguindo o relato de Marx, produziram-se as seguintes leis nos sentidos supra:
a) Lei de 1530, de Henrique VIII: "Mendigos velhos e incapacitados para trabalhar
tm direito a uma licena para pedir esmolas. Os vagabundos sadios sero flagelados e
(95) Ibidem, p. 837.
(96) Ibidem, p. 837.
(97) Ibidem, p. 837.
(98) Ibidem, p. 847.
128 JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
encarcerados. Sero amarrados atrs de um carro e aoitados at que o sangue lhes
corra pelo corpo; em seguida, prestaro juramento de voltar sua terra natal ou ao
lugar ond moraram nos ltimos 3 anos, 'para se porem a trabalhar'."(99) Ainda
no reinado de Henrique VIII, a mesma lei ser reformada para se lhe acrescentar o
aspecto de que "na primeira reincidncia de vagabundagem, alm da pena de
flagelao, metade da orelha ser cortada; na segunda, o culpado ser enforcado
como criminoso irrecupervel e inimigo da sociedade"CIOO).
b} Lei de 1547, de Eduardo VI: " ... estabelece que, se algum se recusar a trabalhar,
ser condenado como escravo da pessoa que o tenha denunciado como vadio. O
dono deve alimentar seu escravo com po e gua, bebidas fracas e restos de carne,
conforme achar conveniente. Tem o direito de for-lo a executar qualquer trabalho,
por mais repugnante que seja, flagelando-o e pondo-o a ferros. Se o escravo
desaparecer por duas semanas, ser condenado escravatura por toda a vida e ser
marcado a ferro, na testa e nas costas, com a letra 5; se escapar pela terceira vez,
ser enforcado como traidor. O dono pode vend-lo, leg-lo, alug-lo, como qualquer
bem imvel ou gado. Se o escravo tentar qualquer coisa contra seu senhor, ser
tambm enforcado." (101)
c) Lei de 1572, de Elizabeth: "Mendigos sem licena e com mais de 14 anos,
sero flagelados severamente e tero suas orelhas marcadas a ferro, se ningum quiser
tom-los a servio .por 2 anos; em caso de reincidncia, se tm mais de 18 anos, sero
enforcados, se ningum quiser tom-los a servio por 2 anos; na terceira vez,
sero enforcados, sem merc, como traidores" (l02).
d) Lei de Jaime I: "Quem perambule e mendigue ser declarado vadio e
vagabundo. Os juzes de paz, em suas sesses, esto autorizados a mandar aoit-lo
e encarcer-lo por 6 meses, na primeira vez, e por 2 anos, na segunda. Na priso,
recebero tantas chicotadas quantas os juzes de paz acharem adequadas. c. ... ) Os
vagabundos incorrigveis e perigosos sero ferreteados com um R sobre o ombro
esquerdo e condenados a trabalhos forados; se novamente forem surpreendidos
mendigando, sero enforcados sem merc. " (l03)
Esclarece Marx, que essas ltimas "prescries legais subsistiram at o comeo
da segunda dcada do sculo XVIII, quando foram revogadas pela lei n. 23, do ano
12 do reinado de Ana" (l04).
Leis anlogas existiram na Frana e em outros pases, sendo assim que "a populao
rural, expropriada e expulsa de suas terras, compelida vagabundagem, foi enquadrada
disciplina exigida pelo sistema de trabalho assalariado, por meio de um grotesco
terrorismo legalizado que empregava o aoite, o ferro em brasa e a tortura" (l05) .
(99) Ibidem, p. 848.
(100) Ibidem, p. 848.
(101) Ibidem, p. 848-9.
(102) Ibidem, p. 849.
(103) Ibidem, p. 850.
(104) Ibidem, p. 850.
(105) Ibidem, p. 850-851.
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO VOLUME I
129
Essa disciplina para o trabalho e a organizao estatal da produo foram
ssenciais formao do sistema capitalista, que previam, at limites mximos para
salrio Uamais um mnimo), visando favorecer a obteno do lucro e criar a cultura
necessria para que a "classe" trabalhadora pudesse aceitar "as exigncias daquele
modo de produo como leis naturais evidentes" (106) . Com o n? entanto,
estabelecidas as bases para o desenvolvimento da produo capItalIsta, essas
construes jurdicas puderam ser afastadas.
Como explica Karl Marx
oon
,
A organizao do processo de produo capitalista, em seu pleno
quebra toda a resistncia; a produo contnua de uma
mantm a lei da oferta e da procura de trabalho e, portanto, o salano em harmonIa
com as necessidades de expanso do capital e a coao surda das relaes
econmicas consolida o domnio do capitalista sobre o trabalhador. Ainda se
empregar a violncia direta, margem das leis econmicas, mas doravante
em carter excepcional. Para a marcha ordinria das coisas, basta deIxar o
trabalhador entregue s 'leis naturais da produo', isto , sua dependncia do
capital, a qual decorre das prprias condies de produo e assegurada e
perpetuada por essas condies.
H de se perceber, de todo modo, que as leis em questo provocaram efeitos
culturais tambm na perspectiva do capitalista, impossibilitando a visualizao por
parte deste de qualquer injustia que pudesse ?aver de impostas
ao "trabalhador assalariado" na produo Industnal, pOIS este estava lIvre dessas
penas legais antes fixadas (embora os int:rnos das .as
em parte), assim como constituram empecIlho a da IdeIa de que o
trabalhador assalariado U livre das penas legais) pudesse, pelo SImples fato da venda
de sua fora de trabalho, adquirir direitos que no fossem assumidos, contratualmente,
por quem os empregava.
A compreenso da existncia dessas leis serve, alm disso, para negar a ideia de
que o capitalismo foi o resultado da somatria das experincias histricas em. torno
da liberdade humana, da mesma forma como a origem da aquisio da propnedade
e, consequentemente, dos meios de produo, elimina o argumento de
das diferenas sociais a partir da competncia individual, isto , da capacIdade
empreendedora de alguns homens vocacionados para tanto.
Revelam, ainda, vez que integrada mesma lgica, a falsidade dos argumentos
justificadores da legislao burguesa. que, mais tarde, vai considerar crime a
coletiva dos trabalhadores por se constituir um "atentado liberdade e
dos direitos do homem" (Lei Le Chapelier, de 14 de junho de 1791). De fato, a leI
burguesa que advm no momento de consolidao do capitalismo industrial, como
adverte Vital Moreira, responde, unicamente, s exigncias da produo(l08).
(106) Ibidem, p. 851.
(107) Ibidem, p. 851.
(108) MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. Lisboa: Editorial Caminho, 1987, p. 95.
Essa construo cultural em torno dos novos arranjos econmicos, favorecida
pelas justificativas liberais, vai criar uma ideia de legitimidade para a sociedade de
classes, em que aquela que detm o capital tem o poder natural de explorar o trabalho
daqueles que pertencem classe dos expropriados, no havendo, pois, nenhum
problema que desafiasse a conscincia moral dos capitalistas, pois desde "o
desenvolvimento da produo capitalista 'durante o perodo manufatureiro, perdeu a
opinio pblica europeia o que lhe restara de pudor e de conscincia" (109) . Conforme
esclarece Marx, "As naes se jactavam cinicamente com cada ignomnia que lhe
servisse para acumular capital" (110).
Essa foi, ademais, a razo pela qual, como veremos, a classe capitalista resistiu
o quanto pode a conceber justa a causa defendida pelos trabalhadores na luta por
melhores condies de trabalho e como essa resistncia, assumida de forma convicta
pelos empregadores, provocou o acirramento da luta de classes, sobretudo a partir
do momento em que a classe trabalhadora passou a compreender o processo histrico
em que estava inserida, sendo esclarecedora neste sentido a obra de Karl Marx, que,
na passagem abaixo, resume bem o que se pode entender por capitalismo:
Com to imenso custo, estabeleceram-se as 'eternas leis naturais' do modo
capitalista de produo, completou-se o processo de dissociao entre os
e suas condies de trabalho, os meios sociais de produo
e de subsistncia se transformaram em capital, num polo, e, no polo oposto,
a massa da populao se converteu em assalariados livres, em 'pobres que
trabalham', essa obra-prima da indstria moderna(lll).
Em outras palavras, o capitalismo no a mera busca de lucro. O capitalismo
um modo de produo, no qual se requer a transformao de tudo em mercadoria,
incluindo o trabalho, para fins de favorecer o mercado de trocas, permitindo uma
organizao estrutural para favorecer a reproduo do capital a partir da explorao
do trabalho, pressupondo, para tanto, a diviso da sociedade em duas classes mais
evidentemente identificadas: a dos capitalistas, que detm o dinheiro, a propriedade
e os meios de produo, e a dos trabalhadores expropriados e que no tem outra
alternativa de sobrevivncia a no ser a da venda da fora de trabalho, segundo as
leis naturais do livre jogo da oferta e da procura.
Partindo do pressuposto de que a histria da humanidade marcada pela
constituio de sociedades de classes, a considerao do capitalismo como perodo
histrico especfico se d pela necessria identificao das classes sociais, dominante
e dominada, que lhe caracterizam. No dizer de Maurice Dobb(l12), a sociedade
moderna, capitalista, ao contrrio do que sucedia na sociedade medieval,
(109) MARX, op. eit., O capital. .. , p.872.
(110) Idem, p. 872-3.
(111) Ibidem, p. 873.
(112) Ibidem, p. 85l.
DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I 131
caracterizada pela relao contratual entre o trabalhador e o capitalista, mas que se
apresenta "indistinguvel, em aparncia, de qualquer das outras transaes mltiplas
de mercado livre de uma sociedade de trocas" (l13). '
A natureza sistmica do capitalismo est na necessria racionalizao dos
processos de produo, com " ... a aplicao consciente da cincia ao progresso
tecnolgico, a explorao planejada do solo, a transformao dos meios de trabalho
em meios que s podem ser utilizados em comum, o emprego econmico de todos os
meios de produo manejados pelo trabalho combinado, social, o envolvimento de
todos os povos' na rede do mercado mundial e, com isso, o carter internacional do
regime capitalista" (114) .
Mas, como adverte Marx, o capitalismo se perfaz tambm com a lgica crescente
da acumulao, provocando a centralizao dos capitais. Com diz Marx: "Cada
capitalista elimina outros capitalistas" (l15) . E, como na mesma proporo da diminuio
do nmero de magnatas capitalistas, h o aumento da misria, da opresso, da
escravido, da degradao e' da explorao, estariam da.das as condies necessrias
para a superao do modelo a partir do alimento das revolues histricas, a luta de
classe, proporcionada pelo crescimento da revolta da classe trabalhadora, que se
apresentava, em meados do sculo XIX" "cada vez mais numerosa, disciplinada, unida
e organizada pelo mecanismo do prprio processo capitalista de produo"(16).
Veremos como essa histria, de fato, se produziu, mas, por ora, cumpre refletir
sobre a viso de que na sociedade atual no h mais separao de classes. Acreditar
nisso acreditar que o capitalismo no mais o modo de produo que dita as
caractersticas da nossa sociedade, o que, por certo, uma grande falcia. Cumpre,
ademais, verificar o papel antiemancipatrio do modo de relacionamento do, capital
e o do trabalho, que faz crer ao trabalhador que no pertence mais a uma mesma
classe de pessoas, criando-se o fetiche do trabalhador independente, no subordinado
ao capital e mesmo do pequeno empreendedor, uma subclasse de capitalista s que
desprovido de capital. Conforme a previso de Marx, o capital se concentrou, mas o
consequente aumento da classe trabalhadora no se produziu na mesma intensidade,
j que mascarado pelas formas diludas de explorao, inviabilizando a luta de classes
at mesmo pelo distanciamento fsico entre o capital e o trabalho.
2. O CAPITALISMO EM DESORDEM
Conforme se pode constatar do relato histrico feito at aqui, a Revoluo
Industrial, que deu ensejo ao surgimento do capitalismo, uma realidade, no sculo
XVIII, apenas na Inglaterra. Nos demais pases, conforme se ver adiante com maiores
(l13) Ibidem, p. 85l.
(114) Ibidem, p. 876.
(115) Ibidem, p. 876.
(116) Ibidem, p. 876.
326
JORGE LUIZ SOUTO MAIOR.
-
aps passado o perodo de experincia da contratao e o da criao de um procedimento
de queixa para discusso de penalidades impostas aos trabalhadores, incluindo a cessao
do vnculo por justa causa, como se dera no contrato firmado com a Ford, em 1941 (321)
Mas, paralelamente, desenvolveu-se por interesse das grandes corporaes e
mesmo da AFL, uma campanha de desarticulao da NLRA. Diante de crticas patronais
e da AFL instaurou-se na Cmara dos Deputados um Comit Especial para Investigar
a NLRB, que ficou conhecido como Smith Committee(322).
Em seu relatrio final, o Smith Committee faria um retrato demolidor da NLRB
Edwin Smith - um dos membros da. agncia - surgia como simptico d ~
Partido Comunista e ao CIO, e suas determinaes de unidade de negociao
como derivadas de suas filiaes polticas radicais.]. Warren Madden, j ento
afastado da NLRB desde 27 de agosto de 1940, tambm era mostrado como
simptico s causas radicais e, de forma geral, a agncia era associada ao
levante operrio de 1937, s sit-down strikes - greves de ocupao do local
de trabalho - e infiltrao comunista no seio do governo americano. (323)
Cumpre observar que a partir de 1939 o New Deal tambm perde sua fora
porque Roosevelt cada vez mais se preocupava com a guerra que j se anunciava na
Europa e as grandes corporaes seriam, por bvio, importantes para a produo
blica. Neste quadro, a NLRB est mesmo fadada a se esvaziar, tendo isso se realizado,
por obra do presidente Roosevelt, com a substituio gradual de seus membros, os
quais passaram a ser pessoas que respeitavam as regras privadas.
Como explica Cyro Rezende(324),
o New Deal no pde solucionar todos os problemas da economia norte-
americana, justamente por seu sentido emergencial e no de mudana
estrutural de mentalidade, como o expressou claramente Roosevelt: "como
nao, rejeitamos qualquer programa revolucionrio radical. Para uma
correo permanente das graves fraquezas em nosso sistema econmico,
confiamos em novas aplicaes de velhos processos democrticos".
Mas, de todo modo, a aplicao de alguns preceitos legais advindos do New Deal
"fez a economia norte-americana retornar a seus nveis anteriores a 1929, nas vsperas
da Segunda Guerra Mundial C ... ) Isso s seria solucionado com a passagem para uma
economia de guerra" (325).
11. O DIREITO SOCIAL
Todas essas experincias, ainda que incompletas, de todo modo, serviram para
alimentar a ideia de um Estado de Direito Social, que pudesse, de fato, instrumentalizar
a construo de uma justia social nas relaes capitalistas.
(321) Ibidem, p. 221.
(322) Ibidem, p. 225.
(323) Ibidem, p. 229.
(324) REZENDE FILHO, op. cito p. 214.
(325) Idem, p. 214.
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I
-
11.1. Novas formulaes tericas em torno da legislao trabalhista
327
J sob influncia do Tratado de Versalhes, que, de forma pioneira, trata,
claramente, de princpios norteadores da legislao trabalhista, que continuava em
movimento ascendente no ps-guerra(326), e das experincias constitucionais na
(326) Em 3 de abril de 1919, na Espanha - "La jornada legalfu implantada em 1 de Abril de 1919, mucho
antes que en la casi totalidad de los pases, y, desde luego, anticipndose a la primera Conferencia Internacional
del Trabajo de Washington" (GRANIZO &:. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 30). Em 30 de julho, na
ustria, a legislao traz disposio sobre concesso de frias, abrangendo todos os trabalhadores assalariados
(BALELLA, op. cit., p. 260). Em 1920 (12 de maro), a lei francesa de 1884 alterada para fins de confirmar
e consolidar a validade das associaes profissionais. (BALELLA, op. cit., p. 39). Em 24 de maio de 1921, na
Romnia, publicada lei que regula as associaes profissionais, abolindo a lei de 1912 sobre corporaes de
ofcios. (BALELLA, op. cit., p. 35). A presente lei foi alterada em 15 de fevereiro de 1925. As associaes
puderam, ento, adquirir personalidade jurdica com as condies de se submeterem a registro, ser dirigidas
por um comit que respeitasse determinados requisitos, ser submetidas a medidas especiais de vigilncia e
controle pela autoridade especfica no que se refere a situao social e financeira, fixando-se a responsabilidade
civil dos representantes e mandatrios no exerccio de suas funes pelos danos ocasionados a terceiros. Os
diretores e administradores das associaes no registradas, por sua vez, poderiam ser responsabilizados
pessoal, solidria e ilimitadamente pelos danos causados a terceiros. E embora no pudessem ser desfeitas
como as que possuem registros, poderiam ser declaradas inexistentes por sentena judicial. s associaes
registradas eram concedidos diversos benefcios e faculdades para a tutela e representao dos interesses
profissionais, frente aos empregadores, trabalhadores e o Estado (BALELLA, op. cit., p. 36). Na Rssia, com
a introduo da Nova Poltica Econmica, voltou-se a admitir o capital e a indstria privada, separando-se os
sindicatos do poder estatal, limitando-se este tarefa de organizar a classe obreira e proteger seus interesses
frente ao estado empresrio e ao capital privado (BALELLA, op. cit., p. 40). Criou-se, em 1922, na Rssia, o
Cdigo de Trabalho: "La seccin XV del Cdigo Del Trabajo, que representa la nica disposicin emanada del
Goberno central que regula jurdicamente el Estatuto de los sindicatos profesionales, se limita a las solas
normas fundamentales, dejando aI Congreso Panruso, de los sindicatos Profesionales, el regular su aplicacin
prctica, segun sus propios dictmenes. " Aos sindicatos compete representar com amplos poderes os assalariados
em todas as questes relativas ao trabalho e bem-estar do operrio. Os sindicatos so registrados perante as
organizaes intersindicais, sem grandes trmites e nenhuma outra organizao que no as registradas pode
utilizar a denominao de "sindicato profissional". Os sindicatos possuem plena capacidade jurdica e gozam
de privilgios e facilidades. Os sindicatos cumprem suas funes por meio dos Conselhos de Fbricas, que
gozam de amplos privilgios e independncia (exceto quanto ao sindicato que responde) ou seus
representantes eleitos. O Congresso Panruso estabeleceu no mesmo ano que "el principio de La adhesin
voluntaria est reconocido como el mejor" embora no tenha feito constar tal princpio de forma definitiva
nos Estatutos sindicais, nem tenha abolido certas disposies que na prtica anulam tal liberdade de adeso
estabelecendo uma obrigatoriedade indireta (BALELLA, op. cit., p. 41). Na Itlia, em 29 de outubro, o Real
Decreto n 1.529, que nunca teve aplicao prtica, por no ter sido regulamentado, limitava-se a conceder s
organizaes profissionais, que reunissem determinados requisitos, a possibilidade de inscrever-se em especiais
registros, para obter a faculdade de designar os membros doadores e prestadores de trabalho nas entidades
onde eram admitidos, conforme o critrio de representao proporcional ao nmero de dependentes controlados.
Tratava-se, em verdade, de instituir um registro sem que lhes fosse concedida personalidade jurdica e sem
que a autoridade fosse investida de nenhuma faculdade de controle sobre suas aes efetivas (BALELLA, op.
ct., p. 50). Na Espanha, no mesmo ano, reformada "la ley de Accidentes del Trabajo, que haba regido
veintids afias, y se encomenda a los Jueces la imposcin de multas a los infractores de leys sociales, materia
hasta entonces de la competencia de las Autoridades gubernativas" (GRANIZO &:. GONZLES-ROTHVOSS,
op. cit., p. 30). Em 15 de maio, na Polnia, uma lei traz disposio sobre concesso de frias, abrangendo
todos os trabalhadores assalariados. O mesmo se d, na Letnia, em 24 de maro, e na Finlndia, em 1 de
junho (BALELLA, op. cit., p. 260). Em 15 de maro de 1923, na Itlia, o Decreto-lei n. 692 limita o trabalho
em 8 horas dirias e 44h semanais. Tal lei no se aplica aos domsticos, aos diretores e aos vigilantes. A lei
--
questo social, a doutrina vai prosseguir a passos largos na formulao de uma nOva
racionalidade para o direito, alguns falando, no entanto, de uma razo que seria
prpria de um novo ramo do direito, o Direito do Trabalho.
apresenta ainda inmeras excees e possibilidades de ampliao da jornada. Em 31 de dezembro, tambm na
Itlia, pelo Real Decreto n 3.126, so estabelecidas novas disposies sobre o dever de educao das crianas.
A lei estabelece que o ensino das crianas obrigatrio dos seis aos catorze anos, determinando que tal
obrigao se cumpra com a criao de classes diurnas e noturnas existentes nos municpios e dispondo,
ainda, que as escolas que sejam freqentadas por alunos trabalhadores fixem horrios compatveis com os
dos trabalhos consentidos pela lei aos menores de certa idade. O presente Decreto no altera a instruo ou
idade mnimas para o trabalho. Estabeleceregras para a educao em si (BALELLA, op. cit., p. 193). Em 22
de maio, de 1924, na Inglaterra, advm o Factories Bill, que reforma o Factory and Workshop Act, de 1901,
suprimindo toda a diferena entre trabalho de fbrica e trabalho a domiclio e eleva o nmero mnimo da idade
de doze para quatorze anos, em geral (BALELLA, op. cit., p. 191, nota 1). Em 5 de abril, de 1924, na
Checoslovquia, lei traz disposio sobre concesso de frias, abrangendo todos os trabalhadores assalariados
(BALELLA,op. cit., p. 260). Na Alemanha, em 23 de dezembro de 1926, so criados os Tribunais de Trabalho,
trazendo tambm a capacidade processual das associaes profissionais para toda controvrsia surgida de
contratos individuais ou coletivos de trabalho (BALELLA, op. cit., p. 31). Em 18 de maro, de 1926, na Itlia,
a Lei n 562, traz disposies especiais sobre o trabalho intelectual, "o qual exclui de sua aplicao 'toda
prestao que seja simplesmente de mo-de-obra', vale dizer, trabalhos materiais" (SANSEVERINO, op. cit.,
p. 60). Em 3 de abril, de 1926, na Itlia, a Lei n 563 e seu regulamento n 1.130, de 1 de julho, criam uma
organizao sindical apoiada no sindicato nico (um para cada categoria de trabalhadores e de empregadores),
na eficcia objetiva dos contratos coletivos, na ilegalidade da greve e do lock-out (que foram considerados
exerccio arbitrrio dos prprios direitos e reprimidos como delitos contra a economia pblica - art. 502 e ss.
do Cdigo Pena!), na instituio da Magistratura do Trabalho (BALELLA, op. cit., p. 51). Segundo Riva
Sanseverino, a associao profissional foi "dotada de personalidade jurdica de direito pblico" e "estava
sujeita a rigoroso controle, jurdico e poltico, por parte do Estado, mas estava em contrapartida investida de
amplos poderes em relao aos indivduos por ela legalmente representados, ou seja, no apenas em face de
seus associados, mas ainda em face de todos os indivduos pertencentes categoria para a qual a associao
havia obtido o reconhecimento" (SANSEVERINO, op. cit., p. 12). Real Decreto, de 6 de novembro (Lei de
Segurana Pblica), tambm na Itlia, dispe, em seu artigo 215, que o Prefeito tem faculdade para decretar
a dissoluo das associaes, de quaisquer classes, que desenvolvam atividade contrria ordem nacional ou
do Estado. O Decreto tambm permite que sejam confiscados os bens sociais. Contra a deciso do prefeito
pode-se recorrer ao Ministrio do Interior, mas contra a deciso deste no cabe recurso (BALELLA, op. cit., p.
46). Em 13 de novembro, ainda na Itlia, o Real Decreto-Lei n 1.825 estabelecia, em seu artigo 1 , que "o
contrato de empregado privado o que uma sociedade ou um particular, dirigentes de uma empresa, admitem
ao seu servio, em regra por tempo indeterminado, a atividade de outro contra ente, com Junes de colaborao,
tanto de conceito quanto de ordem, excluda, portanto, qualquer prestao que seja de simples mo-de-obra
(trabalhos materiais)" (SANSEVERINO, op. cit., p. 61). Na Espanha, em 23 de agosto de 1926, publicado
o Cdigo de Trabalho e em 26 de novembro, advm a "creacin de la Organizacin Corporativa Nacional, con
sus rganos jerarquizados que tenan por base los Comits paritarios, y culminaban en la Comisin delegada
de Consejos de Corporacin" (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 32). Em 6 de dezembro,
em Luxemburgo, lei traz disposio sobre concesso de frias, abrangendo todos os trabalhadores assalariados
(BALELLA, op. cit., p. 260). Advm na Itlia, em 30 de abril de 1927, a famosa Carta del Lavoro, mas o
contrato de trabalho ainda regulado pelo Cdigo Civil, arts. 1570, 1627, 1628, 1956, 1963,2139,2141,2142,
2144,2145 e pelo Cdigo do Comrcio, arts. 773,915,917 (que no dizem grande coisa). Na Espanha, em 22
de maro, de 1929, o Decreto-Lei implementou o Seguro-Maternidade, sendo regulamentado em 29 de janeiro
de 1930 e iniciado sua vigncia em 1 de outubro de 1931 (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit.,
p. 433). Em 21 de novembro, publicada a lei do contrato de trabalho, que em seu artigo 91 estabelece que a
greve e o lock-out no rescindem o contrato de trabalho. (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit.,
p. 359), mas o Ministrio do Trabalho declarava que rompiam, entretanto, os contratos de trabalho quando
se declarava que as greves tiveram por objeto questes alheias ao trabalho ou que no se submeteram aos
prazos fixados em lei (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 359). Em 8 de abril de 1932, ainda
CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I
.:::-----
329
Destaca-se, neste ltimo sentido, o texto de Alberto Asquini, publicado no
Archivo Giuridico, "Filippo Serafini", Modena, Societ Tipogrfica Modense, em 1926,
com o ttulo, "Sull'Autonomia del Diritto del Lavoro". .
Sustenta sua tese nas seguintes consideraes:
a) a importncia da matria regulada. "Basta recordar que o trabalho representa
uma forma de riqueza que se ergue de frente ao capital em proporo sempre mais
importante". Na sociedade moderna, industrial, e tambm na economia agrria, o
trabalho ganha . relevante importncia e como prova destaca a abundncia da legislao
especial que regula as relaes de trabalho;
b) a verificao de que do contedo das normas pode-se extrair que o trabalho
no considerado como coisa, mas como manifestao da personalidade humana,
razo pela qual mediante a legislao social no s o objetivo de garantir o equilbrio
econmico entre a posio do trablhador e a da empresa no interesse privado das
partes, mas antes do mais alto objetivo promover a "gradual elevao moral,
higinica, social do trabalhador". Neste sentido, v na legislao social a tutela de
um interesse coletivo: "a salvaguarda e o incremento da fora laboral no interesse da
economia coletiva da nao". Assim,. a legislao trabalhista se caracteriza como
uma legislao de ordem pblica;
c) a supremacia da regulao coletiva;
d) a utilizao, em larga escala, na jurisprudncia, da equidade, para a soluo
dos conflitos trabalhistas;
e) tendncia internacionalizao (fazendo meno expressa ao Tratado de
Versalhes, em sua Parte XIII).
Em 1927, encontra-se a obra de George Scelle, com a denominao Legislao
Industrial. O autor esclarece, no incio de sua obra, que o objeto de sua investigao "o
corpo de leis e regulamentos que governam as relaes entre empregadores e assalariados
na Espanha, uma lei fixou que a atuao das associaes profissionais seria vigiada pelas Delegacias provinciais
do trabalho (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 342). Em 4 de julho, foi alterado o Cdigo
de Trabalho, para introduzir regras precisas a respeito do pagamento de indenizaes em forma de renda e
implementao do seguro obrigatrio de acidentes de trabalho por produtores de incapacidades permanentes
ou mortes de trabalhadores (GRANIZO &. GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 400). Em 6 de maro de
1934, declarou-se, na Espanha, que a maioridade das mulheres se alcanava aos dezoito anos (GRANIZO &.
GONZLES-ROTHVOSS, op. cit., p. 312). Na Alemanha, em 20 de janeiro de 1934, entra em vigor a Lei de
Regulamentao do Trabalho Nacional, com 73 artigos, que se tratou da primeira lei social que, segundo Ren
Bollecker (La charte du travail du LHe Reich, 1937, p. IX), traduziu as concepes fundamentais do novo
Estado. Na Itlia, em 1941, a Lei n 14 deu valor jurdico Carta Del Lavoro, que havia sido aprovada pelo
Grande Conselho do fascismo, em 21 de abril de 1927, que trazia os princpios gerais do ordenamento estatal:
"tal ordenamento baseava-se: 1 - na negao do conceito de classe e, portanto, na supresso da luta de classes,
(a palavra 'corporao' era usada para indicar uma institucional colaborao entre capital e trabalho); 2 -
no princpio da subordinao de todo interesse, tanto de indivduos quanto de grupos, aos interesses gerais da
produo nacional e do Estado (caracterstica do regime fascista como regime autoritrio)." (SANSEVERINO,
op. cit., p. 12)
330
JORGE LDIZ SOUTO MAIOR
-
e determina a situao destes ltimos", destacando, inclusive, que se utilizar mais
propriamente de legislao operria ao invs de legislao industrial, que apresenta um
conceito mais amplo(27). Na sua viso ainda que a expresso "legislao operria" parea
negligenciar um importante sujeito do direito, o empregador, o fato que "a legislao
operria foi feita para o operrio. um 'direito operrio', concebido primeiro para Os
assalariados das manufaturas e usinas e que em seguida se estender a todos os assalariados
para lhes permitir defender, com armas iguais e frequentemente com armas prprias, sua
situao social,. em face do empregador e do capital. "(28)
J se tem em sua obra, no entanto, uma proposio jurdica de suma 'importncia
para a consagrao do Direito do Trabalho, qual seja, a negao da existncia de
contrato de trabalho na base da relao jurdica entre empregado e empregador, na
medida em que no h discusso acerca das condies de trabalho. Com o engajamento
do trabalhador na estrutura produtiva e, advindo da, naturalmente, a aplicao de
um estatuto jurdico, o que d origem relao jurdica no um contrato, mas um
"a to-condio" (
2
9).
Alm disso, destaca-se sua crtica concepo contratual do direito civil,
afirmando que se trata de uma concepo hoje bizarra e mesmo chocante, uma vez
que as ideias jurdicas e sobretudo sociais evoluram bastante. Assim, aduz: "Nossa
concepo da dignidade humana repugna a noo da locao de servios tal qual a
define o ttulo II do Cdigo do Trabalho, porque ns compreendemos que no se
pode alugar sua fora de trabalho separando-a do corpo fsico do indivduo e que,
por consequncia, segundo o termo ainda empregado quando se trata da domstica,
o indivduo que se aluga. O direito revolucionrio proibiu que se venda, mas permitia
que se alugue. Nos no admitimos mais hoje nem um nem outro, e porque ns
procuramos uma interpretao jurdica do engajamento. "(330)
Assim, conclui: "O contrato de trabalho no portanto um aluguel, um acordo
de vontade pelo qual uma pessoa se engaja a executar temporariamente trabalhos
condizentes com sua profisso, por conta e direo de uma outra pessoa que se
obriga a lhe pagar durante o mesmo tempo um salrio convencionado. "(31)
Em 1933, Juan Balella publica, em Madrid, a obra, Lies de Legislao do
Trabalho
(32
), na qual a noo de um direito especfico vai para a legislao trabalhista
vai aparecer sem rodeios. Primeiramente explica o ator que "EI conjunto de normas
jurdicas que se refieren a las clases trabajadores constituye la legislacin del trabajo".
Em seguinda, no entanto, esclarece, ainda que em nota de rodap, que "EI trmino
'legislacin' es aqui usado en el significado lato de 'derecho"'(33).
(327) SCELLE, George. Prcis elementaire delgslaton ndustrelle. Paris: Recueil Sirey, 1929, p. l.
(328) Idem, p. 2.
(329) Ibdem, p. 174.
(330) Ibdem, p. 176.
(331) Ibidem, p. 176.
(332) BALELLA,]uan. Lecciones de legslacin del trabajo. Traduccin: Teodomiro Moreno. Madrid: Editorial
Reus, 1933.
(333) Idem, p. l.
-
E prossegue, buscando identificar quais seriam as normas que compem a
legislao trabalhista e qual seria a sua finalidade:
"Estas normas pueden consistir en disposiciones legislativas verdaderas y propriamente dichas, en
clusulas contractuales de carcter colectivo o individual estipuladas entre dadores y prestadores de
obra, y, en fin, en principios jurdicos formados y nacidos de la adaptacin de los principios generales del
derecho a las relaciones jurdicas especiales que interesan directamente a los trabajadores.
( ... )
Las leyes del trabajo, en los Estados modernos, tienen, en general, fines de tutela y de valonzacin de
Ias clases trabajadoras; y decimos en general, porque alguna vez estas leyes pueden proponerse limitar,
en inters de la colectividad, el ejercicio, por parte de dichas clases, de determinados derechos, comunes
a todos los ciudadanos ... " (334) - grifou-se.
O autor divide a legislao do trabalho em quatro grupos de normas: as leis que
se propem a tutelar as classes trabalhadores nas suas relaes contratuais com os
doadores de trabalho, as leis que regulam as associaes profissionais, aquelas que
instituem e regulam providncias conhecidas sob o nome de seguridade social e, por
fim, aquelas que se referem tutela do trabalhador no exterior.
O autor evidencia, ainda, que "um interes particular presentan para la legislacin
del trabajo (si bien las considere de modo indirecto y reflejo, siendo como san, casi
exclusivamente, materia de derecho constitucional) las disposiciones relativas a la
representacin de los intereses profesionales en los rganos Jegislativos o administrativos
dd Estado"03S).
Tambm em 1933, Jos Manuel Alvarez(336) j se refere a um "direito operrio",
sendo que para o seu exame parte da seguinte indagao: "como h de ser distribuda
a riqueza?", posicionando-se no sentido de que esta a questo social que desafia a
construo de uma nova ordem.
A respeito da teoria liberal, sentencia: "esta doutrina individualista, desacreditada,
abatida pela fora dos fatos" (337). .
A sua anlise sobre a legislao trabalhista traz uma srie de breves consideraes
sobre o socialismo, o marxismo, o trabalho como a nica fora criadora do valor
social, o socialismo de ctedra ou escola de poltica social (os reformistas), a escola
social crist, o solidarismo, o armonicismo, o fascismo, para, ao final, chegar ao
conceito de direito operrio, que, segundo o autor "o conjunto de normas de Direito
objetivo que regulam as relaes entre dadores de trabalho e trabalhadores e outras
questes aferentes inspiradas em um fim de tutela para a classe trabalhadora e em
evitar os conflitos sociais" (338) .
(334) Ibidem, p. l.
(335) Ibidem, p. 4.
(336) ALVAREZ, Jos Manuel. Derecho obrero. Madrid: Editorial Reus, 1933.
(337) Idem, p. 5.
(338) Ibidem, p. 13.
332
JORGE LUIZ SOUTO MAIOR
-
o direito operarIO aparece, assim, como "um direito de classes". Nesta
perspectiva, "Qualquer lei para ser classificada de operria em sentido tcnico deve
partir da diferenciao entre patres e operrios; isto , que sua aplicao se d em
funo de uma condio subjetiva, a de trabalhador"(339).
E prossegue:
... toma parte mais da natureza de Direito pblico que de privado. A livre
vontade, nervo do Direito privado, acha-se fortemente restringida neste
direito. Assim, so irrenunciveis os benefcios desta legislao, nulos os
pactos que contradigam suas normas, atenua-se o dogma processual da
rogao etc. um direito de tendncia universal ou internacional, pois
com escassas diferenas atende a um contedo uniforme nos pases
civilizados. , em definitivo, no momento presente, um Direito substantivo
que no se encaixa nem no civil nem no administrativo. So notrios os
fracassos das legislaes que se contentaram simplesmente em modificar o
clssico contrato de arrendamento de servios(340).
E vai alm:
No Direito Administrativo foroso conceber a administrao em uma
situao' de privilgio, realizando atos de poder, e essa situao de poder
estaria mal conciliada com o princpio que informa toda a legislao operria:
o da proteo do trabalhador frente a todos, at mesmo frente ao Estado(341).
E, sobre a denominao desse ramo do direito, Alvarez explica:
preferimos, com Scelle e Maday, o nome Direito operrio Legislao do
Trabalho, Industrial e Direito Social, pelas seguintes razes: 1 A palavra
legislao se emprega ordinariamente para designar um Direito de contedo
meramente positivo, e o Direito operrio suscetvel de uma exposio
metodolgica cientfica, independente de seu aspecto positivo, como
informado em princpios filosficos especiais. 2 Porque a objeo que se
fazia a esta denominao, de que parecia restringir a esfera de aplicao
deste Direito, na atualidade inexata, j que na linguagem corrente e no
tecnicismo jurdico operrio equivale ao extenso conceito legal de
trabalhador. 3 Porque o termo industrial demasiado extenso e, por outra
parte demasiado restrito, j que o contedo no se refere s ao operrio da
indstria. 4 Porque o termo social o menos adequado, posto que todo
Direito social ao dar-se por e para a sociedade. 5 Porque a denominao
por ns aceita a que mais se assemelha oficial das escolas a cujos alunos
esta obra principalmente encaminhada, e porque a que ir se impor no
tecnicismo cientfico. 6 Porque Legislao do Trabalho, ainda que o contrato
(339) Ibidem, p. 14.
(340) Ibidem, p. 14.
(341) Ibidem, p. 15.
-
de trabalho seja a questo medular do Direito operrio, existem igualmente
questes aferentes de grandssima importncia, e, por outra parte, uma grande
esfera do trabalho - artesos - cai fora de sua regulao. (342)
Em 1937, Riva Sanseverino vai afirmar, categoricamente: "A autonomia do Direito
do Trabalho resulta com suficiente clareza quando se consideram os requisitos que a
mais autorizada doutrina exige, em geral, para a autonomia de qualquer ramo da
cincia do direito"C343l, destacando que sobretudo esta autonomia se justifica em
razo do princpio da proteo do contratante economicamente mais dbil.
Aps o trmino da 1 Guerra, com o impulso dado pelo Tratado de Versalhes,
que a formulao terica em torno de um Direito do Trabalho vai ganhando corpo, o
que exclui, plenamente, a ideia de que o Direito do Trabalho teria surgido com o
advento das primeiras leis voltadas ao trabalho industrial no sculo XIX tanto quanto
confere ao Direito do Trabalho uma posio de relevncia no contexto da reconstruo
da humanidade aps o primeiro colapso capitalista.
Mas, bem mais que a formulao de um ramo especfico do Direito, a valorao
efetivamente social da legislao trabalhista desafiava o terico a buscar argumentos
que superassem os obstculos do Direito Civil, que deveria, ento ser definitivamente
alterado no apenas nas relaes de trabalho, mas para as relaes sociais em geral.
Em suma, o que se propugnava era a reformulao terica da prpria teoria geral do
Direito, at porque os autores que cuidavam da anlise da legislao operria ou
eram civilistas ou comercialistas, visto que o prprio Direito do Trabalho no era
constitudo enquanto matria jurdica especfica.
Interessante, neste aspecto, a figura de Orlando Gomes, autor brasileiro de
origem civilista, que, em 1941, em obra paradoxalmente intitulada "Direito do
Trabalho" (344) , dizia que a legislao trabalhista "o mais' importante processo
normativo da socializao do Direito". De fato, o autor negava-se a tratar de uma
simples especializao das disciplinas jurdicas, pois se "os princpios que a informam
contrariam os postulados fundamentais do sistema jurdico tradicional", no se poderia
negar que as leis sociais estariam exercendo uma profunda influncia na evoluo do
Direito como um todo(345). Assim, estaria em processo a constitio de uma nova
ordem jurdica inteiramente distinta, que sofreria "o influxo marcante do esprito
que anima a legislao do trabalho" (346) .
Para explicar sua posio, o autor retoma a evoluo do trabalho social, passando
pelo escravismo, servido at o trabalho livre. Evidencia como nos primeiros o
instituto chave era a propriedade, tanto da terra, quanto dos meios de produo, a
(342) Ibidem, p. 15-16.
(343) SANSEVERINO, Riva. Corso de diritto dellavoro. 1937, p. 16.
(344) GOMES, Orlando. Direito do trabalho. Salvador: Edies Frum, 1941.
(345) " ... no se pode negar que as leis sociais esto exercendo uma profunda e decisiva influncia na evoluo
do Direito." (GOMES, op. dt., p. 3)
(346) GOMES, op. cit., p. 4.
includos o trabalhador. Nesse sentido, o advento do trabalho livre traz uma grande
alterao: a emancipao do trabalhador, sua elevao condio de sujeito de direito
ao invs de objeto do direito, tendo tal dissociao repercutido profundamente na
organizao jurdica.
O autor continua destacando como a soluo jurdica adotada poca,
entretanto, somente serviu para gerar maiores descontentamentos entre os
trabalhadores e sua opresso: "o vil erro dos liberais consistira em acreditar que os
homens se tornariam iguais pela virtude miraculosa de um preceito jurdico que
assim os considerasse" (347).
E, acrescenta:
O tratamento jurdico desigual , por conseguinte, uma condio da harmonia
social, impondo-se, logicamente, como a mais importante funo das normas
jurdicas. O Direito reencontra, assim, seu sentido orgnico de instrumento
eliminador ou, ao menos, amortecedor das desigualdades sociais.
Pois bem, a desigualdade de tratamento jurdico uma iniciativa das leis
sociais, no campo do Direito positivo. So elas uma expresso inequvoca
do direito desigual.
A princpio, a legislao do trabalho, ainda confusa e heterognea, deu a
impresso de que no passaria de um conjunto de regras destinadas a
ordenar relaes, cuja complexidade exigia uma regulamentao casustica,
incompatvel, por este motivo, com o sistema do direito comum.
Outros acreditaram que seria um meteoro jurdico, que no deixaria
vestgios de sua passagem, assim que. cessasse essa agitao social de que o
mundo moderno est sendo teatro.
Finalmente, cuidaram muitos que se estaria formando, por cissiparidade, um
novo ramo da rvore jurdica, como outrora, nascra o Direito Comercial.
Enganam -se todos.
Mais do que isso, as leis sociais conteem, na originalidade de seus preceitos,
o embrio da nova ordem jurdica que corresponder, economicamente,
era industrial. (348) - grifou-se.
Para o autor, acreditando que o que economicamente mais importante,
tambm o mais importante juridicamente, na era agrcola o instituto-chave era a
propriedade. Na era industrial, haver uma troca, passando a ser o trabalho tal instituto
chave. Nesse sentido adverte que o que estaria em curso seria o surgimento de uma
nova ordem e no apenas um ramo autnomo, diante da incompatibilidade deste
com os princpios e institutos do Direito Civil(349).
(347) Idem, p. 11.
(348) Ibidem, p. 12.
(349) Ibidem, p. 13.
Haveria uma incompatibilidade incontornvel dos novos institutos jurdicos com
os preexistentes.
Em suas palavras,
A crescente importncia do trabalho como fator da produo advogava,
para a transformao do Direito, a adoo de um critrio trabalhista.
Essa transformao se vem processando, porm, por meio do condenvel
mtodo de reformas parciais. Novas instituies jurdicas alinham-se ao
lado das instituies clssicas. Novos preceitos substituem ou completam
velhas regras. A doutrina, atnita, fornece jurisprudncia conceitos
elsticos destinados a reanimar princpios agonizantes, como acontece com
a noo de abuso de direito.
Relaes existem, entretanto, que no comportam esse ajuste artificial. (350)
A respeito dos que defendem a autonomia do Direito do Trabalho, o ilustre
autor afirma que tal ideia "estar superada, se entendidos os preceitos dessa legislao,
no seu justo valor e na sua precisa significao". (351)
E, aps citar o pensamento de Gallart Folch(352\ que saa' em defesa da autonomia
. do Direito do Trabalho, arremata:
No possvel admitir-se a existncia de um ramo jurdico autnomo que
esteja em contradio aberta e irredutvel com o tronco a que deve estar
unido. Si os galhos da rvore jurdica devem alimentar-se da mesma seiva,
porque haurida no mesmo terreno social, no se compreende que possam
ser nutridos diferentemente. Como conceber, com efeito, o nascimento e a
viabilidade de uma cincia jurdica especializada, cujo organismo se sustenta
de alimento que repugna ao organismo-mater que o transmite? (353)
Dada a grandiosidade da obra legislativa de cunho trabalhista, considerada
essencial para a reconstruo da sociedade como um todo, o que estava mesmo em
curso era a formulao de uma nova racionalidade para o Direito e no apenas a
construo de um novo ramo jurdico.
Essa nova racionalidade social, humana e democrtica, ademais, estava se
inserindo na configurao poltica dos Estados e em suas relaes internacionais,
conforme comprovara o Constitucionalismo Social.
(350) Ibidem, p. 15.
(351) Ibidem, p. 16.
(352) "O notvel publicista espanhol Gallart Folch, por exemplo, examinando, com a habitual acuidade e
segurana, o problema, sustenta ser o Direito do Trabalho uma especialidade jurdica, 'porque sus instituiciones
han brotado, obedeciendo a causas que les san especificas, porque tiene factores prprios de desarollo, porque
su matria est perfectamente delimitada en la realidad social y porque sus fundamentos doctrinales san
diferentes de los de las otras ramas del Derecho'." (GOMES, op. cit., p. 17)
(353) GOMES, op. cit., p. 17.
336 JORGE Lurz SOUTO
11.2. A racionalidade do Direito Social
o Direito Social, posto, ento, como a ordem necessria para o capital e o
trabalho, precisa ser bem compreendido antes de se passar leitura das pginas
seguintes, nas quais se tentar demonstrar que estamos, ainda, no perodo de afirmao
do Direito Social, o que pressupe, como dito, resistncias que lhe impem
contradies e favorecem momentos de retrocesso.
Pois bem, tratando da teoria geral do Direito, alguns autores brasileiros da
atualidade, como Roberto Senise Lisboa e Rizzato Nunes, destacam o carter solidrio
do Direito, mas no chegam a construir uma teoria em torno do Direito Social.
Roberto Senise chega a afirmar com todas as letras que "ao regular as relaes
privadas e possibilitar a expanso da liberdade individual, oliberalismo no obteve o
xito necessrio em promover, na prtica, a defesa dos direitos da decorrentes"(54),
estabelecendo o pressuposto de que na "ps-modernidade" h uma conciliao entre
a liberdade e a solidariedade social, tendo como elo a dignidade humana(355).
Mantm, no entanto, a separao entre Direito Civil e "demais "ramos da cincia
jurdica", fixando o direito como um sistema aberto, no qual prevaleam os princpios
jurdicos" (356). Quan9.o se refere aos princpios, no entanto, reafirma a existncia da
autonomia da vontade, embora vinculando-a aos limites estabelecidos pelas normas
jurdicas de ordem pblica e de interesse social e diz que "uma aplicao mais
principiolgica do direito no significa a manuteno de noes vagas, abstratas e
imprecisas, como aquelas que proliferaram aps a 1 Guerra" (357) , como se a demanda
por justia social fosse um devaneio desarrazoado.
Rizzato Nunes(358) reconhece que as complexidades sociais, existentes desde o
final do sculo XIX, exigiram mudanas no Direito. Mas, essas mudanas foram no
sentido da criao de ramos do Direito.
Em sua viso,
Sob o aspecto funcional, bom que se coloque, a especializao no meio
social uma simplificao do aumento da complexidade, fruto de um
processo de "escolha" (seletividade) das opes que se apresentam como
possveis de ser tomadas.
(354) LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: teoria geral do direito civil. So Paulo: Saraiva, 2004,
vol. 1, p. 50.
(355) Idem, p. 54.
(356) Ibidem, p. 55.
(357) Ibidem, p. 56.
(358) "Contudo, a partir do final do sculo XIX e especialmente no sculo XX, aps a Primeira Guerra
Mundial, as sociedades comearam a crescer, tomando-se cada vez mais complexas"; "Obviamente o Direito
no podia ficar margem desse processo e foi aos poucos ganhando feio muito similar em termos de
complexidade"; "O Direito, reflexo e ao mesmo tempo determinante das coisas, acompanhou todo esse
movimento" (NUNES, Rizzato. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 2).
-
Quanto mais complexa for a sociedade, mais seletividades ela gera, e
consequentemente a crescente especializao. Em outras palavras,
aumentando as possibilidades de escolha, o homem j no pode dar conta
de tantas quantas existam, e, obrigado a optar entre elas, acaba por agir
em reas mais restritas, tornando-se assim um especialista. (359)
Este autor, a bem da verdade, faz vrias proposies de alta relevncia,
mesmo a destacar a importncia de se "pensar abertamente na funo social do Direito
e no papel social exercido pelos que o operam - todos: estudantes, professores,
profissionais especficos: advogados, juzes, procuradores de justia, delegados etc.
E isso comea no estudante, que deve ser chamado a participar do debate, como
aquele que est comeando a pensar o Direito" (360) .
Adverte, ainda, que
no s o Direito e a chamada Cincia do Direito merecem receber essa
crtica, mas todas as escolas cientficas, uma vez que qualquer delas oculta
formas de poder e manipulao. Empirismo, racionalismo, dialtica etc.;
qualquer que seja o mtodo, pode e deve ser investigado pelo resultado
obtido e pelo elemento instrumental no declarado e oculto no conjunto
discursivo dos enunciados que apresentam seus axiomas. A rigor, o conjunto
de proposies das escolas oculta ideias nem sempre declaradas e crenas
que fundamentam o prprio mtodo e, assim, as respostas obtidas. (361)
Chegando proposio:
Com efeito, a pessoa humana, parte da natureza, da sociedade e,' pois, do
Direito, um ente nuclear do sistema jurdico, determina a intersubjetividade
cogente da essncia do Direito e consagra a valorao do justo no seu ser.
As necessidades humanas, advindas da constatao do ser biolgico e
psicossocial, provocam uma permanente atualizao do sistema jurdico
baseada na fora imanente e transcendente do princpio da Justia.
Este pautado pela atributividade intrnseca ao primado do respeito
dignidade da pessoa humana. (362)
O que h de equivocado na construo terica do Direito, tradicional ou
moderna, com reflexo na crtica que lhe direcionada, o pressuposto adotado da
preservao de um 'Direito Civil, como ponto central do sistema jurdico, do qual
irradiam os demais ramos do Direito. A teoria geral do Direito a teoria do
Direito Civil, que, para manuteno de sua prpria nomenclatura, guarda razes
do Direito liberal.
(359) NUNES, op. cit., p. 2-3.
(360) Idem, p. 38.
(361) Ibidem, p. 17.
(362) Ibidem, p. 19.
338
JORGE LUIZ SOUTO
A introduo do humanismo e da solidariedade no mago da Teoria Geral do
Direito no se faz ao ponto de abalar, decisivamente, as concepes tericas do Direito
Civil. Mas, pela explanao histrica apresentada, h um profundo Corte
epistemolgico com o advento das guerras mundiais, que exigiu uma ruptura com o
passado. Ainda que se tenha preservado o modelo capitalista de produo, a frmula
jurdica criada nada tinha a ver com os postulados anteriores, que se mostraram
ineficazes para a preservao da paz mundial.
Pode-se dizer que a legislao trabalhista criada foi a forma encontrada pela
burguesia para se manter no poder, controlando a classe trabalhadora.
Como diz Celso Naoto Kashiura Jnior,
... 0 real motivo por trs disso no foi o bem-estar do trabalhador; foi a
sobrevivncia do capitalismo. Era preciso sacrificar em parte os capitais
individuais para que o capital em geral pudesse se perpetuar. Se alguma
diferena foi Teconhecida, foi para no reconhec-la toda. Se certa proteo
ao trabalhador foi institUda, foi para deix-lo ainda 'desprotegido' no que
interessa. Toda a 'proteo' erigida em nome do trabalhador permitiu
precisamente a continuidade da relao entre trabalho e capital, na
superfci.e, em termos de circulao mercantil - portanto, precisamente
no 'terreno' dos direitos humanos. (363)
Essa viso, embora no seja. completamente falsa, bastante reduzida quanto
ao que de fato se passou, que, por bvio, tambm no foi a mera compreenso do
Estado Liberal com relao s injustias de que eram vtimas os trabalhadores.
O Direito do Trabalho, como se est procurando demonstrar, no surgiu
concomitantemente com a legislao trabalhista burguesa do sculo XIX, sendo, de
uma construo terica, imbuda de propsitos de efetiva socializao do Direito, que foi
se produzindo no final do sculo XIX / incio do sculo XX, proporcionando uma mudana
radical na prpria raiz do Direito, ou, em outras palavras, na Teoria Geral do Direito.
Alm disso, mesmo no que se refere legislao trabalhista propriamente dita,
no se pode perder de vista b potencial revolucionrio que ela carrega enquanto
"conquista" dos trabalhadores, que no deixa de ser ,mesmo quando entregue pela
classe dominante para no perder tudo.
Assim, mesmo a lei trabalhista' burguesa, ainda que inserida no contexto terico
do Direito burgus - e at por isso, fadada a no ser de fato aplicada - representava
um incentivo organizao dos trabalhadores, que lhes permitiu estabelecer uma
contestalo primeiro prtica e depois terica ao sistema em que estavam inseridos.
E, de todo modo, no se pode jamais negar ao menos um certo efeito humanista na
referida legislao, visto que as condies de trabalho eram, de fato, desumanas.
(363) KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Crtica da igualdade jurdica: contribuio ao pensamento jurdico
marxista. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 143.
0.RSO DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I 339
Com toda essa construo terica produzida ao longo de dcadas, chega-se no
incio do sculo XX, concretamente, passagem do Direito Liberal para o Direito
Social, influenciando na prpria configurao do Estado.
H, por assim dizer, uma evoluo da conscincia sobre a realidade, permitida
pela nova racionalidade jurdica do Direito Social.
Como j visto, mas vale neste instante repetir, na concepo liberal havia uma
separao entre moral e direito, este impulsionado pelo carter obrigacional e aquele
por uma espcie de dever, cujo efetivo exerccio depende, unicamente, da livre vontade
dos indivduos(3
64
).
Como consequncia, os postulados bsicos de um Direito na ordem liberal(365)
eram: a) a preocupao com o prximo decorre de um dever moral: tornar esse
dever em uma obrigao jurdica elimina a moral que deve existir como essncia da
coeso social; b) todo direito obrigacional emana de um contrato: a sociedade no
deve obrigao a seus membros; s se reclama um direito em face de outro com
quem se vincule pela via de um contrato; c) a desigualdade social consequncia da
economia (e a igualdade, tambm): quando o direito procura diminuir a desigualdade,
acaba acirrando a guerra entre ricos e pobres (ricos, obrigados. benevolncia, buscam
eliminar o peso do custo de tal obrigao; pobres, com direitos, tornam-se violentos);
d) a fraternidade um conceito vago que no pode ser definido em termos
obrigacionais; e) o direito s tem sentido para a liberdade nas relaes
intersubjetivas, pressupondo a igualdade (a' ordem jurdica tem a funo de impedir
os obstculos liberdade); f) o direito no pode obrigar algum a fazer o bem a outra
pessoa; g) "em uma sociedade constituda segundo o princpio da liberdade, a pobreza
no fornece direitos, ela confere deveres" (366) .
Essa ideia inicial do modelo liberal avana com a insero da noo de
responsabilidade civil, fixada no art. l.382 do Cdigo Civil francs. Trata-se, no
entanto, ainda, de uma obrigao ambientada no modelo liberal e, portanto, por este
influenciada.
Assim,mesmo com o' adirento da responsabilidade civil, continua-se dizendo
que os riscos a que se sujeitam os trabalhadores num ambiente do trabalho no
podem ser imputados a quem os subordina e muito menos sociedade(367). As
incertezas da vida e os seus riscos atingem, a todos igualmente, no se trata, pois,
de atributo de uma certa classe de homens. Assim, cabe a cada um ganhar sua
segurana no exerccio pleno da liberdade. A previdncia, de natureza individual,
apresenta-se, pois, como a virtude liberal por excelncia. "Riqueza e pobreza tm
uma mesma origem, a liberdade. O pobre poderia ser rico pela mesma virtude que
fez a riqueza do rico. Assim, assegurar seria apenas uma atribuio de cada um.
(364) EWALD, Franois. Historie de l'tat Providence: les origines de la solidarit. Paris: Grasset, 1996, p. 23.
(365) Conforme lies de EWALD, op. cit., p. 23 e ss.
(366) EWALD, op. cit., p. 35.
(367) Idem, p. 35.
340 JORGE LUlZ SOUTO MAIOR
Querer descarregar sobre outro a sua responsabilidade, abdicar de sua liberdade,
renunciar a sua qualidade de homem, desejar a escravido" (368) .
Neste sentido, h, sobretudo, uma responsabilidade de cada um por atingir os
meios de sua sobrevivncia, inclusive quanto aos aspectos dos riscos presentes e
futuros. "Em outras palavras, no modelo liberal no h vtimas. Neste sentido,
inicialmente, apenas o fato de sofrer um mal no vos confere nenhum direito sobre
nada. Neste sentido, ainda, somente prpria vtima, qualquer que sejam os
sentimentos de piedade e de compaixo que ela possa inspirar, supostamente sempre
o autor de seu destino"(369).
Pela noo jurdica de responsabilidade civil no modelo liberal, portanto, "no
h nenhum desejo de uma ao corretiva da sociedade sobre a natureza. A
responsabilidade jurdica apenas remete as coisas ao seu estado: ela no corrige, ela
restabelece, repara"(370). Assim, para surgir a obrigao decorrente da responsabilidade
civil no basta que se cause dano a algum, essencial que se demonstre a sua culpa,
sendo a ausncia de culpa presumida e interferindo na avaliao desta os aspectos
culturais determinados pelo pensamento liberal, ou seja, a verificao, com relevo,
da responsabilidade da pretensa vtima no que tange ao cumprimento de sua obrigao
de cuidar de si mesma, exercendo, na sua plenitudade, a liberdade.
Alm disso, reconhece-se que a vida social no modelo liberal cheia de dificuldades
e, cabendo a cada qual livrar-se delas, so, naturalmente, impostos s pessoas alguns
modos de agir, que podem at causar dano a algum, mas como so efeitos do exerccio
da liberdade, na busca da satisfao de interesses individuais, que se pem base do
desenvolvimento do modelo, no so suflcientes para se imputar ao autor do dano uma
responsabilidade, pois em tais circunstncias no h culpa. Como explica Franois
Ewald, "esta uma consequncia inelutvel do princpio da liberdade do trabalho e da
indstria e da concorrncia que ela resulta". A concorrncia seria, portanto, como
demonstra Ewald, "a garantia de poder impunemente causar certos prejuzos a
outros"(371).
Em suma, a culpa para se chegar responsabilidade a "expresso e guardi da
prpria racionalidade liberal"(372).
Na nova racionalidade jurdica, que conduziu formao do Direito Social e,
consequentemente, no Estado social a lgica s pode ser outra, sendo de se dar
destaque ao fato de que essa alterao foi introduzida, sobretudo, para se chegar
soluo do major problema social do sculo XIX, os acidentes do trabalho, que no
poderiam ser deviaamente cuidados na concepo jurdica liberal.
(368) Ibidem, p. 36.
(369) Ibidem, p. 35-37.
(370) Ibidem, p. 37.
(371) Ibidem, p. 38.
(372) Ibidem, p. 39.
Fundamentalmente, difere o novo modelo jurdico do que lhe antecedente e
contrrio no aspecto da solidariedade, que deixa o campo da ordem moral para se
integrar o campo da coero jurdica, reconhecendo-se que do vnculo social advm
a responsabilidade de uns para com os outros.
Chegar-se a esta proposio jurdica mesmo uma necessidade no ps-guerra,
pois a quantidade de pessoas vitimadas pela guerra extremamente grande e essas
por serem mutiladas ou rfs no teriam a mnima condio de sobrevivncia, sem
um aparato de .natureza social. No h como dizer que essas pessoas possuem direitos,
identificando um ente obrigado a seu cumprimento, a partir do pressuposto terico
do Direito Liberal.
A nova concepo de Direito, transcende as relaes individuais, alcanando o
ser humano pelo simples fato de ser integrado "famlia humana". Todos possuem
responsabilidade com relao a todos, reconhecendo-se uma relao jurdica bsica
preexistente a qualquer relao jurdica de natureza especfica. Somente, assim, o
Estado, que a configurao jurdica, institucionalizada, da sociedade, pode ser visto
como ente responsvel pelo cumprimento de direitos aos cidados, pelos simples
fato de estarem vivos, integrando-se a esses direitos o mais evidente de todos que o
de se manterem vivos e com dignidade. somente assim tambm que todas as pessoas
so integradas ao mesmo contexto no apenas como titulares de direitos, mas como
detentores de obrigaes, sobretudo no que se refere a cumprir as obrigaes
necessrias satisfao do projeto coletivo para a garantia, pelo Estado, de tais
direitos, atingindo, principalmente, as entidades econmicas que, na realidade
capitalista, buscam impor modos de vida que satisfao aos seus propsitos.
Na ordem social que se busca conferir ao capitalismo, cumpre ao Estado a
promoo de todos os valores que preservem a dignidade humana, na sua inteireza,
independente da condio econmica ou da sorte de cada um. Dentro desse contexto,
concebe-se que na produo capitalista, que permite a utilizao do trabalho humano
de outrem para gerao de riquezas prprias, decorrem obrigaes que vo muito
alm daquelas estabelecidas em "clusulas contratuais".
Retomando o dado pertinente ao acidente do trabalho, alvo da preocupao
terica ainda no sculo XIX, reconhece-se que a figura do contrato era o que
fundamentava a desvinculao obrigacional do empregador frente aos acidentes do
trabalho, na medida em que estabelecia a fixao de que no havia vinculao pessoal
entre os contratantes, pois os objetos do contrato eram a venda da fora de trabalho,
desvinculada do trabalhador, e a remunerao, como contrapartida devida pelo
empregador. Conforme explica Franois Ewald, nos termos do Cdigo Civil francs,
de 1804, "o trabalhador um contratante: ele no aluga a si, mas a sua fora de
trabalho. Segundo esta anlise, os riscos do trabalho lhe pertencem, sendo o salrio
a contrapartida" (373).
(373) Ibidem, p. 288.
342 JORGE LUIZ SOUTO M A ~
Mas, parecia cada vez mais urgente dar uma resposta jurdica adequada a esta
realidade. No exagero dizer que o acidente do trabalho, dada a sua enorme
incidncia e seus terrveis efeitos (equiparveis ao de uma guerra, ou piores), foi um
dos fatos sociais mais determinantes para iniciar uma mudana do modelo jurdico e
poltico do Estado, conforme demonstra, com riqueza de detalhes histricos, Franois
Ewald, em sua clebre obra, Histria do Estado Providncia, j mencionada.
Como diz Franois Ewald, "os acidentes do trabalho foram a ocasio de uma
dupla linha de formao do direito social. A primeira a linha jurdica da responsabilidade
civil: o direito social apareceu nos seus impasses, como seu reverso, pela necessidade
de preencher suas lacunas. Ele pertencia a um direito novo de fazer desaparecer estes
'sofrimentos imerecidos' que o direito comum no chegava a reduzir" (374) .
A questo dos acidentes do trabalho, assim, "foi o lugar privilegiado da expresso e
de condensao do conflito das responsabilidades"C375\ alastrando-se para a base de
formao do direito e do prprio Estado, e dando origem, mais tarde, ao Estado
Providncia.
Embora o Cdigo Civil francs contivesse regra prevendo a responsabilidade
civil, diante da necessidade da demonstrao de culpa do empregador, apenas em
20% dos casos levados Justia o trabalhador podia esperar receber alguma
indenizao
(376
) .
A partir de 1880 estabelece-se um debate acerca da impossibilidade concreta
do trabalhador de produzir, no processo, a prova da culpa do empregador. Conforme
manifestao de Girard, "Na:maioria dos casos o direito do operrio desaparece
entre suas mos. E no lhe serve a nada que este direito exista, vez que ele no pode
Juridicamente prevalecer" (377) .
O problema no solucionado gerava, no entanto, novo problema ainda mais grave.
Segundo Franois Ewald, "O direito da responsabilidade - tal como concebido -
encorajava a guerra social" (378). Os empregadores, ento, tentam encontrar mecanismos
para minimizar o problema, institucionalizando as caixas de seguros, que tambm
serviam para assegurar o recrutamento e a fidelidade de uma mo de obra operria em
indstrias que, como as minas, eram conhecidas por seus perigos(
379
).
Alguns preferiam utilizar tticas para evitar qualquer responsabilidade, tais como
a de "colocar o operrio na posio de ser ele mesmo juridicamente encarregado de
sua prpria segurana" (380) . Assim, recupera-se a ttica da subcontratao, afastando-
-se a obrigao do empresrio no caso da ocorrncia de um acidente do trabalho.
(374) Ibidem, p. 293.
(375) Ibidem, p. 188.
(376) Ibidem, p. 210.
(377) Ibidem, p. 21l.
(378) Ibidem, p. 21l.
(379) Ibidem, p. 212-213.
(380) Ibidem, p. 214.
~ s o DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I
343
Mas, conforme relata Franois Ewald, "Os tribunais desvendam o artifcio e declaram
na ocasio, como verdadeiro critrio da relao salarial, o poder de direo do
empregador e a situao de subordinao do assalariado"(381).'
Fato que para a correo do grave problema social decorrente dos acidentes
do trabalho desenvolveu-se a conscincia em torno da necessidade da construo
terica de um novo direito, que tomasse a solidariedade como ponto de partida.
Uma discusso a este respeito inaugurada na Frana, em 1882, com a difuso da
tese do risco profissional. Segundo Franois Ewald, L. Say precisaria que "entre o
direito civil e o direito novo, no h ponto de contato; um se funda sobre o princpio
da responsabilidade; o outro sobre o princpio da solidariedade"(382).
Pela teoria do risco profissional, direcionada a determinadas atividades, chegava-
-se imputao de uma indenizao a ser paga pelo empregador sem perquirir acerca
da culpa do empregador ou do prprio empregado. Quando tal debate chega ao
parlamento, contundentes argumentos contrrios ideia so apresentados: "Tornar
o patro responsvel pela falta do operrio que ele emprega, eu no hesito em dizer,
isso revolta a conscincia. Parece-me que um grito de justia se eleva contra
semelhantes teorias" (383).
Interessante a observao do senador Lebreton no sentido de que a teoria em
questo representava uma contrariedade a todos os princpios do direito
(384
).
Mas, segundo observa Franois Ewald, a teoria do risco profissional, porque
baseada na solidariedade, "pode pr fim ao antagonismo do capital e do trabalho,
que o direito da responsabilidade alimentava"(385). Nestes termos, o que se comea a
reconhecer na segunda metade do sculo XIX, em um debate que perdura por 18
(dezoito) anos, que a sociedade industrial necessita de uma regulao que atenda
s suas peculiaridades(386).
O que se percebe, portanto, que a mudana na racionalidade do Direito, para
a busca de uma soluo para os graves problemas enfrentados pelos trabalhadores
na produo industrial, se d de forma intestina no prprio Direito Civil. No se d
um processo da criao de um novo Direito que correria ao largo do j existente.
O que se compreende desde ento que a construo de uma nova ordem
social requer a superao dos preceitos jurdicos construdos no Direito Liberal. A
leitura jurdica desse momento histrico tem sido por demais equivocada, na medida
em que se tenta vislumbr-la na perspectiva da elaborao de um Direito voltado
(381) Ibidem, p. 214.
(382) Ibidem, p. 249.
(383) L. Peulevey, apud EWALD, op. dt., p. 250.
(384) Apud EWALD, op. cit., p. 250.
(385) EWALD, op. cit., p. 250.
(386) " ... as sociedades industriais se desenvolvem pondo em questo a maneira pela qual se havia pensado a
regulao na sociedade, isto o princpio geral da responsabilidade." (EWALD, op. cit., p. 188).
344 JORGE LUlZ SOUTO M A I ~
apenas s relaes operrias, no qual se formaria urna nova racionalidade, mantendo-
-se em paralelo os preceitos jurdicos liberais para fora do mundo das fbricas. No
se percebe, no entanto, que a alterao metodolgica se d, como dito, na prpria
base do Direito Civil, e que as relaes industriais determinam o modo de vida de
toda a sociedade, denominada, assim, sociedade industrial. A ideia de um Direito
Social, superando o Direito Liberal, alcana, por isso, todas as relaes humanas.
A teoria do risco profissional foi acatada em diversas leis de proteo contra o
acidente do trabalho (na Alemanha, em 1871 e 1884; na ustria, em 1887; na
Dinamarca, em 1891; na Inglaterra, em 1897; na Frana, em 1898; e, na Espanha,
em 1900). Essa nova racionalidade no alterou apenas a base terica do direito,
modificou, tambm, a prpria concepo de Estado, dando ensejo formao do
Estado social.
o acidente do trabalho, ou melhor, a necessidade de se estabelecerem obrigaes
jurdicas pertinentes sua preveno e reparao foi, assim, um dos principais
impulsos para a evoluo do direito, transformando-o em Direito Social, passando-se
o mesmo com o Estado.
A construo da ideia de responsabilidade pelo risco profissional
(387
), que se
consagrou corno tempo, forma a base do Direito Social, abalando a base liberal do
Direito, tanto para dar uma resposta efetiva questo do acidente do trabalho, quanto
para melhor equacionar os problemas tpicos da sociedade industrial. Finca-se na
base do Direito Social outro valor, com repercusses obrigacionais inimaginveis na
esfera do Direito Liberal, que o direito vida. "A instituio do direito vida
marcava o fim da herana liberal das obrigaes"(388).
Quando se fala em . direito vida, numa concepo de Direito Social, ademais,
fala-se da vida em sua plenitude, dentro de um contexto de sociedade justa e solidria.
Como explica Paulo Bonavides - embora, equivocadamente, fazendo meno,
exclusivamente, aos denominados direitos sociais:
Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante quanto
salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na concepo clssica dos
direitos da liberdade, era proteger a instituio, uma realidade social muito
mais rica e aberta participao criativa e valorao da personalidade que
o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal
do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais,
aqueles que unicamente o social proporciona em toda plenitude(389).
A obrigao jurdica, na perspectiva do Direito Social, portanto, completamente
diversa da ideia de responsabilidade na esfera civil. A obrigao no decorre do
(387) J preconizada no Brasil, de forma pioneira, em 1905, por-Evaristo de Moraes, em sua clebre obra,
Apontamentos de direito operrio, que fora republicada pela LTr, em 1986, p. 39 e ss.
(388) EWALD, op. cit., p. 189.
(389) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Malheiros, 1997, p. 519.
~ s o DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I 345
dano, mas do simples fato de se expor algum ao risco. A obrigao fixada a partir
dos princpios da solidariedade e da predominncia da dignidade humana sobre
qualquer outro interesse determina o modo de agir perante o outro. No caso das
condies de trabalho, no contexto da produo hierarquizada, a obrigao
estabelecida, sobretudo, pa.ra evitar a ocorrncia de dano . personalidade do
trabalhador. Esta obrigao, portanto, nada tem a ver com a viso liberal baseada na
culpa, pois, afinal, ningum pode ser considerado culpado daquilo que sequer ocorreu.
A obrigao jurdica de evitar e de reparar os danos decorrentes de acidente do
trabalho no se trata, por conseguinte, de uma obrigao que decorre da
responsabilidade civil tal qual imaginada no Direito Liberal. Negar isto o mesmo
que afastar a vigncia do Direito Social.
O Direito que resulta da busca de uma nova racionalidade para os problemas do
mundo o Direito Social, que resta no topo do conjunto normativo como um conceito
fundamental, tendo como objetivos buscar a justia social, a efetivao da democracia,
e a internacionalizao das normas, objetivos estes vistos como condies para a paz
mundial. No novo Direito impera a concepo de um regramento que tem por
consequncia a melhoria da posio econmica e social de todos e a preservao da
dignidade do sentido da elevao da condio humana. Esse o Direito que se
denomina Direito Social tambm por contraposio daquilo que lhe historicamente
antecedente, o Direito Liberal, no qual a liberdade, a igualdade, o individualismo
conduzem apenas a uma proposio de que as pessoas -esto livres para a busca de
sua satisfao pessoal fora de qualquer contexto coletivo (como se a felicidade, sem
co-relacionamentos pessoais, fosse de fato possvel).
importante deixar claro, como visto acima, que a expresso Direito Social, na
poca de sua formulao, atinge os debates jurdicos, no corno forma de catalogar
alguns direitos especficos, mas como designao da transformao da prpria
racionalidade do Direito.
O Direito, construdo a partir da razo liberal, era concebido como Direito
Liberal, ainda que no se o dissesse claramente. A nova racionalidade transforma o
direito em Direito Social. Trata-se de entidades contrapostas, representando o Direito
Social a superao do Direito Liberal. Em outras palavras, traduz a superao da
racionalidade liberal, que impera no Direito durante o sculo XIX, pela racionalidade
social, que se produz como avesso da razo anterior, da mesma forma como se deu
na passagem do absolutismo para o liberalismo. So preceitos que no convivem,
contemporaneamente, portanto.
O prprio nome indicativo do que se est falando. A expresso Direito Social s
tem sentido posta em contraposio ao Direito Liberal. Sem essa referncia, que, de fato,
histrica, pode-se chegar concluso equivocada de que a expresso Direito Social
despropositada, pois todo Direito se volta sociedade e assim social todo direito (390).
(390) Vide, por todos: SSSEKIND, Arnaldo Sssekind e outros. Instituies de Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr, 1991, p. 106_
346 JORGE LUIZ SOUTO M A ~
A denominao utilizada, Direito Social, advm, naturalmente, da contraposio
que se estabelece ao interesse econmico. No se trata, por bvio, de uma objeo
ideolgica eis que se integra ao contexto do capitalismo, mas por se inspirar em
muitos propsitos socialistas, abarcados pelos movimentos dos trabalhadores, fornece
a possibilidade de uma contradio sistmica, favorecendo o antagonismo, que conduz
as relaes sociais a um processo evolutivo.
O Direito assume, assim, um relevante papel de reforma da realidade, partindo-
-se da constatao, conforme esclarecido por Ascareli, de que o "direito espontneo,
que se forma, ou se acredita formar-se, diretamente pelo livre jogo das 'foras em
luta, sempre o direito do mais forte"y91)
Na viso proposta por Orlando Gomes e demais autores acima citados, o
Direito Social seria a expresso para designar a mudana na raiz do Direito como
um todo.
Esse Direito, alis, o instrumento que fornece a possibilidade concreta da
existncia' do capitalismo enquanto modelo de sociedade. Organizando o capitalismo,
o Direito Social, por evidente, preserva interesses econmicos. Mas, ao fixar a
prevalncia da soluo dos problemas postos pela questo social, que abertamente
reconhecida comq tal, o postulado da justia social aparece como condio de
sustentabilidade do sistema. So, portanto, sustentculos do Direito, no sculo XX, a
construo da justia social, a efetivao da democracia e a consagrao da paz mundial.
Para atingir esses propsitos, parte-se do exame histrico, que essencial ao
Direito, e busca-se no eliminar, por certo, os valores incorporados conscincia
humana por toda obra humanista, cientfica e iluminista dos sculos XV a XVIII, mas
inseri-los em outro contexto, o contexto das razes do Direito Social.
Desse modo, a liberdade e a igualdade so compreendidas no contexto de um
projeto coletivo, social, que, no desprezando o modelo capitalista de produo, que
se mantm, faz com que o individualismo e o empreendedorismo, que so decorrncias
daqueles valores na acepo capitalista, no se prestem, unicamente, a um sentimento
egosta e sim construo de uma vida melhor para todos. No se podendo mais
acreditar na ideia liberal de que a soma das vontades egostas, livremente expressadas,
possa conduzr a este resultado, entende-se necessrio fixar parmetros, no sentido
de limites, para o exerccio real desses preceitos, at porque no livre jogo do mercado
h a formao de grandes conglomerados econm::os que engolem no apenas os
trabalhadores, mas todos os demais cidados, alm do meio ambiente, como mais
tarde vai se compreender.
O Direito Social, portanto, no o Direto que limita a liberdade, mas que a
promove em sentido real, advindo da o seu carter promocional, conforme revela
Norberto Bobbio:
(391) Apud BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Traduo: Daniela
Beccaccia Versiani; Reviso tcnica: Orlando Seixas Bechara e Renata Nagamine, Barueri, SP: Manole, 2007,
p.248.
~ s o DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I
347
Em poucas palavras, possvel distinguir, de modo til, um ordenamento
protetivo-repressivo de um promocional com a afirmao de que, ao
primeiro, interessam, sobretudo, os comportamentos socialmente no
desejados, sendo seu fim precpuo impedir o mximo possvel a sua prtica;
ao segundo, interessam, principalmente, os comportamentos socialmente
desejveis, sendo seu fim levar a realizao destes at mesmo aos
recalcitrantes. (392)
A figura tpica do Direito Liberal, o contrato, enquanto instrumento de
preservao do interesse do mais forte frente ao' mais fraco e de legitimador da
aquisio de propriedades, perde sentido. A propriedade, por sua vez, deixa de ser,
por bvio, um direito sagrado, at porque no h nada mais irracional do que em
nome da razo buscar um fundamento sacro para justificar a propriedade. A
propriedade, assim, deixa de ser vista como uma condio inata do ser, at porque a
realidade do perodo de formao do capitalismo, desde o sculo XV, demonstrou
que poucos eram os homens que detinham algum tipo de propriedade do ponto de
vista dos considerados bens imveis (terras, casas e indstrias) e mesmo assim no
deixavam de existir, embora muitos, como visto, tenham sobrevivido em condies
subumanas. O desejo de adquirir uma propriedade e de preserv-la para si foi uma
das grandes causas dos desajustes sociais, j destacada mesm na obra' de Locke, um
dos principais tericos do modelo liberal.
A propriedade, portanto, no contexto do Direito Socjal extrada de sua acepo
liberal e seu valor condicionado sua funo social, isto , ao efeito concreto que
possa gerar em favor de toda a sociedade e no apenas para o seu proprietrio, sobretudo,
quando sua quantidade for alm do que se entenda o necessrio para a sobrevivncia.
Esse preceito, por bvio, vai repercutir no prprio sentido da riqueza produzida
pelo modelo capitalista, que no pode ser vista como pertencente apenas ao
proprietrio, quele que detm os meios de produo. Se os seus bens servem a toda
a sociedade, evidente que a riqueza que deles se extrai, at porque para ser extrada
depende, necessariamente, do trabalho alheio, deve ser distribuda em favor da
sociedade, preservando-se, por bvio, a justa parte do empreendedor, sendo que
essa sua justa parte no pode significar que o empreendedor fique cada vez mais rico
e o trabalhador cada vez mais pobre.
As riquezas adicionais produzidas devem ser direcionadas ao bem pblico, para
a construo de escolas, hospitais, habitao, previdncia, e tambm lazer, com
parques, praas e conjuntos esportivos, por exemplo ...
A funo do Direito Social distribuir a riqueza, para fins no apenas de eliminar,
por benevolncia, a pobreza, mas integrar todos ao projeto de uma sociedade na
qual todos possam, efetivamente, adquirir em sua acepo mxima o sentido da
cidadania, experimentando a beleza da condio humana, sendo certo que um dos
maiores sentimentos que agride o ser a injustia.
(392) BOBBIO, op. cit., Da estrutura funo ... , p. 15.
348 JORGE Lurz SOUTO MAIOR
Do ponto de vista das relaes de trabalho, especificamente, emergem Os
institutos da co-gesto, aliados efetiva participao nos lucros, alm de todo o
aparato da proteo jurdica trabalhista, que limita as vontades na formulao dos
contratos, incluindo o engajamento do trabalhador empresa e a impossibilidade de
seu desligamento sumrio, atendendo apenas aos caprichos da livre vontade do
proprietrio.
H, por certo, um efeito estrutural na organizao do Direito Social, que abala
vrios dos institutos tpicos do Direito comum, corno a dicotomia entre direito pblico
e direito privado, a denominada responsabilidade civil, as categorias, de direito
subjetivo e direito objetivo e a prpria noo de relao jurdica. Mas, o mais importante
mesmo o de alterar o paradigma - para usar urna expresso da moda - da anlise.
O intrprete e aplicador das normas o responsvel pela construo do Direito,
buscando, necessariamente, sua integrao com a realidade, sendo que em tal processo
o intrprete sempre carrega consigo as suas impresses pessoais. Pois bem, na lgica
do Direito Social h um pressuposto terico do qual o intrprete no pode fugir, a
solidariedade. Isto representa dizer que deve examinar a realidade com os olhos daquele
a quem se destina o Direito Social, qual seja, o que, historicamente, fora desprezado
pela ordem do Direito Liberal, o pobre. Precisamente, h de se verificar a realidade
sob a perspectiva daquele que nas relaes sociais necessita de urna proteo jurdica
ou de urna atitude promocional de natureza institucional. Esse, ademais, o verdadeiro
sentido da solidariedade, que no pode ser confundida com benevolncia.
No se deve conferir proteo jurdica ao outro corno ato espordico de
complacncia, para situao determinada. Deve-se, isto sim, verificar a situao posta
na perspectiva de si mesmo, colocando-se no lugar alheio e buscar, assim, urna soluo
jurdica que seja eficiente melhoria da prpria compreenso conceituaI do sentido
da condio humana, em outras palavras, da dignidade. Afinal, corno se sabe, o homem
no existe corno ser isolado e sua dignidade, portanto, no dada a partir de um
estado de natureza, idealmente imaginado.
O homem e seus valores s tm sentido na correlao social e, sobretudo, na
realidade capitalista, o homem s pode ter alguma dignidade quando a sua necessidade
de sobrevivncia no for subjugada pelos arranjos econmicos. Nas relaes sociais
no mundo capitalista h urna tendncia natural em se transformar o homem em
mercadoria ou de estabelecer-lhe um valor a partir de seu potencial produtivo. No
Direito Social, de forma at paradoxal, essa frmula invertida e a condio humana
aparece acima de todas as coisas e dos interesses estritamente econmicos.
No Direito Social, dentro do contexto das relaes capitalistas, o que est em
jogo a nossa capacidade de sermos humanos. neste sentido, por exemplo, que os
denominados direitos de personalidade devem ser examinados, conforme se ver adiante.
Na concepo de Direito Social, corno raiz do Direito, todas as relaes humanas
esto abrangidas por esses pressupostos, influindo, pois, nos negcios jurdicos em
geral. Em palavras atuais, os princpios do Direito Social possuem, naturalmente,
eficcia horizontal, o que no retira, por bvio, a nfase sobre o papel do Estado no
sentido de ser o garantidor da aplicao dos direitos, sobretudo no aspecto das
atuaes de natureza promocional, situao na qual o Estado se integra s relaes
sociais corno ente obrigado, ou seja, um ente personalizado em face do qual se exige
o cumprimento de obrigaes juridicamente fixadas no apenas no aspecto das regras
institucionais de respeito coisa pblica, mas tambm de realizao das polticas
necessrias implementao dos direitos.
No se pode perder de vista que, para as anlises jurdicas, na perspectiva do
Direito Social, 'no se estar falando jamais de um, homem idealizado, mas de um
homem inserido em urna sociedade capitalista. E, tendo o, capitalismo corno pano de
fundo de toda investigao, no se pode esquecer que a relao social que o caracteriza
a relao entre o capital e o trabalho, ganhando sentido a formulao terica em
torno da legislao trabalhista, voltada a regular essa relao, para que as prprias
lgicas capitalistas sejam devidamente apreendidas.
Quando se fala em Direito Social o que se vislumbra dar destaque ruptura
sofrida na construo terica do Direito, antes denominado Direito Liberal.
O longo relato histrico feito acima impe-nos reconhecer que a humanidade
foi obrigada a procurar outra racionalidade para os arranJos sociais, vez que os
preceitos da liberdade, do individualismo, e da igualdade formal pressuposta no
foram eficazes para a construo da nova ordem mundial. Conforme assinala Arno
DaI Ri Jnior
aps o insucesso da aventura liberal manifestou-se viva a crena de que as
atividades concernentes economia e ao comrcio internacional deveriam
ser regidas por precisas normas multilaterais, que' possibilitassem urna
integrao entre os Estados. Esta ltima deveria obrigatoriamente se
fundamentar sobre urna poltica de estabilidade e confiana recproca. Esta
crena pode ser observada j no art. 23 do 'Pacto' que levou criao da
Liga das Naes. Deve ser salientado" porm, que esta organizao
internacional, no seu curto perodo de vida, promoveu diversas conferncias
e encontros na tentativa de incentivar um amplo debate sobre a necessidade
de tais normas multilaterais
(393
).
Cumpre verificar que so muito diversos os efeitos jurdicos no Direito Liberal
e no Direito Social para urna mesma realidade.
Essa constatao muito importante no apenas por urna questo de
nomenclatura, mas por conta dos efeitos que o direito pode gerar. Os pressupostos
tericos do Direito so capazes de conduzir o raciocnio, favorecendo ou impedindo
a probleinatizao da realidade
(394
). Este, alis, bom que se diga, no um perigo
(393) DAL RI JNIOR, Arno. Histriado direito internacional; Comrcio e moeda; Cidadania e nacionalidade.
Florianpolis: Fundao Boiteux. 2004. p. 115.
(394) Como dito por Franois Ewald, a teoria do "risco profissional designa tambm uma maneira de
problematizar a questo dos acidentes do trabalho" (EWALD, op. cit., p. 250).
350 JORGE LUIZ SOUTO
tpico do Direito Liberal. Tambm o esconde o Direito Social quando estabelece uma
correo normativa para determinada realidade. O jurista pode ser conduzido a
desprezar os problemas sociais e mesmo a avaliao da injustia em uma questo
especfica que esteja regulada pelo Direito. Assim, o prprio Direito Social pode
legitimar injustias.
Importante deixar claro, tambm, que o Direito Social, mesmo com seu propsito
de ordem coletiva, no despreza o ser humano, ou a sua individualidade, da qual
decorrem conceitos que, podemos admitir, so fundamentais, tais como a intimidade,
a privacidade, a liberdade de expresso e de crena religiosa, o raciocnio etc. Muito
ao contrrio. A defesa da dignidade humana a expresso mxima do Direito Social,
na medida em que vislumbra a formalizao das bases existenciais necessrias para
que esses valores humanos sejam concretizados, sendo de se destacar que a maior
relevncia do Direito neste assunto diz respeito s pessoas que esto em posio
vulnervel na sociedade dos pontos de vista poltico, cultural, social e econmico. A
racionalidade imposta pelo Direito Social permite visualizar as angstias, as
dificuldades e as restries que atingem todas as pessoas que integram a sociedade,
sobretudo as que so mais vulnerveis economicamente, e assumir uma postura para
efetivar uma defesa concreta dos valores humanos.
Desse modo, o Direito Social, que tem por base a visualizao do outro, buscando,
pelo esprito de solidariedade, a elevao da condio humana, integrando o homem,
sem distines, ao todo social, est mais afeito aos dilemas postos pela efetivao
dos denominados direitos fundamentais (vida, sade, trabalho, lazer, intimidade,
privacidade, liberdade de expresso, de crena religiosa etc.) que o Direito Liberal,
voltado para a individualidade egosta desvinculada de qualquer interesse sociaL
Os denominados direitos civis e polticos ganham no Direito Social uma nova
dimenso, que lhes confere maior significao, um sentido verdadeiro. Lembre-se,
por exemplo, que embora a Declarao de 1789 tenha falado em liberdade e igualdade,
fazendo apelo ao conceito de cidadania, em verdade, tais valores atingiram apenas
uma pequena parcela da sociedade.
O advento de um Direito Social, baseado em nova racionalidade, como elemento
de superao do Direito Liberal inquestionvel, sobretudo por conta da consagrao
do constitucionalismo social, que alterou at mesmo a natureza do Estado. Como
reflexo da importncia da questo social para a humanidade, as normas que lhe
dizem respeito passaram a integrar o corpo de diversas Constituies. Esta insero
de normas de natureza social na Constituio se justifica porque a concretizao de
seus preceitos no depende meramente do cumprimento de obrigaes na esfera
individual, mas da conjugao de diversos fatores socioeconmicos de todo um corpo
social e, em especial, da atuao do prprio Estado, que neste contexto no mais
aparece como mero ente coercitivo da ordem jurdica, mas como estimulador,
financiador e promotor dos direitos constitucionalmente assegurados. A fixao na
Constituio de interesses sociais representa, por assim dizer, um compromisso do
Estado e da sociedade com o implemento e satisfao de tais interesses, sendo o
DE DIREITO DO TRABALHO - VOLUME I
351
Estado at mesmo um sujeito passivo obrigado a efetiv-Ios. Juridicamente, o Estado
deixa de ser um mero legitimador dos interesses dos dominantes e transfigura-se em
autntico Estado Social (pelo menos no prisma do Direito).
De um ponto de vista classifica trio pode-se resumir o que acima foi dito da
seguinte forma: historicamente, o Direito avana de sua tradio liberal para a
concepo social. .
Como veremos adiante, as separaes criadas pelo advento das Declaraes do
ps-Segunda Guerra no desprezam essa ruptura e ao mesmo tempo no eliminam as
conquistas da razo humana, desenvolvidas desde o sculo XV. Os denominados direitos
civis e polticos, tipicamente liberais, so mas fora de um projeto
exclusivamente capitalista. Sua aplicao, que at mais abrangente, pois serve, de fato,
a todos os membros da sociedade e no apenas a alguns como se dava no projeto liberal,
est vinculada ao respeito dos preceitos fixados na nova raiz do direito, o Direito Social.

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JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

JuiZ do Trabalho, titular da 3 Vara do Trabalho de Jundia. Professor livre-docente de

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