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ULTRAJE PBLICO AO PUDORULTRAJE PBLICO AO PUDOR

Escrito ou objeto obsceno art. 234 do CPEscrito ou objeto obsceno art. 234 do CP

1. Ultraje ao Pudor Escrito ou Objeto Obsceno


O Art. 234 do Cdigo Penal, que est inserido no Ttulo VI (Dos Crimes contra a Dignidade Sexual), Captulo VI (Do ultraje pblico ao pudor), do referido diploma legal, do qual tambm faz parte os Arts. 234 e 233 (Ato obsceno), dispe o seguinte: Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. O artigo em comento tem o condo de proteger bens jurdicos como a moralidade pblica e o pudor pblico, ambos ligados ao aspecto sexual da ofensa, onde a inteno do legislador foi resguardar a sociedade de situaes que efetivamente possam constituir constrangimento populao em locais pblicos. Nesse sentido, depreende-se que a voluntas legis no sentido de que no ocorra a violao do sentimento mdio de moralidade e no caso de hav-lo, estaria a norma em tela disponvel para o restabelecimento do que foi violado.

1.1.

Classificao Doutrinria
No que se refere ao sujeito ativo, a prtica do delito pode ser feita por

qualquer pessoa, pois no h exigncias referentes a qualidade ou condio especial do delituoso, assim sendo assim, taxado como comum. Alm disso, permite o concurso de pessoas, e, normalmente sua prtica envolve mltiplos agentes, por necessitar da

participao e co-autoria, variando nas modalidades de conduta: o artista, o escritor, o industrial, o comerciante, entre outros. O sujeito passivo do crime a coletividade, o pblico, o prprio Estado. Podendo ser sujeito passivo tambm aquele que, eventualmente, for ofendido pelo fato que ultraja o pudor. Seus objetos materiais so as coisas obscenas mencionadas na prpria lei. Dentre os quais esto o escrito obsceno (impressos, jornais, livros, cartazes, panfletos, etc.), desenho, pintura, estampa (fotografias) e qualquer objeto obsceno, abrangendo-se assim as esculturas, bonecos, filmes, discos, etc. O tipo subjetivo formado pelo dolo, representado pela vontade consciente de praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal: fazer, importar, exportar, vender, adquirir ou ter sob sua guarda, exigindo-se, todavia, o fim especfico para agir que o comrcio, exposio ou distribuio. No tem relevncia a para a configurao do tipo a opinio do agente a respeito da obscenidade, sendo possvel a ocorrncia do dolo eventual, alm disso, no obrigatrio que haja vontade do agente em lesar o sentimento de moralidade mdio, o dolo exigido com relao s condutas, no com o resultado. Vale ressaltar, que por ser um crime de mltiplas aes, o agente que pratica vrias condutas subsequentes, comete um nico crime, em progresso criminosa. Outrossim, considerado crime formal, pois para consumar-se no exige o resultado previsto no tipo, que a efetiva ofensa ao pudor de algum e ainda pode ser cometido de forma livre, ou seja, por quaisquer meios ou formas pelo infrator. Cabe observar, que o delito em comento tambm pode receber a classificao de comissivo, pois as aes representadas pelos verbos componentes do seu tipo penal, implicam na necessidade de um comportamento, conduta ou ao positiva do agente. H possibilidade de prtica por apenas um agente (unissubjetivo) e via de regra, a conduta necessariamente composta por atos distintos (plurissubsistente). Neste delito o resultado se produz de imediato, numa relao de proximidade entre ao e consequncia, classificando-se como instantneo e permanente, porque sua execuo alonga-se no tempo, na modalidade ter sob sua guarda.

1.2.

Consumao e Tentativa
Conforme exposto anteriormente, por se tratar de um crime formar, a sua

consumao se d com a prtica das aes tipificadas, sendo desnecessria a efetiva ofensa ao pudor pblico, sendo necessria a verificao in concreto da fase de execuo do crime. No que toca a tentativa, esta pode correu, por tratar-se de crime plurissubsistente, logo a prtica de somente uma das aes previstas pode no levar a sua consumao, alm disso, conforme destacava Magalhes Noronha: o delito perfilhado pela lei compe-se de aes que se prolongam no tempo podendo consequentemente ser interrompidas, antes que cheguem consumao.

1.3.

Pena e Ao Penal
No que se refere a sano cominada, esta alternativamente, podendo ser de

deteno, de seis meses a dois anos ou multa. No que se refere a ao penal, ela de iniciativa pblica incondicionada e a competncia para o julgamento do processo pertence ao Juizado Especial Criminal, em virtude da pena mxima cominada.

1.4.

Consideraes sobre o crime de Objeto Obsceno


Vincenzo Manzini, redator principal do Cdigo de Processo Penal italiano

de 1930, denominou esse crime como lenocnio intelectual:

... em que o leno prostitui a cincia e a arte, explorando-as, oferecendo-as a terceiros, de modo que lhes excite a concupiscncia e a sensualidade.

Ao deparar-se com o aludido crime, chega-se a concluso que estamos diante de uma tipificao ultrapassada, seno vejamos os ensinamentos do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci: Com maior razo do que j expusemos quanto ao art. 233, no h cabimento na manuteno deste tipo penal, especialmente aps a edio da Constituio Federal de 1988, que busca eliminar toda forma de censura s atividades artsticas. O prprio Estado, como bem lembrado por Delmanto, vem incentivando essa prtica, coletando impostos e disciplinando o assunto. No toa que proliferam publicaes, filmes, sites, na internet, locais para shows e apresentaes, produtos erticos, enfim toda sorte de material obsceno acessvel a qualquer pessoa, atravs de comercializao, distribuio e exposio pblica. O que se depreende dessa conduta estatal que o futuro deste tipo penal ser a descriminalizao, mesmo que os usos e os costumes no tenham o condo de revogar tipos penais, nesse caso aplicar-se- o princpio da adequao social, que conceituadamente exclue a tipicidade de condutas socialmente adequadas, no sendo possvel a constituio de crimes. Dessa forma, de acordo com essa teoria, o juiz no deve sequer receber a denncia, fundamentando tal deciso com a atipicidade da conduta imputada. O que corrobora com a teoria do princpio da adequao social, o argumento utilizado respeito do conceito de obsceno que no permaneceu estagnado de 1940 at os dias atuais e que est em um estgio que impossibilita a criminalizao das condutas tipificadas no bojo do Art. 234, CP. Outro ponto importante a ser

mencionado a dissonncia desse dispositivo no que se refere liberdade de criao artstica tutelada pela Constituio Federal em seu Art. 220, 2. Para elucidas o tema em cotejo, cabe citar o voto dado por um Ministro do STJ, que discute exatamente a abrangncia do conceito obsceno, inclusive baseando-se nos dois argumentos supramencionados para no-aplicao da norma disposta no Art. 234, CP.

Voto-Vista, em mesa, vencedor no Habeas Corpus n 7809, So Paulo, em 24 de novembro de 1998, publicado no Dirio da Justia em 29 de maro de 1999. O Conceito de Obsceno e o Cdigo Penal Edson Carvalho Vidigal Ministro do Superior Tribunal de Justia

Instaurou-se inqurito em Bauru, SP, contra Miguel Gomes Giralt e Mardiros Chachian, dirigentes da empresa Bunnys Indstria e Comrcio de Roupas Ltda. Essa empresa produziu e lanou no comrcio biqunis e cales em modelos sumrios, conforme a moda vigente nas praias, nas beiras de rios ou nas piscinas pblicas ou dos clubes em todo o Pas. Na campanha publicitria constou um cartaz, reproduzido nas principais revistas e em outdoors instalados em vrias cidades. Esse cartaz, que est aqui nos autos, reproduz, utilizando recursos de luz e sombra, um ngulo dorsal do corpo humano, ora de um corpo feminino, ora de um corpo masculino. Essa reproduo da geografia do continente dorsal do corpo humano, conforme vejo nas revistas juntadas aqui no processo, no merece, a meu ver, reprovao; digna de premiao, porque uma obra de arte. Explora o visual humano com o maior respeito. No unicamente como ndegas ou como dorso. Alis, num primeiro olhar, no e tem de pronto a impresso negativa que tanto teria chocado o Ministrio Pblico em Bauru, SP. Ora, onde est, data vnia, o obsceno? uma foto trabalhada sob um jogo inteligente de luz e sombras, apenas sugerindo a nudez de uma pessoa, sem revelaes chocantes. Recordo agora, examinando os autos, que j havia visto esta pea publicitria em algum lugar do Pas. Na ocasio, at elogiei o gnio do artista que a produziu.

Aqui no h o grosseiro, no h o chulo. H a viso sensvel de um artista, atravs de suas lentes, retratando um pedao do territrio de uma criao divina. assim que nos mostrado esse lado bonito do corpo humano. Vejo aqui em Damsio Evangelista de Jesus: Humor grosseiro e chulo e propaganda imoral e grosseira: no h crime (RT 375, 285). E se a pea publicitria destes autos no incursiona pelo chulo, pelo grosseiro, tampouco pelo imoral, no posso deduzir atentado ao Cdigo Penal, Art. 234, verbis: Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, ou de distribuio, ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. A norma aqui, data vnia, se dirige a outras circunstncias, visando, efetivamente, resguardar o pudor pblico de situaes que possam, evidentemente, constituir constrangimento s pessoas que transitem pelas vias pblicas. Tanto que, no pargrafo nico, incorre na mesma pena: Quem vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo. Esse Cdigo de 1940. O conceito de obsceno naqueles tempos era, no dizer dos jovens de hoje, muito careta. Sexo era tabu nas escolas, assunto proibido entre adolescentes. Para as crianas mais curiosas falava-se que tinha sido a cegonha. A prpria histria do pecado contada naqueles tempos, descrevendo aquele cenrio do den - um homem, uma mulher, uma ma, uma serpente, uma nudez, depois uma ordem de despejo como castigo - induzia-nos a grandes medos e precaues; no de doenas sexualmente transmissveis porque, quanto a isso, azar de quem pegasse uma gonorria ou tivesse o pbis invadido por aqueles insetos anapluros, da famlia dos pediculdeos, popularmente conhecidos como chatos. Caia na vala comum da excluso, vtima do preconceito.

Tudo que se referisse diretamente a sexo era condenvel, gerando no inconsciente dos jovens, em especial, um sentimento de culpa por antecipao. Essas danaes todas se inseriam no conceito de pudor pblico que o nosso Cdigo Penal, ainda em vigor, buscava tutelar. Mulher sensual era coisa do capeta. Mulheres que vestissem cala comprida, usassem cabelos curtos ou andassem desacompanhadas em lugares de maior movimento eram discriminadas, tratadas sem respeito, isto quando no eram tidas como mulheres de vida suspeita ou mesmo como prostitutas. A propsito, lembro os nomes de Patrcia Galvo, a Pagu, em S. Paulo e Anaide Beiriz, na Paraba, mulheres cujas vidas engrandeceram as histrias das lutas pela emancipao contra os grilhes que ainda aperreiam a condio feminina em muitas partes do mundo. verdade tambm, por outro lado, que a meninada mais solta - falo do Brasil que era ento em sua maior parte rural - tinha nos muros das ruas o caderno disponvel para rascunhar smbolos flicos, os quais se revistos hoje no traduziriam mais que uma singela carga de ingenuidade. Nada de obscenos, que naquele tempo eram assim considerados. Havia tambm revistinhas erticas desenhadas a nanquim, que circulavam de mo em mo, porque no havia xerox e as edies eram de exemplares nicos; pagava-se algum nquel para folhear na presena do dono, geralmente o desenhista; e aquilo tudo era muito secreto, terrivelmente proibido. Nada se comparava com o que se v e se tolera e, por causa da liberdade, at se defende hoje. Vejam o vdeo O Povo Contra Larry Flint, a histria real de um editor ao qual a Suprema Corte Norte Americana reconheceu o direito de continuar editando sua revista pornogrfica, Hustler, que publica um suplemento sobre sexo bizarro, alis de muito mau gosto esttico. E a popular camisinha que divulgada, na propaganda institucional do Governo, j devidamente vestida, obscena? O Cdigo Penal, como disse, de 1940; um decreto-lei de uma ditadura, sempre bom lembrar. A Constituio da Repblica, que est em vigor, de 1988. Nesse interregno, o mundo conheceu guerras, isolou o tomo e

explodiu a bomba atmica; varreu intolerncias ideolgicas e regimes polticos totalitrios; descobriu a penicilina; clonou plantas e animais; venceu tabus. Marilyn Monroe, eleita h pouco a garota do sculo, inflou fantasias nos homens e chocou mentes mais conservadoras com aquela cena do vento levantando-lhe a saia branca, ela deixando visvel a calcinha branca. J so fiapos na memria o escndalo da minissaia de Mary Quant e a ousadia dos Beatles, a banda de cabeludos rompendo com a esttica do som e da poesia das letras at ento predominantes. Depois o biquni de Brigite Bardot no festival de Cannes, na Frana; o monoquni de Monique Evans j nas praias de Copacabana; a gravidez escancarada de Leila Diniz, em Ipanema, a tanga, o topless, etc. Tenho que ler a lei e interpret-la conforme as realidades sociais em derredor. No devo consentir que a engrenagem estatal, a Polcia, o Ministrio Pblico, o Judicirio, que custam muito dinheiro ao contribuinte, se ocupem ou sejam ocupados de maneira perdulria, tocando inquritos ou processos que, depois de muito tempo, acabam dando em nada, exatamente em razo da evidncia, notada logo no primeiro momento, como neste caso, de que no h crime algum a apurar, a processar, a punir. Ora, quando evidente, como neste caso, a inexistncia de crime no h porque prosseguir com o inqurito ou com a Ao Penal. desperdcio de dinheiro pblico manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemo, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus direitos constitucionais individuais, constrangimento ilegal reparvel por habeas corpus A pea publicitria que ensejou ao Ministrio Pblico a persecuo policial contra os dois empresrios ora pacientes, remete-me obrigatoriamente Constituio Federal, que em seu Art. 5, inciso IX, assegura: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.

No Art. 220, 2, verbis: vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. O anncio como est, a meus olhos, constitui criativa manifestao artstica. Digna de prmios. De um muito bom gosto profissional. A liberdade de criao artstica tutelada pela Constituio Federal, que no admite qualquer tipo de censura. Logo, a pea publicitria destes autos, que para mim, repito, admirvel obra de arte, no pode ser classificada como o objeto obsceno de que trata o Cdigo Penal, Art. 234. No o mesmo. Estampa de maneira bonita e por demais discreta, quase como se fosse o contrrio daqueles quadros conhecidos como natureza morta, uma parte do corpo humano, o qual visto como obra divina no pode nunca ser classificado como um objeto obsceno. por isso que, data vnia do Eminente Ministro-Relator, por quem sempre tenho grande respeito, sobretudo e tambm pela sua experincia profissional, que dou provimento ao recurso, para trancar o inqurito policial objeto da alegao de constrangimento ilegal, trazida na petio do habeas corpus, em razo da inescondvel falta de justa causa.

1.5.

Paragrafo nico do art. 234


O Art. 2340 em seu pargrafo nico nada mais do que figuras

assemelhadas s descritas no caput . Seno vejamos:

Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.

Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter obsceno, ou

qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter; III - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno. (Grifou-se) J dizia o mestre Nelson Hungria, no incio do Sculo, que esse tipo uma dessas entidades criminais cuja identificao prtica nos permite conhecer o quanto o costume uma fora viva na esfera do direito penal. A interpretao deste, na espcie, no pode abstrair os usos e costumes, pois a que o exegeta tem de buscar o sentido e o valor do texto da incriminao legal. Para a fixao do conceito de pudor pblico, imprescindvel que se consulte os hbitos sociais variveis, no espao e no tempo, no seio de um mesmo povo, e at no mbito de uma mesma cidade, claro que sempre respeitando os preceitos constitucionais basilares. Neste pargrafo, assim como no caput do artigo, o bem a ser tutelado o pudor pblico, devendo o tipo penal proteger a moral mdia da sociedade no que diz respeito tolerncia a comportamentos que tenham conotao sexual. Alm disso, o referido pargrafo nico trata dos atos de tornar pblico o ato obsceno e pune aquele que vende, distribui ou realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter obsceno. Nesse esteio, o que poderamos falar das coreografias musicais que incitam diretamente o ato sexual? No Brasil h uma gama de que fazem analogia explcita ao sexo, assim, estariam tais bailarinas cometendo crime, j que existe publicidade em seus

atos ou simplesmente esto realizando arte? So essas interpretaes que devem ser feitas no campo subjetivo de ato obsceno. Vale ainda mencionar, que o crime tipificado no artigo retro mencionado uma verdadeira aberrao jurdica, um atentado ao bom senso, pois ofende diretamente princpios constitucionais como o da liberdade de expresso. Conforme preceitua a Constituio em seu Art. 5, IV, livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. J o inciso IX do mesmo artigo completa que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Posteriormente vem o Art. 220 2, tambm da CF, que ajuda a ratificar este contexto, quando veda toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica. Acerca deste artigo NUCCI (2008), afirma que serata de uma anomalia tcnico-jurdica; uma afronta a direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituio Federal. Para Rogrio Greco: Esse mais um dos artigos constante do nosso diploma repressivo que precisa, com urgncia, ser retirado do nosso ordenamento jurdico-penal, uma vez que a sua existncia desprestigia a Justia Penal. (GRECO, p.614, 2009). Ainda assevera o citado autor: (...) nos dias de hoje, proliferou-se aquilo que ficou conhecido como indstria do sexo. Em todas as bancas de jornais, livrarias, lojas de convenincia, locadoras de vdeo, etc., encontramos os produtos mencionados pelo artigo 234 do Cdigo Penal, de carter obsceno, sem falar nas lojas especializadas nesses tipos de produto,como Sex shop. (GRECO, p.614, 2009). Por fim, convivemos em uma sociedade globalizada e avanada tecnologicamente, onde por meio de um clic as pessoas podem desbravar os mundos mais longnquos e desconhecidos, inclusive no campo da sexualidade. Esse mundo de acesso instantneo as mais diversas informaes permite o fcil acesso aos sites

pornogrficos, bastando se auto declarar maior de idade, sem demais embaraos, alm do fortalecimento cotidiano da indstria do sexo, onde fotografias, coreografias, cenas de picantes de novelas fazem parte de forma natural do dia-a-dia das pessoas. Logo, criminalizar tais atos seria de fato a realizao da prtica de uma justia que atenda seu sentido lato sensu? O legislador perdeu uma boa oportunidade de mudar ou retirar do ordenamento jurdico este tipo penal com o advento da Lei n. 12.015/09, mas este assunto a ser comentado em momento oportuno.

2. Jurisprudncia
Abaixo, seguem alguns exemplares de condenaes vinculadas s prticas tpicas abordadas acima. ULTRAJE PBLICO AO PUDOR - PRODUCAO E DISTRIBUICAO DE CALENDARIO COM ESTAMPA OBSCENA - PRESENCA DE FIM ELEITORAL - CARACTERIZACAO, NAO OBSTANTE, DO DELITO DO ART. 234, I, DO CDIGO PENAL. A PRODUCAO E

DISTRIBUICAO DE CALENDARIO COM ESTAMPA DE MULHER DESPIDA, EM POSE OBSCENA E VIL, AINDA QUE PRESENTE FIM ELEITORAL, NAO ENCONTRANDO ADEQUACAO TIPICA NO ROL DOS CRIMES ELEITORAIS, INSERE-SE NA LEGISLACAO PENAL ORDINARIA. DEMONSTRADO, EM CONCLUDENTE ACERVO PROBATORIO, QUE A CONDUTA CORRESPONDEU, OBJETIVA E SUBJETIVAMENTE, AO DELITO DE ULTRAJE PBLICO AO PUDOR PREVISTO NO ART. 234, I, DO CDIGO PENAL, IRRETOCAVEL E A SENTENCA QUE IMPOS AO AGENTE CONDENACAO NAS PENAS RESPECTIVAS. (1276633 PR Apelao Crime - 0127663-3, Relator: Luiz Cezar de Oliveira, Data de Julgamento: 25/03/1999, Primeira Cmara Criminal (extinto TA), Data de Publicao: 09/04/1999 DJ: 5363) No mesmo sentido: PENAL. PROCESSUAL. NUDEZ EM CAMPANHA PUBLICITRIA. ATENTADO AO PUDOR. INQURITO. TRANCAMENTO. "HABEAS CORPUS". RECURSO.

1. Se a pea publicitria de roupa ntima no incursiona pelo chulo, pelo grosseiro, tampouco pelo imoral, at porque exibe a nudez humana em forma de obra de arte, no h inequivocamente, atentado ao Cdigo Penal, art. 234. 2. O Cdigo penal, art. 234, se dirige a outras circunstncias, visando, efetivamente, resguardar o pudor pblico de situaes que possam evidentemente constituir constrangimento s pessoas nos lugares pblicos. 3. A moral vigente no se dissocia do costume vigente. assim quando os costumes mudam, avanando contra os preconceitos, os conceitos morais tambm mudam. O conceito de obsceno hoje no mais o mesmo da inspirao do legislador do Cdigo Penal em 1940. 4. desperdcio de dinheiro pblico manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemo, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus direito constitucionais individuais, constrangimento ilegal reparvel por "habeas corpus". 5. A liberdade de criao artstica tutelada pela Constituio Federal. que no admite qualquer censura. (CF, art. 220, 2). 6. "Habeas corpus conhecido como substitutivo de Recurso Ordinrio e provido para trancar o Inqurito Policial por falta de justa causa Cdigo Penal 234 Cdigo penal 234 Cdigo Penal Constituio FederalCF220 2. (7809 SP 1998/0058495-1, Relator: Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/11/1998, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJ 29.03.1999 p. 194JSTJ vol. 5 p. 379LEXSTJ vol. 119 p. 306RCJ vol. 86 p. 160RDJTJDFT vol. 58 p. 157REVFOR vol. 348 p. 374REVJUR vol. 260 p. 104RT vol. 765 p. 502RTJE vol. 169 p. 295)

3. Concluso
Mediante o que foi abordado anteriormente, o Art. 234 do Cdigo Penal ptrio, revela-se absolutamente inadequado realidade social do pas. Tal discrepncia traz como resultado o esvaziamento do texto legal e sua total ineficcia jurdica. Essa impossibilidade de aplicao do artigo em tela trata de maneira clara e rigidamente lgica pelo doutrinador Rogrio Greco. Preleciona ele que o artigo mostra-se frontalmente violador do princpio da adequao social, isso porque o delito, ainda que na maioria dos casos resultante de ao comissiva do agente, pode se

praticado por omisso imprpria (omisso relevante para o direito). A partir do momento em que a autoridade policial, ao observar o cometimento do crime, no age para deter o infrator ou evitar a prtica, recai na conduta tipificada, devendo da mesma forma estar sujeito s penalidades estabelecidas no artigo 234. Entende o doutrinador que, sendo patente que todos ou quase todos os policiais j passaram por bancas de jornal onde se comercializava revistas de contedo pornogrfico, sem tomar nenhuma atitude para evitar a prtica, a aplicao do dispositivo acarretaria na punio e recluso de quase todos os policiais brasileiros, eivando o Poder Pblico de seu instrumento de represso e manuteno da ordem. Como se observa, a aplicao do dispositivo faz-se invivel por completo, e apesar de existente e vlido no ordenamento jurdico, mostra-se absolutamente ineficaz. Na medida em que a sociedade evolui, tambm deve evoluir sua legislao. Portanto, sugerimos ao legislador medida simples, que vise a sanar tal inadequao social, de modo a restabelecer a credibilidade de um dispositivo que h muito a perdeu. Desse modo, h de se reconhecer o caminhar da sociedade e prover seu direito de mesmo desenvolvimento. Em consonncia com a evoluo legislativa de outros ordenamentos, e de acordo com as obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil, propomos ao legislador algumas alteraes ao dispositivo. Inicialmente o transcrevemos a fim de que se analise toda sua abrangncia: Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio cinematogrfica de

carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter; III - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno. A sexualidade parte da psique humana. Assim como os indivduos, a sociedade deve saber lidar com ela de maneira saudvel, de modo a possibilitar a expresso da sensualidade humana, de forma contida a tal ponto de no ferir a moral ou o pudor pblico. Preliminarmente cabe, portanto, registrar, que manifestaes artsticas sensuais devem ser por completo toleradas e apreciadas pela sociedade. Entendimento diverso levaria ignorncia reducionista da rejeio da exibio pblica de obras como de Pablo Picasso, Rembrandt e Michelangelo. Ainda, diversas obras literrias deveriam ser proibidas, tais como poemas de Vincius de Moraes, Carlos Drumond de Andrade ou Ferreira Gullar. No seria permitido ainda importar obras como Cem Anos de Solido, do escritor colombiano prmio Nobel de Literatura, Gabriel Garcia Marques. Diversas manifestaes artsticas envolvem o nu e a sensualidade humana, entretanto, na medida em que tenham carter eminentemente cultural, e no lascivo, no h que se falar em proibio de sua mostra, trate-se de escrito, pintura, desenho ou msica. O Estado deve garantir, inobstante, que, em dependendo da carga de sensualidade das manifestaes artsticas, esteja sua exposio e publicao restrita a determinada faixa etria. Na mesma toada, partimos do princpio jurdico da liberdade individual para justificar a perfeita legalidade do consumo de pornografia propriamente dita, sem cunho artstico, por parte dos cidados, na medida em que este consumo esteja restrito privacidade individual e no fira direito alheio. Irrefragavelmente o Estado no pode intervir de forma arbitrria na vida privada dos indivduos. Uma vez reconhecida a criatividade sexual do ser humano, cada um deve ter o direito de saciar seus desejos at o limite da violao de direito de outrem. Assim, entendemos, em consonncia com as prticas reais da sociedade, e consequentemente, com a moral social, que o consumo de pornografia, bem como sua comercializao, no deva ser tratado como crime, sendo sua prtica devidamente legalizada. Sustentamos, ainda, que mesmo a comercializao de materiais pornogrficos que entrem na seara de prticas sexuais no convencionais, como sexo grupal, com animais, com vegetais ou com o que a criatividade humana permitir,

contanto que consumidos privadamente, sem atingir direito alheio e sem exposio pblica, no possa ser considerada conduta tpica sujeita a penalidade. A comercializao de qualquer produto de contedo pornogrfico deve ser realizada no interior de estabelecimento comercial, em local inacessvel ao pblico e principalmente a menores de idade. O Poder Pblico deve ainda garantir o controle e a fiscalizao de materiais veiculados pela rede mundial de computadores, se adaptando nova realidade global, e evitando o acesso de menores a esse tipo de produto. O pudor pblico somente pode ser atingido quando a comercializao de produtos pornogrficos surpreende aqueles que no esperam por deparar-se com tal contedo. Assim, a comercializao no interior do estabelecimento, em local destinado apenas queles que a procuram, no fere o pudor pblico. Da mesma forma, comercializao em local especificamente destinado, ainda que amplo em dimenses, no violar o bem jurdico tutelado. Por isso, no que concerne s feiras de venda de produtos erticos, devem elas ser permitidas, observadas a vedao da entrada de menores de 18 anos e de exibio ou apresentao de contedo pornogrfico. A exposio venda, nesses lugares, reputar-se de direito, uma vez que aqueles que a elas comparecem o fazem conscientes do material a ser comercializado, no havendo, assim, que se falar em violao ao pudor pblico. Por outro lado, condutas sexuais reprovadas que constituam violao a direito alheio, devem ser coibidas por dispositivo repressor de eficcia plena. Tal o caso da pornografia infantil. A conjuno carnal e o ato libidinoso com menor de idade, conforme reprimidos pelo cdigo penal, devem ser coibidos tambm pelo artigo em estudo, de sorte a sancionar no apenas a prtica do crime de pedofilia, mas tambm seu registro, seu incentivo ou sua veiculao, ainda que dentro da esfera privada. O princpio da liberdade individual, nesses casos, experiencia limitao advinda da ponderao com prevalncia do princpio da dignidade humana. Por fora das obrigaes internacionais de combate pedofilia assumidas pelo Brasil,

consubstanciadas na Conveno Internacional dos Direitos da Criana e em seu protocolo facultativo contra a venda de crianas, pornografia e prostituio infantil, bem como por disposies de direito interno, que reprimem as prticas indicadas atravs da lei 8.069/90 e do Cdigo Penal, a pornografia infantil deve ser combatida de maneira firme e eficaz.

O mesmo o caso da comercializao, exposio ou guarda de objetos quaisquer, incluindo imagens, vdeos e reprodues sonoras, que contenham ou faam apologia aos crimes sexuais tipificados no Ttulo VI do livro II do Cdigo Penal brasileiro. Tais condutas que devem ser tipificadas pelo artigo 234 do mesmo diploma. O material deve ser confiscado e os responsveis devidamente levados a juzo. imperativo, portanto, que o legislador preze pela eficcia do cdigo criminal e, por fora normativa do princpio da adequao social, modifique a redao de seu artigo 234. Estamos absolutamente convencidos de que a dico proposta abaixo ser mais adequada e eficaz que a atual: Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer material cujo contedo abranja ou faa apologia aos crimes sexuais tipificados neste cdigo: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa. 1 - Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo; II - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, representao teatral, ou exibio cinematogrfica de carter obsceno, ou qualquer outro espetculo, que tenha o mesmo carter; III - realiza, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, ou pelo rdio, audio ou recitao de carter obsceno; IV- vende, distribui ou expe a menor de 18 anos quaisquer tipos de objetos obscenos; 2- Manifestaes eminentemente artsticas, incluindo obras literrias, poemas, msicas, desenhos, pinturas e

estampas, ainda que de cunho sensual e obsceno, no sero consideradas para fins do presente artigo. Em suma, o consumo e a comercializao de pornografia devem ser permitidos, mas limitados a objetos cujos contedos no possuam comportamentos tipificados como crimes sexuais. A comercializao deve ser proibida para menores de idade e o consumo deve estar restrito privacidade do indivduo, de modo que continuem sendo comportamentos tpicos a exposio pblica de material pornogrfico de qualquer natureza, o que se faz com o intuito de preservar o pudor coletivo. Apenas constituem exceo regra de exposio e exibio pblica as manifestaes eminentemente artsticas que envolvam sexualidade. No que concerne ao artigo 233, referente ao ato obsceno, no possumos crtica contundente sua redao, visto que comporta as alteraes de concepo social sobre o ato obsceno. J a dico do artigo seguinte, como explanado, deve ser alterada para que se confira ao dispositivo a eficcia que deve ser peculiar ao direito. Portanto, para que o artigo acople a to moldada realidade social, demasiadamente distinta da que predominava promulgao do cdigo penal, em 1940, h de se modific-lo de modo a sancionar a comercializao apenas de material cujo contedo constitua crime sexual. No mesmo sentido, h de se exigir a comercializao de materiais pornogrficos em locais no expostos e vedados a menores de 18 anos. Ainda, manifestaes pornogrficas pblicas devem ser reprimidas, contanto que no possuam vis eminentemente artstico e no violem o pudor coletivo. Mais uma vez a redao legal fica sujeita s modificaes decorrentes das mudanas sociais, na medida em que o conceito de pudor pblico se transforma. Entretanto, a redao do artigo 234 h de ser tal de modo a permitir, tal qual seu artigo precedente, o acoplamento dessa evoluo social dentro do quadro normativo estabelecido pelo dispositivo.

4. Bibliografia
I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. Cdigo Penal brasileiro; Cdigo Penal alemo; Cdigo Penal portugus; Cdigo Penal argentino; Cdigo Penal Espanhol; Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados; Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana; Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana referente Venda de crianas, Pornografia e Prostituio Infantil; GRECO, Rogrio; Curso de Direito Penal: parte especial. Volume III 6 ed. Niteri: mpetus, 2009. Constituio Federal Brasileira de 1988; http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767702/habeas-corpus-hc-83996-rjstf http://www.alunos.dcc.fc.up.pt/~c0316002/freespeech.htm

IX.

X. XI.

XII.