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ARTIGO

DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DE ROBERT ALEXY: aspectos tericos, a questo da democracia na atuao do Poder Legislativo e tcnica de resoluo de conflitos de direitos fundamentais* FUNDAMENTAL RIGHTS IN ROBERT ALEXY'S THEORY: theoretical aspects, the question of democracy in action of the Legislative Power and conflict resolution technique of fundamental rights DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DE ROBERT ALEXY: cuestiones tericas, la Democracia en el proceso de elaboracin de las leyes y tcnica de solucin de conflictos de derechos fundamentales
Paulo Roberto Barbosa Ramos Diogo Diniz Lima

Resumo: O presente artigo trata do tema dos direitos fundamentais, referenciado na doutrina de Robert Alexy, buscando demonstrar as implicaes do tema no mbito do Poder Legislativo e do Poder Judicirio, especialmente no que toca formao do catlogo de direitos fundamentais e a jurisdio constitucional desses direitos. O trabalho apresenta uma anlise evolutiva e um panorama institucional da matria, que vai desde a teoria da norma adotada pelo autor, passando por uma anlise crtica de sua teoria dos direitos fundamentais e pela diferenciada atuao dos Poderes do Estado em torno do tema, at chegar a questes relativas ao discurso de legitimidade e lei de coliso. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Jurisdio Constitucional. Lei de Coliso. Abstract: This paper deals with the issue of fundamental rights, referenced in Robert Alexys doctrine , seeking to demonstrate the implications of the issue in the Legislature and the Judiciary Powers, especially concerning to the formation of the catalog of fundamental rights and constitutional jurisdiction of those rights. The paper presents an evolutionary analysis and an overview of institutional matters, ranging from the theory adopted by the author, through a critical analysis of his theory of fundamental rights and by the different performance of the State Powers around the theme, to questions relating to the discourse of legitimacy and the "law of collision." Keywords: Fundamental Rights. Constitutional Adjudication. Law of Collision. Resumen: En este trabajo se aborda la cuestin de los derechos fundamentales, se hace referencia en la doctrina de Robert Alexy, tratando de demostrar las implicaciones de la cuestin en la Asamblea Legislativa y el Poder Judicial, especialmente en lo relativo a la constitucin del catlogo de derechos fundamentales y la jurisdiccin constitucional de esos derechos. El documento presenta un anlisis evolutivo y una visin general de las cuestiones institucionales, que van desde la teora de las normas adoptadas por el autor, a travs de un anlisis crtico de su teora de los derechos fundamentales y el funcionamiento de los distintos poderes del Estado en torno al tema, hasta las cuestiones relacionadas con el discurso de la legitimidad y la "ley de colisin". Palabras clave: Derechos Fundamentales. Jurisdiccin Constitucional. Ley de Colisin.

1 INTRODUO Os direitos fundamentais constituem-se em temtica de importncia mpar ao Direito Constitucional e vivncia poltica e judicial de um pas, erigindo-se como fatores primrios da defesa do cidado contra os abusos do Estado. Seu real valor pode ser extrado da histria, a partir dos movimentos empreendidos com o objetivo de conformar, na atuao do Estado, Poder e direitos. Grandes violaes de direitos fundamentais, dando especial destaque Segunda Guerra Mundial, trouxeram grandes mudanas polticas e tericas, criando um processo de ressurgimento de direitos e despertando para a necessidade de doutrinas que pudessem melhor entender e aplicar os direitos fundamentais.

* Trabalho premiado durante o XXIII Encontro do SEMIC realizado na UFMA entre os dias 08 a 11 de novembro de 2011. Artigo recebido em fevereiro 2012 Aprovado em abril 2012

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Em momentos de relativa paz social, fixados os pressupostos fticos e polticos, os direitos fundamentais passam por um perodo de aprimoramento e efetivao. A prxis no Poder Legislativo, no exerccio legiferante em patamar infraconstitucional conduz as leis a um processo de alinhamento e reafirmao do projeto constitucional, que, no labor dos representantes, deve ser empreendido na constante prtica de um discurso de legitimao, conforme se demonstrar a frente. O Poder Judicirio por sua vez, lida com a textura aberta das normas de direitos fundamentais, sendo responsvel por sua delimitao, criando um substrato slido ao trabalho dos jusperitos, no apenas dos magistrados. Aclarado, ainda que parcialmente, os limites das normas de direitos fundamentais, surge um segundo ponto elementar no trabalho judicial: os conflitos entre os direitos fundamentais, que desencadeiam a necessria atuao em busca da harmonizao do sistema, marcando o discurso do Poder Judicirio pela defesa de que a deciso tomada legtima por estar diretamente amparada pelo plexo de direitos constitucionais expressamente previstos na Constituio ou advindos da regra de abertura do catlogo (art. 5, 2). Neste sentido, o presente trabalho pretende analisar uma das mais destacadas teorias dos direitos fundamentais, desenvolvida por Robert Alexy, explicitando seus principais pontos, para examinar duas questes que se configuram como objetos centrais deste estudo: a relao entre direitos fundamentais e as funes legislativa e judicial do Estado e a soluo de conflitos entre direitos fundamentais a partir da lei de coliso. 2 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA DOUTRINA DE ROBERT ALEXY Robert Alexy, Professor Catedrtico da Universidade de Kiel na Alemanha na rea de Direito Pblico e Filosofia do Direito, constri sua teoria dos direitos fundamentais com base na Constituio da Alemanha, mas acaba por fornecer elementos e conceitos importantes para a teoria do direito desenvolvida em todo o mundo. Trata-se de uma teoria dogmtica, alinhada jurisprudncia dos conceitos, composta por trs dimenses: analtica, emprica e normativa. Na dimenso analtica h um estudo aprofundado de natureza terica do sistema jurdico, em suas estruturas e conceitos. Diz o doutrinador:
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A dimenso analtica diz respeito disseco sistemtico-conceitual do direito vigente. O espectro de tal dimenso estende-se desde a anlise de conceitos elementares (por exemplo, do conceito de norma, de direito subjetivo, de liberdade e de igualdade), passando por construes jurdicas (por exemplo, pela relao entre o suporte ftico dos direitos fundamentais e suas restries e pelo efeito perante terceiros) at o exame da estrutura do sistema jurdico (por exemplo, da assim chamada irradiao dos direitos fundamentais) e da fundamentao no mbito dos direitos fundamentais (por exemplo, do sopesamento) (ALEXY, 2008b, p. 33-34).

A dimenso emprica avana para analisar a construo do direito por meio das normas jurdicas positivadas no ordenamento e da aplicao do direito, verificando-se, inclusive, o discurso jurdico por trs dos atos dos diversos protagonistas do direito. Cuida-se de uma anlise mais ampla do que da simples construo de validade das normas contidas no ordenamento jurdico, uma dimenso dirigida ao estudo do direito enquanto engrenagem em funcionamento, aplicada para a consecuo de determinados objetivos. A dimenso normativa tem natureza crtica. Transcende a dimenso emprica para ganhar um condo propositivo que visa melhor compreender a prtica jurdica, tecendo uma anlise crtica e apontando as possveis solues e a construo de um mtodo capaz de fornecer respostas corretas aos casos concretos. Alexy (2008b, p. 38), sobre a importncia das trs dimenses supramencionadas para a Cincia do Direito, afirma que:
Em face das trs dimenses, o carter prtico da Cincia do Direito revela-se como um princpio unificador. Se a cincia jurdica quiser cumprir sua tarefa prtica de forma racional, deve ela combinar essas trs dimenses. Ela deve ser uma disciplina integradora multidimensional: combinar as trs dimenses uma condio necessria da racionalidade da cincia jurdica como disciplina prtica. As razes so facilmente perceptveis. Para se obter uma resposta a uma questo sobre o que deve ser juridicamente, necessrio conhecer o direito positivo. O conhecer do direito positivo vlido tambm uma tarefa da dimenso emprica. Nos casos mais problemticos, o material normativo que pode ser obtido por meio da dimenso emprica no suficiente para fundamentar um juzo concreto de dever-ser. Isso leva necessidade de juzos de valor adicionais e, com isso, dimenso normativa.

O doutrinador cuja obra objeto da presente anlise para a composio de sua teoria, adota um mtodo integrativo, que capta postulados vlidos de teorias relativas s trs dimenses supramencionadas, de modo a criar uma teoria ideal dos direitos fundamentais, a qual o prprio autor reconhece que somente possvel se aproximar de um nvel que possa ser denominado ideal. Alexy (2008b) aponta 75

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ento para a necessidade de uma reformulao da lgica clssica que seja possvel compreender as peculiaridades das questes envolvendo direitos fundamentais de forma que se possibilite a tomada de deciso razoavelmente aceitvel. Segundo ele, o positivismo clssico adota um modelo lgico tradicional marcado por coerncia, certeza e no contradio. Tais conceitos dificilmente poderiam se aplicar ao trato dos direitos fundamentais em razo da natureza das questes trazidas apreciao do aplicador do direito por tal matria. Ante esta limitao, prope uma nova lgica, menos presa s premissas puras, que no se submetem s condies variveis e mais direcionada ao fornecimento de um resultado racional que leve em conta os interesses antagnicos postos para anlise e as condies fticas nas quais esta questo travada. Para melhor compreenso da teoria, necessrio tambm entender o conceito de norma adotado pelo autor. Cuida-se de conceito semntico que aparta norma (mandamento) de enunciado normativo (texto). Sendo que uma norma , portanto, o significado de um enunciado normativo (ALEXY, 2008b, p. 54). Desta maneira, a ateno do aplicador deve partir do enunciado rumo ao imperativo dentico dele emanado, que definir qual deciso est juridicamente amparada, sem prescindir da devida fundamentao. Alexy elenca a norma jurdica como um gnero no qual esto includos os princpios e as regras como espcies. Reconhecendo os diversos critrios contidos na doutrina para empreender tal diferenciao, o autor escolhe uma que toma por base o nvel de satisfao do preceito dentico contido na norma. Para este autor, princpios so mandamentos de otimizao, que podem ser satisfeitos em diferentes graus, sendo que em caso de colises aconteceria um afastamento apenas parcial da aplicao de um (que cederia espao) para que o princpio colidente tivesse ampliado o seu grau de satisfao. Em um plano abstrato, os princpios pairariam livres de qualquer conflito. A aplicao de um princpio deve encontrar amparo tanto em possibilidades fticas quanto jurdicas. Enuncia o autor sobre o tema:
O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das

possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. (ALEX, 2008, p. 90)

Consoante ensina o autor, os princpios e as regras so dotados de um distinto carter prima facie. Enquanto os princpios no possuem extenso do contedo determinvel inicialmente, as regras o possuem. Deste modo, a concepo primria que se faz de um princpio, no que toca a possibilidade de sua aplicao ao caso concreto, revestida de grande incerteza. As regras, em razo da extenso do contedo estar bem determinada o que exige a satisfao do imperativo dentico que contm, expem um grande grau de certeza em relao ao seu objeto e a sua concretizao. As regras, por sua vez, no admitem graus diferentes de satisfao. Se as normas contidas nos enunciados forem duas regras, ambas aplicveis ao mesmo caso, dever-se- proceder declarao de invalidade de uma delas, tendo por referencial os meios de resoluo de conflito de normas oferecidos pela teoria do direito e pelo ordenamento jurdico. Acerca do tema, diz Alexy (2008b, p. 91):
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau.

Ante esta diferenciada estrutura, pode-se dizer que princpios colidem, enquanto as regras entram em conflito. Tal distino tambm refletida nas dimenses buscadas para a resoluo da questo. A coliso de princpios solucionada na dimenso do peso, atravs do mecanismo que Alexy denominou como lei de coliso, que ser a seguir analisada. O conflito de regras solucionado, como j se deu a conhecer, na dimenso da validade, podendo-se recorrer aos critrios clssicos Lex posterior derogat legi priori e Lex specialis derrogat legi generali, citados pelo prprio autor. Torna-se necessrio saber, ento, quais normas consideradas vlidas dentro de um ordenamento jurdico podem ser consideradas normas de direitos fundamentais e quais os critrios para tal determinao. Criticando os critrios estruturais ou puramente formais para seleo dos direitos fundamentais, Robert Alexy prope um modelo ampliativo em relao ao formal. Seguindo o entendimento apontado pelo doutrinador, norma de direito fundamental aquela expressamente denominada pela
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Constituio como tal. Isso feito por meio da insero destas normas em captulo prprio que trate desta espcie de direitos. Ao lado das normas de direito fundamental diretamente estabelecidas, em razo da textura aberta desta e da possibilidade de preenchimento de seu contedo com outros direitos dotados de maior especificidade, surgem as normas de direito fundamental atribudas. Este contedo possui especial relevo para a perspectiva aqui desenvolvida. A textura flexvel das normas de direitos fundamentais gera a possibilidade de incluso ou de especificao de seu contedo a partir da aplicao do direito por meio de duas relaes denominadas por Alexy de relao de refinamento e relao de fundamentao. A relao de refinamento faz-se necessria no quando da aplicao da norma constitucional ao caso concreto levado anlise do rgo judicante (adotando-se aqui a perspectiva do juiz). A indeterminao tanto em relao aplicabilidade como em relao configurao exige o refinamento da norma contida na disposio de direito fundamental, cabendo-se definir: a) se o direito de fato aplicvel ao caso; b) caso seja aplicvel, qual o alcance da norma; c) se o contedo da norma um direito subjetivo negativo, positivo ou ativo. A relao de fundamentao consiste em legitimar a norma que encontrada como produto da relao de refinamento, tendo como fonte legitimadora a prpria norma que foi refinada. Cuida-se de uma operao de argumentao que seja suficientemente apta a demonstrar que o direito aplicvel ao caso ou diretamente decorrente da disposio de direito fundamental ou a ela pode ser atribuda. Aps a apresentao das normas de direito fundamental do ponto de vista externo, de sua escolha no ordenamento jurdico. necessrio proceder anlise interna, compreendendo o contedo destas normas e seus desdobramentos possveis. Disposies de direitos fundamentais so continentes de direitos subjetivos. Estes, por sua vez, conferem aos seus possuidores uma posio jurdica diferenciada por um lado e uma prerrogativa processual para ingressar na Justia e pleitear esse direito por outro. Somente a primeira parte constitui-se em objeto da ora intentada anlise. Ademais, o prprio Alexy (2008b) adverte para os casos em que a fixao dos direitos subjetivos na capacidade processual pode levar a impedimentos indesejveis no acesso a tais direitos.
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Baseando-se nos ensinamentos de Jhering, para quem direitos subjetivos so interesses que so protegidos juridicamente, aponta para um plo substancial destes direitos, consistente na utilidade, na vantagem ou no lucro concedido pela norma e o polo formal implcito que garante a capacidade processual. O modelo de direitos subjetivos est estratificado em trs nveis: a) de razes para direitos subjetivos; b) direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas; c) exigibilidade jurdica. Os direitos subjetivos em seu sentido positivo (direito a algo), conforme a teoria de Alexy, assumem a forma de uma relao tridica. O que se quer dizer com isso que trs grandezas interagem nessa relao em sua forma bsica. Tomando por base a estrutura bsica, Alexy (2008b, p. 185) discorre que: se a norma individual, segundo a qual a tem, em face de b, um direito G vlida, ento, a encontra-se em uma posio jurdica caracterizada pelo direito a G. Esta demonstrao tem importncia principalmente na anlise que se faz das relaes jurdicas que se desenvolvem entre pessoas ou entre pessoas e aes. Em sentido negativo, os direitos subjetivos podem assumir a forma de liberdades tambm denominadas direitos de defesa. O destinatrio destes direitos o Estado. Esta espcie de direito subjetivo dividida pelo autor em comento em trs grupos: no-embarao, no-afetao e no-eliminao. O no-embarao consiste em vedao destinada ao Estado cujo contedo torna violadoras as aes estatais que tendam a dificultar ou impedir o exerccio de direitos fundamentais. Tanto faz que as aes impeam a fruio do direito de modo direito ou que o Estado se utilize do Poder Legislativo ou de outros meios normativos para criar barreiras jurdicas concretizao de tal direito fundamental. Os direitos no-afetao correspondem a uma proibio de que o Estado aja, qualquer que seja o meio utilizado, para afetar situaes consolidadas e garantidas por normas de direitos fundamentais. O uso de prerrogativas pelo Estado para violar tais direitos devem ser excepcionais ou constitucionalmente previstas, sob pena de um inaceitvel desvirtuamento do prprio Estado Constitucional. Por fim, os direitos no-eliminao de posies jurdicas protegem da ao do Estado direitos subjetivos contidos no patrimnio jurdico do sujeito, desde que haja uma norma de direito fundamental para ampar-lo. No dado ao ente estatal, sob motivos outros, 77

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avanar arbitrariamente sobre direitos constitucionalmente protegidos, eliminando posies jurdicas que so primordialmente dirigidas a ele Estado , pois o Estado de Direito tem por caracterstica essa restrio de poderes ilimitados, em especial, ao seu uso contra os particulares para a imposio de uma vontade despida de reflexos da soberania popular. O desenvolvimento acerca da textura que deve ser aplicada aos direitos fundamentais regras ou princpios , a lei de coliso e as crticas de Friedrich Mller a esse modelo sero objeto de anlise dos captulos seguintes. 3 ATUAO LEGISLATIVA, LEGITIMAO DAS DECISES JUDICIAIS E A QUESTO DA DEMOCRACIA A questo dos direitos fundamentais delicada e requer anlise apurada, em especial naquilo que se refere relao entre a atuao legiferante, o poder de deciso e o discurso de legitimao que deve estar contido em todo este processo. Consoante esboou Alexy (2008b), os direitos fundamentais so aqueles expressamente acolhidos no sistema jurdico atravs de normas jurdicas detentoras da estrutura de um princpio, alm daqueles mais especficos, que encontram apoio em um direito expressamente referenciado, abrigados nas denominadas normas de direito fundamental atribudas. Desta maneira, caracterstico da funo legiferante esta atuao inicial, que de crivo e construo do catlogo de direitos fundamentais. Isto se inicia por meio da ao do constituinte originrio. Por serem os direitos fundamentais ncleo duro da Constituio e por ser este tema materialmente constitucional, tem-se que a Lei Maior o receptculo primeiro das normas de direitos fundamentais que so inseridas no ordenamento jurdico. Este processo no puramente volitivo. O constituinte necessita buscar legitimidade para sua atuao. No por ser constituinte que est livre desta questo central da democracia. Tambm no se pode erguer o carter inaugural da Constituio ou seu amplo poder de reconstruir o ordenamento jurdico para sustentar tal desprendimento das balizas da legitimidade. Na linha ora encampada, chama a ateno o que vaticinou Mller (2004, p. 58-59) sobre a limitao ao Poder Constituinte e acerca da legitimao parlamentar, in verbis:
A lei fundamental de um Estado sempre vige na sua verso atual. Ela , portanto, atribuda nessa res-

pectiva verso atual ao povo, enquanto titular de legitimao, sem ter sido constituda nesses casos (originariamente) pelo povo; aqui o sistema representativo alterao da constituio por meio de legitimao parlamentar qualificada sobrepe-se metfora da constituio da constituio, que sugere, enquanto tal, essa imediatidade. O constituir no casa da constituante representativo do povo, embora inserindo este como sujeito de atribuio, mas sem mediaes no caso do plebiscito constituinte no constitui para o Estado uma Constituio, mas constitui o Estado enquanto Estado Constitucional, constitui-o enquanto tal, constitui um Estado no apenas no sentido de detalhamento institucional, mas inicialmene no sentido de sua fundamentao.

Deste modo, demonstrado que a Constituio fruto de uma representao qualificada que encontra base de legitimao no povo, que funciona como sujeito de atribuio (de legitimidade, sem participar alm dos limites da escolha de um cidado para represent-lo), a questo democrtica encontra limites na aceitao da norma representativamente produzida por parte daqueles que atriburam essa legitimidade ao Poder Constituinte. Ou seja, h um voto de confiana de contedo aberto dado pelo povo a seus representantes com poder constituinte (voto que mais extenso do que aquele dado ao legislador ordinrio). No entanto, o resultado do trabalho precisa encontrar aceitao posterior por parte do povo, que deve reconhecer as regras postas como parte de sua prpria vontade. Por ser a mais poltica das normas, por se tratar de um pacto do Estado, um segundo contrato social que se prope a racionalizar a estrutura estatal, conforme os termos postos pelo movimento constitucionalista, a Lei Fundamental deve estar tambm de acordo com as correntes de poder contidas na sociedade. Ao modo como previu Lassalle (1998), a Constituio no tem o poder de transformar as coisas sem encontrar algum eco nas correntes detentoras da fora poltica. necessrio, contudo, na linha do que fez Hesse (1991), em uma obra que dialoga (contrapondo-se) obra de Lassalle, conferir Constituio fora normativa, sem negar a fundamental incidncia dos fatores reais de poder. Ao modelo do que fez Gomes Canotilho, tratar a relao entre Constituio e sociedade como de reflexo e refletor. Em um segundo momento, esta atividade seletora de direitos fundamentais continua por meio da atuao do Poder Constituinte derivado, que atua em uma Constituio ao modelo brasileiro (dotada de clusulas ptreas) rumo ao aprimoramento do catlogo, em um processo de expanso dos direitos fundamenCad. Pesq., So Lus, v. 19, n. especial, jul. 2012

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tais. Numa atuao final, tem-se o legislador ordinrio, constitudo como concretizador do projeto constitucional. Como aquele responsvel por levar os ditames constitucionais a todas as normas do ordenamento jurdico. A partir da, possvel analisar a questo da legitimidade. Posta a norma de direito fundamental no ordenamento jurdico, ela opera eficcia em dois sentidos: horizontal, que reprime a atuao de indivduos contra esses direitos; e vertical, que impe ao prprio Estado o dever de se abster (liberdades), de prestar (direitos a algo) ou de ampliao do direito de agir do indivduo por meio da ampliao de suas liberdades (competncias). Isto posto, a legitimidade destas normas so aferidas, para Friedrich Mller (2004, p. 30), a partir do momento em que a prxis jurdica mantm o pacto firmado por meio destas normas. Neste ponto se encontram as teorias acima elencadas. Consoante aponta Alexy (2008a, p. 20) em outra obra de grande relevo, a pretenso primria do Direito a correo trata-se de um requisito prprio do Direito, logo, prprio da feitura das normas jurdicas. Esta pretenso dilata-se do Direito para ser um objetivo do prprio Estado. Assim sendo, o labor legislativo e a prtica dos imperativos denticos dele emanados devem guardar fidelidade ao projeto constitucional, sob pena da perda de legitimidade no apenas de sua atuao, mas de todo o sistema. Do ponto de vista do Poder Legislativo, o cerne da questo encontra-se na representao. Ante a impossibilidade de que todos participem da produo legislativa, criou-se uma soluo, que a democracia representativa. Nesta, os detentores da condio de cidados, que trazem em seu patrimnio jurdico o direito que o sufrgio, apontam entre seus iguais, aqueles que representaro seus ideais no processo democrtico de produo de leis. Assim sendo, a legitimidade da atuao legislativa alinha-se ao ideal contratado na representao e permanece estvel enquanto o parlamento mantiver em seu discurso os termos pactuados. Elucidando o tema, Alexy (2008a, p. 163-164) enuncia que:
Representao uma relao de duas variveis entre um representandum e um repraesentas. No caso da dao de leis parlamentar, a relao entre o repraesentandum o povo e o repraesentans o parlamento determinada essencialmente, por eleies (...) a democracia deliberativa a tentativa de institucionalizar o discurso to amplamente quanto possvel, como meio de tomada de deciso pblica. Desse fundamento, a unio entre o povo e o parlamento precisa ser determinada no somente por de-

cises, que encontram expresso em eleies e votaes, mas tambm por argumentos. Deste modo, a representao do povo pelo parlamento , simultaneamente, volicional ou decisionista e argumentativa ou discursiva.

A atuao legislativa, ainda na linha do supracitado doutrinador, compreende ento a juno entre trs dimenses: uma normativa, uma ftica e uma ideal. Na primeira, est o processo legislativo que deve pautar-se de acordo com um projeto da nao, limitado pela Constituio; na segunda, est a vontade do povo de ter aquela representao, dimenso que confere estabilidade relao; e, por fim, a terceira a prpria pretenso do direito, o ideal de correo que motivou a escolha na dimenso ftica e deve pautar a atuao dos representantes na dimenso normativa. Situando o Poder Judicirio na teoria aqui explanada, a representao deste brao do Poder estatal meramente argumentativa, do ponto de vista de Alexy (2008a), pois o elemento volitivo configurado pela seleo dos indivduos no se faz presente. O Judicirio precisaria, ento, convencer de que a aplicao do direito perpetuada nos tribunais compatvel com a dimenso normativa, mas, principalmente, com a dimenso ideal. A argumentao de que aqui se fala no apenas jurdica. Deve ser desenvolvida de tal modo que encontre respaldo no maior nmero de pessoas. No se quer aqui revolver a polmica da questo acerca dos limites entre Direito e Democracia. Mas se est a dizer que nenhum rgo do Estado pode se valer do Direito para praticar um discurso incompatvel com a realidade social. neste sentido que se conduz Alexy (2008a), baseando seu posicionamento na doutrina de John Rawls (2000). Do ponto de vista dos direitos fundamentais, a legitimao pautada na concretizao das normas referentes a tais direitos passvel de avaliao a partir da sua concretizao na prxis jurdica, deve ser avaliada a partir da atuao do Estado, por meio de todos os seus Poderes, nos trs tipos bsicos de normas: liberdades, direitos a algo e competncias. No aspecto da concretizao na prxis jurdica, deve-se ter em conta que esta no ocorre apenas no Poder Judicirio, por meio das decises, mas deve pautar a atuao legislativa. Nesta linha, as competncias ganham especial valor. Em um Estado de Direito, o pressuposto basilar a legalidade. A partir da, tem-se que a postura do ente estatal pautar-se- por este caminho. Da a necessidade de se estabelecer 79

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um sistema de competncias, que nada mais significam do que a capacidade do poder jurdico de agir. As competncias, na teoria de Alexy (2008a), podem ser divididas em dois grandes grupos; competncias do cidado e competncias do Estado. Entre as competncias dos cidados esto aqueles poderes jurdicos conferidos ao Estado como uma misso que se destina a concretizar direitos fundamentais normativamente inseridos no patrimnio jurdico dos sujeitos de direitos. Para utilizar os exemplos de Alexy, a regularizao do matrimnio, da propriedade, etc. Nestas, tanto a atividade legislativa quanto a judicante, ambas devem ser exercidas no sentido de prover a proteo do Estado ou atuar no sentido de permitir a fruio de um direito que vige sob condio suspensiva, que s vir a ser concreto por meio de uma atividade legislativa ou judicial. As demais competncias so do Estado, estampando seu poder de agir em seguimento legalidade. Em relao a estas, as normas de direitos fundamentais funcionam como restries: so competncias negativas ou negativas de competncias. A atividade estatal, inclusive no exerccio fiel das competncias que lhes so prprias, est restrita a este arcabouo jurdico construdo pela prpria Constituio para os indivduos. A Constituio que funda o Estado e confere competncias, a mesma que guarda em si normas de direitos fundamentais que devem ser conformadas com o poder exercido pelo ente estatal. Alexy (2008a, p. 53-54) firma uma distino, nos moldes das consideraes aqui construdas, acerca da distinta atuao entre parlamento e tribunal em razo da diferenciada funo que estes exercem em sua relao com o povo, ipsi verbis:
A chave para a soluo a distino entre a representao poltica e argumentativa do cidado. A proposio fundamental: todo o poder estatal provm do povo exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como representao do povo. A representao ocorre, certamente, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional, argumentativamente. Com isso deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento.

tivo, a partir da criao de um programa de direitos a ser concretizado inicialmente a partir de leis, mas que tambm se dirige ao Poder Judicirio e, aqui, ganham destacado relevo as polticas pblicas, instrumento de grande valia para o empreendimento de mudanas sociais. 4 LEI DE COLISO EM ROBERT ALEXY: tcnica de soluo de conflitos entre direitos fundamentais Cabe pontuar inicialmente, com base no substrato terico aqui j fornecido, que a lei de coliso aplicvel to-somente aos princpios. As regras, por sua especificidade, ou valem ou no valem. Quando forem conflitantes, a demanda ser solucionada na dimenso da validade, a partir de critrios oferecidos pelo prprio ordenamento jurdico ou por princpios gerais de direito. So os princpios que atraem a aplicao da denominada lei de coliso. Sua consistncia aberta e seu modo de existir no ordenamento jurdico exigem do jurista maior ateno. Cobra daquele que se defronta com a coliso a necessria anlise do caso concreto, que servir de base, de constante ao modelo matemtico, sobre a qual ser construda uma norma de deciso, que dar preponderncia a um dos princpios (direitos fundamentais) para aquele fato especfico, dotando tal norma da textura de uma regra, que uma norma de direito fundamental (cujo fundamento de validade encontra esteio em outra norma de direito fundamental expressamente posta no ordenamento). A existncia de uma lei de coliso pressupe que os princpios colidentes possuem, ab initio, mesmo valor no ordenamento jurdico. Isso se d, pois os princpios presentes em um ordenamento jurdico, por seu carter aberto (prima facie) no colidem entre si. Pairam no ordenamento sem se chocar. Contudo, ao trazerem consigo direitos fundamentais que podem, em determinado caso, estar presentes em patrimnios jurdicos de sujeitos diferentes, amparando aes antagnicas de ambos. A, sim, tem-se um caso de coliso. A primeira soluo seria a fixao de uma relao de precedncia por meio de princpios absolutos. Mas o ordenamento assim no o fez. No h, na teoria dos direitos fundamentais, princpios absolutos. Por meio deles, em qualquer situao, em confronto com quaisquer outros direitos, a relao de precedncia sempre ocorreria, indubitavelmente.
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De modo negativo e positivo, passa a teoria dos direitos fundamentais a delinear a atuao do Poder Legislativo e do Poder Judicirio: de modo negativo, por meio das competncias dos cidados e dos direitos fundamentais como limitadores do agir do Estado; de modo posi80

Direitos fundamentais na teoria de Robert Alexy

H, por outro lado, princpios que possuem alto nvel de certeza, nas palavras do autor. No entanto, este nvel de certeza pode ser afastado ante as peculiaridades de cada caso. Pode dar como exemplo o direito vida, que possui grande grau de certeza de sua explicao, mas o prprio ordenamento jurdico cria expressamente casos em que este pode ceder para dar espao a outros direitos, cuja dimenso do peso foi ampliada frente ao caso concreto. Havendo a coliso, o princpio no mais princpio como inicialmente o fora, conforme foi explanado, ele colide enquanto direito fundamental inserido no patrimnio jurdico de um sujeito que tem a pretenso de v-lo satisfeito em dada situao. O contedo deste direito pode ser, negativo (liberdade), positivo (direito a algo) ou, pode ainda, ser apenas uma pretenso, no aplicvel ao caso em questo. A aplicabilidade desses direitos est condicionada s limitaes causais e jurdicas presentes em cada situao. Deste modo, a soluo para os conflitos dever passar pelo estabelecimento de relaes condicionadas de precedncia, em que o fiel o pressuposto ftico de precedncia (o caso concreto). este que poder fazer com que um direito com alto grau de certeza seja afastado para dar lugar a outro, que em uma circunstncia diferente no poderia ser aplicado. Isso no implica dizer que o direito afastado tenha sido negado, apenas teve sua aplicabilidade deslocada no caso concreto, ou mesmo, pode ter sido apenas satisfeito em menor grau (possibilidade permitida a uma norma com textura de princpio. A partir do momento que se define que um direito X tem precedncia sobre um direito Y, nas circunstncias C. Todas as aes que sejam compatveis com C sero proibidas pelo ordenamento jurdico. Isso ocorre porque o direito X se sobreps ao direito Y, em razo da ocorrncia de C, este passa ento a ter dupla funo: suporte ftico da norma de deciso (regra) e delimitador das aes proibidas sob pena de afronta ao direito escolhido como precedente. Em linhas resumidas, Alexy (2008b, p. 99) explica da seguinte forma a lei de colises:
As condies sob as quais um princpio tem precedncia em face do outro constituem o suporte ftico de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio que tem precedncia (...) ela reflete a natureza dos princpios como mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia de relao absoluta de precedncia e, em segundo lugar, a referncia a aes e situao que no so qualificveis.

Ainda segundo Alexy (2008b), sua teoria principiolgica dos direitos fundamentais tem como esteio na resoluo das questes a mxima da proporcionalidade, subdividida em trs mximas parciais: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A primeira das mximas parciais, a adequao, um elemento negativo. Elimina todos os meios que no so adequados soluo do conflito. Assim, ante o conflito, poderia ser impostas vrias decises em face do poder decisrio de que so dotados os julgadores, mas nem todas seriam adequadas correta resoluo do conflito, pois, para tanto, deve-se atentar prpria natureza dos princpios: mandamentos de otimizao. A segunda a necessidade, que o segundo passo aps o crivo da adequao. Entre os meios adequados resoluo do conflito de direitos fundamentais, a soluo adotada deve ser aquela, entre as razoavelmente adequadas, que provoque uma interveno menos intensa. Uma posio pode ser tonificada sem que, para isso, implique em uma interveno negativa em outra posio (teorema de Pareto1). Essa mxima parcial no negativa, no elimina os meios menos necessrios, mas positiva, permite a escolha entre aquele que melhor soluciona a questo, otimizando o princpio (direito fundamental) e intervindo de modo menos intenso no patrimnio jurdico daquele sujeito detentor do direito que no teve precedncia. Ambas as mximas parciais supramencionadas encontram-se no campo da anlise ftica, mas isso no quer dizer que sejam de fcil manejo. Trazem dificuldades ao operador, pois a discricionariedade pode ser preenchida com concepes que desvirtuem o carter meio-fim de tais mximas, para camuflar concepes avessas ao direito, por meio de aes personalistas dos aplicadores do direito. A proporcionalidade em sentido estrito semelhante lei de coliso e pode ser expressa, segundo Alexy (2008b, p. 593), com a seguinte redao: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que se a importncia da satisfao de outro. Alexy (2008b, p. 594) segue para dizer que:
A lei do sopesamento mostra que ele pode ser dividido em trs passos. No primeiro avaliado o grau de no-satisfao ou afetao de um dos princpios. Depois, em um segundo passo, avalia-se a importncia da satisfao do princpio colidente. Por fim, em um terceiro passo, deve ser avaliado se a importncia da

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Paulo Roberto Ramos; Diogo Diniz satisfao do princpio colidente justifica a afetao ou no-satisfao do outro princpio.

Fica, assim, apresentada, em breves linhas, a teoria de Robert Alexy, tendo sido escolhidos os elementos fundamentais para a compreenso do presente objeto de estudo, em especial em relao textura das normas de direitos fundamentais e a sua relao com as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade. 5 CONSIDERAES FINAIS Os direitos fundamentais pautam o agir do Estado. No entanto, suas implicaes em cada Poder so diferenciadas, principalmente em razo da interao peculiar ente Legislativo e Judicirio com o povo do qual extraem a legitimidade para agir. Se por um lado claro que a afirmao e garantia dos direitos fundamentais um compromisso de todo o Estado; de outro, a forma como cada Poder atuar neste sentido diversa, pois diversos so os pressupostos em que se baseiam. Para o Poder Legislativo, a questo central pauta-se no compromisso com o ideal que move o cidado na escolha dos seus representantes, devendo este Poder, em sua ao legiferante, reafirmar o discurso contratado pelo eleitor. Seguindo, claro, o equilbrio que se deve ter entre Direito e Democracia, evitando-se os excessos. J para o Poder Judicirio, que recebe o catlogo de direitos fundamentais vindo do Constituinte e especializado com o labor do legislador ordinrio, a funo primria, realizada por meio argumentativo em suas decises, a conformao dos direitos fundamentais dos diversos sujeitos de direitos. Mas a complexidade da funo judicial vai alm, confrontando-se com colises entre esses direitos, as quais necessitam de um mtodo minimamente racional, que possa embasar uma deciso e legitimar tambm o Judicirio junto ao povo, por meio da dimenso ideal que permeia sua atuao institucional. neste sentido que se encaminha a doutrina de Robert Alexy, fornecendo ricos substratos para o exerccio das funes institucionais por parte de ambos os Poderes. 82

AGRADECIMENTOS Agradecemos UFMA e ao CNPq, que financiaram e apoiaram esse projeto de pesquisa.

NOTAS
1. Cita-se aqui o teorema como utilizado na economia, segundo o qual no possvel que todos melhorem. Deste modo, sero aceitas diferenciaes entre as pessoas, desde que no interfira negativamente nas condies daquelas que no forem beneficiadas com as mudanas.

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