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DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DAS OBRIGAES PROF.

SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA JULHO 2010

Teoria Geral das Obrigaes PROGRAMA

RESUMO DE AULA jakadv@gmail.com VENDA PROIBIDA

DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DAS OBRIGAES PROF. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA JULHO 2010

AULA 01 01/07/2010

Houve

uma

modificao

significativa

topogrfica

do

Direito

das

Obrigaes, ou seja, o Cdigo foi repaginado, pois o Direito das Obrigaes antes era o livro III da parte especial do Cdigo Civil. Hoje, o livro I do Direito das Obrigaes e dos Contratos, o livro II do Direito Empresarial (sucesso natural do Direito das Obrigaes). Isso no ocorreu por acaso. O legislador obviamente percebeu que no h como estudar o restante das matrias sem passar pelo Direito das Obrigaes. Basta isso para mostrar a importncia dessa matria para o restante do Direito Civil. Percebe-se que quem tem uma boa base da parte geral e da teoria geral das obrigaes tem seu caminho muito facilitado pelo Direito Civil, pois no h como estudar o restante do Direito Civil sem saber muito bem essa base e por isso, sistematicamente o Professor vem lecionando aos advogados mdulos sobr e esse tema. Outro ponto que ressalta a importncia dessa matria o fato de que a vida um rosrio interminvel de relaes obrigacionais, das quais participamos da hora que acordamos at a hora de dormirmos, j que nossa vida est permanentemente envolvida de relaes obrigacionais, pois somos ora credores, ora devedores de vrias relaes obrigacionais. Por exemplo: aquele que veio para o curso de conduo contrato de transporte - j teve uma relao obrigacional, tomar um cafezinho antes da aula, tambm um exemplo decorrente de um contrato de compra e venda; a contratao do prprio curso j fruto disso contrato de trabalho. Moradia contrato de locao. Muitas pessoas nem percebem isso, pois so atos praticados comumente, quase inconscientes, que integram a rotina, mas isso ocorre porque os leigos em direito acham que o contrato aquele que assinado e registrado em cartrio, mas sabemos que no isso. Da conhecer a teoria geral das obrigaes facilita o dia a dia. A palavra obrigao usada em vrias obrigaes.

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Todos j ouviram frases do tipo todos temos a obrigao de sermos solidrios ou todos temos a obrigao de sermos solidrios com a dor alheia , por exemplo, quando h uma inundao no Rio de Janeiro, ou no posso ir a um compromisso, pois tenho a obrigao de comparecer no casamento do meu melhor amigo, outros falam em obrigaes de cunho religioso tenho a obrigao com o meu Santo, outros falam que o ru tem a obrigao de contestar e ainda nas obrigaes do Estado OTNs, j inexistentes, mas em nenhum desses casos estamos diante de uma relao obrigacional do ponto de vista tcnico-jurdico, pois alguns conceitos dessa palavra tm acepes e conotaes ticas, religiosas, sociais ou
morais.

Sob o aspecto do Direito, obrigao tem algumas definies clssicas, mas o Professor no pretende esgotar essas definies que se encontram devidamente expostas nos bons livros doutrinrios, mas explorar suas CARACTERSTICAS, OU
SEJA A OBRIGAO SE TRADUZ EM: 1) VNCULO JURDICO essa uma herana romana, que a obrigao

gera um vnculo jurdico entre credor e devedor, ou seja, ela estabelecida p ara vincular uma pessoa a outra, sendo isso o que d a ela sua fora cogente, da o princpio da Pact Sunt Servanda. Kelsen, em sua pirmide normativa na Teoria Pura do Direito, reconheceu esse princpio, pois o equilbrio da sociedade dependia que as obrigaes fossem cumpridas. Alguns autores modernos reagem a essa noo de vinculao entre credor e devedor.
2) RELAO INTERPESSOAL - a obrigao somente existe entre pessoas,

ou seja, ela somente vai existir quando nos dois plos houver uma pessoa (em um plo o(s) devedor(es) passivo - e no outro plo o (s) credor (es) plo ativo). Uma coisa jamais poder ser o plo de uma obrigao, uma coisa poder ser objeto, mas o plo da relao.
3) RELAO TEMPORRIA no pode haver obrigao perptua, pois

estaramos recriando a escravido o nico consolo do devedor a certeza de que algum dia estar livre do credor. Essa tambm uma diferena em relao ao Direito Real, que tende a ser perptuo. A obrigao sempre chega ao fim, havendo
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inmeras causas de extino desse vnculo (ex. com o pagamento, perdimento da prestao, renncia de crdito pelo credor, caso fortuito, etc isso ser visto mais adiante).
4) TODA OBRIGAO TEM COMO OBJETO UMA PRESTAO essa

tambm uma diferena entre o Direito Obrigacional (prestao - servio, omisso, dinheiro, dar uma coisa, servio, um fazer, ou no fazer) e o Direito Real (objeto uma coisa). evidente que temos obrigaes que tem como objeto dar uma coisa, mas essa obrigao pode ser de dar, de fazer, no fazer, servio, absteno. No h obrigao sem sujeito e nem sem objeto.
5) A PRESTAO DEVE TER CONTEDO ECONMICO se no houver

contedo econmico no ser uma obrigao jurdica, por isso aquelas obrigaes mencionadas no comeo da aula no so obrigaes jurdicas. Mesmo que seja simblico, ou mesmo sendo vultoso, preciso que exista um contedo econmico. O credor est sempre perseguindo um benefcio econmico, a isso se d o nome de
PRINCPIO DA ECONOMICIDADE

da relao

obrigacional.

Esse

contedo

econmico no precisa estar expresso, mas ao menos deve ser afervel. No caso das perdas e danos, pensemos como ns poderamos auferir as perdas e danos se a obrigao no tivesse um contedo econmico. Logo, isso indispensvel.
6) A OBRIGAO TEM O PATRIMONIO DO DEVEDOR COMO

GARANTIA: a natureza humana tendente a no pagar, somente o prdigo tem o

prazer de pagar, quem gosta de pensar no pagamento credor, porque ele que vai receber, isso porque h uma transferncia de patrimnio do devedor para o credor. Ento, para evitar que no ocorra o no pagamento, a sociedade criou mecanismos de coero. O primeiro mecanismo de coero foi o sacrifcio da VIDA. Depois de muito tempo, os romanos perceberam que esse sistema no funcionava, pois matava o devedor e continuava sem receber o pagamento, restando somente a sensao de vingana privada.

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Desse sistema, passou-se ao sistema da ESCRAVIDO, ou seja, da privao da LIBERDADE, sendo certo que o devedor somente recuperava sua liberdade com o pagamento. Esse sistema obviamente foi ultrapassado, havendo resqucios disso na priso do depositrio infiel ou do devedor de dvidas de alimentos. Assim, nesse passado a garantia do pagamento sempre recaia sobre o corpo do devedor. No entanto, houve uma mudana incrvel com a Lex Poetelia Papiria, pois foi a primeira que disse que o inadimplemento das obrigaes no poderia recair sobre a vida ou liberdade do devedor, mas sobre os seus bens, ou seja, em caso de no pagamento o credor poderia expropriar o devedor de seus bens e, desde ento, no foi inventado outro sistema.
Observao pessoal: A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execuo

sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens e constitui uma autntica revoluo no conceito obrigacional. O direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execuo de obrigao como se fosse peccatum equiparada mentira, e condenada toda quebra de f jurada. Por amor palavra empenhada que os canonistas e os telogos instituram o pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos. No direito moderno atribui-se a vontade plena como fora geradora do vnculo e tambm a impessoalidade da obrigao. Enquanto o devedor tiver bens, o credor dorme tranqilo. O devedor insolvente aquele cujo patrimnio no suficiente para o pagamento de suas dvidas. Assim sendo, obrigao um vnculo jurdico interpessoal, temporrio, que tem por objeto uma prestao economicamente aufervel e tendo o patrimnio do devedor como garantia, ressalvando-se que: no so todos os bens que podem
ser expropriados pelo credor (nico imvel ,instrumentos de trabalho, salrio),

e que os bens do devedor no podem ficar indisponveis, eles ficam disponveis ou indisponveis, mas sem poder haver reduo maliciosa de patrimnio com a finalidade de frustrar o credor.

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Na linguagem comum, ora se fala em obrigao e ora se fala em relao obrigacional, mas a rigor h diferena nessas expresses, uma vez que a obrigao um vnculo. A relao obrigacional tem como idia um processo, um encadeamento de atos, uma sucesso de atos (nascimento da obrigao at a extino da obrigao). Alias, o autor Clvis do Couto e Silva, notvel jurista gacho, at elaborou uma obra, sua tese de ctedra, tinha o ttulo A obrigao como um processo, que estudou a obrigao desde seu nascimento at sua morte, como um processo e que ressalta a relao obrigacional sendo aquilo que se refere a um encadeamento de atos. Outro aspecto fundamental identificar os dois deveres que compem a obrigao. H autores que falam em elementos ou momentos, mas isso irrelevante. H divergncia doutrinaria em relao viso dos elementos: 1) VISO
DUALISTA (Direito romano-germnico) e 2) VISO MONISTA (Teoria Francesa) -

verifica somente um elemento. O Direito das Obrigaes o mais antigo e o mais internacional de todos, pois tem reflexos em todo o mundo.
1) VISO DUALISTA: aquela adotada pelo Direito Civil Brasileiro e para

essa viso h dois deveres (elementos ou momentos) o debitum (shuld - dbito) e a obligatio (raftung - responsabilidade). O dbito um dever primrio, que de pagar, entregar voluntariamente a prestao, se o credor satisfaz esse dbito, no h interferncia estatal para verificar a relao, pois o pagamento um dever jurdico. O dever secundrio a responsabilidade, ou seja, se o devedor no paga (no cumprido o dever primrio), surge o dever do devedor de responder ao prejuzo causado ao credor (responsabilidade). A obligatio o que permite ao credor cobrar, ou compelir o devedor ao pagamento. Da a expresso do Professor Cavalieri que a responsabilidade sombra da obrigao, ou seja, ela segue a obrigao. Nesse momento, no havendo o pagamento, no sendo cumprida a obrigao, o credor deve movimentar o estado para satisfazer seu direito, a chamada EXECUO ETTICA para que sejam fornecidos mecanismos para o credor buscar seu crdito. O estado que vai providenciar a desapropriao dos
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bens do devedor a requerimento do credor, o estado que vai levar os bens do devedor alienao judicial e recolhe o produto da alienao, para entregar ao credor a prestao. O estado se coloca ao lado do credor. correto o Estado proteger o credor? No seria um Estado

patrimonialista? Sim, pois o pagamento das obrigaes interessa a toda a sociedade, j que protege o equilbrio social, pois o no pagamento de uma obrigao um ato antijurdico, que gera turbulncia social e insegurana jurdica. Ademais, uma prova evidente disso que os socilogos afirmam que o nvel de inadimplncia o que define se a sociedade muito ou pouco saudvel, se essa sociedade est ou no crise. Se a inadimplncia alta, esta sociedade est em crise. Sustentamos o Judicirio para que as obrigaes sejam cumpridas, visando o ressarcimento dos credores inadimplidos.
2) VISO MONISTA: para essa corrente a responsabilidade no est

dentro da obrigao, restando somente o dbito como elemento da obrigao jurdica. A responsabilidade estaria fora da definio da relao obrigacional, em razo de suas origens. Isso apenas uma distino terica, mas que no tem efeito prtico algum. Adotando a teoria dualista, ainda assim existem exemplos excepcionais de obrigaes com dbito e sem responsabilidade e vice-versa. Vamos comear pelas obrigaes nas quais h dbito, mas no h responsabilidade. Por exemplo: A DVIDA DE JOGO as dvidas de jogo (no tolerado, no regulamentado ou ilcito) no obrigam ao pagamento e nem mesmo o jogo
tolerado, somente os jogos regulamentados (loteria).

O jogo tolerado, como o poker em casa com os amigos, valendo dinheiro, no ilegal, mas no h como exigir pelo Estado o cumprimento dessa obrigao, mas tendo havido o pagamento voluntrio, esse no pode ser considerado pagamento indevido. No h obligatio, mas no h dbito. Outro exemplo: as obrigaes alcanadas pela prescrio. A prescrio somente extingue a obligatio, mas nunca o dbito. So as chamadas OBRIGAES
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NATURAIS, nas quais somente existe o dbito, mas no h responsabilidade,

inexistindo recurso do credor para compelir o devedor a cobrar. O devedor paga se quiser, por mero imperativo de conscincia.
H diferena entre jogo e apos ta. Na aposta, o apostador no tem como

interferir no resultado, dependendo somente de sorte ou azar loteria, bolo o resultado aleatrio. No jogo, o jogador interfere no resultado com experincia, treino, inteligncia, apesar da sorte. Entretanto, sendo um ou outro, o resultado quanto ao pagamento o mesmo e, havendo pagamento, vlido.
Pode haver responsvel sem dbito, o que ocorre nas OBRIGAES DE GARANTIA (aval, fiana). O fiador no deve nada ao credor, quem deve o

afianado,

mas

fiador

se

responsabiliza

pelo

pagamento,

assume

responsabilidade, mas no assume o dbito.


Obrigaes com dbito e responsabilidade OBRIGAES CIVIS.

Essas so a regra geral, mas h outro tipo atpico de obrigao propter rem do nome se tira obrigao sobre a coisa constituem ema zona intermediria entre o Direito das Obrigaes e os Direitos Reais, mas tem natureza jurdica de direito pessoal obrigacional. Tal obrigao estabelecida entre pessoas que nasce da propriedade, copropriedade, ou posse de uma coisa e desaparecendo a coisa, desaparece a obrigao. No h esse tipo de obrigao se por trs dela no existir uma propriedade ou posse (um direito real). O nome propter rem, pois o que garante o pagamento a prpria coisa, no sendo ela suficiente, somente aps a coisa os bens do devedor respondero. Co-propriedade, a quota condominial obrigao, pois liga os condminos entre si, que executam essa quota caso no paga, representados pelo sndico. Imediatamente se penhora o imvel, pouco importando se a unidade bem de famlia, pois vai a leilo, no adiantando invocar a lei 8.009.

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Outros exemplos: IPVA, IPTU. Todo os impostos impos tos que tem como

fato gerador a propriedade de uma coisa ser uma relao obrigacional, que se no paga utiliza o prprio bem como satisfao do credor.
Os direitos de vizinhana tambm so obrigaes propter rem, que

ligam os vizinhos e nasce da propriedade dos imveis vizinhos. Agora, vejam como concurso pegadinha: questo feita pelo Professor mais de 5 vezes em vrios concursos: qual a natureza jurdica dos Direitos de Vizinhana? O aluno despreparado vai abrir o Cdigo e achar o direito de vizinhana no captulo dos direitos reais, mas a vem a nota zero, pois o direito de vizinhana
direito obrigacional na espcie propter rem. A crtica fica para o legislador, que

colocou l nos direitos reais por opo legislativa, j que essas relaes nascem de um direito real. A LIGAO RELACIONA OS PROPRIETRIOS ENTRE SI. A
respos ta desejada era que os direitos de vizinhana so relaes ou direitos obrigacionais, tambm chamados de pessoais, propter rem e esto no livro dos

direitos reais por mera opo legislativa.


FIM DA AULA 1 PARTE A

NUS JURDICO / OBRIGAO / ENCARGO / FACULDADE JURDICA

Muitas pessoas confundem nus jurdico com obrigao e encargo.


nus jurdicos tambm no se confundem com nus reais e h tambm a

diferena entre nus jurdico e dever jurdico, que uma ordem genrica dirigida a toda a sociedade, para que adotemos uma conduta prevista em lei sob pena de uma sano, geralmente de natureza econmica. H quem chame dever jurdico de obrigao legal alimentar os parentes que necessitam, comando dirigido aos membros da sociedade, recebimento de prestao indevida corresponde a um dever de restituio.
nus jurdico um comando da lei dirigido a certas pessoas caso lhes

convenha manter um direito, ou seja, para preservar um direito elas devero


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praticar a conduta. Ex. a revelia um direito do ru silenciar, mas nus, pois se ele quiser preservar o princpio do contraditrio ele dever contestar, mas para no perder o direito ao contraditrio, deve ele contestar. O Registro no RGI do contrato de compra e venda o adquirente tem interesse em registrar essa propriedade para evitar que o vendedor venda o mesmo imvel duas vezes. Ningum obrigado a registra, mas registrar um nus. Cumprir um encargo um nus, pois se no cumprido, o receptor da doao no recebe a doao. O cumprimento do encargo um nus jurdico. Os alunos tambm confundem Direito Subjetivo que aquele que confere o poder de exigir uma prestao de outrem, todo o credor ter um direito subjetivo a prestao. Esses direitos subjetivos se violados do origem s aes condenatrias. Direito Potestativo o poder de emitir uma vontade que vai repercutir na esfera jurdica de outrem que no tem como resistir a essa vontade. Direitos Potestativos geram aes constitutivas. Os Direitos Subjetivos est sujeitos prescrio, e Direitos Potestativos sujeitos decadncia. Tambm confundimos com faculdade jurdica o direito de exercer um direito ningum obrigado a casar, mas todos tm o direito de casar.
FONTES DAS OBRIGAES

Pela doutrina clssica temos 3 fontes: 1) Lei (obrigaes legais) no preciso que as partes estipulem; 2) Negcios e Atos jurdicos; 3) Ato Ilcito o ato ilcito gera a obrigao de indenizar a vtima. Alguns doutrinadores acreditam que a lei no fonte de obrigaes, mas de deveres jurdicos, mas essa uma questo meramente doutrinria, mas a verdade uma s as obrigaes todas esto atreladas vontade humana. Assim, a rigor, h quem diga que a gnese de todas as obrigaes est na vontade humana.

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A obrigao tem uma estrutura interna que se escanearmos poderemos verificar seus elementos:
1) SUBJETIVOS se refere aos sujeitos (credor (es) e devedor (es)), que

podem se modificar durante o curso da obrigao, sendo esta mantida a mesma ( o que ocorre na transferncia das obrigaes, salvo nas obrigaes personalssimas). Morto o devedor, a obrigaes se transfere aos herdeiros nos limites da herana. H possibilidade, ainda, de essas obrigaes serem determinados ou determinveis (Ex. ttulos ao portador o pagamento ser feito ao portador, clausula de vigncia em contrato de locao que obriga o comprador do imvel a respeitar o contrato). Podemos tambm propor uma ao de consignao sem saber quem o ru, por exemplo, quando assino uma promissria com vencimento em tal dia, mas no sei quem o credor, pois no sei quem o portador. A citao nesse caso ser por edital para localizar o portador do ttulo. Pode acontecer de uma determinada obrigao nascer sem um sujeito determinado, mas ele ser determinvel o credor existe. Evidente que os sujeitos devem que ter capacidade, seja ela complementada ou no (no caso do incapaz por representao).
2) OBJETIVOS so as prestaes, objetos da relao obrigacional, sendo

certo que o objeto tem que ser determinado ou determinvel, lcito e possvel. H obrigaes que possuem um nico objeto, mas nada impede que a mesma obrigao tenha vrios objetos, como nas obrigaes mltiplas (Ex. contrato para dar aulas, corrigir provas e fazer uma apostila so trs objetos). Se o objeto indeterminado a obrigao nula - no produz qualquer efeito no mundo jurdico pois sequer nasceu. (venda de 20 cabeas de gado ainda no apartadas do rebanho um objeto determinvel). Alis, nas obrigaes de dar coisa incerta, o objeto ainda no est determinado, mas ser ao final.

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3) FORMAIS so relativos forma e solenidades toda obrigao tem

que ser exteriorizada, ou seja, deve se tornar conhecida e isso feito por meio de uma forma, seja ela verbal (ou orais), escrita (j que segundo o brocardo que palavras o vento leva) que se divide em particular ou pblica essa ultima a mais segura pois goza da presuno de autenticidade/veracidade, e ainda gestual as obrigaes, nesse caso, nascem sem uma palavra dita ou escrita, como o contrato de transporte coletivo ou taxi. Ocorre tambm no caso dos lances em leilo. Em relao s SOLENIDADES, estas no so o mesmo que a forma so circunstancias da forma: o casamento tem a forma civil, mas para que ele possa produzir efeitos dever obedecer algumas solenidades. Ex. O celebrante tem que perguntar em alto e bom som se os nubentes querem casar, o celebrante, aps a aceitao, deve declarar os nubentes, agora, casados. Outra solenidade manter as portas da rua abertas, salvo se na sala de audincias do juiz, em razo do direito de qualquer pessoa do povo de opor-se ao casamento. Se faltar qualquer um dos elementos, ou caso ele esteja maculado por algum vcio, a obrigao poder ser invlida (nula, anulvel ou inexistente). Se faltar um dos elementos inexistente. Se os elementos esto presentes, mas contm vcios nula (absolutamente invalida), ou relativamente invalida (anulvel).
AULA 02 05/07/2010 CLASSIFICAO DAS OBRIGAES

Hoje trataremos do regime jurdico de algumas obrigaes no aspecto prtico. Como sabemos, h vrios tipos de obrigaes diferentes, cada uma com seus aspectos prprios, da a necessidade de classificarmos os tipos de obrigaes de acordo com seus regimes. Depois de classificarmos as obrigaes apresentadas (dar, fazer, no fazer, alternativa, facultativa, e etc...) que devemos procurar as regras a serem utilizadas para solucionar um problema.
1) POSITIVAS OU NEGATIVAS: Obrigaes positivas, so aquelas que

exigem para seu cumprimento uma conduta comissiva (ao) do devedor. (ex. para que o Cepad possa me pagar a obrigao de remunerar o Professor pelo curso, o
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Professor dever ministrar a aula). J na obrigao negativa aquela na qual o devedor deve ao credor uma inrcia, uma tolerncia ou silncio, pois o que se quer que ele nada faa. As OBRIGAES POSITIVAS se subdividem em: a) de coisas a prestao consiste sempre numa coisa que o devedor ter que entregar ao credor, ou seja, o credor persegue uma coisa que cabe ao devedor entregar. Estas se subdividem em obrigao de dar (que tambm podem ser de dar coisa certa ou incerta) ou de restituir. b) de fato (ou de fazer) o credor estar interessado num fato, servio, trabalho, ou manifestao de vontade do devedor. Estas se subdividem em obrigaes fungveis ou infungveis. c) pecunirias nessas, a prestao sempre certa quantidade de moeda, dinheiro, pecnia. Estas se subdividem em obrigaes de dinheiro ou de valor. As obrigaes negativas (ou de no fazer) no se subdividem, embora alguns autores ainda falem de permisso ou tolerncia, mas isso no tem mais tanta importncia. As obrigaes de coisas se subdividem em obrigaes de dar ou de restituir, que tem regras diferentes. H ainda outra subdiviso obrigaes de dar coisa certa e dar coisa incerta. As obrigaes de fazer se subdividem em fungveis e infungveis. As pecunirias ainda podem ser de dinheiro ou de valor.
POSITIVAS - COISA DAR (coisa certa ou incerta) /RESTITUIR - FAZER FUNGVEIS/INFUNGVEIS - PECUNIRIAS DE DINHEIRO/ DE VALOR NEGATIVAS - NO FAZER

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Aquelas que tm mais importncia econmica so as obrigaes de dar, tendo em vista que por essas obrigaes que h a circulao de patrimnio (circulao de riquezas), a transferncia de propriedades ou posse de coisas. A obrigao de dar coisa certa ocorre quando o objeto (a coisa) j est predeterminado desde o nascimento da obrigao, j est individualizado no momento do surgimento da prpria obrigao. o que normalmente ocorre no contrato de compra e venda ou de locao, nos quais j sabemos qual o objeto envolvido, a coisa que ser entregue ao credor. Reparem que na obrigao de dar na compra e venda, o vendedor o devedor e o comprador credor, mas essa obrigao origina outra obrigao que pecuniria, na qual h inverso dos plos (pois quem o devedor o comprador e o credor o devedor). Na compra e venda surgem obrigaes recprocas, a primeira delas a de dar a coisa, aps, no preo, h a inverso dos plos.
OBRIGAES DE DAR COISA CERTA: O comprador no pode ser

compelido a receber coisa diversa ainda que de maior valor, da mesma maneira o devedor no pode ser compelido a entregar coisa diversa ainda que menos valiosa, pois do que adiantaria individualizar a coisa se ela seria substituda? Isso at pode ocorrer, desde que seja com a anuncia do credor. A TEORIA DO RISCO se refere a quem suporta o prejuzo/risco em caso de perda ou deteriorao da coisa antes de ser entregue ao devedor, antes da tradio. Se a coisa perece antes da tradio sem culpa do devedor, a conseqncia a resoluo da obrigao, ou seja, o retorno das partes ao estado anterior sem se falar em perdas e danos, pois perdas e danos tm natureza de pena e no se pode aplicar pena quele que no agiu com culpa. Ex. O devedor se compromete a entregar a coisa em determinada data, mas antes da tradio, a coisa se perde. Depois da tradio, a obrigao j no existe mais. Dever ser analisada a culpa do devedor. Se no houve culpa resolvese.

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Nesse caso, o prejuzo suportado pelo devedor, pois ficou sem a coisa e sem o preo. O devedor inteligente entregar logo a coisa no ? Pois se ele demora, ele corre o risco da coisa se perder, mesmo que sem culpa sua. Da surgiu a regra res perit dominus a coisa perece para o dono da coisa. Se a coisa se deteriora (o cavalo fica manco, ou o carro fica amassado) sem culpa do devedor da obrigao de dar (alienante)antes da tradio, nesse caso abrem-se duas opes para o credor: a) rejeitar (enjeitar) a coisa defeituosa resolve-se a obrigao em perdas e danos. Pode ele rejeitar a coisa, pois est de acordo com o princpio de no aceitar coisa diversa daquela pactuada; b) pode ficar com a coisa, mas com a reduo proporcional do preo (utiliza-se a ao quanti minoris ao de arbitramento do valor da coisa em caso de desacordo quanto ao preo). Se a coisa se perdeu sem culpa do devedor, se resolve a obrigao e s e a coisa se deteriora abrem-se as duas opes acima, mas em caso de culpa, entramos no terreno da TEORIA DA RESPONSABILIDADE. Nesse caso, se a coisa se PERDER COM CULPA ANTES DA TRADIO o credor poder exigir o preo (equivalente em dinheiro) e ainda perdas e danos, se ocorrerem. Se houve DETERIORAO COM CULPA DO DEVEDOR ANTES DA TRADIO, tambm poder exigir o preo e perdas e danos ou ainda reduzir o preo juntamente com as perdas e danos. Sendo depois, evidente que o prejuzo do comprador, credor. Se a coisa vier a acrescer, melhorar, ou se valorizar antes da entrega Ex. venda de uma vaca j prenha, ou vendi uma fazenda ad mensuram (preo pela rea) e antes da entrega ocorreu uma avulso. Essas valorizaes experimentadas pela coisa antes da entrega so os chamados CMODOS DA COISA e pertencem ao devedor, oriundos OU NO de seu esforo, trabalho, ou investimento pois quem tem o nus tem o bnus, essa a regra, j que o devedor quem suportaria uma eventual perda.
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Assim sendo, o devedor poderia pedir acrscimo do preo, sem precisar constar do contrato, pois essa regra vem da lei, pelo princpio da vedao ao enriquecimento sem causa. Se o credor no tiver interesse no acrscimo, ou no puder pagar, a obrigao pode ser resolvida, com a devoluo do preo, podendo o credor alienar a coisa a outro. Da se deduz que o devedor deve sempre analisar bem a coisa antes da entrega. Normalmente as despesas com a tradio da coisa so por conta do devedor da obrigao, pois a ele interessa entregar a coisa, sendo que ele no pode ser compelido a entregar a coisa se ainda no recebeu o preo. Nada impede que isso seja estabelecido de forma diversa. A coisa deve ser entregue no local em que se encontra, mas nada impede que se estabelea local diverso, sendo que todas as regras dos Direitos das Obrigaes so dispositivas, ou seja, passveis de alterao, desde que expressas.
OBRIGAO DE RESTITUIR: Espcie de obrigao de dar coisa certa que

era do credor, mas o leigo incapaz de fazer essa distino, mas na obrigao de dar a coisa antes no era do credor, a coisa est sendo entregue ao credor pela primeira vez, mas na obrigao de restituir o devedor est devolvendo a coisa que j era antes do credor, como ocorre nos casos: do comodatrio, locatrio, depositrio, credor pignoratcio, usufruturio.
Concluso: todo possuidor direto de uma coisa devedor de uma

obrigao de restituir, pois a posse direta provisria em razo de contrato que envolve um direito real. Essa a correlao entre a posse e o direito das
obrigaes .

Essa diferena entre obrigao de dar e restituir tem maior importncia quando tratamos dos CMODOS DA COISA, em regra pertencem ao devedor na obrigao de dar, resultantes ou no de seu investimento, mas em se tratando da
obrigao de restituir os cmodos da coisa somente pertencero ao devedor se

oriundos de seu esforo, trabalho, ou investimento. (Ex. Aluguei uma fazenda, mas antes do locatrio devolv-la a rea dela aumenta pela avulso ele no poder pedir indenizao, mas se ele teve que fazer uma obra, uma barragem para a
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valorizao da fazenda ele ter direito a uma indenizao). A regra disponvel, desde que expressa.
OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA: tal obrigao tambm chamada

de obrigao de gnero, na qual a coisa indicada apenas pelo gnero e quantidade, no sendo determinada (ex. 20 cabeas de gado a serem retiradas do rebanho), no momento do surgimento da obrigao no se sabe o real objeto da coisa, pois ainda indefinido. No momento em que a obrigao nasce no se sabe exatamente quais os animais compem a obrigao, somente o gnero. A diferena da obrigao incerta para a obrigao de dar coisa certa a obrigao j nasce com objeto totalmente definido, enquanto na obrigao incerta, se sabe somente a quantidade e o gnero. Mesmo sendo indefinido, quando o devedor da obrigao (vendedor) separa as coisas para entregar ao credor ocorre a
CONCENTRAAO DO DBITO.

A quem cabe fazer a concentrao do dbito? ao devedor (vendedor) ou credor (credor)? quem separa os tomates na feira o feirante (devedor), pois isso uma regra facilitria do pagamento, regra de ouro e um dos princpios fundamentais o pagamento se far de forma menos onerosa para o devedor, para incentivar o pagamento, podendo essa regra ser mudada desde que convencionado previamente de forma diversa. Contudo, no pode o devedor escolher os piores, nem o credor os melhores. A concentrao do dbito cabe, em princpio, ao devedor, podendo ser transferida ao credor, mas se a escolha for do devedor ele no pode escolher as piores e nem o credor as melhores. Tpica questo de concurso: na obrigao de dar coisa incerta no perece a obrigao mesmo que a coisa se perca antes da concentrao, mesmo sem culpa do devedor, a obrigao remanesce se a coisa perece antes da concentrao, mesmo sem culpa do devedor, pois o gnero nunca perece. (brocardo romano), enquanto houver o gnero, a obrigao no perece.

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Uma observao prtica: vocs sabem o motivo de os supermercados terem acabado com os comrcios de bairro? uma das razes que o sistema do supermercado selfservice, ou seja, ele autoriza automaticamente o credor da obrigao de dar escolher o produto, sendo certo que o consumidor no precisa pedir para que o funcionrio do devedor escolha; a outra razo que o supermercado abre mo da regra anterior, podendo o credor escolher os melhores produtos. Com isso ele multiplica o volume de vendas, pois o credor pode escolher os melhores. Exemplificando a questo de concurso: Joo comprou de Jos 60 sacas de caf, Joo tem um galpo com 1000 sacas estocadas, das quais ele ir separar 60 para vender a Jos, tendo sido combinada a entrega para o dia seguinte venda. O vendedor espera at o dia seguinte para separar as sacas. Durante a noite, arma-se uma tempestade, um raio cai no galpo que pega fogo, sendo certo que todas as sacas de caf foram perdidas. O credor vai buscar as sacas, mas o devedor no as tem. Nesse caso, o devedor continua devendo ao credor as 60 sacas de caf at p fim do dia, sob pena de ter que ressarcir o equivalente juntamente com perdas e danos, mesmo que no tenha agido com culpa. A regra da perda da coisa antes da entrega sem culpado devedor NO se aplica nesse caso, pois a regra diferente nesse tipo de obrigao de dar coisa incerta. Joo no est livre da obrigao. Na obrigao de dar coisa incerta no perece a obrigao mesmo que a coisa se perca antes da concentrao, mesmo sem culpa do devedor, ou seja, a obrigao remanesce se a coisa perece antes da concentrao, mesmo sem culpa do devedor, pois o gnero nunca perece. ( Genus Nunquam Perit), enquanto houver o gnero (caf) no mundo, a obrigao no perece, evidentemente antes da concentrao (matria de direito probatrio). Contudo, surgiu na doutrina a chamada MITIGAO DO GNERO (UNIVERSO DO GENERO), ou limitao do gnero. Por essa construo, o gnero est definido na generalidade, mas se houver a limitao do gnero, (ex. sacas de caf que estavam no galpo X), e um caso fortuito acontecer, a obrigao se resolver. Outro exemplo: compro 20 cabeas de gado a serem apartadas de
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determinada fazenda, tambm h limitao de gnero. Se todas s cabeas de gado dessa fazenda morrer, tambm ser resolvida a obrigao. Casos mencionados: a) Vaca-louca disseminao de todas as cabeas de gado de uma determinada regio, inexistncia de razoabilidade em se exigir que o devedor pudesse importar de outro pas as vacas para satisfazer a obrigao; b) um sujeito comprou uma vaca contaminada pela brucelose e o comprador levou a vaca para sua fazenda, sendo que essa vaca morreu oito dias depois da venda. Poderia esse comprador propor ao de vcio redibitrio? Ou seja, devolver a vaca e pedir devoluo de preo? Na ao redibitria, a coisa defeituosa tem que ser devolvida, mas se a coisa perece em razo do vcio redibitrio, ainda assim possvel ingressar com tal ao, mas se ela perece por outro motivo, que no esse, no cabe a ao. Se a coisa perece antes da concentrao, no ocorre a resoluo da obrigao se foi sem culpa do devedor, mas se foi antes, mesmo sem culpa do devedor, a obrigao remanesce, pois o gnero no perece,salvo se houve limitao do universo do gnero. 2 aula 2 parte:
OBRIGAES DE FAZER: nesse tipo de obrigao a prestao um

servio, um trabalho (intelectual ou simples emisso de vontade ex. fazer uma escritura, dar uma aula, prestar servios). Essas obrigaes podem ser: a) fungveis quando a prestao pode ser oferecidas por outrem que no a pessoa do devedor, que pode ser substitudo, pois o credor no se importa, no h prejuzo para ele, ou b) infungveis - contratada em razo da pessoa ou figura do devedor caso de artistas e obrigaes personalssimas, nas quais o devedor no pode se fazer substituir - se a obrigao no se cumpre sem culpa do devedor, se resolve a obrigao no cabem perdas e danos. Devemos ainda verificar se o impedimento para o cumprimento da obrigao absoluto, mas se a obrigao no se cumpre com culpa, o devedor responde.

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Se a obrigao fungvel, o credor ainda pode exigir perante o juiz que outrem faa o servio s custas do terceiro, o devedor responder com o que o credor pagou a este terceiro. O calcanhar de Aquiles das obrigaes de fazer, o ponto nefrlgico, era compelir o devedor a cumprir a obrigao execuo da prestao de fazer em caso de inadimplemento, pois no havia um mecanismo eficaz para isso, pois se dizia que isso violaria a liberdade individual, obrigando algum a trabalhar, ou seja, que a execuo da obrigao in natura violaria a liberdade individual do devedor, mas o credor no quer a indenizao, nem o servio por outrem. Assim, as obrigaes de fazer no tinha uma tutela eficaz at o surgimento do Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90) com o art. 84, que criou a CHAMADA TUTELA EFETIVA DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER exemplificadamente, com mecanismos de coero indireta sobre o patrimnio do devedor que se recuse sem justa causa, para lev-lo a fazer o servio.
Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do Cdigo de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela e specfica ou para a obteno do re sultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medida s nece ssria s, tais como busca e apreenso,
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remoo de coisas e pe ssoas, de sfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

Essa regra foi to importante, que logo aps sua edio o CPC foi reeditado para a criao do art. 461, tendo em vista que o art. 84 era somente para a relao de consumo. Assim, o CPC criou um captulo chamado das execues e ao lado est da execuo das obrigaes de fazer. Antigamente a lei dizia que somente caberiam perdas e danos, mas hoje isso uma opo do credor ente requerer esses mecanismos ou as perdas e danos. No se recriou a escravido, pois a lei continua respeitando a liberdade individual, mas colocou um preo multa diria e etc...(coero indireta sobre o patrimnio do devedor), O Novo Cdigo Civil foi mais alm, pois ele cumprindo o princpio da efetividade do direito, para criar um direito til e entregar a parte o bem da vida ao qual ela faz jus, em caso de urgncia, o credor pode mandar realizar um servio por outrem, independente de autorizao judicial (antes da execuo) para cobrar do devedor originrio depois e pedir perdas e danos. Se no for caso de urgncia o credor dever propor a ao de execuo civil da obrigao de fazer. Notem como essa matria mudou em razo dos novos princpios da efetividade e da boa-f. Isso uma tutela efetiva, pois o credor acaba recebendo a prestao e desses mecanismos de efetividade o mais poderoso a astreinte, j que ela repercute no rgo mais sensvel do corpo humano, qual seja o bolso. Na maioria das vezes, o devedor da obrigao acaba sucumbindo a essa ameaa, pois no primeiro momento ele no cumpre a prestao, mas, quando verifica que vai sair caro, decide cumprir a obrigao de fazer. Logo, depois do art. 84 do CDC essa curva de inadimplncia das obrigaes caiu, superando o ponto fraco dessa matria. Isso gerou problemas, por exemplo, eu movo uma ao contra o marceneiro que ficou de me fazer uma moblia e ele se recusou a fazer, o juiz arbitrou multa diria de R$ 100,00 (astreintes), ficando de ofcio, sem constar da petio inicial. Surgem algumas questes: as astreintes so devidas

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indefinidamente? Por quanto tempo elas incidiro? H um tempo de vida ou momento em que elas iro cessar? Formaram-se duas correntes, j que o Cdigo no estabeleceu limite temporal. A primeira corrente afirma que as astreintes somente cessaro em duas hipteses: se o devedor realizar o servio ou se o servio se tornar impossvel, aplicando-se as perdas e danos, pois no h mais coero indireta que adiante. Quem defendia essa tese era o Min. Luiz Fux, que diz que as astreintes no pode se confundir com perdas e danos, sendo um mecanismo de coero indireta do devedor, podendo ultrapassar e muito o valor da obrigao, sendo que se o valor das astreintes ficou muito elevado, isso se deu por conta do prprio devedor, que no cumpriu a obrigao. J a segunda corrente entende que h um momento em que as astreintes cessaro que ocorrer quando o seu somatrio ultrapassar o valor da prestao e das perdas e danos, pois a partir da isso ir se traduzir em enriquecimento ilcito do credor. Reparem que as duas correntes so altamente sustentveis. Nesse caso, o Min. Luiz Fux entende que as astreintes se confundiriam com as perdas e danos e perderiam seu poder de coero. Vale mencionar que h uma smula recente do STJ dizendo que as astreintes somente comeam a vigorar depois do devedor intimado pessoalmente ara realizar o servio por deciso judicial (sentena). No seria a partir da petio inicial, pois somente a partir da sentena se constata que o servio era devido e que a partir da intimao estaria havendo resistncia imotivada para cumprir a obrigao. Deve ser mesmo da sentena,pois at ento no se tinha certeza se a obrigao era devida.
SMULA N. 410-STJ. A prvia intimao pessoal do devedor constitui condio necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, em 25/11/2009.
NOTAS DA REDAAO

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(http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2030382/sumula410-do-stj) A Smula em comento traz a lume o tema das obrigaes de fazer e no-fazer em que na primeira pretende-se que algum pratique um ato, e na segunda que algum se abstenha da prtica de determinado ato. O tema decorre das hipteses em que liminarmente se impe multa parte devedora com vistas ao adimplemento da obrigao de plano, obrigao esta que deveria ser adimplida livre e voluntariamente. Desta forma, em ocorrendo inadimplemento da obrigao, rege-se a matria pelo teor do artigo 632 e 633 do CPC que diz: Art. 632. Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz -la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo. (Redao dada pela Lei n 8.953, de 13.12.1994) Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer a obrigao, lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao. Pargrafo nico. O valor d as perdas e danos ser apurado em liquidao, seguindo-se a execuo para cobrana de quantia certa. E foi em razo da redao do art. 632 do CPC que a Smula foi definida, tendo por precedentes os processos: REsp 1035766; Resp 629346; Ag 1046050; Resp 1067903; Resp 774196 e Resp 993209 . Assim, quando as astreintes fixadas em sede de tutela antecipada ou liminar em ao judicial so inadimplidas cumpre sua imposio com vistas a compelir o devedor no cumprimento da obrigao. Inclusive, o Ministro Aldir Passarinho em uma das decises precedentes Smula 410 ressaltou entendimento j firmado na Corte Superior de que s possvel a exigncia das astreintes aps o descumprimento da ordem, quando intimada pessoalmente a parte obrigada por sentena judicial. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem decidindo pela imprescindibilidade da intimao pessoal da parte dos termos da deciso mandamental, sobretudo no caso em que so cominadas astreintes para o caso de descumprimento. o que vemos na deciso: EMENTA: PROCESSO CIVIL. ASTREINTES. NECESSIDADE DE INTIMAAO PESSOAL. A intimao da parte obrigada por sentena judicial a fazer ou a no fazer deve ser pessoal,
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s sendo exigveis as astreintes aps o descumprimento da ordem. Recurso especial no conhecido. (REsp 629.346/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, DJ 19.03.2007) . Frisa-se por oportuno, que a finalidade da multa compelir o devedor na prestao da obrigao, e que do no cumprimento surge a responsabilidade do devedor. O que palpvel nessa questo que dada a natureza assecuratria da medida, a mesma s exigvel aps trnsito em julgado de deciso que tenha resultado desfavorvel para quem fora imposta multa ou na hiptese de sentena pendente de recurso recebido somente no efeito devolutivo, caso em que possvel execut-la provisoriamente, sob pena de o vencedor no processo, ser obrigado ao pagamento do valor da multa, promovendo o enriquecimento sem causa da parte sucumbente. Entretanto, a exemplo de Marta Helena Baptista da Silva Jung, h os que entendam pela acessoriedade restrita apenas ao que se refere a sua classificao, como uma medida de coero para atingir um determinado fim, qual seja, o de pressionar o demandado a cumprir determinao judicial. Efetivamente, no seria enriquecimento ilcito, uma vez que a multa cominatria no teria por escopo natureza reparatria nem caracterizaria contraprestao de obrigao. EMENTA: PROCESSUAL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUAO. MULTA COMINATRIA. ASTREINTES. INTIMAAO PESSOAL. NECESSIDADE. IMPROVIMENTO. I. As astreintes somente tm lugar se a parte faltosa, aps a sua intimao pessoal, deixa de observar a deciso judicial. II. Agravo improvido. Astreintes excludas. (STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL N 1.035.766 MS, Min. Rel. Aldir Passarinho, em 27.10.2009) . Compreendida ento a finalidade da cominao de multa, a smula para fixar que a mesma s exigvel quando houver o descumprimento da obrigao de fazer ou no fazer imposta por deciso judicial, e que a forma de se caracterizar tal inadimplemento pela intimao pessoal do devedor.

Nos Juizados Especiais Cveis temos um territrio frtil para as astreintes, onde j verificamos valores que ultrapassavam o teto dos prprios juizados. Surgiram divergncias doutrinrias, uma corrente dizia que no poderia ser executada nos Juizados, pois ultrapassava o teto, mas essa corrente hoje est completamente superada, pois o valor da causa no pode passar do teto, mas a execuo das astreintes no se confunde com isso.
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A grande polmica atual nas Turmas Recursais saber se na execuo dessas astreintes possvel reduzir o valor, em razo da natureza da obrigao e da vedao ao enriquecimento sem causa. Duas correntes ainda se confrontam. Uma corrente afirma que no podem ser reduzidas, pois violaria a coisa julgada, j que as astreintes foram fixadas na sentena, j transitada em julgado e que se as astreintes chegaram a um valor elevado foi em razo da conduta do prprio ru que no pode ser incentivada. J para a segunda corrente, que vem predominando, as astreintes vm admitindo reduo, em razo do princpio da razoabilidade e do princpio da vedao ao enriquecimento exagerado, ou locupletamento, evidentemente quando se trata de um valor que no guarda correspondncia com a obrigao e com as perdas e danos. Como o Tribunal contorna o argumento da violao da coisa julgada. Violaria se o tribunal afirmasse que no eram cabveis as astreintes, pois a cominao das astreintes j teria transitado em julgado, mas o valor total no faz coisa julgada, pois o que faz coisa julgada sua cominao, a condenao em pagalas. No TJRJ essa a posio dominante, mas nos JECs a primeira predomina. O que deve ser perguntado pelo examinador em prova : uma execuo de astreintes em alto valor, mas sero opostos Embargos a Execuo e ser pedido que o candidato sentencie se acolhe os Embargos ou no. Mencionem as duas posies, para mostrar conhecimento, as fundamentem e se posicionem ao final adotando uma das posies. Somente nos resta tratar das obrigaes pecunirias para depois falarmos das obrigaes de no fazer.
OBRIGAES PECUNIRIAS: so as obrigaes que tm por objeto o

dinheiro. O aluno logo ir se perguntar, mas dinheiro no coisa? Evidente, pois no pessoa, ento uma obrigao de coisa? Mas se criaram regras prprias, pois dinheiro no uma coisa qualquer, tanto que onde h dinheiro o diabo comparece pessoalmente, para a desgraa da humanidade.

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A doutrina percebeu que no se podia tratar uma obrigao pecuniria como uma obrigao qualquer, pois a indignao de um credor que no recebe o dinheiro muito maior do que daquele que no recebe uma prestao. Assim, essas obrigaes esto protegidas por um forte dirigismo estatal, havendo diferena nessa fora, que menor, nas obrigaes de dar e fazer, nas quais a maior parte das regras so dispositivas, enquanto nas pecunirias so de natureza cogente, quanto moeda, juros e etc. As obrigaes pecunirias podem ser de dinheiro ou de valor. Para um leigo bastante difcil a distino, pois ele ver a entrega do dinheiro, pois o resultado econmico o mesmo. Uma dvida de dinheiro aquela em que o dinheiro o prprio objeto da prestao, a obrigao j nasce com esse objeto (ex. mtuo). J para uma dvida de valor aquela em que a prestao nasceu tendo como objeto outra prestao expressa em dinheiro, sendo este apenas a medida do valor da prestao, sendo apenas unidade de medida (ex. penso alimentcia, obrigao de indenizar por ato ilcito medio em dinheiro de uma determinada prestao). A importncia prtica dessa distino reside no passado, hoje no tem mais importncia, pois antigamente aplicava-se correo monetria somente para dvidas de valor, ou seja, havia discusso se aluguel era ou no dvida de valor. Achava-se que a dvida de dinheiro no tinha correo, at o surgimento da Lei 6899, pois a inflao atingia patamares altssimos, e no corrigir a dvida de dinheiro era incentivar o atraso no pagamento. Criou-se uma regra de quem paga com correo paga o mesmo, mas quem paga sem correo paga menos e essa lei estabeleceu que a correo era devida nas duas, o que fulminou a importncia prtica. Hoje, em se tratando de obrigao pecuniria, a correo monetria pedido implcito (ex. cobrana de mtuo em juzo, sem pedir correo monetria o juiz condena com correo monetria isso no julgamento extra petita), pois a correo monetria no multa nem acrescimento). Nas obrigaes pecunirias temos duas espcies de pedidos implcitos: correo monetria (atualizao do valor) e juros de mora (remunerao do dinheiro que ficou mais tempo com o credor). O

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autor no precisar fazer tal pedido constar da petio inicial, pois o juiz provavelmente condenar. H outras regras: se a obrigao foi celebrada no Brasil, somente poder ser paga em moeda nacional, somente se admitindo moeda estrangeira quando a obrigaes ser cumprida no estrangeiro (ex. exportao, importao, cmbio). Tambm se probe metal precioso (compra com preo estabelecido em ouro). H limitao de juros compensatrios entre particulares, em 1% ao ms, sob pena de caracterizar crime de usura, mas as instituies financeiras, por deciso do Supremo, no esto sujeitas Lei de Usura, podendo cobrar taxas de juros superiores, desde que autorizadas pelo Banco Central, mas proibido o anatocismo (juros sobre juros), exceto nos casos autorizados pela lei. Origem da palavra anatocismo (ana = repetio e tocis = juros).
OBRIGAAO DE NO FAZER: o que se quer do devedor que ele nada

faa, ex. no construir no terreno e no tirar a vista do vizinho, no revelar o segredo do cliente. Evidente que se o devedor pratica um ato do qual deveria absterse, est inadimplida a obrigao, ao contrario da obrigao de fazer, na qual ele age e cumpre a obrigao, nessa se o devedor agir, ele descumpre a obrigao. O leigo no consegue entender como h interesse econmico em um no fazer. A tendncia do leigo achar que isso um nada jurdico, mas h contedo econmico numa inrcia. No revelar um segredo de um cliente, pode valer milhes. Os profissionais liberais, automaticamente passam a ser devedores de obrigaes de no fazer em relao aos seus clientes, salvo em situaes excepcionais, quando h um valor superior em jogo, como a vida humana. Se o devedor viola a obrigao de no fazer sem culpa, resolve-se a obrigao. Ex. eu me comprometo com o meu vizinho a no desviar o curso do rio para que este banhe as terras do vizinho, mas vem um terremoto e desvia o curso do rio. Ele no poder me pedir perdas e danos se isso ocorreu sem culpa, mas se eu construo uma barragem, configura a culpa, e pode ele pleitear perdas e danos e o desfazimento do ato (se possvel) em caso de urgncia.

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AULA 03 07/07/2010

OBRIGAES DE NO FAZER: relembrando a aula passada, so

obrigaes negativas, em que o pagamento importa em uma absteno, silencio inrcia, uma tolerncia, sendo que nessas obrigaes, se o devedor age (praticar o ato), ele estar inadimplindo a obrigao e se, ao contrrio, permanece inerte estar cumprindo a obrigao. Ou seja, aquela obrigao na qual o devedor se obriga a no realizar determinada conduta, como o dever de segredo atinente ao profissional mdico ou da advocacia, ainda uma obrigao de no fazer consistente em no construir para no atrapalhar a vista do vizinho, ou no desviar o curso de um rio. Citamos tambm que quem integrante de um condomnio edilcio, tambm devedor de uma srie de obrigaes de no fazer (no pendurar roupas na varada, no utilizar os corredores para depsito de bens particulares ver na conveno de condomnio). Toda vez que o Professor cita como exemplo de obrigao de no fazer a obrigao de no construir no seu terreno para no tirar a vista do vizinho ou a obrigao de no impedir a passagem do vizinho pelo seu terreno, h quem confunda juridicamente a servido de passagem/vista com a obrigao de no fazer consistente em no construir. Servido de vista o direito no qual algum assegura o uso da sua vista ou assegura a passagem pelo seu terreno. Assim, num primeiro momento, comum o aluno confundir isso, j que no sentido prtico da coisa, o que se quer garantir a passagem ou a vista, mas do ponto de vista jurdico so coisas profundamente diferentes e o que cai na prova do concurso saber a diferena entre a servido de passagem ou de vista e a obrigao de no fazer. A primeira diferena e a mais bvia que servido direito real tpico, enquanto a obrigao de no fazer direito obrigacional, pessoal, que somente obriga a quem participa da relao, o que no ocorre na servido, que por ser direito
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real, impe erga omnes a terceiros um direito de absteno e, como servido de passagem direito real ele dotado de seqela e quem comprar futuramente o terreno com seqela ter que respeitar isso isso onera o imvel o desvaloriza, da a necessidade de registro no RGI. A obrigao de no fazer no precisa de qualquer registro, pois somente grava o contratante, sendo convencionada entre as partes e somente impe direitos queles participantes daquela relao e no afeta a coisa, nem seu valor venal, como ocorre nos direitos reais, j que no grava em nada a coisa. Ento, para ficar bem claro obrigao negativa de no construir no terreno para no obstruir a vista do vizinho, ou para no impedir a passagem dos vizinhos, so diferentes de servido de vista e de passagem, obrigao negativa de no desviar o curso de um rio, diferente de servido de aqueduto, apesar de terem o mesmo resultado prtico, ela tm natureza jurdica diversas. Outra observao: se o devedor que se obrigou a no construir para no atrapalhar seu vizinho (credor), em caso de descumprimento poder o credor da obrigao requerer em juzo a demolio (desfazimento da construo ou do ato, quando possvel), juntamente com perdas e danos. Isso seria direito absoluto do
credor para demolir o prdio (obter o desfazimento do ato) se esse prdio foi cons trudo e nele j moravam 16 famlias?

Isso foi um caso concreto, no Jardim Botnico, onde havia 2 prdios, onde o proprietrio de um deles obrigou-se perante o outro a no construir em seu terreno, mas o credor dessa obrigao no morava no Brasil e quando soube disso, o prdio no terreno ao lado j estava construdo e vendido. Ele entrou com uma ao pedindo perdas e danos e a demolio do prdio. Esse caso foi ao STF, que entendeu que pelo princpio da ponderao de interesses, seria anti-social demolir um prdio no qual j estavam de boa-f instaladas 16 famlias. Assim, no absoluto, tendo em vista que a obrigao negativa no vai a registro e no oponvel erga omnes, o que tambm levou boa-f daquelas famlias que ali j moravam e, para satisfazer o direito do credor, aumentou-se a perdas e danos. Apesar do credor ter o direito de pleitear a demolio, havia o interesse de 16
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famlias, que teriam um prejuzo muito maior. Assim, as perdas e danos foram maiores. Obs: Somente podem ser objeto de usucapio as servides aparentes, as no aparentes, como a de vista, no podem ser usucapidas.
CLASSIFICAO QUANTO AO NMERO DE PRESTAES:

H obrigaes que somente possuem como objeto uma nica prestao, um nico ato, ao qual o devedor se obrigada que, uma vez praticado libera o devedor, mas nada impede que uma obrigao tenha vrias prestaes. Essas que somente tm uma nica prestao so chamadas de
obrigaes simples, nas quais somente h duas opes ou o devedor cumpre a

obrigao e a exaure, ou o devedor no realiza o servio, no entrega a coisa e descumpre a obrigao se por culpa, perdas e danos e se for sem culpa resolvese a obrigao. Nem precisa estar no Cdigo, nem est, pois o legislador no perderia tempo com uma coisa to simples. As obrigaes que possuem mais de uma prestao so as chamadas
obrigaes mltiplas nessas o devedor se obriga a entregar ao credor mais de

uma prestao, sendo certo que elas podem ser a) CUMULATIVAS, que aquela que o devedor se obriga a entregar ao credor TODAS as prestaes avenadas, obtendo a quitao somente com o cumprimento de todas, ao final da ltima, ou b)
ALTERNATIVAS, quando bastar ao devedor entregar somente uma das prestaes,

obtendo a quitao ou exonerao da obrigao com a entrega de uma das prestaes. Para distinguir, na prtica, a obrigao ser cumulativa se tivermos diversas prestaes separadas por vrgulas ou pela conjuno e (ex. um professor foi contratado para prestar aulas, preparar uma apostila e um programa de computador) deixando de cumprir uma delas, o devedor j est inadimplente (sendo por culpa haver indenizao por perdas e danos ao credor). Tambm no est no Cdigo, mas isso no significa que no existe. Nas obrigaes alternativas, as obrigaes so separadas pela palavra ou, bastando que o devedor oferea uma

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das prestaes para estar desobrigado, ter direito quitao. Essas ltimas esto no Cdigo, pelos problemas que causam na prtica.
PROBLEMTICAS NAS OBRIGAES ALTERNATIVAS:

1) Quem escolhe a pres tao que ser cumprida? o devedor, pois essa uma regra que facilita o pagamento, sendo certo que o devedor ir escolher aquela prestao que lhe for menos onerosa, mas nada impede que seja previamente ajustado de forma diversa. Isso tambm chamado de CONCENTRAO DO DBITO (ato de escolha da prestao). H uma afinidade com as obrigaes de dar coisa incerta, nas quais isso tambm ocorre, como j dito anteriormente. 2) Qual a conseqncia jurdica do momento da CONCENTRAAO DO
DBITO na obrigao alternativa? Nas obrigaes de dar coisa incerta, quando

escolhida a coisa, ela se torna uma obrigao de dar coisa certa, ento, q uando escolhida a coisa pelo devedor, na obrigao alternativa, ela se torna obrigao simples, pois passa a ser uma nica obrigao. 3) possvel mudar a concentrao, podendo o devedor mudar sua
opo? Pode haver retratao? No, pois uma vez feita a concentrao, isso

violaria o princpio da segurana das relaes jurdicas e o pacta sunt servanda e, pelo fato de se tornar a obrigao simples, ele j no tem mais outra opo no tendo pelo o que trocar, pois j houve a concentrao. Entretanto, h exceo prevista para as prestaes sucessivas (perodos sucessivos ou ciclos) a lei permite que a parte possa mudar a concentrao a cada perodo, devendo essas prestaes devem ser cclicas, no podendo mudar no meio do perodo. Nada impede que se estabelea que, embora sejam peridicas, no se poderia mudar a concentrao, mas isso deve estar escrito, sendo a regra geral que pode, no silncio do pacto. 4) O devedor que se obrigou a uma obrigao X ou Y, pode entregar
metade de X e metade de Y ou parte de uma e parte de outra? No pode, pois o

devedor no pode obrigar o credor a receber parte de uma obrigao e parte de outra, pois isso seria o mesmo que obrig-lo aceitar diverso do que foi pactuado.
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Isso est expresso no Cdigo. O devedor tem que oferecer uma das obrigaes por inteiro. 5) Quando deve ser feito o momento da CONCENTRAO? Se a concentrao a favor do devedor, em regra, ela deve ser feita no momento do pagamento (in soluci), pois nesse momento o devedor vai saber qual a obrigao que ser mais onerosa. (ex. o devedor se obrigou a entregar um automvel ou uma motocicleta vencimento hoje, o devedor, no dia de hoje, se encontra com o credor e escolhe a motocicleta o devedor no tem obrigao nenhuma de avisar o credor de sua escolha, pois at o pagamento ele pode fazer a concentrao). Nesse caso, no pode o credor se recusar a receber a prestao, sob o fundamento de que no foi avisado. Um devedor inteligente de uma obrigao alternativa far a escolha no momento do pagamento, pois nesse momento que ele saber com certeza se a prestao escolhida a menos onerosa, sendo que se fizer a concentrao em momento anterior, pode ser que ele escolha a mais onerosa e ele no ter como mudar. Contudo, quando a escolha do credor, a concentrao no pode ser feita no momento do pagamento, pois isso poder acabar impedindo o cumprimento da obrigao pelo devedor dependendo da prestao (ex. entrega de um cavalo ou de um carro, o devedor mora em Copacabana e o carro est na garagem, mas o cavalo est em Terespolis o carro ele entregaria de imediato, se o credor resolver pelo cavalo, o devedor no teria mais prazo para quitar a obrigao), sendo que o cdigo fala em prazo razovel , no fixado pela lei, cabendo s partes estipularem de acordo com a boa-f em cada caso (prazo moral), se o prazo for insuficiente, surgir um conflito que ser levado ao Judicirio. Quando na obrigao alternativa com a escolha pelo credor e o devedor pretende cumprir, mas o credor no definiu qual o objeto da concentrao, neste caso, poder o devedor notificar o credor para que ele lhe comunique a escolha para que o devedor possa se preparar. Se o credor continuar silente, se inverter a faculdade de escolha, ou seja, o devedor poder escolher em qual objeto se far a concentrao.
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6) Quando na obrigao alternativa, uma das prestaes se perde


ANTES DA CONCENTRAO tanto faz se por culpa ou no do devedor, mas

antes da concentrao uma das prestaes se perdeu, haver a concentrao


automtica do dbito naquela prestao restante, no podendo o credor exigir do

devedor a prestao que se perdeu e nem o devedor alegar que iria escolher aquela que se perdeu. Se as duas prestaes se perderem sem culpa do devedor antes da concentrao resolve-se a obrigao em perdas e danos. Se as duas prestaes se perderem por culpa do devedor antes da concentrao haver responsabilidade e perdas e danos da ltima prestao que se perdeu, pois no momento em que se perdeu a primeira houve a concentrao na ltima. Tendo as prestaes se perdido com culpa do devedor ao mesmo tempo, h divergncia doutrinria, uns entendem que o devedor dever indenizar o credor pela prestao menos onerosa, pois a concentrao era do devedor, mas h quem entenda de forma diversa, cabendo ao credor a escolha pela mais onerosa, como mais uma forma de sano pela culpa do devedor, o que inverte a concentrao. 7) Quando a escolha da prestao cabe ao credor se as prestaes se
perderem por culpa do devedor, o credor ter direito s perdas e danos por

qualquer uma das prestaes que se perderam, isso porque o devedor deixou o credor escolher e, por isso, dever o devedor suportar a escolha que o credor fizer. Geralmente se utiliza a obrigao alternativa, quando ainda existe uma dvida pelas partes acerca do que seria mais conveniente.
OBRIGAES FACULTATIVAS:

Modernamente surgiu uma nova modalidade de obrigaes e, primeiramente, deve ser feita uma crtica nomenclatura, pois a tendncia achar que aquela obrigao na qual o devedor poderia optar por no pagar, isso absurdo, o conceito : aquela em que se estabelece que o devedor poder substituir a prestao a seu critrio, por isso, o Professor Arnoldo Wald usa a expresso correta obrigao com faculdade de substituio da prestao.

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Nessas obrigaes o devedor se reserva o direito de substituir a prestao, para entregar ao credor outra diversa da avenada. A primeira dificuldade distinguir a obrigao alternativa da obrigao facultativa.
DIFERENAS NA OBRIGAO: Alternativa obrigao mltipla (duas ou mais prestaes), possui

prestaes da mesma hierarquia e independentes (as variadas obrigaes tm o mesmo peso de importncia), A escolha pode ser do credor ou devedor. H concentrao automtica.
Facultativa aquela obrigao simples, obrigao nica inicialmente (j

nasce assim), a prestao que surge depois daquela inicialmente estabelecida meramente substitutiva e sucessria, no sendo independente ou autnoma. Nessa obrigao somente quem pode substituir a prestao o devedor (faculdade exclusiva do devedor). No h concentrao automtica. Questo da Emerj Joo se obrigou a entregar um carro podendo substituir essa prestao pela entrega de uma moto, mas o carro se perdeu sem culpa de Joo o credor vem a juzo pleitear a moto. O pedido era manifestamente improcedente, o credor no poderia exigir a obrigao substitutiva, pois na
obrigao facultativa no h concentrao automtica .

Perdida a prestao inicial, sendo a segunda acessria, resolve-se a obrigao. Sendo por culpa, h a possibilidade de perdas e danos. A obrigao facultativa nada mais do que uma dao em pagamento previamente ajustada, ou seja, quando o devedor no tendo a prestao, oferece outra ao credor e este a aceita. No vencimento da obrigao, o devedor no dispe da prestao e oferece outra substitutiva, que deve estar previamente estabelecida. A tendncia natural do credor, em razo da indignao de no receber o pagamento, no aceitar essa dao na hora do vencimento, essa a primeira dificuldade. A segunda dificuldade estabelecer o valor da prestao substitutiva, o
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que normalmente impedia a ocorrncia de uma dao em pagamento. Se a obrigao facultativa, o credor j aceita a possibilidade de substituio por uma prestao previamente individualizada, o que indica que ele concorda com a substituio, no sendo mais necessrio discutir o valor da prestao substitutiva. A vantagem para o devedor que h mais uma opo de fazer o pagamento, mais uma porta aberta para pagar a obrigao de maneira menos onerosa, sem lhe trazer as conseqncias da inadimplncia. Para o credor a vantagem que ele no precisar ir a juzo pleitear perdas e ganhos referentes prestao principal, pois no h obrigao que se perdeu, diverso do que ocorre nas obrigaes alternativas. Assim sendo, a obrigao facultativa facilita o pagamento. Na obrigao facultativa a outra tem que estar previamente definida porque caso contrrio, a outra prestao pode ter valor menor e o credor no aceitaria. O credor aceita a prestao facultativa quando o credor sabe que o valor da prestao facultativa de valor equivalente. A obrigao facultativa s nasce quando o credor verifica que a obrigao alternativa tambm lhe interessa. Com isso, encerramos o estudo das obrigaes simples, alternativas e facultativa e vamos comear outra classificao:
OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS

Obrigao Divisvel aquela que pode ser oferecida ao credor em

parcelas ou fraes. (ex. devo R$ 6.000,00 reais a Joo e o pagamento ajustado em 3 parcelas de R$ 2.000,00 obrigao pecuniria divisvel). (ex2. Eu me obrigo a entregar 60 sacas de caf, mas em 3 carregamentos de 20 sacas obrigao de dar divisvel).
Obrigao Indivisvel aquela na qual a prestao dever ser entregue

por inteiro, no se admitindo o parcelamento, sendo certo que a indivisibilidade pode surgir de 4 (quatro) causas diversas: 1) pela natureza da prpria prestao (obrigao indivisvel natural); (ex. entregar um cavalo de corrida);
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2) pela vontade das partes (indivisibilidade contratual ou convencional); (ex. R$ 10.000,00 sem possibilidade de parcelar) 3) resultante da lei (indivisibilidade legal); (ex. na Lei de Inquilinato, na ao renovatria, diferenas de alguel pagas ao final de uma s vez); 4) por fora de deciso judicial (indivisibilidade judicial). (ex. o juiz condena na sentena o ru a entregar ou pagar de uma s vez). OBS: o leigo chama parcela de prestao, mas o correto que a prestao uma s, sendo que o que se divide so as parcelas.
REGRAS:

Se na obrigao houver mais de um credor, ou mais de um devedor, a presuno de que a prestao divisvel, sendo a prestao divisvel por quantos forem os credores ou devedores. (ex. A, B e C so devedores de D, a presuno de que a prestao divisvel, salvo pela natureza do objeto). Se a obrigao de 9.000,00 cada um somente tem direito a 3.000,00, mas nada impede que as partes estabeleam que a obrigao indivisvel. Se a obrigao somente tem um credor e um devedor, a regra exatamente o oposto, sendo a presuno pela indivisibilidade. (ex. Jos vendeu a Joo um carro por R$ 10.000,00, no se estabelecendo nada no ttulo obrigacional acerca de divisibilidade a presuno de que indivisvel pagamento vista).
Ques to: como se chama o princpio que diz que se a obrigao tem mais de um sujeito presume-se que a obrigao divisvel? o Princpio do

Concursus Partes Fiunti. o princpio segundo o qual nas obrigaes mltiplosubjetivas a prestao se dividir em quantas parcelas de acordo com o nmero de sujeitos, concorrendo as partes igualmente, cada uma com a sua parcela. Assim, nas obrigaes mltiplo-subjetivas, a presuno de que a obrigao divisvel, em razo do princpio concursus partes fiunti. Outra maneira de se afastar o princpio concursus partes fiunti converter a obrigao em obrigao solidria. Ou seja, se a obrigao for solidria, A tem
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legitimidade para cobrar R$ 9.000,00 de D. A pode exigir a totalidade da obrigao de qualquer um dos devedores. Pode ter um credor (A) e 3 devedores. Se a obrigao for solidria, (A) pode cobrar 9.000,00 de (B) ou de (C) ou de (D), mas se for obrigao mltiplo-subjetiva, (A) pode cobrar 3.000 de (B), 3.000 de (C) e 3.000 de (D). Na obrigao divisvel, enquanto o devedor no pagar a sua obrigao, a ltima parcela, ele estar inadimplente (deve 10, mas somente pagou 7).
O que ocorre se o devedor no pagar todas as prestaes? se houve

culpa.o devedor pagar perdas e danos pelas parcelas que no pagou, se no houve culpa, resolve-se a obrigao. Se o devedor pagar a ltima parcela, haver presuno de que pagou todas. Nas obrigaes divisveis se o devedor pagar a ltima parcela h presuno de que ele pagou as parcelas anteriores, sendo presuno relativa, cabendo ao credor provar o contrrio. Se um devedor, na obrigao mltiplo-subjetiva divisvel, ficar insolvente em obrigao divisvel, o credor ficar no prejuzo porque cada devedor s deve seu quinho, salvo se a obrigao fosse solidria.
AULA 04 08/07/2010

A aula de hoje ser somente prtica, envolvendo obrigaes indivisveis e depois obrigaes solidrias. Se a obrigao tem somente um devedor e um credor, no temos dificuldade alguma. Como por exemplo, temos uma obrigao divisvel, com credor (A) e devedor (B) de R$ 9.000,00 reais que poder ser paga em 3 (trs) parcelas. (B) somente ter direito quitao quando pagar a ltima parcela. Tendo (B) o recibo de pagamento da ltima parcela a presuno de adimplncia, cabendo o nus da prova ao credor (A). Se (B) deixar de pagar uma das parcelas, verificaremos se a inadimplncia foi por culpa (sendo - resolve-se) ou no sendo (caber pedido perdas e danos).

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Se a obrigao indivisvel, (B) tem que pagar a dvida de uma nica vez, se no pagar, verificaremos a existncia de culpa . A dificuldade comea quando temos mais de um credor ou mais de um devedor. Se a obrigao divisvel, cada parte somente poder reclamar o seu quinho. Havendo mais de um sujeito, a presuno pela divisibilidade com a aplicao do concursus partes fiunt. Assim, cada credor, nesse, caso somente poder cobrar R$ 3.000,00. Se (B) fica insolvente, azar de (A) (credor). A dificuldade aumenta quando a obrigao tem mais de um credor ou mais de um devedor e ainda indivisvel, ou pela natureza da prestao (A , Be C venderam um cavalo para X). Observao os quinhes no sero necessariamente iguais, mas no silncio do ttulo, a presuno de que os quinhes sero iguais. A, B e C (credores) D (devedor) convencionada como obrigao indivisvel (por contrato) de R$ 9.000,00 e 3 (trs) credores de uma nica vez. B quer pagar e so 3 (trs) credores - solues: 1) o devedor (B) reuniria os trs credores no mesmo local de pagamento e d aos 3 (trs)o pagamento e os credores resolveriam entre si, 2) Se ele somente encontra 1 credor (A) no dia do vencimento o devedor pode pagar o total da obrigao a (A), desde que ele apresente uma autorizao dos demais para que ele receba pelos demais credores o quinho deles, no precisa ser um mandato formal, mas deve ser um documento inequvoco. 3) Se esse credor (A) no tiver a autorizao, ele no poder receber parte da obrigao, (D) poder pagar a (A) o total dessa obrigao, desde que (A) preste cauo de recebimento (sinnimo de garantia pessoal ou real, ao devedor de que entregar os quinhes de (B) e (C) fiador, anel, carro). Essa garantia serve para que no futuro, se um devedor aparece exigindo o pagamento, alegando que no recebeu sua parte, o devedor poder se utilizar da cauo para se ressarcir e, quando ele provar isso que j pagou aos outros
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credores, levanta-se a cauo (cauo de recebimento). uma garantia de que o credor que recebeu pelos demais tinha autorizao para tal, uma vez provado que houve o repasse dos quinhes, levanta-se a cauo. Se, ao contrrio, os outros credores vierem exigir seus quinhes, o devedor poder se utilizar da cauo para ressarcir aos credores. 4) se o devedor encontra (A), mas esse se recusa a receber ou prestando a cauo ou portando autorizao, somente restar como soluo a consignao em pagamento em juzo da prestao contra os trs credores.
Invertendo a hipteses, vamos imagina que a obrigao indivisvel:

A (credor) B, C e D (devedores) - Obrigao indivisvel com 3 devedores de uma obrigao de 9.000,00. 1) Se (B) paga a integralidade da obrigao (R$ 9.000,00) haver uma sub-rogao (substituio) automaticamente nos direitos do credor (A), podendo (B) regredir contra cada um dos demais devedores (C e D) para lhes exigir seus quinhes. A regra na obrigao indivisvel com mais de um credor, o devedor que pagar por inteiro se subroga nos direitos do credor (substitui) automaticamente, pois no depende de qualquer manifestao de vontade, podendo regredir contra cada um dos demais devedores para lhes exigir seus quinhes.
2) Se (A) comprou de (B), (C) e (D) um cavalo de corrida por R$ 9.000,00

(obrigao indivisvel pela natureza do objeto cavalo), desse cavalo, o quinho seria de 1/3 dos credores, mas como exigir o quinho de cada um, se por culpa
de um dos devedores o cavalo morreu antes da entrega? a regra que se

houve culpa dos devedores, o credor tem direito ao equivalente em dinheiro (R$9.000,00) mais perdas e danos (indenizao), mas poder cobrar somente de
um dos devedores, se convertida em perdas e danos? Ser que essa obrigao poder ser convertida em divisvel e ser cobrada de um devedor? Convertendose a obrigao em perdas e danos essa obrigao permanece indivisvel?

A regra que a indivisibilidade cessa se a obrigao inadimplida por culpa dos devedores, ou seja, a obrigao que era indivisvel passa a ser
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divisvel. Se a culpa foi dos 3 devedores, o credor dever cobrar 1/3 de cada

devedor (na proporo dos quinhes), isso porque a indenizao sempre feita em dinheiro, que ao ser dividido, por diminuir o valor, facilita o pagamento. Entretanto, se a culpa somente de um dos devedores? A regra muda, pelo equivalente do valor da obrigao (substituio da prestao pelo dinheiro),
todos os devedores respondero perante o credor, na proporo de seus quinhes, mesmo tendo sido somente um o culpado, mas os devedores no-

culpados tero ao de regresso contra o devedor culpado, para obter a quantia desembolsada para o pagamento do credor, mas as perdas e danos somente
podero ser cobradas do devedor que foi culpado pelo resultado, pois perdas e

danos esto restritas ao causador do dano.


Outra hiptese: (A) credor e (B) - devedor de uma obrigao de R$

9.000,00 (B) morre, deixando os herdeiros (E) e (F), consequentemente o quinho de (B) - R$ 3.000,00 passou para seus herdeiros nos limites da herana, devendo cada um R$ 1.500,00, havendo ainda outros dois devedores (C) e (D) (A) moveu
uma ao para cobrar de (E) R$ 9.000,00. Isso procedente? Respos ta: Sim, pois a regra que a indivisibilidade persiste em relao

aos herdeiros do co-devedor morto (ou co-credor), pois indivisibilidade pressupe unicidade da prestao. Se o devedor (E) cobrado pelo total da dvida vai propor ao de regresso em face dos demais na proporo de seus quinhes. Caso (A), credor, que tivesse morrido, deixando dois herdeiros, um deles poderia cobrar a totalidade da dvida dos demais.
Vamos imaginar que a obrigao est pres tes a prescrever. Evidente

que o A no quer isso, pois no tem interesse que a prescrio ocorre. A ele resolve somente interpelar o B para interromper a prescrio, mas no interpelou os demais. Pergunta: a prescrio ficou interrompida em relao a C e D?Sim, pois a obrigao indivisvel, sendo dispensvel interpelar os demais devedores. Observao: Se a obrigao indivisvel e o credor interpelou somente um dos devedores, a interrupo da prescrio se estende (prejudica) aos demais

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devedores. A interpelao feita por um dos credores a um devedor tambm aproveita aos demais credores.
SOLIDARIEDADE

As obrigaes podem ser solidrias ou no solidrias. A solidariedade mostra a inigualvel capacidade do homem de enfrentar desafios e encontrar solues para seus conflitos de interesses. Vamos s caractersticas ou princpios das obrigaes solidrias. No se pode nunca afirmar que sempre que a obrigao for indivisvel a obrigao ser solidria, pois so coisas diversas. 1) Somente h obrigao solidria se tivermos mais de um credor ou mais de um devedor essa uma das diferenas entre obrigao solidria e indivisvel (pois nessa podemos ter somente um credor e um devedor), alias a palavra solidariedade isso, ser solidrio a algum. 2) A lei pode impor a indivisibilidade, a sentena, natureza da obrigao e o contrato tambm podem impor indivisibilidade. J a solidariedade somente pode
resultar da lei (ex. contrato de comodato havendo mais de um comodatrio, eles

sero solidrios quanto aos danos causados coisa emprestada; no contrato de sociedade, os scios so solidrios quanto s obrigaes da sociedade; todos o que participam da cadeia de produo respondem solidariamente quanto ao dano causado ao consumidor - isso est na lei) ou da vontade das partes. A solidariedade nunca se presume, j a indivisibilidade se presume pela natureza da prestao. 3) A solidariedade implica em que cada credor poder agir como se fosse o nico credor, ou cada devedor ser tratado como se fosse o nico devedor . Por isso, temos 3 espcies de solidariedade:
y SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) credores

solidrios seja por lei ou contrato no plo ativo (solidariedade ativa)


y SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) devedores

solidrios solidariedade passiva

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SOLIDARIEDADE MISTA: A, B e C (credores) e D, E e F (devedores)

solidariedade mista. - A solidariedade atua nas relaes externas da obrigao (aquelas que ligam os sujeitos que esto em plos opostos a relao dos credores com os devedores), pois a inteno da solidariedade converter os vnculos mltiplos em um somente, mas nas relaes internas (aquelas que ligam os sujeitos que esto no mesmo plo da obrigao - credor com credor, devedor com devedor) no existe solidariedade, somente co-responsabilidade (se houvesse solidariedade interna um devedor poderia cobrar a integralidade de qualquer um dos devedores). - depois que a obrigao solidria (principalmente passiva) nasce no possvel a alterao para pior (para agravar a situao dos devedores) da obrigao j constituda sem que os devedores concordem, se eles no concordarem, a modificao no valer para aqueles que no concordem.
SOLIDARIEDADE ATIVA: A, B e C (credores) de D (devedor) credores

solidrios seja por lei ou contrato no plo ativo (solidariedade ativa). A B C (credores solidrios de 9.000) | | |

D(devedor) Se a obrigao solidria, A pode receber a integralidade da obrigao de D, sem a necessidade de autorizao dos demais e B estar exonerado, a caber a A, como responsvel interno dever repassar os quinhes cada credor age como se fosse o nico. Pode o devedor escolher qualquer um dos credores para lhe pagar por inteiro e esse direito de escolha somente cessa se um credor tiver movido ao para receber a prestao integral. O devedor pode consignar em paga mento a favor de somente um credor. Pode o credor A perdoar (remitir) a dvida do devedor sem consultar os demais credores? Sim, pois ele agir como se fosse o nico credor, mas como

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responsvel internamente com os outros, dever responder perante os outro s credores pelos seus respectivos quinhes. Se o devedor no tem 9.000, mas d um carro para A (dao em pagamento), A pode aceitar o carro como pagamento, mas responder perante os demais pela obrigao original. Qualquer dos credores pode celebrar dao em pagamento com o devedor sem ouvir os demais credores, pois age como se fosse nico, mas responder perante os demais credores pela obrigao original pecuniria. A (credor) pode celebrar uma novao com o devedor sem ouvir os demais, mas responder perante os demais pela obrigao original. Tambm poder transacionar com o devedor sem autorizao dos demais, mas internamente ser responsvel pela obrigao original. Se houver confuso entre um dos credores solidrios e o devedor, a obrigao continua solidria em relao aos demais credores, mas reduzida do valor do quinho confundido. O mesmo acontece quando A (credor) somente perdoa ao devedor o seu quinho. Digamos que nessa mesma hiptese de obrigao solidria com 3 credores de 9.000 e existe uma obrigao paralela na qual C (credor) deve ao devedor 4.000. Poder o devedor alegar que um credor solidrio seu devedor? Ou seja, pode haver compensao de crdito (de dvidas vencidas)? O devedor pode compensar com um dos credores o que outro credor lhe dever, mas at o limite do quinho deste na dvida comum, isso para evitar a criao de mais conflitos, pois sendo tirado o quinho no haver prejudicado na relao obrigacional. A move ao contra D para cobrar R$ 9.000,00, obtm xito, mas no executa a sentena que transitou em julgado. Pode o outro credor ajuizar nova ao? A obrigao solidria e B, desejando sua parte, pode entrar nos autos para executar aquela sentena com base na solidariedade? Pode? Pelo Direito civil sim, mas pelo Direito Processual Civil no pode. Indefiram esse pedido, pois a coisa julgada somente opera seus efeitos entre os litigantes,ele NO PARTE LEGTIMA,

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DEVER PROPOR OUTRA AO, no aplicveis a conexo ou dependncia (ao j julgada).


SOLIDARIEDADE PASSIVA: A (credor) e B, C e D (devedores) devedores

solidrios solidariedade passiva. O credor pode exigir de qualquer dos devedores o total da obrigao, que se cobrados por inteiro, podero usar do direito de regresso para exigir seus quinhes. O credor (A) pode ajuizar ao contra os 3 devedores no plo passivo, mas pode querer mover somente contra (B), podendo o devedor chamar ao processo os demais devedores, mas quando mudar o CPC e o chamamento ao processo acabar, no se sabe como vai se resolver isso, mas por ora, se o devedor demandado sozinho poder chamar ao processo os demais devedores, no tendo o credor ingerncia sobre isso. Se no houver chamamento ao processo, ele iria depois ajuizar aes de regresso. Imaginemos que B (devedor solidrio) fica insolvente. Isso no prejudica o credor, pois o quinho do insolvente dividido em partes iguais entre os demais devedores solventes. Enquanto houver um devedor solvente, o credor poder dormir tranqilo, mas se todos ficarem insolventes, com certeza ele perder o sono. A solidariedade passiva a nirvana do credor, fortalece o credor, eu costumo dizer que o credor de uma obrigao solidria passiva um supercredor, porque na solidariedade passiva, ele pode escolher qualquer dos devedores para cobrar. A insolvncia de qualquer um dos devedores no afeta o credor, ele est se lixando se algum devedor se tornar insolvente. Enquanto um dos devedores solidrios for solvente, o credor dorme tranqilo. Se B (um dos devedores) morre e tem dois herdeiros, no poder A cobrar a integralidade do dbito de nenhum dos herdeiros. A solidariedade cessa em relao ao (B), pois os herdeiros no participaram da formao do vnculo da solidariedade. A obrigao solidria, mas foi inadimplida por culpa de somente um dos devedores, o credor poder exigir o equivalente de qualquer um dos devores
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solidrios, mas perdas e danos somente do culpado. O que ocorreria de forma diversa na indivisibilidade, pois seria somente o quinho de cada um. Vamos imaginar que (B) entregou um automvel que vale 12.000 para pagar R$9.000,00, mas somente poder cobrar de (C) e (D) 6.000,00, pois somente poder regredir pelo valor da obrigao original.
TRANSMISSO DAS OBRIGAES

As obrigaes so dinmicas e tendem a sofrer constantes modificaes em sua existncia. Uma dessas formas de modificaes ocorre pela transmisso da obrigao, que pode ocorrer no plo ativo (por meio de cesso de crdito a terceiro que no figurava na relao original) ou passivo. Transmisso da Obrigao no Plo Ativo - Quando ocorre no plo ativo o que chamamos de CESSAO DE CREDITO, que no pode ser nunca confundido com novao, pois se trata de mesma obrigao. Na cesso de crdito temos o cedente e o cessionrio (terceiro que passa a ocupar o lugar do credor, assumindo todos os seus direitos), mas a obrigao a mesma, tendo apenas mudado o credor, enquanto na novao, h a extino de uma obrigao para o surgimento de uma nova obrigao que substitui a primeira. A cesso do crdito faz presumir que tambm foram cedidos os seus acessrios (correo, juros, multa, garantias), mas nada impede que se faa a cesso do crdito sem seus acessrios, mas isso teria q ue ser expresso, pois no silencia se presume que inclui os acessrios do crdito. Para ceder o crdito no preciso que este esteja vencido, alis em 90% do crdito ainda no est vencido, pode ser vincendo ou vencido ,m as nunca pago, pois do contrrio seria estelionato. A cesso poder ser feita por instrumento pblico (oponvel a terceiros) ou particular (pressupostos de validade observados). A cesso pode at ser feita simbolicamente, nos ttulos de crdito, nas cambias quando ocorre por mero endosso, pois se um ttulo ao portador, quando h a entrega do ttulo ao portador equivale a cesso, mas se um tiltulo
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nominativo, dever haver o endosso. Evidente que a cesso deve ser inequvoca, somente sendo admitida a cesso pela simples tradio quando se tratar de ttulo ao portador. O mais importante que a cesso do crdito pode ser feita a revelia do devedor, sendo evidente que ela somente produzir seus efeitos depois de comunicado ao devedor, mas no confundam isso com anuncia do devedor, que dispensvel. Quem leva ao conhecimento do devedor, tanto pode ser o cedente quanto o cessionrio, sendo somente importante que o devedor saiba, para que o pagamento seja feito pessoa correta, sob pena de pagamento pessoa errada, dever pagar ao cessionrio. No entanto se ele faz o pagamento ao credor cedente isso se chama pagamento ao credor putativo, o devedor estar exonerado se ele no teve cincia da cesso. Quem est legitimado a cobrar o cessionrio, pois o credor original j foi expelido da relao original. A cesso poder ser onerosa, venda do crdito, havendo uma contraprestao ou gratuita. Ex. eu tenho um crdito de R$ 10.000,00 com Jos, mas vendo a outro por R$ 9.000,00. No contrato de factoring temos os mesmos efeitos, mas no cesso de crdito, contrato. A cesso pode ser total (o credor original desaparece da relao) ou parcial (passam a figurar dois credores, o original e o cessionrio pela parte que lhe foi cedida), mas imaginem que Antnio comprou o crdito de Jos por R$ 9.000,00 um crdito de R$ 10.000,00, mas quando ele foi receber o crdito o devedor ficou insolvente ou no foi localizado, ou no pagou. Poder o cessionrio regredir contra o cedente para reclamar a devoluo do valor pago pela cesso de um crdito que no conseguiu receber? Ou seja, responder o cedente pela insolvncia do devedor? No responder, pois o risco da insolvncia do devedor assumido pelo cessionrio, mas nada impede, pelo princpio da autonomia da vontade que o cedente se responsabilize pela solvncia do devedor, obrigando a devolver ao cessionrio o valor pago, ou se o cedente estava de m-f (sabia da insolvncia do devedor).

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Antnio comprou o crdito de Jos por R$ 9.000,00, mas quando ele foi receber do devedor, ou a dvida j estava paga ou no existia. Pode Antnio exigir o que pagou pelo crdito? Sim, pois no estamos falando de iliquidez do crdito, mas de certeza do crdito. A regra que o cedente no responde pela liquidez do crdito, salvo responsabilizao expressa em contrato, mas responde pela certeza do crdito (existncia). No confundam liquidez do crdito com existncia do crdito. Porque o credor pode ceder seu crdito a terceiro, independente do consentimento do devedor? Porque a cesso do crdito no prejudica o devedor, sendo o consentimento dele irrelevante, isso porque a lei criou dois mecanismos que protegem o devedor: a) a cesso no pode nunca agravar a situao do devedor, devendo a cesso ser feita rigorosamente no valor do dbito, sendo que o cessionrio ser pago no valor que seria o cedente, com seus acessrios e b) o devedor poder opor a cessionrio todas as excees (defesas), mesmo as pessoais, que poderia opor ao cedente. (ex. Jos credor de Joo de R$ 10.000,00 e num outra obrigao Jos deve a Joo R$ 5.000,00, podendo haver uma compensao entre eles, mas Jos cede seu crdito a Antnio. Antnio poder compensar com Joo). O credor pode ceder seu credito de maneira absoluta, ou seja, qualquer crdito pode ser objeto de cesso? No, pois h limitaes, primeiramente em relao aos crditos personalssimos, ou ainda pode haver expressa proibio de cesso do crdito e, ainda, no caso de o credor ao cede o crdito ficar insolvente, por seria fraude contra os seus credores ( acesso poder ser anulada) . Nos primeiros casos, se ocorrer a cesso ela ser ineficaz em relao ao devedor. Quando ocorre A TRANSMISSO no plo passivo, ocorre a chamada ASSUNO DA DVIDA. Temos a figura do assuntor que o terceiro que ocupa o luar do devedor. H outra diferena entre cesso de crdito e assuno de dvida, esta independe da anuncia do devedor, mas a assuno da dvida depende da anuncia do credor, que se no ocorrer implica na ineficcia, pois a cesso do crdito no prejudica o devedor, mas assuno da dvida pode causar prejuzo ao credor se o assuntor no tiver patrimnio ou patrimnio menor que o do devedor.

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Outra informao pouco conhecida que foi cobrada em prova: o que EXPROMISSO? A assuno da dvida pode se dar de duas formas diferentes: a)
delegao e b) expromisso. Em ambos os casos, obviamente, h a substituio

do devedor. Na delegao a iniciativa do prprio devedor, que sai procurando um terceiro para assumir a dvida, que se encontrado submetido ao credor para obter a anuncia. O devedor original se chama delegante e o terceiro o delegado e o credor chamado de delegatrio. Na expromisso a iniciativa do credor, que percebe que o devedor no tem como pagar, ele procura um terceiro para assumir o lugar dele. Isso comum em consrcio. O credor chamado de expromitente, o devedor original chamado de expromissado e o terceiro chamado de expromissrio. Assuno de dvida muito comum, pois quem assume est interessado na prestao a ela correspondente, podendo ser um negcio extremamente interessante, em razo do direito perseguido. Outra diferena entre a cesso de crdito e assuno de dvida : na cesso de crdito, o devedor poder opor ao cessionrio as mesmas excees que poderia opor ao cedente, mas na assuno da dvida no podem ser opostas todas ao credor, ficam excludas as excees pessoais. Na esmagadora maioria das vezes a assuno o que se chama de liberatria, na qual o devedor original fica liberado, no fica devedor mais nada. Contudo, no h impedimento para uma assuno cumulativa, o devedor original no sai da relao, continua, passando o terceiro a ser co-devedor, mas isso e raro, tanto que alguns falam que isso no seria assuno, mas reforo de crdito. H uma divergncia doutrinria, h quem entenda que h solidariedade entre, mas para outros h uma responsabilidade subsidiria do assuntor, mas nada impede que se faa desde logo uma diviso da dvida, mas no se fazendo, o terceiro ou responder pois solidrio, ou por ser subsidirio.

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AULA 05 12/07/2010

DO PAGAMENTO DA OBRIGAO: as obrigaes nascem para serem

cumpridas pacta sunt servanda o objetivo principal da obrigao o pagamento, no necessariamente vinculado a dinheiro, pois pagar significa entregar ao credor a prestao (servio, coisa, silncio), a entrega do bem da vida que o credor persegue. O pagamento da obrigao importante para o equilbrio social, no interessando somente s partes da relao, pois quando o devedor paga toda a sociedade respira aliviada. Da o estado fornecer ao credor todos os instrumentos necessrios para compelir o devedor a pagar. A execuo ettica da obrigao aquela feita por meio dos mecanismos estatais, que leva os bens ao leilo, entrega o produto ao credor etc..., so ferramentas necessrias para o equilbrio social. Uma vez feito o pagamento pelo devedor ao credor, obrigao primria, no h interveno do Estado, mas em caso de no pagamento, haver a responsabilidade do devedor, e interveno do Estado para isso. Entretanto, pagar no somente um dever, um direito, pois o devedor tem o direito de pagar, se o credor se recusa a receber o pagamento, poder o devedor ajuizar a consignatria para obrigar o credor a receber. Quanto natureza jurdica do pagamento tambm h controvrsias: h quem diga que mero ato jurdico com os efeitos j previstos em lei; outros dizem que ato-fato jurdico; outros afirmam que negcio unilateral; mas a corrente qual o Professor se filia que um negcio jurdico bilateral, pois o devedor deve manifestar a vontade de pagar e o credor de receber. Havendo conjugao de vontades, com certa liberdade para estabelecer as condies do pagamento, trata-se de negcio jurdico bilateral. O mais importante no pagamento a conseqncia jurdica, ou seja, a extino da obrigao, ou seja, o pagamento morte natural da obrigao, pois quando o devedor paga ele se libera do vnculo e do credor. A sociedade perfeita

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seria aquela na qual todas as obrigaes morressem pelo pagamento, mas isso uma utopia, pois sempre haver um nvel de no pagamento. evidente que os Estados se esforam para reduzir o nvel de inadimplemento. H uma regra importante no pagamento, de que o pagamento deve ser feito da maneira menos onerosa para o devedor. Por isso, h no Cdigo vrias regras que facilitam o pagamento. Outra regra que a execuo da obrigao deve ser feita de forma menos onerosa para o devedor, mas em benefcio do credor. A tendncia do Direito Moderno fortalecer o crdito e no o dbito, sendo a garantia do dbito uma preocupao permanente. H vrias denominaes para o pagamento: implemento, soluo, execuo, mas o Direito brasileiro usa o termo pagamento, sendo em dinheiro ou no. Antunes Varela sugere usar pagamento para dinheiro e cumprimento para obrigao.
REQUISITOS DE VALIDADE E EFICCIA DO PAGAMENTO:

(quando que o pagamento se considera hbil para libertar o devedor, extinguindo a obrigao). preciso que o pagamento satisfaa os requisitos subjetivos e objetivos. Requisitos Subjetivos - esto ligados aos sujeitos da relao obrigacional, ou seja:
y y

Quem est legitimada para receber a obrigao e dar a quitao ou Quem est legitimado a pagar ou ser compelido a pagar.

O pagamento s ter fora liberatria para o devedor, se for feito quele legitimado credor ou a quem o represente legitimamente. No pode o credor compelir algum que no seja o devedor. Assim necessrio verificar se o pagamento foi feito por quem tinha legitimidade para faz-lo e foi dada quitao por quem estava legitimado para tal.

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Requisitos Objetivos esto relacionados:


y

Ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar convencionado. Ao tempo do pagamento, ou seja, h um tempo para pagar que tem que ser obedecido pelo devedor.

prova do pagamento, pois no basta pagar para que o devedor se alforrie, necessrio que haja a prova do pagamento. O pagamento pressupe a existncia de um vnculo obrigacional. Se este no existe, no h o que pagar, o que extinguir. Qualquer pagamento ser, ento, indevido, obrigando restituio quem o recebeu. O animus solvendi tambm necessrio. No basta, por exemplo, entregar certo numerrio ao credor, com outra inteno que no a de solver a obrigao. O cumprimento da prestao deve ser feito pelo devedor (solvens), por seu sucessor ou por terceiro (CC, arts. 304 e 305). Feito por erro, d ensejo repetio do indbito. Exige-se, ainda, a presena do credor (accipiens), de seu sucessor ou de quem de direito os represente (CC, art. 308), pois o pagamento efetuado a quem no desfruta dessas qualidades indevido e propicia o direito repetio. Portanto, so cinco anlises: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Quem deve pagar; Quem deve receber; Como se paga (objeto) ; Prova do pagamento, Onde se paga (lugar). Tempo do pagamento.

H duas ESPCIES DE PAGAMENTO:


A) DIRETO: quando o devedor voluntariamente entrega ao credor a

prestao na forma, no lugar e no prazo combinados a acepo perfeita do pacta sunt servanda e consequentemente a extino da obrigao pelo pagamento sem a interveno do estado;
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B) INDIRETO: como o pagamento do interesse social, mas nem sempre

possvel o pagamento direto, mas mesmo querendo o devedor no consegue pagar, logo, a lei criou formas alternativas de pagamento que satisfazem o credor, mas de forma diversa do combinado.
y y y y y y

- pagamento por consignao - pagamento por subrogao - pagamento por dao - pagamento por imputao - pagamento por compensao - pagamento por novao

Observao: hipteses em que se extingue a obrigao sem pagamento situaes em que o devedor no paga, mas no inadimplente, ou seja, no pode ser considerado inadimplemento: y - confuso y - remisso y - novao

PAGAMENTO DIRETO: quando o devedor entrega voluntariamente a

prestao na forma, no lugar e no tempo previsto. Para que o pagamento produza seu efeito liberatrio do devedor, eficaz alcanando esse efeito, preciso que sejam satisfeitos elementos subjetivos e objetivos, que devem ser examinados.
1.SUBJETIVOS: referem-se aos sujeitos da obrigao, devendo serem

respondidas as seguintes questes: a quem deve ser feito o pagamento (quem recebeu o pagamento poderia receb-lo?) Que pagou tinha o direito de pagar (quem est sendo compelido a pagar parte legtima?), isso porque quem paga mal paga duas vezes. a) CREDOR (ACCIPIENS) aquele a quem entregue a prestao: o maior legitimado para receber a prestao e dar quitao o credor, mas isso o obvio lulante. Entretanto, muitas outras pessoas podem receber e dar quitao: ex. herdeiros do credor (o crdito integra a herana, salvo os personalssimos), legatrio do crdito (em testamento algum pode legar um crdito seu a terceiro), cessionrio
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de crdito, representante legal do credor quando este incapaz (tutor, curador), representante convencional do credor (procurador terceiro delegado por mandato para receber ou dar quitao), e tambm o mero portador da quitao presume-se legitimado a receber. Ento, para pagar bem o devedor deve pagar ao credor legtimo ou a quem o represente regularmente. de elementar prudncia do devedor ao pagar examinar a legitimidade do accipiens, de verificar a quem est pagando. Somente h uma hiptese na qual se paga a quem no credor e no o representa, mas isso exceo: ocorre no pagamento ao credor putativo, que aquele que qualquer pessoa normal suporia ser o legtimo credor, consequentemente o erro do devedor ser desculpvel no sendo obrigado o devedor a repetir o pagamento. O exemplo mais comum da doutrina o caso de pagamento a irmo gmeo; outro exemplo, algum se apresenta com uma procurao falsificada perfeitamente para receber o pagamento. Algum que encontra o credor e faz o pagamento, mesmo este j tendo feito a cesso do crdito. Todas as hipteses dependero e prova, mas dever o juiz verificar no caso concreto se o erro do devedor escusvel. Assim sendo, o credor legtimo tem ao de locupletamento em face do credor putativo, que enriqueceu indevidamente recebendo a prestao indevidamente. No basta examinar a legitimidade do credor, do accipiens, aquele que se apresentar para receber, para se exonerar da obrigao, mesmo recebendo dele a quitao. Deve o devedor saber se o crdito est disponvel para o credor. (ex. se o devedor paga com um bem sobre o qual recai uma constrio sabendo o devedor da penhora do crdito o devedor deve dar cincia da penhora ao credor, se no o fizer, o credor putativo). Ento deve do devedor verificar a DISPONIBILIDADE DO
CRDITO, nesse caso, se o crdito no est disponvel, dever o devedor depositar

no juzo onde foi feita a constrio, pois somente assim, o juiz poder verificar se pode haver a liberao. b) DEVEDOR (SOLVENS) aquele que deve pagar e ser compelido a pagar. Para pagar qualquer um pode. O devedor pode pagar, seus herdeiros podem
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pagar (respeitadas as foras da herana), assuntor da dvida, o terceiro interessado (aquele que no devedor direto, mas pode ser alcanado pelo credor ex. fiador, quando o pagamento feito por terceiro interessado, este se subroga nos direitos e deveres do devedor subrogao subjetiva) e no interessado.
O TERCEIRO INTERESSADO: pode compelir o credor a receber,

propondo ao consignatria contra o credor, quando a recusa desse em receber o pagamento for injusta. O terceiro interessado subroga-se automaticamente em todos os deveres do devedor (inclusive acessrios) e pode consignar em nome prprio a prestao em face do credor no caso de recusa injusta desse em receber ao pagamento.
O TERCEITO NO INTERESSADO: aquele que no o devedor direto,

nem pode ser alcanado pelo credor de modo algum, no tendo este qualquer ao contra ele, mas ainda assim ele quer pagar, sendo certo que a lei o autoriza, pois o pagamento interesse social, sendo um contra-senso no autorizar. Contudo, isso tem um risco social, que suportado por conseqncias diversas na lei comparando com o terceiro interessado. Ele pode pagar de duas formas diferentes: pagamento em nome do devedor ou por conta do devedor, ou pode pagar em nome prprio, sendo que essa escolha cabe a ele. Logicamente as conseqncias so diversas se ele paga em nome do devedor, esse terceiro no ter como se ressarcir desse preju zo, no ter como receber a obrigao de volta, isso porque sua atitude representa um ato de pura generosidade. Em compensao quem paga como terceiro no interessado em nome do devedor pode consignar em juzo a prestao, isso porque a recusa do credor injusta, j que esse pagamento em nome do devedor no gera prejuzo ao credor, mas em relao ao devedor, esse terceiro no ter como se ressarcir. Se houver uma penhora, na qual o terceiro no interessado paga em nome prprio, no h subrogao legal, sobra somente a ao de regresso contra o devedor. Se esse terceiro no interessado faz pagamento em nome prprio no poder consignar a prestao.

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O terceiro no interessado que paga em nome prprio pode executar uma hipoteca sim, pois no havendo subrogao legal, mas h subrogao convencional que depende da vontade do credor. Se isso acontecer, esse terceiro no interessado poder executar a hipoteca como subrogado convencional. Havendo subrogao convencional (dependente da vontade do credor), o terceiro no interessado que pagou em nome prprio pode executar a hipoteca.
2. OBJETIVOS: dizem respeito a obrigao: a forma, o lugar e o tempo do

pagamento. O primeiro dos elementos objetivos a prestao, nesse aspecto existem algumas regras: a prestao, havendo um s credor tem que ser entregue por inteiro, salvo prvio ajuste. Se a prestao for diversa, o credor no pode ser compelido a aceitar prestao diversa da ajustada ainda que mais valiosa, deve ser aquela avenada no ttulo obrigacional. Se a prestao est defeituosa, o credor pode enjeit-la resolvendo-se a obrigao se foi sem culpa, se foi por culpa, pode aceitar a coisa, com reduo da prestao e ainda pedir perdas e danos. Evidente que nada impede que o credor aceite prestao diversa, mas ele no pode ser nunca obrigado, nem como no pode ser compelido a receber em partes, se assim, no foi convencionado. A quitao a prova do pagamento, que incumbe ao devedor (recibo nome popular), que direito dele e dever do credor fornecer. Na lei de inquilinato, nas habitaes coletivas, o no fornecimento do recibo crime punido com pena de privao de liberdade (art. 43 e 44 da Lei do Inquilinato). A quitao tem que ser discriminada, no podendo ser global e irrestrita, devendo mencionar ao que se refere. No vlida a quitao genrica h previso taxativa no cdigo. O outro requisito objetivo da quitao o NOME DE QUEM PAGOU, no necessariamente o devedor, pois pode ser um pagamento por terceiro, no sendo preciso qualific-lo. Em terceiro lugar precisamos saber o lugar do pagamento, pois o lugar um elemento do pagamento. O quarto elemento a data, pois o tempo do pagamento outro elemento objetivo do pagamento. E, finalmente, a assinatura do credor ou de quem recebeu o pagamento. No havendo esses elementos, a quitao irregular.
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(nome de quem pagou = nome do solvens). Essas previses todas estavam no Cdigo de 1916, mas os tempos mudaram e com tecnologia, surgiram novos meios de pagamento (caixa eletrnico, internet, boleto bancrio, telefone celular, token), que no tem a assinatura de quem recebeu, nem discriminao e esses pagamentos no so considerados irregulares. Assim, o Novo Cdigo de 2002, alm de ter reproduzido o Cdigo de 1916, incluiu um novo pargrafo, no qual ficam dispensados em situaes especiais os elementos formais da quitao, quando esta fornecida por uma mquina, computador. So os chamados experincia comum dos fatos da vida, mas se estamos pagamento diretamente ao credor ou a quem o representa, todos os requisitos devem ser exigidos. O devedor pode se considerar quitado sem ter quitao? Ele no tem um documento provando pagamento e se considera quitado, o que se chama de Pagamento presumido o que se considera feito ainda que sem quitao dada pelo credor. Exemplos: 1) quando a obrigao representada unicamente por um ttulo cambial (nota promissria) o fato de o ttulo estar nas mos do devedor firma a presuno de que ele pagou ao credor, mas essa presuno no absoluta, devendo o credor do ttulo provar que o ttulo estaria indevidamente nas mos do devedor, h uma inverso da produo da prova. 2) nas obrigaes divisveis (nica prestao, que pode ser dividida em parcelas) quando o devedor tem a quitao da ltima parcela, a presuno a de que ele pagou todas, sendo dispensvel que ele apresente a quitao de todas as anteriores. Sendo relativa a presuno, cabe ao credor provar que o devedor no pagou as anteriores.

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3) nas obrigaes sucessivas ( uma prestao sucessiva que se prolonga no tempo) condomnio, escola, plano de sade, cada perodo de tempo uma prestao o pagamento de uma delas presume o pagamento das anteriores. Muito comum a incluso de ressalva para afirmar que o pagamento da ltima parcela no induz quitao das anteriores, na tentativa de se inverter o nus da prova, mas a doutrina se divide: a) a ressalva ineficaz, pois a presuno legal foi criada a favor do devedor e no pode ser afastada por vontade unilateral do credor; b) para outros, essa ressalva vlida, desde que o devedor aceite, pois ele pode consignao a prestao se o credor no retirar a ressalva, mas se ocorre a ressalva, mas e o devedor paga mesmo assim, ocorre a renncia do devedor a essa presuno legal.
Contudo, h situaes nas quais essa presuno no vale: Ex.

Consrcio de automveis, quando a pessoa d um lance para ficar com o veculo, esse lance corresponde a 10 parcelas, mas a quitao nesse tipo de contrato ocorre de trs para frente e, se houvesse a presuno o sujeito no estaria devendo nada. Temos outro exemplo: Jos deve R$ 10.000,00 a Joo e j esto vencidos R$ 1.000,00 de juros e Jos paga, mas o recibo que Joo lhe d diz (recebeu 11.000,00), mas se ele no disser expressamente que Jos pagou juros, presume-se, pois o CC/02 diz que pago o principal, presume-se o pagamento dos juros vencidos. Ento, esses foram os exemplos de pagamentos presumidos, que no dependem da exibio de prova da quitao. Essa questo da prova dos pagamentos est nos artigos 313 e seguintes do Novo Cdigo Civil.
A - LUGAR DO PAGAMENTO: O lugar o outro elemento objetivo do

pagamento que importante e, tanto assim que o credor pode recusar o pagamento em local diverso daquele que foi pactuado. H tambm uma regra que diz que o devedor no pode consignar a prestao em lugar diverso, sendo cabvel somente no lugar do pagamento.

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Quanto ao lugar do pagamento, as obrigaes podem ser: a) querables (quesveis) aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento domiclio

do devedor, o credor vai ao domiclio do devedor para receber; ou b) portables


(portveis) aquela em que se convenciona que o lugar do pagamento o

domiclio do credor, ou em outro local indicado pelo credor, se o devedor no encontra o credor ele dever consignar o pagamento para no ficar em mora. Saber o lugar do pagamento importante para definir quem est em mora, pois se a obrigao qurable e o devedor no aparece no domiclio do credor, mas s aparece 2 anos depois, poder se dizer que o devedor est em mora ? No, pois o dever do credor era ir ao domiclio do devedor. E se interessar ao devedor pagar, j que um direito dele, mas no quer esperar o credor numa obrigao qurable, ele poder consignar, mas se a obrigao for portable, mas o devedor no encontra o credor no local por ele indicado, o devedor estar em mora. Qual a regra geral, no silncio do ttulo? A obrigao ser qurable, pois uma regra facilitria do pagamento, j que para o devedor menos oneroso. Atualmente, como o credor acaba impondo o lugar do pagamento, a maior parte das obrigaes so portables. Entretanto, o Novo Cdigo possui dois artigos importantssimos: art.329 e 330:
Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz -lo em outro, sem prejuzo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Caber ao juiz a anlise do motivo grave e isso rompe a regra geral. No art. 330 a clusula aberta, pois pagamento reiterado vai depender de cada caso (se so 10 parcelas e 3 foram pagas fora do local indicado reiterado, mas 3 de 60 no).

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Para o direito moderno o art. 330 hiptese de supressio (para o credor), que importa na surrectio (para o devedor). Enquanto o devedor ganha o direito de pagar em lugar diferente, o credor perde. O princpio que fundamenta tanto a supressio quanto a surrectio o princpio da confiana, que derivado da boa-f. Se o credor no exerce seu direito de que o pagamento se faa no local desejado, ele incute no devedor uma confiana de que o pagamento no mais se far naquele local e de que houve a renncia do credor.
B) TEMPO DO PAGAMENTO: Assim como h um lugar, h um tempo, o vencimento. O credor no pode compelir o devedor ao pagamento antes do

vencimento, nem o devedor poder compelir o credor a receber antes do vencimento ou depois. Na prtica isso no to fcil, pois poder acontecer de o vencimento no estar determinado (ex. eu empresto 1000 reais a Jos e digo que quando eu precisar ele me paga; ex.2 aluguel por tempo indeterminado exigvel uma notificao para avisar o devedor de quando o proprietrio deseja o imvel de volta). Assim, importante que a quitao contenha a data.
Excees pagamentos/vencimentos antecipados :so hipteses em

que o credor pode exigir o pagamento antes do vencimento, com execuo inclusive. O cdigo enumera 3 hipteses:
1 - PAR CONDITIO CREDITORIS (a) credor de (B) em 2014, mas

hoje, (A), lendo o jornal tomou conhecimento de que (B) requereu insolvncia civil (ou decretou falncia/recuperao judicial se pessoa jurdica). (A) vai considerar que seus crditos venceram hoje para poder se habilitar na massa falida. Qual o motivo de a lei ter considerado que aberto o concurso de credores, todas as obrigaes devem ser consideradas vencidas antecipadamente? Para se respeitar o princpio do Par Conditio Creditori (igualdade das condies dos credores quando aos crditos) todos os credores do falido devem ser tratados de forma igual e isso ocorre considerando-se todos os crditos vencidos antecipadamente.

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EXECUAO HIPOTECRIA (A) credor de (B) de R$ 50.000 reais,

que so garantidos por uma hipoteca (garantia real) e vence em 2014. Hoje (C) que credor quirografrio de (B) (sem garantia real), com crdito j vencido, promove uma execuo contra (B) e penhora aquele imvel. Quando se penhora um imvel hipotecado, deve-se dar cincia da penhora ao credor hipotecrio. Ento (A- credor hipotecrio de B) tomou hoje cincia de que aquele bem foi penhorado por (C credor quirografrio de B). (A) pode considerar vencido antecipadamente o seu crdito e ajuizar uma ao de execuo hipotecria. Isso ocorre pelo fato de que os crditos garantidos por garantia real tm privilgio, preferncia, sobre os credores quirografrios e se assim no fosse a hipoteca no teria razo de existir. Se o credor quirografrio no der cincia ao credor hipotecrio acerca da penhora, ele pode at anular a arrematao, devendo constar no edital do leilo que h uma hipoteca, que poderia ser executada ou no.
3 - QUANDO A GARANTIA DADA PELO DEVEDOR SE ESVAI OU SE

REDUZ Ex. o devedor ofereceu um fiador, para um vencimento em 2014, mas em

2010 esse fiador morre extingue-se a fiana. O credor dever notificar o devedor para que, num prazo razovel oferea nova garantia e , se decorrido esse prazo sem nova garantia, considera-se vencido antecipadamente. No o fato de o fiador morrer que antecipa o vencimento da obrigao, mas o devedor no substituir a garantia sujeita ao fiador, pois a inteno da garantia reduzir o risco de inadimplemento. (a lei do inquilinato faz isso). H na doutrina quem entenda que o devedor dever oferecer o mesmo tipo de garantia, ou seja, outro fiador, mas h quem entenda que pode ser oferecida qualquer garantia, mas h divergncias. Alm dessas hipteses podem ser prevista outras de vencimento antecipado no contrato? Sim, como por exemplo, nas obrigaes sucessivas, quando se estabelece que o no pagamento de algumas parcelas importa em vencimento de todas e isso ocorre normalmente em financiamento de veculos, imveis. Normalmente as hipteses de vencimentos antecipados contratuais, ainda mais em relaes de consumo, so fulminadas pela jurisprudncia, pois consideradas abusivas.
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AULA 06 14/07/2010 - PAGAMENTO INDEVIDO

Como o nome mesmo j diz, pagamento indevido aquele que feito por erro, portanto o pagamento acarreta uma consequncia jurdica de restituir o que se recebeu indevidamente e este exemplo clssico de dever jurdico (restituir o que se recebeu indevidamente) e no uma simples obrigao, pois se no devolvssemos estaramos violando o princpio da vedao do enriquecimento sem causa, que um dos princpios tico-jurdicos fundamentais. Se A recebe prestao que no lhe devida e a conserva. estaria enriquecendo sem causa. Esse o fundamento do dever de restituir o que foi recebido indevidamente e h ao prpria, que ao de in rem verso (voltar a
coisa) ou ao de locupletamento ilcito (ao de repetio de dbito). O sujeito

ativo o que pagou indevidamente e o sujeito passivo quem recebeu indevidamente. O pagamento indevido pode ser: a) SUBJETIVAMENTE INDEVIDO - quando voc paga uma obrigao a quem pensa ser o credor e depois se verifica que no o era; ou quando voc paga a obrigao supondo que quem paga o devedor, mas depois percebe-se que quem pagou no era devedor - o erro refere-se a um dos sujeitos do pagamento, por isso se chama subjetivamente indevido. b) OBJETIVAMENTE INDEVIDO - quando pago obrigao que suponho existir e jamais existiu, ou pago a maior. Eu pago o que na verdade no existe ou pago a mais (o pagamento indevido ser o excesso que paguei). Para haver pagamento indevido preciso que o pagamento seja feito por erro, sendo essencial examinar se houve erro quando o devedor pagou. O erro tem que ser escusvel, porque se algum paga sabendo que no deve, sabendo que aquele no o seu credor, o caminho seria resistir cobrana, no pagar. Se paga consciente do pagamento indevido o faz como generosidade e arcar com as conseqncias do erro inescusvel, mas cada caso deve ser analisado para verificao do erro.
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A nica exceo ao pagamento sem erro refere-se ao princpio do solve e t


repete (pague para depois repetir). Esse princpio se aplicava no passado

exclusivamente quanto s execues fiscais (em relao a cobrana da Fazenda Pblica). Ex: A, empresrio, recebe cobrana de IPTU e no quer que seja ajuizada a ao de execuo fiscal, no quer que em sua ficha tenha a distribuio de ao que o sujeito ativo a fazenda (no quer seu crdito cortado). Ento o empresrio paga e depois recebe da Fazenda. Hoje, pacfico de que se deve estender o princpio solve et repete a outros casos (quando h risco de prejuzo quele que deve). Ento, pode pagar ao banco e depois repetir. No CDC est prevista a devoluo em dobro, aplicao do princpio solve et repete. Outra aplicao no contrato de locao. O locatrio sabe que no deve e no quer correr o risco de ser despejado. A jurisprudncia tem admitido que ele pague, purgue a mora, para depois reclamar a devoluo. Hipteses em que se extingue a obrigao mesmo no havendo pagamento: o CC trata de 2 hipteses de extino da obrigao sem o pagamento:
1- a confuso (quando as figuras do credor e do devedor se fundem na

mesma pessoa - voc seu prprio credor ou o seu prprio devedor) - Ex: jos emprestou 10.000 a seu nico filho (herdeiro universal) e antes do vencimento da obrigao Jos morre. No momento da morte de Jos opera-se a confuso (crdito parte da herana e o filho herdou o crdito, portanto, o filho ser credor dele mesmo - ele herdou o crdito do pai falecido). Ex: banco A empresta 1.000 ao banco B. Banco A o credor e o banco B o devedor. Antes do vencimento o banco A incorpora o banco B assumindo seu ativo e seu passivo. Nesse caso, no passivo do banco B h a dvida de 1000 ao banco A. O banco A passou a dever a ele mesmo. Todo ativo e todo passivo do incorporado transfere-se ao incorporante. A conseqncia jurdica da confuso a extino da obrigao por no haver interesse O direito no simptico a atos inteis, atos que no tem conseqncia prtica. A confuso s ocorre quando se d fato superveniente ao nascimento da obrigao. Ter que existir um fato superveniente. A confuso pode ser total ou parcial. A confuso total extingue a
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obrigao. O caso do filho e do banco que incorporou. Se Jos tivesse 2 filhos, Jos e Maria. O crdito de 10.000 ser partilhado entre os herdeiros. Ento a confuso s vai ocorrer em relao a 5.000. Isso confuso parcial. A confuso parcial no extingue a obrigao; apenas reduz a prestao. h uma parte da doutrina que diz que a confuso no extingue a obrigao. Apenas suspende o pagamento. Por qu? Porque o CC diz que removida a causa da confuso a obrigao renasce, restaura. Ex: o pai empresta 10.000 a seu nico filho. Mas depois da morte descobre-se testamento que deserda o filho (homologa-se o testamento - o herdeiro vai se defender. Se o juiz decidir que a causa legtima o testamento ser homologado). Se o filho tiver filho, o herdeiro do pai ser o neto. O neto ser o herdeiro. Quem foi afastado do testamento ter que ou cumprir a obrigao ou repetir/devolver a prestao ao neto que o herdeiro. No caso do banco o mesmo: se o ato de incorporao for anulado, a obrigao ser restaurada. A corrente dominante entende que a obrigao que foi extinta pode se restaurar em caso do motivo da confuso ter sido anulado. OBS: confuso no direito das coisas - quando 2 lquidos pertencentes a 2 pessoas diferentes se juntam e no se pode separar - isso se chama confuso no direito das coisas e uma das formas de se adquirir a propriedade mvel (Joo tem litro de gua, Jos tem litro de lcool - se juntar os dois, depois no d para separar) - no confundir isso com a confuso do direito das obrigaes. No novo CC trata-se no mesmo captulo da confuso, comisso e adjuno (formas de adquirir a propriedade mvel) - a quem pertencer a mistura. Na comisto snao 2 slidos (cobre e nquel - vai surgir o bronze e no d para separar). Adjuno - 2 slidos se junto no podendo ser separados mas d para distinguir os slidos. exemplo de adjuno: gelatinas de cores diferente - voc distingue, mas no d para separar. Confuso real modo de adquirir a propriedade mvel, confuso obrigacional modo de extino de obrigao ou de diminuir a prestao.
2- a remisso: o perdo da dvida, a exonerao do devedor sem

pagar nada, conhecido com o nome de anistia. O crdito bem patrimonial e como
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regra geral os bens patrimoniais so disponveis (remio o oposto de remisso remio o pagamento - o devedor fez a remio do pagamento - o devedor pagou a dvida). Remisso d origem ao verbo remitir, leia-se o credor perdoou o devedor. Devedor remitido devedor perdoado, dispensado de pagar.Remio d origem ao verbo remir - devedor remido aquele que pagou a prestao. Catlico praticante conhece remisso (perdo dos pecados - creio na remisso dos pecados - se se arrepender sinceramente os pecados sero perdoados). Dizem que uma das razes do sucesso da Universal foi a substituio da remisso (com ss) pela remio (os fiis pagam para ter seus pecados perdoados). A remisso tambm pode ser total ou parcial: total o perdo total da dvida; parcial se d quando o credor perdoa parcialmente a dvida, ela reduz o valor da prestao. a remisso irrevogvel, mas pode ser anulada. Se foi concedida por um vcio de consentimento. Anulao da remisso no pode ser confundida com a revogao ????se o credor foi coagido pelo devedor a perdo -lo, ele pode intentar ao em prazo de 4 anos. Questo: Todo credor pode remitir seu devedor a seu livre arbtrio? o

crdito bem patrimonial, portanto disponvel, porm o direito no absoluto.a remisso pode ser anulada por terceiro. S pode remitir o devedor o credor que aps a remisso continuar solvente. ex: A credor de B (10.000). A deve a C (8.000). O crdito que A tem com B seu nico bem. Nesse caso A no pode remitir B porque A ficar insolvente. Qual ao tem C para se defender? Ao Pauliana, porque a remisso tipifica fraude a credor e se C tivesse cobrando A os 8.000 e A tivesse remitido B, isso seria fraude execuo. Questo: O Estado pode remitir contribuinte?o crdito da fazenda s pode ser remitido por meio de lei. A remisso de dbitos fiscais s pode ser feito por meio de lei. Os executivos que remitem contribuintes sem autorizao do legislativo perde seu cargo, porque crime de responsabilidade fiscal. Se o dbito for da unio a lei
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do congresso, se do Estado a lei da assemblia. Normalmente usa-se o termo lei de anistia fiscal. Na maioria das vezes a remisso se d por motivo altrusta. Outras vezes por razo pragmtica (sabe que o credor no vai pagar). As vezes remite por motivo censurvel (para pedir favor ilcito). O CC 16 ainda inclua entre os modos de extinguir a obrigao a transao e o compromisso. consignao compromisso. O CC de 2002 excluiu a transao e o compromisso desse rol de extino de obrigao com pagamento ou sem pagamento. A transao e o compromisso no CC de 2002 est nos contratos. Essa foi uma das maiores mudanas que o CC operou. A natureza jurdica passou a ser contrato: contrato de transao, contrato de compromisso - negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Por isso no nos cabe examinar a transao e o compromisso. Porque o CC mudou? porque na transao h todos os elementos dos contratos - um contrato para dirimir conflito entre as partes. O mais curioso, a palavra transao usada de forma errada (transao como sinnimo de contrato - transao espcie de contrato, no sinnimo de contrato - toda transao contrato mas nem todo contrato transao). O verbo que se origina da palavra transao transacionar. A parte de uma transao o transator ou transiente. Transao contrato pelo qual credor e devedor celebram nova forma de cumprir a obrigao. Transao no extingue a obrigao anterior, na verdade ela Compromisso se d quando as partes decidem submeter seu conflito ao juzo arbitrrio. Celebram o contrato de compromisso para submeter suas vontades a um rbitro. Elas resolvem a obrigao. ex: o credor acha que o crdito de 1000, mas o devedor acha que de 500. Eles podem transacionar em 800. O crdito de 1000 desaparece e surge a obrigao de 800. subrogao, imputao da no Eram 10 institutos: transao e compensao

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Pagamento Indiretos: o direto quando o devedor entrega a prestao na

data, local e forma previstos. Pode haver situao em que o devedor encontra dificuldades para pagar diretamente, quais so:
y y y y y y -

Pagamento por consignao Pagamento com subrrogao imputao no pagamento dao em pagamento Pagamento por compensao Novao (para uns pagamento indireto, para outros extino da obrigao sem pagamento)

Consignao: ocorre quando o devedor encontra obstculo que no

lhe imputado para fazer o pagamento. o devedor quer pagar, mas no consegue por causa de obstculo que no de sua culpa. Se justifica a consignao diante da mora do credor. O credor est em mora quando sem justa razo ele recusa o pagamento. Ou quando em obrigao querable ele no se apresenta no local combinado para receber. Nesses casos o devedor consigna o pagamento. Porque indireto? porque a prestao no entregue diretamente ao credor. Muitos pensam que consignar a prestao dever do devedor se no consegue pagar diretamente. Isso no verdade. Ele pode optar por no consignar. Consignar faculdade do devedor. Consigna se no quiser ficar em mora. O devedor no pode escolher entre consignar a prestao e pagar diretamente. S se paga em juzo quando h obstculo ao pagamento. Se no houver obstculo, o devedor tem que entregar a prestao ao credor. s h 1 hiptese em que o devedor TEM que consignar (no mais opo do devedor): o que dificultava muito a consignao que o direito brasileiro judicializava muito a consignao. A nica maneira de se consignar era mover ao de consignao em pagamento (disciplinada no CPC e na lei do inquilinato - ao de rito especial). Isso afastava os devedores porque no tinham recursos para propor ao. Isso dificultava a consignao. Em 1994, operou-se a reforma do CPC e a grande mudana foi a criao de modo de consignar extra-judicialmente. Foi pagamento extra-judicial - s pode ser feito para obrigaes pecunirias (dinheiro) RESUMO DE AULA jakadv@gmail.com VENDA PROIBIDA

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isso j foi um grande avano porque a maioria das aes consignatrias referem-se a obrigaes pecunirias. art. 890 1 a 4 - at 94 o art. 890 no tinha nenhum pargrafo. o devedor se dirige a um banco (oficial se houver) e abre uma conta especial em nome do credor e deposita a prestao em nome do credor. Essa conta especial, s serve para isso. O banco tem que comunicar ao credor a abertura da conta e o depsito, (via postal). O credor tem as opes: 1 em 10 dias identificar-se e levantar o dinheiro (para levantar o dinheiro ele no pode fazer ressalva - levantar a importncia implica quitao do devedor); 2 ele no comparece e decorridos 10 dias extingue-se a obrigao. Ele pode ficar inerte e no dia que precisar do dinheiro ele levanta o dinheiro; 3 o credor no prazo de 10 dias tem que dirigir-se ao banco (carta, telegrama, pessoalmente) e diz que no aceita o depsito - no precisa dizer o motivo - se ele rejeitar o depsito o banco tem que comunicar via postal ao devedor que o seu depsito no foi aceito. O devedor tomando conhecimento pelo banco de que o credor no aceitou ele tem 30 dias para ajuizar a ao de consignao. Questo: o devedor obrigado a comear pelo caminho da consignao? no, o devedor diretamente pode entrar com a ao consignatria primeiro. A grande vantagem prtica de consignar no banco, o fato de que o autor da ao consignatria ter que fazer a prova da oferta real. Prova da oferta real. Fazer o depsito a prova da oferta real (a prestao foi depositada em nome do credor). O devedor tem que provar a oferta real. O que o credor tem que provar na ao consignatria que a recusa foi justa (a prestao foi oferecida em local diverso, a prestao entregada era menor). OBS: ao de depsito no o mesmo de aco consignatria - ao de depsito ao competente para que o depositante de uma coisa reclame a coisa s cabe havendo contrato de depsito (depositante aquele que confia a coisa mvel a terceiro - depositrio aquele que recebe a coisa - essa ao est no CPC e ao de rito especial). porque h a confuso? porque na ao de consignao o autor deposita a prestao para exonerar-se. Tem ritos diferentes, prazos diferentes.
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anao de depstivo o depositrio tem 3 dias apar depositar a coisa. Tem buscar e apreendso. OBS: o pagamento por consignao instituto bi-fronte porque disciplinado no CC (elencada as hipteses em que cabe) e no CPC (ele se limita a descrever como se faz esse pagamento - o aspecto procedimental) - ento tem que estudar o CC, quando cabe e quais so suas regras materiais; mas tem que estudar o CPC para saber as regras procedimentais da consignao. As hipteses de consignao do CC no exaustiva (no CC esto as situaes mais comuns que levam o devedor a consignar, mas se o juiz, em caso concreto, entender que o devedor enfrentou obstculo ele pode aceitar a consignao): quais so as hipteses: 1- mais comum - pela recusa injusta do credor em receber (quer constranger o devedor para no futuro rescindir o contrato, por exemplo) 2- quando o credor de forma injusta recusa a quitao (se recusa a dar o recibo) - cabe ao devedor consignar a prestao 3- quando na obrigao querable o credor no vencimento no se apresenta no domiclio do devedor. O devedor pode ficar aguardando o credor, mas pode tambm consignar o pagamento 4- quando o devedor no sabe quem seu credor (ex: ttulo ao portador (promissria em que o nome est em branco) - o credor ser o portador do ttulo e o devedor no sabe quem o portador do ttulo) - como propor ao consignatria sem saber quem o ru? nesse caso pode-se propor ao sem saber contra quem - o ru ser o portador do ttulo ao portador - o portador do ttulo tal. A citao se faz por edital: Edital de citao do ttulo XX tal. Pode no aparecer ningum (o dinheiro fica no banco ad eterno); 2- aparece algum: o juiz corrige o plo passivo e inclui a pessoa certa no plo passivo;

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5- se o credor estiver em local desconhecido (o autor saber quem o credor) ou em local inacessvel ou de difcil acesso. caso em que o devedor pode propor a ao de consignao. (credor internado em CTI - local inacessvel - o mdico no permite a entrada do devedor no CTI) 6- quando houver justa dvida sobre quem o credor: tem 2 ou 3 pessoas que se dizem credoras. Ex: seu jos recebe o aluguel h anos. Joo aparece e diz que dono da casa, comprou a casa. Jos volta e diz que Joo trambiqueiro. O inquilino no deve pagar a ningum. A ao de consignao vai ser contra os 2 supostos credores. Para direito processual isso prato cheio, porque a lide no se desenvolve entre autor ru e juiz. A lide se desenvolve entre os 2 rus (que discutem quem tem legitimidade para recolher o aluguel). O ru que perdeu tem que pagar honorrio dos advogados do autor e do outro ru. Os ru contestam dizendo que a prestao deles. A oferta real a prpria ao. 7- quando o devedor toma cincia de que o crdito sobre constrio, o devedor deve consignar a prestao no juzo em que o crdito sofreu a constrio. Essa a nica hiptese em que o devedor est obrigado a consignar. ex: jos deve 10.000 a joo que deve 8.000 a pedro e no paga. pedro propes ao contra joo. Pedro sabe do crdito de Joo e penhora o crdito de Joo. OBS: colocar no lugar certo: no depsito extrajudicial , se o devedor no ajuizar a anao em 30 dias o depsito inexistente e o credor pode acionar o devedor que estar em mora. Questo: basta consignar para exonerar o devedor da obrigao? no o que exonera o devedor a sentena judicial da ao consignatria. Se julgar procedente o pedido a sentena valer como quitao. enquanto no transita em julgado a sentena no transita em julgado. O que exonera o devedor no o simples depsito da prestao. O que exonera a sentena transitada em julgado (se for procedente). Se a sentena foi improcedente o devedor continua devendo e est em mora. Questo: se a sentena for pela improcedncia do pedido, a quem cabe levantar o depsito? ao autor da ao (o devedor) porque a sentena foi
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improcedente. Se a sentenca for pela procedncia do pedido s quem pode levantar o ru (o credor) porque a natureza do depsito se transforma: passa de consignao em pagamento para prestao. O novo CC inovou: CC/1916 - se o ru contestasse, o ru s poderia levantar o depsito quando a sentena transitasse em julgado. Hoje, depois da reforma de 94, se o valor consignado . Quando o ru se limita a contestar que o depsito insuficiente, o ru pode levantar o valor e a ao prossegue sobre o que o ru acha que tem a mais para receber. Em relao a aluguel: o locador consigna a prestao de maio. Vence a de junho, julho, agosto - ento em obrigaes sucessivas pode-se depositar na mesma ao as prestaes que vo vencendo. ex:
1. CONCEITO: O pagamento em consignao consiste no depsito, pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigao. meio indireto de pagamento, ou pagamento especial, incluindo-se nessa categoria, tambm, o pagamento com sub-rogao, a imputao do pagamento e a dao em pagamento. Pagar no apenas um dever, mas tambm um direito do devedor. Se no for possvel realizar o pagamento diretamente ao credor, em razo de recusa injustificada deste em receber, ou de alguma out ra circunstncia, poder valer-se da consignao em pagamento, para no sofrer as conseqncias da mora. utilizado pelo devedor quando enfrentar qualquer dificuldade a ele imputado para realizar o pagamento direto. Muita gente pensa que, consignar a pres tao uma opo livre do devedor, ou seja, ele poderia escolher pagar diretamente ou atravs da consignao. O dever do devedor pagar diretamente, ele s poder se valer da consignao se houver um obstculo a ele imputado que dificulte ou impea o pagamento direto. Consignar a prestao no uma obrigao do devedor, o devedor pode preferir enfrentar os riscos da mora. Consignar no obrigatrio para o devedor, apenas um instrumento que a lei oferece para se exonerar da obrigao. O pagamento por consignao foi criado, pois pagar um direito do devedor e no apenas um dever e, para exercer esse direito, em havendo dificuldades em faz -lo que se criou o direito de exerc-lo atravs da consignao. Segundo o art. 334 do Cdigo Civil, "considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais". Ao usar a expresso "coisa devida", o aludido dispositivo permitiu a consignao no s de dinheiro como tambm de bens mveis ou imveis. O credor, por exemplo, que se recusar a receber os mveis encomendados s porque no est preparado para efetuar o pagamento convencionado d ensejo ao marceneiro de consign-los judicialmente. S no cabe a consignao, por sua natureza, nas obrigaes de fazer e de no fazer. Os romanos j conheciam esse direito, antigamente o devedor no podendo entregar ao credor a prestao por qualquer que fosse a causa, entregava ao sacerdote encarregado que velava pelas obrigaes. Essas obrigaes fic avam guardadas em um lugar e identificadas,
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para permanecerem disposio dos credores. um instituto antigussimo, desde o primitivo direito romano. Por isso foi criada a ao consignatria com rito especial. por isso, que se discute at hoje, se o pagamento por consignao instituto do direito material ou do direito , ou seja, no processual. O professor Capanema entende que pertence a ambos os campos se pode estudar o pagamento por consignao por apenas um dos ngulos, eles na verdade se completam. Era uma tradio do nosso direito se judicializar o pagamento por consignao, ou seja, s se consignava a prestao em juzo, atravs da ao consignatria. Isso dificultava muito o devedor, pois onerava muito, com a reforma do CPC em 1994, permitiu -se a consignao extrajudicial, pelo menos nas obrigaes pecunirias pargrafo do art. 890 CPC. O devedor pode se dirigir ao estabelecimento bancrio, abrir uma conta especial em nome do credor e depositar a quantia, cabendo ao banco notificar o credor par a lhe dar cincia do depsito. Ao credor poder levant-lo, como pode tambm recusar. Esse novo mtodo causou uma sensvel diminuio das aes. A consignao instituto de direito material e de direito processual. O Cdigo Civil menciona os fatos que autorizam a consignao. O modo de faz -lo previsto no diploma processual. Este, durante anos, s previa o depsito judicial da coisa devida, efetivado por meio da ao de consignao em pagamento. Mas a reforma por que passou em 1994 acrescentou quatro pargrafos ao art. 890, facultando o depsito extrajudicial, em estabelecimento bancrio oficial. onde houver, quando se tratar de pagamento em dinheiro, faculdade essa mencionada no citado art. 334 do novo Cdigo Civil. Portanto, se o credor, sem justa causa, recusa -se a receber o pagamento em dinheiro, poder o devedor optar pelo depsito extrajudicial ou pelo ajuizamento da ao de consignao em pagamento. Esta no mais considerada, como outrora, ao executiva inversa, somente admissvel quando a dvida fosse de valor lquido e certo, mas sim ao de natureza declaratria, podendo ser ajuizada tambm quando houver dvida sobre o exato valor da obrigao. E o que ocorre, com freqncia, com muturios do Sistema Financ eiro da Habitao, que consignam judicialmente o valor da prestao, que consideram devido, diverso do pretendido pelo agente financeiro. A ao proposta para que se declare o valor correto das prestaes. FATOS QUE AUTORIZAM A CONSIGNAO: O Cdigo Civil enumera algumas hipteses de consignao no art.335, que no exaustivo, apenas elenca as hipteses mais freqentes. O juiz pode admitir uma outra modalidade de consignao que no esteja prevista neste rol, mas desde que perceba que o devedor esteja enfrentando uma dificuldade para fazer o pagamento direto. Outros so mencionados em artigos esparsos, como nos arts. 341 e 342, bem como em leis avulsas (Dec. -lei n. 58/37, art. 17, pargrafo nico; Lei n. 492/37, arts. 19 e 21, n. III etc.) e no Cdigo Comercial (art. 437). Vamos as hipteses de consignao mencionadas no art. 355 do NCC: 1 Hiptese - ART. 335, I - . "SE O CREDOR NO PUDER , OU, SEM JUSTA CA USA, RECUSAR RECEBER O PAGAMENTO, OU DAR QUITAO NA DEV IDA FORMA". S a recusa injusta, no fundada em motivo legtimo, a autoriza. Se o locador, por exemplo, no quiser receber o aluguel porque o
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inquilino no incluiu aumento autorizado por lei, no haver lugar para a consignao, O motivo apresentado para a recusa justo, pois ningum obrigado a receber menos do que lhe devido. Se, no entanto, no houver base legal para o acrscimo pretendido, a consignao ser procedente. Observe-se que a consignao ainda ter lugar se o credor concordar em receber o pagamento, mas recusar -se a fornecer a quitao, ou se no puder receb-lo nem fornec-lo, porque se trata de meio liberatrio do devedor. O caso em estudo contempla a hiptese de dvida portable, em que o pagamento deve ser efetuado no domiclio do credor. necessrio que tenha havido oferta real, efetiva, incumbindo ao autor prov-la: bem corno a recusa injustificada do credor. A este incumbe, ao contrrio, o nus de provar a existncia de justa causa para a recusa. 2 Hiptese - ART. 335, II - SE O CREDOR NO FOR, NEM MANDAR RECEBER A COISA NO LUGAR, TEMPO E CONDIO DEVIDOS". Trata-se de dvida qurable (quesvel), em que o pagamento deve efetuar-se fora do domiclio do credor, cabendo a este a iniciativa. Permanecendo inerte, faculta-se ao devedor consignar judicialmente a coisa devida, ou extrajudicialmente a importncia em dinheiro, para liberar-se da obrigao.

3 Hiptese - ART. 335, III - a HIPTESE DE O CREDOR SER INCA PAZ DE RECEBER OU DESCONHECIDO, LER SIDO DECLARADO AUSENTE, OU RESIDIR EM LUGAR INCERTO OU DE ACESSO PER IGOSO OU DIFCIL. O incapaz, em razo de sua condio, no deve receber o pagamento. A exigncia da lei que o devedor pague ao seu representante legal. Mas se ; por algum motivo, o pagamento no puder ser efetuado a este (por inexistncia momentnea ou por ser desconhecido, ou se recusar a receb-lo sem justa causa, p. ex.), a soluo ser consign-lo. Em geral, as obrigaes so contradas com pessoas conhecidas. Mas pode o accipiens, por fato posterior, tornar-se desconhecido. como, por exemplo, na hiptese de sucesso decorrente da morte do credor originrio ou da transferncia de ttulo ao portador.

Aumente a pessoa que desaparece de seu domiclio, sem dar notcia de seu paradeiro nem deixar um representante ou procurador para administrar -lhe os bens (CC, art. 22). Como a ausncia h de ser declarada por sentena, caso em que se lhe nomear curador, dificilmente se caracterizar a hiptese descrita na lei. pois o pagamento pode ser feito ao referido representante legal do ausente. E dificilmente ser este de sconhecido, podendo seu nome ser apurado no processo de declarao de ausncia. A residncia em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil, constitui tambm circunstncia que enseja a consignao, pois no se pode exigir que o devedor arrisque a vida para efetuar o pagamento.

4 Hiptese - ART. 335, IV - apresenta-se quando ocorre "DVIDA SOBRE QUEM DEVA Se dois credores mostram-se interessados em receber o pagamento, e havendo dvida sobre quem tem direit o a ele, deve o devedor valer-se da consignao para no correr o risco de pagar mal, requerendo a citao de ambos. o caso, por exemplo, de dois municpios que se julgam credores de impostos devidos por determinada empresa, que tem estabelecimentos em a mbos.
LEGITIMAMENTE RECEBER O OBJETO DO PAGAMENTO".

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Somente se justifica a consignao se houver dvida quanto a quem seja o credor legtimo. Inexistindo, ser decretada a carncia da consignatria, por falta de interesse para agir(RT, 570:166, 575:258). Comparecendo mais de um pretendente ao crdito, o devedor excludo do processo, declarando-se extinta a obrigao. O processo prossegue entre os credores. Se comparecer apenas um pretendente, ter o direito de levantar a quantia depositada. No comparecendo nenhum, converter-se- o depsito em arrecadao de bens de ausentes (CPC, art. 898).

5 Hiptese - ART. 335, V - "SE PENDER LITGIO SOBRE O OBJETO DO PAGAMENTO. Estando o credor e terceiro disputando em juzo o objeto do pagamento, no deve o devedor antecipar se ao pronunciamento judicial e entreg-lo a um deles, assumindo o risco (CC, art. 344), mas sim consign-lo judicialmente, para ser levantado pelo que vencer a demanda.

REQUISITOS DE VALIDADE: Para que a consignao tenha fora de pagamento, preceitua o art. 336 do Cdigo Civil, "ser mister concorram, em relao s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido o pagamento". Assim, em relao s pessoas, deve ser feito pelo devedor e ao verdadeiro credor, sob pena de no valer, salvo se ratificado por este ou se reverter em seu proveito (arts. 304 e s., 308 e 876). Quanto ao objeto, exige-se a integralidade do depsito, porque o credor no obrigado a aceitar pagamento parcial. O modo ser o convencionado, no se admitindo, por exemplo, pagamento em prestaes quando estipulado que deve ser vista. Quanto ao tempo, deve ser, tambm, o fixado no contrato, no podendo efetuar -se antes de vencida a dvida, se assim foi convencionado. A mora do devedor, por si s, no impede a propositura da ao de consignao em pagamento, se ainda no provocou conseqncias irreversveis, pois tal ao pode ser utilizada tanto para prevenir como para emendar a mora (v. n. 77, infra).

REGULAMENTAO: O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente (CC, art. 337). Sendo quesvel a dvida, o pagamento efetua-se no domiclio do devedor; sendo portvel, no do credor (CC, art. 327), podendo haver, ainda, foro de eleio. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo (coisa certa) que deva ser entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou ma ndar receb-la, sob pena de ser depositada (CC, art. 341). Em se tratando de coisa indeterminada (incerta), faltando a escolha da qualidade e se esta competir ao credor, o devedor no ser obrigado a permanecer aguardando indefinidamente que ela se realize , podendo cit-lo para esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha por este, "proceder-se- como no artigo antecedente" (art. 342).

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O art.338 do Cdigo Civil autoriza o devedor a levantar o depsito, pagando as respectivas despesas, enquanto o credor no declarar que o aceita, ou no o impugnai. Se ocorre o levantamento, a obrigao subsiste, com todas as suas conseqncias. Por sua vez, o art. 339 trata da impossibilidade de levantamento do objeto depositado, depois de julgado procedente o depsito, mesmo havendo anuncia do credor, quando existirem outros devedores e fiadores. Procura-se, dessa forma, resguardar os direitos destes, pois a procedncia da ao extingue a obrigao, acarretando a exonerao dos devedores solidrios. Se estes, no entanto, concordarem com o levantamento, deixar de existir o impedimento legal.

O art. 892 do Cdigo de Processo Civil permite, quando se traa de prestaes peridicas, a continuao dos depsitos no mesmo processo, depois de efetuado o da primeira, desde que se realizem at cinco dias da data do vencimento. O pargrafo nico do art. 896 do mesmo diploma obriga o demandado que alegar insuficincia do depsito a indicar o montante que entende devido.

PROCEDIMENTO: O procedimento est previsto no cdigo de processo. A sentena que acolher a pretenso consignatria valer como liberao do devedor. Para que a consignao tenha fora liberatria do devedor, preciso que preencha os mesmos requisitos de eficcia do pagamento direto, ou seja, que o depsito tenha sido oferecido no lugar do pagamento, ao legtimo credor, pelo devedor ou terceiro legitimado e tambm no tempo do pagamento, pois se o devedor j estiver em mora, ser justa a recusa do credor.

Antigamente uma frase elegante, mas sem nenhuma verdade tcnica, dizia que a ao consignatria era uma execuo as avessas, assim como se exigia liquidez e certeza para se manejar a execuo, tambm se exigia que em sede de ao consignatria, n o se discutisse o quantum debeatum. Isso limitava muito o campo da ao consignatria, hoje em dia, j se permite essa discusso. O CPC admite que, constando nos autos elementos convincentes o juiz dever declarar na sentena o valor real da consignao e no aquele que o devedor ofereceu e o credor recusou. Isso faz com que a sentena venha a funcionar como ttulo judicial, permitindo, nos prprios autos, discutir essa cobrana. Ento em sede consignatria possvel discutir esse valor.

A jurisprudncia complacente se houver um prazo razovel entre o vencimento e o . depsito. Se durante esse tempo razovel o credor no interpelou o devedor admissvel

Tambm possvel a consignao quando houver dvida em saber quem o credor, ou seja, o devedor cita aqueles supostos credores e o juiz por sentena, dir quem o legtimo credor. Na verdade, uma situao especial, pois a relao processual se desenvolver entre os rus, uma vez feito o depsito, o devedor quase exonerado daquela relao, ficando as questes entre os supostos rus.
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Tambm interessante uma outra questo em que a prestao j vier sendo discutida em juzo por mais de um credor. Neste caso, o devedor obrigado a efetuar o depsito em juzo.

a nica hiptese em que o devedor far o pagamento por consignao independente do pagamento direito, pelo contrrio, ele deve depositar em juzo, at que se resolva quem o verdadeiro credor.

possvel tambm o pagamento por consignao quando o devedor ignorar quem seja o credor, nas hipteses do ttulo ao portador. Exemplo : algum emite uma nota promissria ao portador, obrigando-se a pagar determinada quantia e, no dia do vencimento, ningum aparece portando o ttulo para receber. O devedor quer pagar, mas no sabe a quem e, ento s lhe resta a via da ao consignatria. A ao ser proposta em fase daquele portador do ttulo, note que nesse caso, no ser o ru identificado. Cita -se por edital o portador do ttulo tal e, aparecendo o credor, qualifica -o e extingue-se a obrigao do devedor.

No cdigo civil o instituto aparece com o seguinte ttulo do pagamento em consignao e no cdigo de processo, h uma inverso, ou seja, da ao consignao e pagamento (j foi tema de pergunta da prova oral da magistratura/RJ).

. Na verdade, Perguntou-se se havia uma razo tcnica para essa inverso das palavras h uma razo tcnica para essa inverso, ou seja, no cdigo civil o que se quer designar e disciplinar o ato do pagamento e as suas conseqncias , ento o pagamento por consignao seria uma das modalidades do pagamento. J o legislador processual, est mais preocupado com o procedimento para se fazer o pagamento e, por isso, que o procedimento aparece antes, ou seja, da consignao em pagamento, objetivando a extino da obrigao. Essa a razo para a inverso.

O pagamento em consignao uma modalidade de pagamento indireto, pois a prestao no entregue diretamente ao credor e sim oferecida em juzo ou em outro local, como no caso o estabelecimento bancrio.

Pagamento com sub-rogao:

Ocorre quando o pagamento feito por terceiro.pagamento com subrogao sempre feito por terceiro. o caso do fiador, do avalista. Se o fiador paga

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porque o afianado no pagou ocorre um pagamento com sub-rogao. Isso no um pagamento direta, mas pagamento indireto porque o credor est satisfeito. hipteses em que pode ocorrer: 1- quando o pagamento feito por

terceiro interessado2- feito por terceiro no interessado que paga em nome prprio e obtm do credor a sub-rogao convencional H 2 modalidades de sub-rogaosub-rogao legal - a que decorre da lei ex: o pagamento feito por terceiro interessado (sub-rogao automtica)sub-rogao convencional - decorre da vontade do credor que recebendo de terceiro sub -roga voluntariamente. Qual a conseqncia jurdica do pagamento com sub-rogao? que o

sub-rogado (quem pagou) fica investido em todos os direitos do credor, inclusive garantias e acessrios.a sub-rogao pode ser total ou parcial:sub-rogao total: A credor de B em 10.000; C fiador. C paga os 10.000 . A desaparece da relao e fica na relao B e C sub-rogao parcial: mas se C no tem 10.000 e s consegue pagar a A 8.000 . Na sub-rogao parcial passa a existir 2 credores. A que tem 2.000 a receber e C que se sub-rogou em 8.000 - esse caso de sub-rogao parcial. na subrogao parcial passa a existir 2 credores. O credor pelo saldo e o sub-rogado pelo monte que pagou. Questo: C pagou 8.000, A ainda tem a recebe 2.000, mas B s tem 6.000. No tendo o devedor bens suficiente para pagar os 2 credores, primeiro quita-se a obrigao original - 2.000. Ento paga-se 4.000 a C, que ficar em 4.000 no prejuzo. OBS: muitos confundem sub-rogao com cesso de crdito: cesso de crdito . Porque em ambos os casos o credor original substitudo por outro. Na cesso de crdito, o credor originar substitudo pelo cessionrio, na sub-rogao o credor da obrigao substitudo pelo sub-rogado. (a cesso voluntria). A diferena fundamental que s se faz cesso de crdito que ainda no foi pago (o credor s pode ceder crdito que ainda no foi pago (pode at estar vencido, mas
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no pode ter sido pago), enquanto a sub-rogao s se d quando o crdito foi pago - o pagamento foi realizado e produziu uma consequncia - a sub-roganao, que efeito do pagamento.
PAGAMENTO COM SUB-ROGAO CONCEITO: O cdigo fala do pagamento em consignao, da ao em pagamento, da imputao do pagamento, do pagamento por compensao. No caso da sub-rogao, note-se que a preposio diferente, ou seja, com, da deduz-se que ela seja uma modalidade de se pagar e sim uma conseqncia jurdica de um pagamento que no foi feito pelo devedor. Do contrrio seria do pagamento por sub rogao. Assim, faz-se um pagamento e esse pagamento provoca uma conseqncia jurdica que a do solvens, ou seja, de quem pagou. Essa conseqncia tem uma relevncia, pois esse pagamento foi feito por um terceiro. Sub-rogao a substituio de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relao jurdica. No primeiro caso, a sub-rogao pessoal; no segundo, real. Nesta, a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos nus e atributos da primeira. o que ocorre, por exemplo, na sub -rogao do vnculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo testador ou doador substituda por outra, ficando esta sujeita quela restrio (v. CC, art. 1.911, pargrafo nico; CPC, art. 1.112, II). Na sub-rogao pessoal, segundo Clvis Bevilqua, ocorre a transferncia dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigao, ou emprestou o necessrio para solv-la (Comentrios ao Cdigo Civil, v. 4, p. 144). Assim, o avalista, que paga a dvida pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na relao jurdica. No captulo referente ao pagamento com sub -rogao, desta espcie que trata o Cdigo Civil. O instituto em estudo constitui uma exceo regra de que o pagamento extingue a obrigao, A sub-rogao uma figura jurdica anmala, pois o pag amento promove apenas uma alterao subjetiva da obrigao, mudando o credor. A extino obrigaciona ocorre somente em relao ao credor, que nada mais poder reclamar depois de haver recebido do terceiro interessado (avalista, fiador, coobrigado etc.) o seu crdito. Nada se altera, porm, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dvida. A sub-rogao pode ser, ainda, legal ou convencional, A primeira decorre da lei; a segunda, da vontade das partes.Toda vez que houver sub -rogao, esse pagamento feito por um terceiro e no pelo prprio devedor. A sub-rogao, s ocorrer quando for feito por um terceiro interessado (sub rogasse automaticamente ex vi legis) e quanto ao terceiro no interessado? Este poder sub-rogar-se convencionalmente.
Porque ocorre tanta confuso entre pagamento com sub-rogao do crdito e ce sso do crdito? Na verdade, o que ocorre que haver um terceiro ocupando o lugar do credor. A primeira vista, no haveria nenhuma diferena.

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No entanto, a cesso do crdito s pode ser feita se o pagamento ainda no ocorreu, ou seja, o credor no pode ceder um crdito que j recebeu ou ceder um crdito de uma obrigao extinta, pois desta maneira estaria praticando um i lcito penal. Pode-se at ceder um crdito depois de vencida a obrigao, mas desde que ela no tenha sido ainda paga. Na cesso do crdito, o credor transfere a um terceiro por ato intervivos o credito com as aes que o assegura, assim como as garantias, mas o crdito ainda existe no foi feito ainda o pagamento e o cessionrio ocupa o lugar do credor original podendo exigir do devedor o pagamento.

A cesso do crdito, obrigatoriamente antecede o crdito.Na sub -rogao, pelo contrrio, pressupem que j houve o pagamento, uma conseqncia do pagamento feito por terceiro. O sub-rogado ocupa o lugar do credor porque pagou pelo devedor, ou seja, quando se opera a sub-rogao sinal que o credor j teve o seu interesse econmico satisfeito. A sub-rogao conseqncia do pagamento. Se for um terceiro interessado que pagar (fiador, avalista), essa sub -rogao automtica e mais ainda, sub-rogao significa transferir ao sub -rogado todas as aes correspondentes e no s os crditos. Transferem-se todas as aes, eventuais garantias subsidirias, privilgios, ou seja, tudo o que o credor original dispunha contra o devedor transferido ao sub -rogado, inclusive o sub-rogado poder se valer de outras garantias que o credor original dispunha como hipoteca, penhor, etc. Quando o pagamento feito por terceiro interessado, a sub -rogao automtica, ex vi legis. Quando feita por terceiro no interessado em nome prprio, essa sub-rogao chama-se convencional, ou seja, ela depende da vontade do credor, pois ele no pode ser compelido a sub-rogar ao terceiro em seu direito. O cdigo enumera as hipteses em que ocorre a sub-rogao legal (normalmente feita por terceiro interessado a mais freqente). Outra hiptese de sub-rogao automtica aquela em que o cred or paga dvida do devedor comum (exemplo: A e B so credores de C em duas obrigaes absolutamente distintas, no uma obrigao solidria ou indivisvel. So duas relaes obrigacionais, a nica semelhana que o devedor em ambas o mesmo. Imagin ando que o credor B seja um credor privilegiado com uma hipoteca que recai sobre o imvel de C e o seu crdito de vinte mil reais, enquanto A, que um credor quirografrio e tem um crdito de R$22.000,00 A percebe que a sua situao extremamente fragilizada, ele um credor quirografrio e est disputando com um credor privilegiado, ele sabe que primeiro B excutir o seu crdito, que privilegiado, e se sobrar alguma coisa que poder ele (quirografrio) excutir. Quem ir promover a execu o ser o B (privilegiado), que obviamente, no ter nenhum interesse em resguardar os interesses do outro credor A. Nada impede ento, que o credor A que gosta de emoe s forte s, venha a pagar a B e ao faze-lo, se sub-roga automaticamente nos direitos de B. O seu interesse tornar-se credor hipotecrio de C e promover a execuo visando receber os dois crditos. A

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finalidade seria que ele iria conduzir a execuo, pois do contrrio, ele seria um mero espectador. Outra hiptese de sub-rogao automtica aquela do adquirente de imvel hipotecrio que paga ao credor hipotecrio a dvida do alienante. Exemplo : A credor de B em R$ 20.000,00 que como garantia deu hipoteca do imvel. S que B vendeu esse imvel para C por R$ 40.000,00. No pagando a dvida que tem com A (credor originrio e preferencial) o adquirente do imvel C, percebendo que est na iminncia de perder o imvel, poder pagar a A os R$ 20.000,00 e se sub-rogar nos direitos de cobrar de B aquele valor. Essa sub-rogao poder ser total, ou seja, quando o terceiro pagar inteiramente a dvida. Neste caso, o credor original expelido da relao obrigacional, ficando em seu lugar o sub-rogado. Se a sub-rogao for parcial, ou seja, na eventualidade de haver um fiador qu e no consiga pagar toda a obrigao, o credor original ainda permanece, transferindo parcialmente os direitos da sub-rogao ao fiador. Neste caso, o devedor ter dois credores.Neste caso haver o credor original pelo que sobejar do crdito e o credor sub rogado pelo que pagou. Imagine se a dvida original era de R$ 20.000,00, sendo que o fiador pagou R$ 15.000,00, logo resta ao credor original um crdito de R$ 5.000,00. No entanto, o patrimnio do devedor de 17.000,00. Como resolver essa questo? j ( foi que sto de prova). Resposta o credor original ter preferncia absoluta, ou seja, receber o saldo restante de R$ 5.000,00 e o sub-rogado (fiador) receber o restante, ou seja, R$ 12.000,00, ficando com crdito de R$ 3.000,00. A confuso que se faz entre a sub-rogao e a cesso de crdito principalmente pela proximidade dos institutos, que o prprio cdigo diz que se aplicam as mesmas regras da sub-rogao convencional as da cesso de crdito (art.348 CC). Quer dizer que o credor original na cesso de crdito, no se responsabilizar pela solvncia do devedor, mas se responsabilizar pela existncia do crdito (se depois de sub-rogado se verificar que aquela divida no existia, j tinha sido extinta ele (cessionrio) poder recuperar o que pagou), mas se depois da cesso de crdito, o sub-rogado regredir contra o devedor e verificar que o mesmo est insolvente problema dele. O inciso II do art.347 do Cdigo Civil trata de uma hiptese que os leigos ficam abismados, que normalmente a sub -rogao de iniciativa de um terceiro que paga. Quem que normalmente sub-roga para um terceiro o credor. o credor que recebe o crdito de um terceiro no interessado e sub-roga em seus direitos. O examinador pode fazer uma pergunta instigante, perversa, qual s eja: H possibilidade de uma sub-rogao por iniciativa do devedor? O devedor pode subrogar o terceiro nos direitos do credor? Resposta: Trata-se a hiptese do inciso II do art.347 Cdigo Civil. Exemplo : A credor de B de R$ 20.000,00 e tem a garantia dessa dvida uma hipoteca de um imvel de B. A obrigao est vencida e B no conseguiu pagar. O devedor pode procurar uma pessoa (terceiro) C e o devedor ento propem o pagamento transformando -se em credor hipotecrio daquele imvel, ou seja, C empresta o dinheiro e recebe do credor A a
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hipoteca daquele imvel como garantia da dvida. Neste caso houve um mtuo, tem que ficar expressa a condio de ficar o mutuante C sub-rogado nos direitos do credor original. Trata-se de uma hiptese bem mais rara, mas em concurso, normalmente o que se pergunta so as hipteses mais raras. Nas cesses de crdito no se aplicam as hipteses do art.347 II Cdigo Civil.

REGULAMENTAO:A sub-rogao legal encontra-se regulamentada no art. 346 do Cdigo Civil e se opera, de pleno direito, em trs casos. Primeiro, em favor " DO CREDOR QUE PAGA A DV IDA DO DEVEDOR COMUM" (inc. I).Cogita o dispositivo da hiptese de o devedor ter mais de um credor. Se um deles promover a execuo judicial de seu crdito, preferencial ou no, poder o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com os demais credores. Qualquer destes pode, ento, pagar ao credor exeqente, sub -rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para a cobrana de seu crdito. Pode o credor, com segunda hipoteca sobre determinado imvel do devedor, preferir pagar ao titular do crdito garantido por primeira hipoteca sobre o mesmo bem, sub -rogando-se nos direitos deste, para posteriormente executar os dois crditos hipotecrios e no ter de aguardar a execuo do primeiro, e apenas contentar-se com o que restar. A sub-rogao legal opera tambm, em segundo lugar, em favor " DO ADQUIRENTE DO IMVEL HIPOTECADO, QUE PAGA A CREDOR HIPOTECR IO, BEM COMO DO TERCE IRO QUE EFETIVA O PAGAMENTO PARA NO SER PR IVADO DE DIREITO SOBRE IMVEL" (inc. II). Pode, eventualmente, algum adquirir imvel hipotecado, porque faltam poucas prestaes a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este, no entanto, deixa de pag-las, pode o adquirente efetuar o pagamento, para evitar a excusso do imvel hipotecado, sub -rogando-se nos direitos daquele. Estando o imvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que paga a primeira, sub-roga-se no crdito hipotecrio satisfeito, adquirindo preferncia em relao aos demais credores hipotecrios. Pode valer -se dessa posio para dificultar a execuo que estes pretendam promover. Em terceiro lugar, a sub-rogao opera-se, ainda, em favor "DO TERCEIRO
INTERESSADO, QUE PAGA A DV IDA PELA QUAL ERA OU PODIA SER OBR IGADO, NO TODO OU EM PARTE"

(inc. III). Terceiro interessado o que pode ter seu patrimnio afetado caso a dvida, pela qual tambm se obrigou, no seja paga. o que acontece com o avalista, com o fiado r, com o coobrigado solidrio etc., que pagam dvida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub rogam-se, automaticamente, nos direitos do credor. Embora extinta para este a dvida, subsiste ela em relao ao devedor, que dever sald -la ao terceiro interessado, que a pagou, investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias do primitivo credor. Esta terceira hiptese a mais comum. Mas favorece somente o terceiro interessado. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, malgrado lenha direito a reembolsar-se do que pagou, no se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho relao obrigacional, no lhe assiste tal direito. A regulamentao da sub-rogao convencional est contida no art. 347 do novo diploma, que prev duas hipteses. A primeira, "quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos" (inc.I) . O terceiro interessado
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j se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor. No nec essita, pois, dessa transferncia feita pelo credor. Cuida o dispositivo, pois, da hiptese de terceiro no interessado. A transferncia, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuncia do devedor. uma espcie de cesso de crdito, embora no se con funda com esta, que tem caractersticas prprias. Mas, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princpios, dispondo o art. 348 do mesmo diploma que, "na hiptese do inciso I do artigo antecedente, vigorar o disposto quanto cess o de crdito". A segunda hiptese de sub-rogao convencional configura-se quando "terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito" (inc. I I). o que ocorre, com freqncia, nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habitao, em que o agente financeiro (Caixa Econmica, p, ex.) empresta ao adquirente da casa prpria (muturio) a quantia necessria para o pagamento ao alienante , sob a condio expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste. O devedor paga seu debito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamente ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o adquirente da casa prpria no mais devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerrio. EFEITOS:A sub-rogao "transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores" (CC, art. 349). O efeito translativo da sub-rogao , portanto, amplo. O novo credor ser um credor privilegiado se o primitivo o era. O avalista, que paga a dvida, sub rogando-se nos direitos do primitivo credor, poder cobr-la tambm sob a forma de execuo. O dispositivo em tela aplica-se s duas modalidades de sub-rogao, legal e convencional. Nesta, porm, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado. Na sub-rogao legal, o sub-rogado no pode reclamar do devedor a totalidade da dvida, mas s aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350). Assim, quem pagar soma menor que a do crdito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e no pelo daquele. Na sub-rogao convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o carter especulativo, como na cesso de crdito, pode ser estabelecido o contrrio, ou seja, que haver sub-rogao total, mesmo no tendo havido desembolso integral da Importncia necessria satisfao do credor primiti vo. Apesar da controvrsia existente a respeito do terna, no nos parece razovel entender que, no silncio do contrato, a sub -rogao convencional ser total, mesmo no tendo havido desembolso integral. Dispe, por fim, o art. 353 do Cdigo Civil que "o credor originrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever". Assim, na execuo do patrimnio do devedor, ter preferncia, pelo saldo, o credor originrio, que no foi pago integralmente, sobre o sub-rogado que, por ter efetuado pagamento parcial, sub-rogou-se apenas em parte no crdito deste. NATUREZA JURDICA :Malgrado a semelhana existente entre pagamento com sub rogao e cesso de crdito, os dois institutos no se confundem. O aspecto especulativo, o fim de lucro, elementar nesta, mas no o na sub-rogao. A cesso de crdito feita, em
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geral, por valor diverso deste, enquanto a sub -rogao legal ocorre na exata pro poro do pagamento efetuado. Nesta, ocorre pagamento, enquanto a cesso de crdito feita antes da satisfao do dbito. O pagamento com sub-rogao tambm no se confunde com novao subjetiva por substituio de credor, por lhe faltar o animus novandi. Trata-se, na realidade, de instituto autnomo e anmalo, em que o pagamento promove apenas uma alterao subjetiva da obrigao, mudando o credor. A extino obrigacional ocorre somente em relao ao credor, que fica satisfeito. Nada se altera para o deve dor, que dever pagar ao terceiro, sub-rogado no crdito.

AULA 07 19/07/2010 IMPUTAO AO PAGAMENTO

Imputar o pagamento um direito do devedor para facilitar o pagamento, mas a maioria nem sabe que tem esse direito e ,por isso, na prtica nem o fazem. O credor no pode recusar a imputar, pois esta no lhe causa prejuzo, j que nada o impede de que no dia seguinte ele ajuze a ao para obrigar o devedor ao pagamento do saldo, ou seja, por uma quantia menor. Entretanto, devem estar presentes algumas condies:
2 Requisito que seja necessrio que todas as prestaes estejam vencidas e lquidas.

A quem cabe imputar o pagamento, ou seja, a quem cabe e scolher quais a s pre stae s que sero pagas? Em princpio ao devedor, ele que ir indicar ao credor, mas nada impede que o devedor constrangido por no pagar tudo atribua ao credor os crditos (a escolha) que pretenda receber antes. A regra geral que caber ao devedor.

absoluto o direito de e scolha do devedor? Ele ir e scolher livremente o que ir pagar primeiro? Por exemplo, se houver capital e juros vencidos um mtuo de R$ 100.000,00, j h juros de R$ 12.000,00 vencidos. O sujeito s tem R$ 40.000,00 para pagar. Como resolveria essa questo? O primeiro ponto a ser resolvido ser os juros, o que sobrar que ir abater no principal, pois se puder abater primeiro no principal ao invs dos juros, ir diminuir a base para os clculos dos juros, com isso prejudicaria o credor. Note que nada tem haver com anatocismo. Tal situao ocorre igualmente com a d vida externa brasileira. (primeiro abate os juros para depois pagar o principal).

Se houver parcelas vencidas e vincendas, a imputao se far primeiro nas parcelas vencidas. Se houver parcelas lquidas e ilquidas, a imputao ser primeiro nas lquidas.
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Imputar o pagamento um direito do devedor, tanto que o credor no pode recusar, podendo inclusive ensejar ao devedor consignar a importncia. No h nenhum prejuzo para o credor. A quem cabe imputar o pagamento, ou indicar quais as prestaes a serem pagas: a principio o devedor quem vai indicar ao devedor o que pretende pagar, mas nada impede que isso seja repassado ao credor, mas para isso preciso que haja prvio acordo, pois no silncio das partes a faculdade do credor. O direito de imputar o pagamento no absoluto, pois a lei impe preferncias, que so obrigatrias: se houver capital e juros vencidos, a imputao deve ser feita primeiramente nos juros vencidos e o que sobrar no capital, tendo em vista que somente se admite a imputao se no gerar prejuzo ao credor, ento primeiramente zeramos os juros para depois gerar o principal, pois se baixssemos o principal, a base de calculo seria menor, causando prejuzo ao credor. Outra regra: havendo parcelas vencidas e vincendas, primeiro imput amos nas vencidas, tendo em vista que as vincendas sequer so exigveis; se houve parcelas lquidas e ilquidas, primeiros se imputa nas lquidas, sendo que a regra anterior prevalece sobre esta ltima, pois se tivermos parcelas vencidas, mas ilquidas e parcelas vincendas, mas lquidas, aquelas sero imputadas primeiro. Vamos a um exemplo pratico: Joao deve aluguel, taxas, luz e condomnio: o locatrio pretende pagar apenas algumas dessas parcelas.. Podero as partes impedir a imputao: pelo principio da autonomia da vontade, podero as partes ajustar que no poder haver a imputao ao pagamento, ou seja, torn lo indivisvel. ESPCIES: H trs espcies de imputao: do devedor, do credor e legal.A imputao por vontade eu indicao do devedor assegurada a este no art. 352 j mencionado, pelo qual a pessoa obrigada tem o direito de escolher qual dbito deseja saldar. Esse direito sofre, no entanto, algumas limitaes: a) O devedor no pode imputar pagamento em dvida ainda no vencida se o prazo se estabeleceu a benefcio do credor (CC, art. 133). Como, em gerai, convencionado em favor do devedor, pode este, em princpio, renunci-lo. Mas a imputao em dvida no vencida no se far sem consentimento do credor (art. 352, infine): b) O devedor no pode, tambm, imputar o pagamento em dvida cujo montante seja superior ao valor ofertado, salvo acordo entre as partes, pois pagamento parcelado do dbito s permitido quando convencionado (CC, art. 314);
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c) O devedor no pode, ainda, pretender que o pagamen to seja imputado no capital, quando h juros vencidos, "salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital" (CC, art. 354). A imputao por indicao do credor ocorre quando o devedor no declara qual das dvidas quer pagar. O direito exercido na prpria quitao. Com efeito, dispe o art. 353 do Cdigo Civil que, "no tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo". D-se a imputao por determinao legal se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao (CC, art. 355), Verifica -se, assim, que o credor que no fez a imputao no momento de fornecer a quitao no poder faz lo posteriormente, verificando-se, ento, a imputao legal. Os critrios desta so os seguintes: a) Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos (CC. art. 354); b) Entre dvidas vencidas e no vencidas, u imputao far-se- nas primeiras;

c) Se algumas forem lquidas e outras ilquidas, a preferncia recair sobre as primeiras, segundo a ordem de seu vencimento (CC, art. 355); d) Se todas forem lquidas e vencidas ao mesmo tempo, considerar -se- paga a mais onerosa, conforme estatui o mesmo dispositivo legal. Mais onerosa , por exemplo, a que rende juros, comparativamente que no os produz; a cujos juros so mais elevados, em relao d e juros mdicos; a sobre a qual pesa algum gravame, como hipoteca ou outro direito real, relativamente que no contm tais nus; a que pode ser cobrada pelo rito executivo, comparada que enseja somente ao ordinria; a garantida por clusula penal, em relao que no prev nenhuma sano etc. No prev o Cdigo Civil nenhuma soluo para a hiptese de todas as dvidas serem lquidas, vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas. No tem a jurisprudncia, nestes casos, determinado a imputao na mais antiga, como pretendem alguns, mas aplicado, por analogia, a regra do art. 433, inciso IV, do Cdigo Comercial, pelo qual, "sendo as dvidas da mesma data e de igual natureza, entende-se feito o pagamento por conta de todas em devida proporo".

DAO EM PAGAMENTO

Outra modalidade de pagamento indireto, que ocorre quando o devedor no dispondo da prestao avenada, prope ao pagamento substitu-la, sendo que o credor a aceita. evidente que isso facilita e permite o pagamento, que o interesse
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geral da sociedade. Assim, a dao uma forma de pagamento, pois o credor recebe, tendo o interesse econmico satisfeito, no se podendo falar em inadimplncia. Para que haja dao preciso duas condies, que dificultam sua ocorrncia: a) anuncia do credor: o devedor nunca pode compelir o credor a receber prestao diversa, mesmo que valiosa a dificuldade que no momento do pagamento, ou seja, do vencimento da prestao, que se prope a dao, momento em que o credor por no receber a prestao j est insatisfeito logo, a tendncia do credor quase sempre recusar a prestao que anteriormente foi pactuada; b) concordncia do credor e devedor quanto ao valor da prestao substitutiva se no houver esse acordo, a dao no ir se operar. H tambm a possibilidade de ocorrer dao total ou parcial a dao total ocorre quando o credor aceita a prestao substitutiva pelo valor total da prestao original (ex. o banco aceita um terreno no valor da dvida). A conseqncia a extino da obrigao, com quitao plena, ampla e irrestrita. A dao parcial, somente reduz a dvida, restando um saldo que o devedor ter que pagar ao credor logo, essa no extingue a obrigao, pois o credor poder reclamar o saldo remanescente. Aqui importante lembrar da obrigao facultativa, que nada mais do que uma dao antecipada, pois nela, o credor antecipadamente, com o nascimento da obrigao, j h a concordncia do credor. Ademais, o credor j aceita o valor da prestao substitutiva com o nascimento da obrigao. Essa obrigao facultativa elimina as duas dificuldades de se obter uma dao em pagamento. No h enriquecimento sem causa quando o credor aceita prestao diversa com o valor maior, pois isso ocorreu em razo da inadimplncia do devedor. Qual a diferena entre a dao em pagamento e a obrigao facultativa o cdigo diz que se aplicam a dao as mesmas regras da compra e venda, pois guardam enorme semelhana, bem como somente h compra e venda quando houve concordncia quanto ao valor da coisa. Na compra e venda h um preo a ser

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pago, na dao em pagamento h somente a quitao com a entrega da prestao substitutiva. Quando se substitui a prestao original, que no era dinheiro, o antigo cdigo dizia que isso no era dao, mas era o mesmo que indenizao do credor. O novo cdigo omitiu essa parte final para admitir a substituio da prestao original por dinheiro. Ora, essa omisso do cdigo causou divergncia na doutrina uma corrente sustenta uma tese de que essa possibilidade uma dao, pois se a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir; a segunda corrente sustenta que no dao em pagamento, que esse adendo foi retirado pois ele no era preciso. O professor se afilia primeira posio, de que possvel a dao substituindo a prestao original por dinheiro, pois no h vedao legal. Jose devia 50.000 ao banco, e no tendo dinheiro oferece ao banco sua casa, o banco aceita a casa pelo valor da dvida. Meses aps, a casa apresenta vcio redibitrio. O credor (banco) dispe da ao redibitria para devolver a coisa exigindo a devoluo do preo? Muitos candidatos raciocinaram que no pode haver devoluo de preo, pois na dao no h preo, mas qual a conseqncia de essa pretenso ser julgada procedente? seria o retorno da dvida original com os consectrios da mora. Nesse caso, a quitao ineficaz.
CONCEITO: A dao em pagamento um acordo de vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para exoner -lo da dvida, prestao diversa da que lhe devida. Em regra, o credor no obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (CC, art 313). No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa por outra, caracterizada estar a dao em pagamento. Tal no ocorrer se as prestaes forem da mesma espcie. Conhecida no direito romano como datio in soluto. quando o devedor, no dispondo da prestao avenada, prope ao credor substitui -la por uma outra e o credor a aceita. uma forma de pagamento, ou seja, o devedor no est inadimplente. indireto, porque ao invs de entregar a prestao avenada entregue uma outra. Preceitua o art. 356 do Cdigo Civil que "o credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida". Essa substituio conhece vrias modalidades. A datio in solutum (dao em pagamento) s no pode ter por objeto dinheiro de contado. Pode haver, mediante acordo, substituio de dinheiro por bem mvel ou imvel, de coisa por outra, de coisa por fato, de dinheiro por ttulo de crdito, de coisa por obrigao de fazer etc. NATUREZA JURDICA: Verifica-se, pela redao do art. 356 do Cdigo Civil, que a dao em pagamento considerada uma forma de pagamento indireto. Entre ns, diferentemente
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do que ocorre no direito francs, no constitui novao objetiva, nem se situa entre os contratos. De acordo com o art. 357 do mesmo diploma, "determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular -se-o pelas normas do contrato de compra e venda". Como ocorre uma verdadeira compra, e sendo idnticas as regras, responde o alienante pela evico (CC, art. 359). Se quem entregou bem diverso em pagamento no for o verdadeiro dono, o que o aceitou tornar -se- evicto. A quitao dada ficar sem efeito e perder este o bem para o legtimo dono, restabelecendo -se a relao jurdica originria, inclusive a clusula penal, ou seja. o dbito continuar a existir, na forma inicialmente convencionada. Se o objeto da prestao no for dinheiro e houver substituio por outra coisa, no haver analogia com a compra e venda, mas com a troca ou permuta. Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso (CC, art. 358). O fato dever ser, por essa razo, notificado ao cedido, nos termos do art. 290 do mesmo diploma. Na aplicao dos princpios da compra e venda, tem a jurisprudncia proclamado a nulidade da dao em pagamento de todos os bens do devedor (CC, art. 548), bem como sua anulabilidade quando feita por ascendente a descendente s em o consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante (art. 496). No pode se confundir dao em pagamento com obrigao facultativa , embora haja uma enorme afinidade entre ambas. Na obrigao facultativa, essa substituio da prestao, j est previamente avenada no ttulo obrigacional, ou seja, j est prevista a possibilidade de substituir a prestao, desde que esteja indicada no titulo obrigacional. No entanto, a dao em pagamento se verifica no momento do pagamento, ou seja,no momento do pagamento, que o devedor no dispondo da prestao prope ao credor a possibilidade de substituir a prestao. A dao em pagamento verifica-se no momento do pagamento, ela no antecipadamente ajustada. Por esta razo que se criou a obrigao alternativa, justamente para evitar esse constrangimento, assim, no momento da formao da obrigao j estariam previamente ajustados. IMPORTANTE: Pelo cdigo antigo, no haveria dao em pagamento se a prestao substitutiva fosse dinheiro. Exemplo; tenho que emprestar ao Banco a importncia de R$10.000,00 e, no dia do vencimento, ofereo ao Banco um terreno para saldar aquela dvida. No cdigo antigo, se o sujeito tivesse que entregar um cavalo e substitusse por dinheiro, essa substituio por dinheiro no era tida como dao em pagamento.
Qual a razo para o cdigo antigo no admitir a substituio por dinheiro como dao em pagamento? A resposta era que dao uma forma de pagar e a substituio por dinheiro uma forma de indenizar o credor, ou seja, uma forma de ressarcir o devedor inadimplido e como o instituto do pagamento, ento, isso no seria uma forma de pagamento e sim indenizao.

Hoje em dia, h duas correntes, sendo que a primeira entende que quando houver substituio da prestao por equivalente a dinheiro, no haver pagamento estar em verdade, havendo indenizao.
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Outra corrente, no entanto, sustenta ser dao, dependendo da verdadeira inteno das partes, assim se o credor aceita s substituir a prestao por equivalente em dinheiro seria dao, mas se ele resolve discutir perdas e danos, lucros cessantes a no seria dao. O professor Antunes Varela que um portugus ensina na Universidade de Lisboa em seu curso de direito das obrigaes luz do direito brasileiro. Ele sempre criticou essa posio do cdigo. Na verdade, h um interesse moral, se o credor aceitar como pagamento, para o devedor melhor que o credor aceite aquela prestao pecuniria como indenizao. Por conta disso, o novo legislador no cdigo civil retirou aqu ela exigncia, podendo ser aceito dinheiro, mas sempre dependendo da inteno das partes. Outro ponto a ser observado que a dao pode ser total (se o credor receber a prestao substitutiva pelo mesmo valor da obrigao anterior). Ser parcial (se o credor aceitar a prestao substitutiva por valor menor que a original, remanescendo um saldo em favor do credor). A dao total extingue a obrigao, enquanto a parcial reduz o valor da obrigao.Na dao total em pagamento, o credor d a quitao, extinguin do-se a obrigao.

Questes que j caram em concurso envolvendo o instituto da dao em pagamento:


Primeira que sto :Jos devia R$ 50.000,00 ao Banco, no tendo dinheiro, props pagar a dvida com uma casa no mesmo valor, tendo o Banco aceitado receber pelo mesmo valor como pagamento, quitando o devedor. S que passados trs meses, a casa comeou a afundar, ou seja, tinha um defeito oculto. Pode o Banco mover uma ao redibitria ( quando o adquirente de um bem, que contm um defeito oculto devolve o bem defeituoso e exige o que pagou). Note que na questo, o Banco no pagou nada pela casa, uma espcie de ao redibitria atpica, pois a conseqncia da aceitao dessa ao o renascimento da dvida. Nesse caso, o Banco pode devolver a casa ao devedor e a obrigao renascer com todos os consectrios da mora, ou seja, juros, correo, etc.Note que essa quitao dada pelo Banco torna-se ineficaz e no nula. Segunda que sto: O Banco recebe a casa por R$ 50.000,00 e, depois percebe que a mesma estava com uns vazamentos e, em conseqncia, tem o seu preo diminudo. Ento o Banco prope uma ao estimatria, pedindo o r essarcimento pela diferena daquele preo. No entanto, como na questo acima, o Banco no pagou preo algum. A conseqncia que aquela dao que antes era integral se transformar em parcial e a sentena ir fixar o valor, tendo o devedor que arcar com o restante para quitar a sua divida original. Terceira que sto: O devedor devia R$ 50.000,00 contra o Banco e paga atravs de uma casa (dao em pagamento), passados dois anos, surge um terceiro movendo uma ao reivindicatria contra o Banco e vem a ganhar . Pode o credor (Banco) exigir em razo do alienante evico, visto que ele no efetuou nenhum preo? possvel a evico (atpica), pois se aplica na dao em pagamento, todas as regras da compra e venda , ficando o credor evicto, ou seja, perdendo para um terceiro a coisa que recebeu em forma de dao, a conseqncia o ressurgimento da obrigao original, ficando ineficaz a quitao dada ao devedor.
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possvel dar em dao um ttulo de credito? Sim, pois neste exemplo ela (dao) se equipara a uma cesso de crdito.

Quarta que sto: Jos tem quatro filhos, fez um emprstimo com um deles, no vencimento do mtuo, no tinha o dinheiro para pagar a obrigao e prope o pagamento com um imvel que possui. O filho credor aceitou aquele imvel, tendo quitado a obrigao, passados uns anos, os outros filhos propuseram ao visando anular essa dao, sob o argumento de que no anuram com a dao . necessria a anuncia dos outros filhos? Qual seria o prazo prescricional? A ao absolutamente procedente, pois se aplicam na dao as mesmas regras da compra e venda, logo s poderia haver a dao se houvesse a anuncia dos demais filhos. Essa ao pode ser proposta perfeitamente em vida do devedor (pai), pois no se discute herana futura e sim validade do ato jurdico, depende do momento da celebrao. Note que no se confunde com adiantamento de legtima, um direito pessoal e pelo novo cdigo, o prazo prescricional ser de dez anos, ou seja, prescrio ordinria.

A doao de ascendente para descendente no precisa de anuncia dos demais herdeiros, pois aquele beneficirio ficar obrigado a trazer colao, salvo se o doador dizer expressamente que aquele bem saiu da parte disponvel.

COMPENSAO

Ocorrer a compensao quando tivermos crditos e dbitos recprocos. A credor de B no valor de R$ 10.000, mas devedor de A de R$ 6.000 cada uma das partes devedora e credora uma das outras. No basta que os crditos e dbitos sejam recprocos. Para que haja compensao, alm da reciprocidade dos crditos e dbitos, preciso que ambas as prestaes sejam fungveis (aquelas que podem ser substitudas por outras semelhantes); as prestaes devem ser lquidas, ou seja, a reciprocidade de crditos e dbitos devem estar lquidas (no necessariamente certa no h dvidas quanto a existncia da indenizao, mas liquidez quando a dvida est apurada); as prestaes deve ser vencidas, logo, exigveis. Excees: - prestaes alimentcias - prestaes salariais (natureza alimentar)

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- prestaes fruto de roubo, furto, esbulho. Quando falamos em compensao temos que a sua primeira condio a reciprocidade de crditos, mas h uma exceo, que a situao do fiador A credor de B de R$ 50.000, mas em outra obrigao A deve a B de 30.000, mas o dbito de 50.000 garantido por um fiador C e B no paga essa dvida, C vai pagar sua dvida a A, mas sabe do crdito que B tem com A. isso possvel? A deve a B, mas no a C, ento no h reciprocidade de crditos. O fiador pode compensar com o credor, o que este deve ao afianado, mesmo no havendo reciprocidade entre C e A. Isso foi admitido para no causar prejuzo a ningum.
CONCEITO: Compensao meio de extino de obrigaes entre pessoas que so, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extino de duas obrigaes cujos credores so, simultaneamente, devedores um do outro. modo indireto de extino de obrigaes, sucedneo do pagamento, por produzir o mesmo efeito deste. Prescreve, com efeito. o art. 368 do Cdigo Civil: "Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem -se, at onde se compensarem". A compensao visa a eliminar a circulao intil da moeda, evitando duplo pagamento. Se, por exemplo, Jos credor de Joo da importncia de RS 100.000,00 e este se torna credor do primeiro de igual quantia, as duas dvidas extinguem -se automaticamente, dispensando o duplo pagamento. Neste caso, temos a compensao total . Se, no entanto, Joo se torna credor de apenas R$ 50.000,00, ocorre a compensao parcial. Portanto, ocorre quando houver crditos e dbitos recprocos. Exemplo : Jos deve R$ 1.000,00 a Antnio, que por sua vez, deve R$ 800,00 a Jos. Neste caso, o pagamento, far-se- por compensao e reduz os dois atos de pagamento que seriam necessrios em apenas um. A compensao um poderoso mecanismo que facilita o pagamento das obrigaes quando so recprocas. As partes podem perfeitamente, estabelecerem nos seus respectivos ttulos obrigacionais que o pagamento sejam feito autonomamente, no se admitindo a compensao. Note que a compensao no uma norma cogente, ou seja, ficar ao arbtrio das partes. No freqente, pois a compensao s trs benefcio para as partes facilitando o pagamento. ESPCIES:A compensao pode ser, como visto, total ou parcial. Pode ser, tambm, legal, convencional e judicial. COMPENSAO LEGAL a que decorre da lei. Opera-se automaticamente, de pleno direito. No mesmo instante em que o segundo crdito constitudo, extinguem-se as duas dvidas. O juiz apenas reconhece, declara sua configurao, desde que provocado, pois no pode ser proclamada de ofcio. Pode ser argida em contestao, em reconveno e at mesmo nos embargos execuo (CPC, art. 741, VI). Nesta ltima hiptese, exige-se que a compensao seja fundada em execuo aparelhada. No existindo ao ou execuo em
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andamento, pode ajuizar ao declaratria o devedor que desejar fazer reconhecer a compensao legal, que depende de alguns requisitos, como se ver adiante. COMPENSAO CONVENCIONAL a que resulta de um acordo de vontades, incidindo em hipteses que no se enquadram nau de compensao legal. As partes, de comum acordo, passam a aceit -la, dispensando alguns de seus requisitos, como, por exemplo, a identidade de natureza ou a liquidez das dividas. Pela conveno celebrada, dvida ilquida ou no vencida passa a compensar-se com dvida lquida ou vencida, dvida de caf com dvida em dinheiro etc. Sem ela, inocorreria compensao, pe lo nopreenchimento de todos os seus requisitos. COMPENSAO JUDICIAL a determinada pelo juiz, nos casos em que se acham presentes os pressupostos legais. Ocorre principalmente nas hipteses de procedncia da ao e tambm da reconveno. Se o autor cobra do ru a importncia de RS 100.000,00, e este cobra, na reconveno, R$ 110.000,00, e ambas so j ulgadas procedentes, o juiz condenar o autor a pagar somente R$ 10.000,00, fazendo a compensao. O art. 2 J do Cdigo de Processo Civil tambm determina que, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sejam compensados entre eles os honorrios advocatcios e as despesas. REQUISITOS DA COMPENSAO L EGAL: Os requisitos da compensao legal, que valem tambm para a compensao judicial, so: a) b) c) d) e) Reciprocidade do crdito e dbito, Liquidez e exigibilidade das dvidas; Fungibilidade das prestaes (dvidas da mesma natureza). Devem ser lquidas J estejam vencidas

a) Reciprocidade do crdito e dbito: O primeiro requisito , pois, a existncia de obrigaes e crditos recprocos, isto , entre as mesmas partes, visto que a compensao provoca a extino de obrigaes pelo encontro de direitos opostos. O terceiro no interessado, por exemplo, embora possa pagar em nome e por conta do devedor (CC, art . 304, pargrafo nico), no pode compensar a dvida com eventual crdito que tenha em face do credor. A lei abre, no entanto, uma exceo em favor do fiador, atendendo ao fato de se tratar de terceiro interessado, permitindo que alegue, em seu favor, a co mpensao que o devedor (afianado) poderia a argir perante o credor (CC, an. 371, 2 parte). Preceitua o art. 376 do mesmo diploma que uma pessoa, obrigando-se por terceiro, "no pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever". A regra no se confunde com a do citado art. 371, e se aplica precipuamente aos contratos com estipulao em favor de terceiro. Assim, quem se obriga (seguradora, p. ex.) em favor de terceiro (beneficirio) no lhe paga o que lhe prometeu, mas sim o que prometeu ao estipulante (contratante). E em virtude de obrigao contrada com este que a seguradora realiza o pagamento ao terceiro. No h, pois, reciprocidade entre a seguradora e o

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beneficirio. Referido dispositivo aplica-se igualmente hiptese de o mandante dever ao credor, que por sua vez deve ao mandatrio. Inexiste a reciprocidade dos dbitos. Portanto, s se pode compensar crditos e dbitos recprocos. No se podendo compensar crdito e dbito de um terceiro, salvo numa nica exceo.A hiptese seria no caso de haver um fiador. Assim, possvel que ocorra o seguinte exemplo: A seja devedor de B em R$ 1.000,00, que por sua vez credor de B em R$ 500,00. Neste caso, B no paga a dvida de A e o seu fiador, cumprindo a sua obrigao, paga a dvida do a fianado, ento o fiador descobre que A tem um crdito a receber de B. Ento o fiador pode compensar com o credor B aquele valor que devia, portanto, ir compensar. Note que exceo a regra, pois a rigor o fiador no poderia fazer tal compensa o, pois um terceiro, o devedor B nada deve ao fiador, mas se houver tal compensao, possvel neste exemplo, que os crditos e dbitos no sejam recprocos. (um terceiro participar dessa relao) A regra geral que no pode haver compensao de crd itos distintos. (art.371 CC). b) Liquidez e exigibilidade das dvidas: Dispe o art. 369 do Cdigo Civil que "a compensao efetua -se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis". Quanto liquidez, somente se compensam dvidas cujo valor seja certo e determinado, expresso por uma cifra. No pode o devedor de uma nota promissria opor compensao com base em crdito a ser futuramente apurado, se vencer ao de indenizao que move contra o exeqente. No basta, porm, que as dvidas sejam lquidas. Exige-se que estejam vencidas. Nas obrigaes condicionais, s permitida a compensao aps o implemento da condio. E, nas obrigaes a termo,somente depois do vencimento deste. Mas os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, no obstam a compensao legal (CC, art. 372). Portanto, ambas as prestaes a serem compensadas devem ser coisas fungveis. Por isso que o exemplo mais utilizado o de obrigaes pecunirias, ou seja, dinheiro, mas qualquer coisa fungvel pode ser objeto de compe nsao (exemplo: A deve a B 600 sacas de caf e B, por sua vez, deve a A 200 sacas de caf). perfeitamente possvel fazer essa compensao, pois se tratam de obrigaes fungveis, representadas por caf. No bastam que as obrigaes sejam de coisas fungveis necessrio que ambas as prestaes sejam de mesma qualidade, ou seja, caf tipo exportao e caf tipo comum, so de qualidades diferentes. Se houver converso das prestaes em dinheiro, ou seja, co isas infungveis e depois converter em dinheiro. Neste caso, haver, desde que as partes estejam de acordo, uma transao (para a converso) e a sim, haver uma compensao entre as obrigaes. c) Fungibilidade das prestaes: necessrio que as prestaes sejam fungveis, da mesma natureza. No basta que as obrigaes tenham por objeto coisas fungveis (dinheiro, caf, milho etc.). necessrio que sejam fungveis entre si. Assim, dvida em dinheiro s se compensa com outra dvida em dinheiro. Dvida consistente em entregar sacas de caf s se compensa com outra dvida cujo objeto tambm seja a entrega de sacas de caf. No se admite a compensao de dvida em dinheiro com dvida em caf.

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A restrio legal vai alm: "embora sejam da mesma natureza as coi sas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando -se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato" (CC, art. 370). Nessa conformidade, se uma das dvidas for de caf tipo "A" (qualidade especificada), s se compensar com outra dvida tambm de caf tipo "A". d) Devem ser lquidas:
Ambas as prestaes recprocas devem ser lquidas. Assim, se A deve a B uma quantia de R$ 1.000,00 e B deve uma obrigao a A que, ainda no esteja quantificada pelo seu valor (ilquida). necessrio que tenha havido a compensao de ambas as obrigaes.

e) J estejam vencidas: necessrio que ambas as prestaes j estejam vencidas, ou seja, exigveis. No entanto, se uma das prestaes ainda no venceu, nada impede que as par tes possam fazer uma compensao dessas obrigaes, desde que haja um acordo entre elas. Presentes esses pressupostos, a compensao ser devida e, se uma das partes recusar, poder a outra parte, inclusive, imp-la, mediante consignao em pagamento da diferena. A parte s poder recusar a compensao, se estiver expressamente previsto no titulo obrigacional ou se houver a ausncia de um dos pressupostos.
Porque uma das parte s pode compelir a outra a compensao, e stando pre sente s e sse s pre ssuposto s? Pois, em nenhum momento, isso causar prejuzo para a outra parte. A simples recusa estando presente os pressupostos ensejaria um mero capricho, no tolervel pelo direito.

A ORIGEM DAS PRESTAES, EM PRINCPIO IRRELEVANTE: Exemplo : A inquilino de B em R$ 1.000,00 e lhe deve tal quantia em razo de alugueis. No entanto, B comprou uma determinada mercadoria de A e lhe deve R$ 500,00. perfeitamente possvel tal compensao, mesmo uma das obrigaes sendo oriundas de um contrato de locao e a outra de um contrato de compra e venda ( origens diferente s), isso inteiramente irrelevante.
Contudo, h excees, ou seja, existem determinadas prestaes que em razo de sua origem (causa), no admitem compensao, quais sejam:

Primeiro no se admite, se uma das prestaes produto de roubo, furto, esbulho ou qualquer ato ilcito. Exemplo: Jos credor de Joo de R$ 1.000,00 e, num belo dia, ao visitar o amigo que seu devedor, num determinado momento, avistando a carteira de notas do devedor, resolve subtrair a quantia de R$ 200,00. Vencida a obrigao, Joo vai at a casa de Jos e ele confessa o seu furto e resolve ento fazer uma compensao daqueles R$ 200,00. Note que, em hiptese alguma, se trata de uma compensao, pois na verdade, se isso fosse uma forma de compensao, estaramos legitimando a prtica de um ato ilcito (furto). O correto ser que ocorra o pagamento de R$ 1.000,00 por parte do devedor e ento, aps ter recebido a quantia devida, tal credor resolve devolver a res furtiva (R$ 200,00), mas nunca poder ser feita uma compensao. Segundo - Outra exceo quando se tratar de prestao alimentcia. A razo obvia, pois essa compensao poder prejudicar na subsistncia do credor. Por exemplo, suponhamos que a mulher seja credora do marido de R$ 1.000,00 a titulo de penso alimentcia, mas tendo comprado um objeto do ma rido lhe deve R$ 200,00. O marido no
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pode compelir a mulher a receber apenas R$ 800,00, compensando assim o valor que a mulher lhe deve, a razo que, uma vez admitida tal compensao, poder ensejar num prejuzo da subsistncia da mulher, pois a obrigao da mulher decorrente de prestao alimentcia, diferente daquela obrigao do marido decorrente de uma compra e venda . O marido ter que prover a cobrana por ao prpria. Mas nada impede que eles cheguem a um consenso e a mulher aps receber o valor devido venha a efetuar o pagamento ao marido. Terceiro - Outra exceo ser em relao as obrigaes decorrentes de salrios , ou seja, o patro no pode compelir o empregado a compensar uma determinada quantia em funo de dvidas que o empregado tem com ele. A razo idntica, pois guarda o salrio a natureza de prestaes alimentcias, ou seja, dever prevalecer o seu prprio sustento. Assim, o empregador dever pagar integralmente o salrio ao empregado e depois, em ao autnoma cobrar aquilo que o em pregado lhe deve. Note que o vale fornecido pelo empregador, em nada se assemelha com a compensao, pois, em verdade, trata-se de um mero adiantamento do salrio e, por isso, perfeitamente possvel que o empregador ao trmino, venha descontar aqueles va lores. O , mas vale no dvida e sim um adiantamento. Por isso que eles so descontados nunca compensados. Quanto as obrigaes naturais ou prescritas, em havendo concordncia, poder perfeitamente ser objeto de compensao, mas, ressalte -se que tal situao dever ser plenamente acordada com a outra parte, nunca imposta. FORMAS DE COMPENSAO: Integral se ambas as prestaes forem iguais. Exemplo : Jos deve R$ 1.000,00 a Joo, que por sua vez, tambm deve o mesmo valor a Jos. Neste caso, far -se- a compensao integral resolvendo a obrigao. Na linguagem de rua as coisas ficam elas por elas. Parcial a forma mais freqente. Exemplo: Jos deve R$ 1.000,00 a Joo, que por sua vez deve R$600,00 a Jos, neste caso, dever haver uma compensao de Jos em relao diferena.

Na obrigao solidria, tanto ativa quanto passiva admitem a compensao, ma s as regras nesse caso, so especiais, ou seja, esto previstas no captulo que trata das obrigaes solidrias. possvel compensar crditos fiscais? Em princpio no. O novo cdigo admitia a compensao de dvidas fiscais (art.374), mas tal dispositivo est revogado pela Lei 10.677 de 22/5/03. Para compensar crditos fiscais preciso que ocorra legislao especial, ou seja, depender de autorizao especial legislativa. Todos os institutos ditos anteriormente so formas de pagamento de maneira indireta - pagamento por consignao; pagamento com sub -rogao; pagamento por dao; imputao no pagamento; novao; compensao. Em suma em todos esses institutos ocorre um pagamento, ainda que no seja direto.

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DIVIDAS NO COMPENSVEIS: Em alguns casos especiais, no se admite a compensao. A excluso pode ser convencional ou legal. No primeiro caso, o obstculo criado pelas prprias partes. De comum acordo, credor e devedor excluem -na (excluso bilateral, permitida no art. 375 do a Cdigo Civil, 1 parte). Admite-se, tambm, a renncia unilateral. Com efeito, no cabe a parte), ou seja, compensao havendo renncia prvia de um dos devedores (art. 375, 2 quando uma das partes abre mo do direito eventual de argir a compensao. necessrio, porm, que os requisitos da compensao no estejam ainda presentes. Caso contrrio, j estar concretizada. Mesmo assim, qualquer dos devedores ainda pode renunciar a seus efeitos, respeitados os direitos de terceiros. A excluso legal decorre, em alguns casos, da causa de uma das dvidas, e, em outros, da qualidade de um dos devedores. Em regra, a diversidade de causa no impede a compensao das dvidas. Se ambas so da mesma natureza (em dinheiro, p. ex., lquidas e vencidas), compensam-se ainda que a causa de uma delas seja o mtuo e a da outra uma compra e venda. O art. 373 do Cdigo Civil, que traz essa regra, consigna, no entanto, algumas excees:

1. se provier de esbulho, furto ou roubo; 2. se uma se originar de comodato, depsito, ou alimentos; 3. se uma for de coisa no suscetvel de penhora. Na primeira hiptese, a razo de ordem moral: esbulho, furto e roubo constituem atos ilcitos. Na segunda, a razo est na causa do contrato: comodato e depsito baseiam-se na confiana mtua, somente se admitindo o pagam ento mediante restituio da prpria coisa emprestada ou depositada. Ningum pode apropriar -se da coisa alegando compensao, pois a obrigao de restituir no desaparece. Alm disso, as dvidas no seriam homogneas, mas de natureza diversa. As alimentare s, obviamente, no podem ser objeto de compensao porque sua satisfao indispensvel para a subsistncia do alimentando. Permiti-la seria privar o hipossuficiente do mnimo necessrio a seu sustento. Por ltimo, no se opera a compensao se uma das d vidas se relaciona a coisa insuscetvel de penhora. E que a compensao pressupe dvida judicialmente exigvel. No se compensa, por exemplo, crdito proveniente de salrios, que so impenhorveis, com outro de natureza diversa. Quanto qualidade de um dos devedores recprocos, dispunha o art. 1.017 do Cdigo Civil de 1916 que no podiam ser objeto de compensao as dvidas fiscais da Unio, dos Estados e dos Municpios, exceto autorizao prevista nas leis e regulamentos, O art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional repete a regra, afirmando que a lei pode atribuir autoridade administrativa poderes para autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica, nas condies e sob as garantias que estipular. No se tratando de dvidas fiscais, mas de natureza diversa, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica, a compensao era amplamente admitida. O novo Cdigo Civil, contudo, admite a compensao de "dvidas fiscais e parafiscais", dispondo que tal matria por ele regida (art. 374).

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Tambm no se admite compensao em prejuzo do direito de terceiro. O devedor que se torne credor de seu credor, depois de penhorado o crdito deste, no pode opor ao exeqente a compensao, de que contra o prprio credor disporia (CC, art. 380). Sendo modo abreviado de pagamento, a compensao no pode prejudicar terceiros estranhos operao.

REGRAS PECULIARES: O art. 1.020 do Cdigo Civil de 1916 tratava da compensao nas obrigaes solidrias e dispunha: O devedor solidrio s pode compensar com o credor o que este deve a seu coobrigado, at ao equivalente da parte deste na dvida comum. Admitia, assim, que o devedor solidrio, cobrado, compensasse com o credor o que este devia a seu coobrigado, mas s at o limite da quota deste na dvida comum. Embora, no dbito solidrio, cada devedor responda pela dvida inteira perante o credor, entre eles, no entanto, cada qual s deve a sua quota. O legislador, no dispositivo em questo, levou em considerao o princpio da reciprocidade, que deve existir entre os coobrigados solidrios, pois o escolhido pelo credor tem ao regressiva contra os demais, para cobrar de cada um a respectiva quota. Malgrado o novo Cdigo Civil no contenha dispositivo igual a esse, o princpio da reciprocidade, acolhido neste captulo, bem como as normas atinentes s obrigaes solidrias (arts. 264 a 285), autorizam a soluo de casos futuros com base na referida regra. Desse modo, se o credor cobra, por exemplo, R$ 90.000,00 do devedor solidrio "A", este pode opor a compensao com aquilo que o credor deve ao coobrigado "C": RS 50.000,00, por exemplo. Como, no entanto, a quota de cada devedor solidrio ("A", "B e "C") na dvida comum RS 30.000,00 (R$ 90.000,00 dividido por trs), a compensao circunscrita a esse valor (R$ 30.000,00), pois cessa a reciprocidade das obrigaes no que exced-lo. Assim, o coobrigado "A", cobrado, pagar ao credor somente R$ 60.000,00 (R$ 90.000,00 - RS 30.000,00). O art. 377 do Cdigo Civil trata da compensao na cesso de crdito , prescrevendo: "O devedor que. notificado, nada ope cesso que o credor faz a terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a compensao, que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm, a cesso lhe no tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio compensao do crdito que antes tinha contra o cedente". O devedor, que pode contrapor compensao ao credor, ao ser notificado por este da cesso do crdito a terceiro (cessionrio), deve opor -se a ela, cientificando o cessionrio da exceo que iria apresentar ao cedente. Como no h reciprocidadede dbitos entre o devedor e o cessionrio, se no se opuser cesso, que lhe notificada, estar o primeiro tacitamente renunciando ao direito de compensar. Assim acontecendo, passar a ser devedor do cessionrio, embora continue credor do cedente. O art. 378 do mesmo diploma autoriza o desconto das despesas ocorridas em compensao de dbitos, quando estes no forem pagveis no mesmo lugar. E o art igo seguinte determina a aplicao das normas fixadas para a imputao do pagamento, quando houver pluralidade de dbitos suscetveis de compensao.

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NOVAO

Ocorre quando as partes extinguem uma obrigao e no lugar desta surge uma nova. Consequentemente, se no h a extino da primeira obrigao, no haver novao. No confundam modificao na relao obrigacional com novao, pois esta exige a extino da obrigao. Os romanos chamavam isso de animus novandi. Essa novao pode ser subjetiva, quando a nova obrigao tem sujeitos diferentes, mas pode ser objetiva, quando a nova obrigao tem os mesmos sujeitos, mas a prestao diferente.
CONCEITO: Passaremos a estudar, agora, institutos que produzem o mesmo efeito do pagamento (sucedneos do pagamento), sendo a novao e a compensao os mais importantes. A transao, que integrava este captulo no Cdigo Civil de 1916, foi deslocada, no novo diploma, para o ttulo referente aos contratos em geral (Captulo XIX, art s. 840 a 850). Novao a criao de obrigao nova, para extinguir uma anterior. a substituio de uma divida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocorre, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe prope subs tituir o devedor, emitindo novo ttulo de crdito. Se o credor concordar, emitido o novo ttulo e inutilizado o assinado pelo filho, ficar extinta a primitiva dvida, substituda pela do pai,

A novao no produz, como o pagamento, a satisfao imediata do crdito, sendo, pois, modo extintivo no satisfatrio. Tem natureza contratual, operando -se em conseqncia de ato de vontade dos interessados, jamais por fora de lei. Portanto, a Novao ocorre quando as partes extinguem uma obrigao, o vnculo desaparece, se dissolve, nascendo uma outra obrigao, ou seja, surge uma nova obrigao substituindo aquela extinta. Podem ter as mesmas partes, mudando apenas o objeto, pode mudar as partes e manter o objeto (seria novao subjetiva).
Qual a diferena entre novao e aditamento? A simples mudana de ndice de correo, prazo, mudana de preo no caracteriza uma novao, pois as obrigaes no so necessariamente engessadas pelas partes, ou seja, elas podem ser modificadas. Trata-se de um aditamento, ou seja, qualquer modificao que ve nha se fazer na relao obrigacional ser um aditamento.

Contudo, se houver uma extino de uma obrigao ser caso de novao.


Qual a vantagem de se fazer uma novao, se pode ser feita inmera s modificae s no contrato, ou seja, aditamento? A novao uma opo que se do as partes na hiptese em que a obrigao j est to mexida que no vale a pena fazer novos aditamentos, ou seja, quanto mais se mexer pior. Ningum obrigado a novar, se houver a

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possibilidade de se modificar a obrigao com um simples aditamento. A novao um simples comear de novo.

REQUISITOS: So requisitos da novao:    a existncia de obrigao anterior, a constituio de nova obrigao e a inteno de novar (animus novandi).

1 Requisito - EXISTNCIA DE OBRIGAO JURDICA ANTERIOR - visto que a novao visa exatamente sua substituio. necessrio que seja vlida a obrigao a ser novada. Dispe, com efeito, o art. 367 do Cdigo Civil: "Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obriga es nulas ou extintas". No se pode novar o que no existe, nem extinguir o que no produz efeitos jurdicos. A obrigao simplesmente anulvel, entretanto, pode ser confirmada pela novao, pois tem existncia, enquanto no rescindida judicialmente. Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituio como renncia do interessado ao direito de pleitear a anulao. As obrigaes naturais no comportam novao, porque seu pagamento no pode ser exigido compulsoriamente. No se pode revitalizar ou validar relao obrigacional juridicamente inexigvel. A matria, entretanto, controvertida, havendo entendimentos contrrios a este. As obrigaes con dicionais, contudo, podem ser novadas. A nova dvida poder ser pura e simples, ou tambm condicional. No lti mo caso, a validade da novao depender do implemento da condio estabelecida. 2 Requisito - CONSTI TUIO DE NOVA DVIDA, PARA EXTINGUIR E SUBS TI TUIR A ANTERIOR - A novao s se configura se houver diversidade substancial entre a dvida anterior e a no va. No h novao quando se verifiquem alteraes secundrias na dvida (excluso de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulao de juros etc.). A nova obrigao h de ser vlida. Se for nula, ineficaz ser a novao, subsistindo a antiga. Se anulvel, e vier a ser anulada, restabelecida ficar a primitiva, porque a extino conseqncia da criao da nova. Desfeita esta, a anterior no desaparece. 3 Requisito - ANIMUS NOVANDI - E imprescindvel que o credor tenha a inteno de novar, pois importa renncia ao crdito e aos direitos acessrios que o acompanham. Quando no manifestada expressamente, deve resultar de modo claro e inequvoco das circunstncias que envolvem a estipulao. Na dvida, entende-se que no houve novao, pois esta no se presume. Dispe, com efeito, o art. 361 do Cdigo Civil: "No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma simplesmente a primeira". Coexistem as duas dvidas, que, entretanto, no se excluem. No ocorr e novao, por exemplo, quando o credor simplesmente concede facilidades ao devedor, como a dilatao do prazo, o parcelamento do pagamento ou ainda a modificao da taxa de juros, pois a dvida continua a mesma, apenas modificada em aspectos secundrios.

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ESPCIES: H trs espcies de novao: 1. A objetiva - altera-se o objeto da prestao 2. A subjetiva - ocorre a substituio dos sujeitos da relao jurdica, no plo passivo ou ativo 3. A mista - ocorrem, simultaneamente, na nova obrigao, mudana do objeto e substituio das partes. D-se a NOVAO OBJETIVA ''quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior" (CC, art. 360, I). Ocorre, por exemplo, quando o devedor. no estando em condies de saldar dvida em dinheiro, p rope ao credor, que aceita, a substituio da obrigao por prestao de servios. Pode haver novao objetiva mesmo que a segunda obrigao consista tambm no pagamento em dinheiro, desde que haja alterao substancial em relao primeira. E muito comum a obteno, pelo devedor, de novao da dvida contrada junto ao banco, mediante pagamento parcial e renovao do saldo por novo prazo, com a emisso de outra nota promissria, nela se incluindo os juros do novo perodo, despesas bancrias, correo monetria etc., e com a quitao ao ttulo primitivo. A novao objetiva pode decorrer de mudana no objeto principal da obrigao, em sua natureza ou na causa jurdica (quando algum, p. ex., deve a ttulo de adquirente e passa a dever a ttulo de muturio). A NOVAO SUBJETIVA quando se da a substituio dos sujeitos da relao jurdica. Pode ocorrer por substituio do devedor ("quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor", segundo dispe o art. 360, II, do Cdigo Civil) ou por substituio do credor ("quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este", nos termos do art. 360, III, do mesmo diploma).

A novao subjetiva por substituio do devedor (novao passiva) "pode ser efetuada independente de consentimento deste" (CC, art. 362), e, neste caso, denomina -se expromisso. Pode ser efetuada, ainda, por ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo contraio de que todos os interessados participam, da ndo seu consentimento. Ocorre, nesta hiptese, o fenmeno da delegao, no mencionado pelo Cdigo, por desnecessrio, j que e.se autoriza a substituio at mesmo sem o consentimento do devedor. Assim, o pai pode substituir o filho, na dvida por este c ontrada, com ou sem o consentimento deste. S haver novao se houver extino da primitiva obrigao. Na novao subjetiva por substituio do devedor ocorre o fenmeno da cesso de dbito, especialmente quando se trata de delegao, em que o devedor in dica terceira pessoa para resgatar seu dbito (mudana de devedor e tambm da obrigao). Mas a referidacesso pode ocorrer sem novao, ou seja, com a mudana do devedor e sem alterao na substncia da relao obrigacional (cesso de financiamento para aquisio da casa prpria, cesso de fundo de comrcio etc.), hiptese esta disciplinada no novo Cdigo Civil, nos arts. 299 a 303, sob o ttulo "Da Assuno de Dvida (v. Ttulo II "Da Transmisso das Obrigaes" , Captulo II, retro).

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Na novao ativa (por substituio do credor) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa do credor. Mediante nova obrigao, o primitivo credor deixa a relao jurdica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com o primeiro, estabelecendo novo vnculo para com o segundo, pelo acordo dos trs. Veja -se o exemplo: A deve para B, que deve igual importncia a C. Por acordo entre os trs, A pagar diretamente a C, sendo que B se retirara da relao jurdica. Extinto ficar o crdito de B em rela o a A, por ter sido criado o de C em face de A (substituio de credor). No se trata de cesso de crdito, porque surgiu dvida inteiramente nova. Extinguiu-se um crdito por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assuno de dvida, pois A assumiu, perante C, dvida que era de B. Todavia, a hiptese no se confunde com a disciplinada no novo Cdigo Civil, por ter havido novao. A NOVAO MISTA expresso da doutrina, no mencionada no Cdigo Civil. Decorre da fuso das duas primeiras espcies e se configura quando ocorre, ao mesmo tempo, mudana do objeto da prestao e de um dos sujeitos da relao jurdica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dvida em dinheiro do filho (mudana de devedor), mas com a condio de pag-la mediante a prestao de determinado servio (mudana de objeto). Os arts. 363 e 365 referem-se novao subjetiva por substituio do devedor. Diz o primeiro: 'Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio". A insolvncia do novo devedor corre por conta e risco do credor, que o aceitou. No tem direito a ao regressiva contra o primitivo devedor, mesmo porque o principal efeito da novao extinguir a dvida anteri or. Mas, em ateno ao princpio da boa -f, que deve sempre prevalecer sobre a malcia, abriu -se a exceo, deferindo-se-lhe a ao regressiva contra o devedor, se este, ao obter a substituio, ocultou, maliciosamente, a insolvncia de seu substituto na obrigao. A m-f deste tem, pois, o condo de reviver a obrigao anterior, como se a novao fosse nula. O art. 365 prescreve a exonerao dos devedores solidariamente responsveis pela extinta obrigao anterior, estabelecendo que s continuaro obrigad os se participarem da novao. Operada a novao entre o credor e apenas um dos devedores solidrios, os demais, que no contraram a nova obrigao, ficam por esse fato exonerados. Assim, extinta a obrigao antiga, exaure-se a solidariedade. Esta s se manter se for tambm convencionada na ltima. Da mesma forma, "importa exonerao do fiador a novao feita sem seu consenso com o devedor principal" (CC, art. 366). EFEITOS: principal efeito da novao consiste na extino da primitiva obrigao, substituda por outra, constituda exatamente para provocar a referida extino. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida sempre que no houver estipulao em contrrio (CC, art. 364). Entre os primeiros encontram -se os juros e outras prestaes cuja existncia depende da dvida principal. Nas garantias incluem -se as reais, como o penhor, a anticrese e a hipoteca; e as pessoais, como a fiana, incluem -se, tambm, os privilgios. Aduz o referido art. 364, na segunda parte, que "no aproveitar, contud o, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao".

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REGRAS INTERESSANTES QUANTO NOVAO QUE PODEM CAIR EM PROVA: Exemplo Jos com quinze anos, assinou diretamente um contrato de locao, depois seu pai representante legal, percebendo que esse contrato muito bom, que o imvel timo, a famlia precisa daquele imvel, o preo bom, procura o locador e prope fazer o mesmo contrato, com as mesmas condies, s que agora figurando o pai como locatrio. Extingue -se aquele contrato celebrado pelo menor e faz-se um novo. Que figura jurdica essa? Note que no seria novao, pois no se pode novar uma obrigao nula, a novao pressupe extinguir a obrigao anterior e fazer uma nova, mas na verdade, a anterior era nula (cele brada por incapaz), ou seja, como se ela nunca tivesse existido. Na verdade, o pai no est fazendo nenhuma substituio, ele est fazendo uma nova relao que, alis, a nica, visto que quela anterior j nasceu morta (celebrada por um menor incapaz). Diferente se esse mesmo contrato fosse celebrado por um menor com 17 anos (relativamente incapaz), neste caso, sem a representao, tal contrato anulvel, portanto, poderia haver uma ratificao com a assinatura do representante legal embaixo da assinatura do filho, mas se preferir faz-se uma nova locao e, a sim haver uma novao.
possvel novar uma obrigao anulvel? Em princpio sim, mas necessrio que em relao s obrigaes anulveis, para serem suscetveis de novao, ambas as partes tenham que conhecer o vcio no momento da celebrao . A novao s ser vlida se ambas as partes quando novaram conheciam o vcio que maculavam a primeira , se uma das partes desconhecia o vcio, a segunda obrigao (novada) to anulvel quanto a primeira. Se ambas as partes sabiam que o menino com 17 anos celebrou o contrato (locador e o pai do menor), no haveria problema algum, mas se houver um desconhecimento no ser possvel, pois se trata de um erro e, por conta disso, pede-se a anulao daquela primeira obrigao.

Uma das clssicas causas de exonerao do fiador (garantidor da obrigao) a novao feita sem a sua anuncia. A novao extingue as garantias da obrigao anterior, pois a fiana tem que ser expressa.

AULA 08 20/07/2010

Inadimplemento das obrigaes Resumo da aula passada:


INADIMPLEMENTO RELATIVO (MORA)

Muitos pensam que mora sinnimo de atraso no pagamento, mas tal definio um equvoco, pois pode estar atrasado no pagamento h anos, mas no estar em mora. Entretanto, toda mora implica em atraso, mas nem todo atraso implica em mora. Quando o atraso no pagamento ocorre sem culpa do devedor, estamos diante de um simples atraso, no de mora. O credor poder enjeitar a prestao se, em razo do atraso, esta prestao perdeu a finalidade econmica. (ex. contratar um Buffet para uma festa receber os doces e salgados aps a festa).
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Nas obrigaes querables, o credor no se apresenta na casa do devedor no dia do pagamento, nesse caso, a culpa do credor. Quando o atraso se converte em mora? Quando o atraso ocorre por culpa do devedor no atraso, culpa em sentido lato. Alm disso somente existira mora se a prestao ainda guarda interesse econmico para o credor, sendo certo que ele ainda se dispe a receber a prestao, mesmo atrasada. O famoso exemplo do vestido de noiva, caso de inadimplemento absoluto, pois em caso de atraso do costureiro, o vestido no tem mais interesse fora da ocasio do casamento. (exemplos) Muito pensam que somente o devedor (mora solvendi ou debitoris) que pode ficar em mora isso um equivoco, pois o credor pode ficar em mora (mora accipiendis). H tambm a mora recproca, quando ambos esto em mora uma obrigao qurable com vencimento hoje, mas o credor no parece na casa do devedor, somente 10 dias depois, mas ao chegar na casa do devedor esse lhe avisa que somente lhe pagar em 5 dias ambos esto em mora. Quanto ao sujeito da obrigao a mora pode ser solvendi, accipiendi e recproca, mas a classificao mais importante : a) mora ex re (obrigaes com termo final determinado o vencimento expressamente indicado); b) ex personae ( tpica em obrigaes com termo final indeterminado). Constituio do devedor em mora: Quando a mora for ex-r e constitui pelo simples vencimento da obrigao, no havendo necessidade de interpelao do devedor para constitu-lo em mora. A mora ex-re independe de notificao, protesto ou interpelao. O termo interpela pelo homem (ditado romano). O devedor sabe que deveria ter feito o pagamento no vencimento. Quando a mora for ex-personae se constitui por meio de interpelao do devedor pelo credor, pois o momento do pagamento no estava inicialmente
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definido, para que seja concedido um prazo razovel para o pagamento. Contudo h hipteses de exceo, quando h vencimento determinado, mas a mora somente se constgitui por meio de interpelao (ex. contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda) a densidade econmica desses contratos criou a exceo, pela Dec 58/37 e Dec 745/70. Aqui a mora ser ex-personae. Isso ocorre tambm na alienao fiduciria, a busca e apreenso somente se far mediante prvia interpelao do devedor dec 911/67, se no houver notificao, o juiz ir indeferir a liminar na ao de busca e apreenso. Importante lembrar-se dos consectrios da mora ou seja, que conseqncias jurdicas a mora acarreta: a) Para o devedor se a obrigao pecuniria, temos a correo monetria isso sempre estar implcito,bem como os juros de mora, em terceiro lugar, a multa moratria se estiver prevista, custas e honorrios advocatcios . A correo monetria e os juros no precisam estar explcitos no pedido na inicial, pois decorrem naturalmente da mora, mas a multa tem que estar expressamente prevista e constar do pedido da exordial. Tambm se incluem nos consectrios da mora, que sempre decorre de culpa, as perdas e danos. Nas obrigaes de dar e restituir h uma conseqncia interessante, mas vamos ao exemplo pratico a entrega de um quadro em determinado dia o quadro esta na casa de Jose, mas dois dias antes uma avalanche destri a casa de Jose com o quadro dentro no h que se falar em perdas e danos, mas se o exemplo for, a no entrega, pois estava em mora, quando a avalanche se deu na mora do devedor. Nas obriga o devedor responder por perdas e danos, mesmo no tendo culpa no perecimento da prestao, se este se deu estando o devedor em mora. O vencimento era anterior ao evento fortuito (portanto sem culpa), o devedor j estava em mora. Se o devedor provar que a prestao se perderia mesmo que ele no estivesse em mora, pois o perecimento da prestao no decorreu somente da mora do devedor.
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(...) Quanto mais cedo o devedor entregar a prestao menor o risco que ele corre.
EMENDA DA MORA (PURGAO DA MORA)

A mora uma doena curvel da obrigao, sendo possvel ainda salvar a obrigao para satisfao do interesse do credor e uma das maneiras de fazer isso emendar a mora (purgao da mora emendatio morae). O devedor purga a mora quando ele efetivamente entrega a prestao em mora e o credor aceita, mas esta purgao tem que estar acompanhada de todos os consectrios da mora, sendo certo que a purgao da mora depende da aceitao do credor, por isso o devedor nunca pode consignar a prestao se j estiver em mora. Um dos requisitos da mora que a prestao guarde interesse econmico para o credor e somente ele pode afirmar isso. Excepcionalmente podemos obrigar o credor a receber mesmo estando o devedor estando em mora, o que ocorre na locao, pois a lei assim dispe purgao da mora feita revelia do credor lembrando que somente uma nica vez a cada 24 meses. H outro exemplo na compra e venda ou promessa de compra e venda tambm garantem ao comprador ou promitente comprador purgarem a mora. Na alienao fiduciria tambm h a previso do devedor purgar a mora. Se a regra que a a purgao da mora depende da aceitao do credor, outra questo que pode cair em prova a mora do credor em obrigao qurable, mas o credor no dia do vencimento no aparece e o devedor se descuida da prestao (o cavalo desaparece). Aps o credor aparece depois para buscar a prestao e requer o equivalente e perdas e danos, pois houve culpa do devedo r esse pedido improcedente de perdas e danos, pois a regra na mora do credor, na obrigaaio de dar, o devedor no pagara perdas e danos mesmo que a prestao tiver se perdido por culpa do devedor, j que o credor estava em mora. Somente haver perdas e danos se o perecimento da prestao ocorrer por dolo. Violao positiva do contrato o devedor tinha que entregar 600 sacas de caf, mas somente entrega 400 sacas. Se a prestao foi entregue a menor ou com
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defeito deveremos verificar se isso ocorreu por culpa do devedor, caso tenha sido, haver perdas e danos, mas se foi sem culpa no h que se falar em perdas e danos (natureza de pena ao inadimplente devidas somente quando h culpa). Qual a teoria adotada pelo direito brasileiro para apurar as perdas e danos teoria da causalidade direta e imediata (ou da causalidade adequada) art. 403 CC mesmo que o inadimplemento ocorra por dolo, o devedor somente indenizar o credor (...) Ex. prova da magistratura 4 ou 5 anos atrs o fazendeiro vendeu para outro um animal contaminado com brucelose, mas o vendedor no revelou isso ao comprador o rebanho do comprador foi todo contaminado, ele perdeu tudo e no pagou uma hipoteca (...). A resposta era que as perdas e danos iriam at a perda do rebanho, qualquer consequencia aps isso no era a causa adequada para a brucelose. Existe uma outra teoria a da equivalncia das condies em que todas as causas do danos se equivalem, mas isso no se aplica no direito civil, somente no direito penal. A grande dificuldade das perdas e danos so os lucros cessantes, pois so com base em estimativa, mas os danos emergentes no, pois representam o que efetivamente o credor perdeu. Tem que haver um mnimo daquele lucro se realizar. A perda da ultima chance foi uma criao da doutrina e jurisprudncia francesa no campo da responsabilidade mdica numa ao contra um mdico que deixou de aplicar ao paciente um recurso entendendo que era intil, pois ele iria morrer. O professor julgou um caso em que o cliente pedia indenizao em face do advogado deixou de entrar com um recurso de revista o TJ entendeu pela improcedncia de pedido, pois tem que haver o mnimo de chance daquilo ocorrer. Caso em que foi relator CAVALIERI, navio com minrio naufragou(...) Clausula penal e arras

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Juros moratrios(o mesmo que juros legais X juros compensatrios ou remuneratrios decorrentes de contrato) so a mera remunerao pelo uso do dinheiro do credor alm do prazo previsto. Se o credor tiver que entrar em juzo para cobrar. Os juros moratrios (...) O Cdigo ainda suscita dvidas...
CLAUSULA PENAL usualmente conhecida multa ou coima em

Portugal. Sua natureza jurdica de pena e, por isso, no est implcita, j que no h pena sem prvia cominao legal ou contratual. Da somente pode ser aplicada ser o inadimplemento for culposo. Ademais deve estar previamente prevista, pois deve estar sempre expressa. considerada uma clausula acessria da obrigao e como tal segue a obrigao. Assim sendo se a obrigao nula, a clu sula penal ligada a ela tambm ser nula, pois o acessrio acompanha o principal. Normalmente vem estabelecida no prprio ttulo obrigacional, bem como nasce com o ttulo obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida aps. H duas modalidades de clausulas penais: a) compensatria e b) moratria. A clausula penal compensatria prevista para a hiptese de inadimplemento absoluto da obrigao (...) a clausula penal moratria somente se aplica no caso de mora, visa recompor os prejuzos advindos da mora. Nada impede que mesmo contrato figurem as duas clausulas, isso porque sempre poder haver inadimplemento absoluto ou parcial, ocorrendo o primeiro, a clausula penal compensatria engloba a segunda. A clausula penal funciona como reforadora de vnculo obrigacional, bem como antecipao das perdas e danos e evitar o ingresso em juzo e, por isso, a doutrina clssica sustenta que havendo clausula penal (...). Na maioria das vezes a clausula penal no era suficiente para ressarcir o credor integralmente, logo, a jurisprudncia passou a admitir que o credor viesse pleitear em juzo a indenizao complementar. (...) A discusso ficou superada com a chegada do artigo 416, pargrafo nico. As partes no esto livres para estabelecer a clausula penal, isso para que essa clusula no se torne enriquecimento sem causa, assim, h limites: 1) legal
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no se estabelecer clausula penal superior ao valor da obrigao pois assim o credor iria preferir que o devedor no pagasse. Ademais, h vrias limitaes legais para o valor da clausula penal, principalmente a moratria. (condomnio, lei da usura, CDC). 2) poder judicial se o juiz considerar a clausula penal abusiva (...). Esta clasula sofreu uma mudana topogrfica e das mais elogiveis. No CC/16 a clusula penal era disciplinada no Captulo das modalidades das obrigaes, logo aps a disciplina da solidariedade. Esse captulo das modalidades tratava das classificaes das obrigaes e isto se encerrava com a disciplina da clausula penal, s depois que comeava o CC/16 a tratar do pagamento das obrigaes. Isto um absurdo porque a clusula penal um mecanismo ligado a idia do no pagamento da obrigao, portanto muito mais adequado disciplin-la no captulo do inadimplemento das obrigaes. Ento essa mudana, esse deslocamento fsico da disciplina da clusula penal para a parte do inadimplemento foi muito aplaudida.
CONCEITO : Clusula penal obrigao acessria, pela qual se estipula pena

ou multa destinada a evitar o inadimplemento da principal, ou o retardamento de seu cumprimento. tambm denominada pena convencional ou multa contratual Adaptase aos contratos em geral e pode ser inserida, tambm, em negcios jurdicos unilaterais, como o testamento, para compelir, por exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado. Pode ser estipulada conjuntamente com a obrigao principal, ou em ato posterior (CC, art. 409), sob a forma de adendo. Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega de uma coisa, a absteno de um fato ou a perda de algum benefcio, como, por exemplo, de um desconto. A clausula penal um mecanismo de presso psicolgica e econmica sobre o devedor para lev-lo a cumprir a obrigao. Ela tem natureza de pena. Ela uma pena que se comina ao devedor se no cumprir voluntariamente a obrigao. Para no suportar a pena obvio que o devedor se esfora mais para cumprir a obrigao. No difcil ento perceber que a clausula penal sempre um pacta adjeto da obrigao, um acessrio da obrigao e no obrigatrio. E como todo acessrio segue a sorte do principal. Extinta a obrigao extingue-se a clausula penal. Nula ou anulvel a obrigao tambm ser a clausula penal. Esta clausula penal pode ser estabelecida no
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prprio ttulo obrigacional, mas nada impede que seja estabelecida em instrumento a parte, mas desde que faa expressa remisso a obrigao principal. Ela tambm j pode nascer junto com a obrigao principal, mas nada impede que ela venha a ser cominada posteriormente, no curso da obrigao, mas desde que haja um consenso do devedor e o credor. Tambm obvio que em se tratando de uma pena, ela s ser aplicvel ao devedor se o inadimplemento decorrer de culpa sua. Se o inadimplemento no for imputvel ao devedor no o suportar a clausula penal que tambm conhecida na linguagem popular como multa.
NATUREZA JURDICA : A pena convencional tem a natureza de um
SECUNDRIO E ACESSRIO, PACTO

pois sua existncia e eficcia dependem da obrigao

principal. Os arts. 411 a 413 do Cdigo Civil distinguem a clusula penal da obrigao principal. Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prev a possibilidade de ser estipulada em ato posterior, reconhecendo tratar-se de duas obrigaes diversas. Desse modo, a invalidade da obrigao principal importa a da clusula penal, mas a desta no induz a daquela, como preceitua o art. 184 do mesmo diploma. Resolvida a obrigao principal, sem culpa do devedor, resolve-se a clusula penal. Os mencionados preceitos legais reiteram o princpio de que o acessrio segue o principal. Assim, nulo o contrato de locao, por exemplo, nula ser a clusula penal nele inserida. Mas o contrrio no verdadeiro. Se somente esta for nula, e o contrato prevalecer, o lesado no perder o direito indenizao das perdas e danos pelo direito comum, arcando contudo com o nus da prova dos prejuzos alegados. Portanto a Clausula Penal tem a Natureza Jurdica de um Pacto Acessrio, cuja a aplicabilidade concreta nem sempre vem a ocorrer. Por exemplo, quando o pagamento tempestivo: se for tempestivo, no h aplicao concreta da clausula penal, mas a sua existncia eventual caso no venha pagar tempestivamente, o devedor em atraso, em mora, vai responder pela clausula penal. Ento, clausula penal nem sempre apresentar aplicao concreta, mas ela tem existncia eventual, que a questo da responsabilidade, de se no pagar tempestivamente, ser responsabilizado. Ento, esta a sua natureza, pacto acessrio. E, este seu carter acessrio resulta da prpria lei. Art.409 NCC. O art. 409 abrange dois artigos do cdigo antigo 916 e 917. Olhem s, conjuntamente com a obrigao principal, entendem assim, ou em ato posterior. Ento, a natureza dela
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sempre de pacto acessrio. Pode ela estar no prprio contrato ou pode ela ser fixada em pacto acessrio. Ento, est a a natureza acessria da clausula penal.
3. ESPCIES DE CLAUSULA PENAL:

A duas espcies de clausula penal: a) Compensatria. b) Moratria

A) Compensatria: desta espcie quando estipulada para a hiptese de total inadimplemento da obrigao (CC, art. 410). Por essa razo, em geral de valor elevado, igual ou quase igual ao da obrigao principal.

A compensatria estabelecida para a hiptese do inadimplemento absoluto da obrigao, o nome est dizendo, compensatria, ela visa compensar o credor pelos prejuzos que o inadimplemento absoluto lhe causou. B) Moratria: A moratria prevista para a hiptese de mora, ento somente, no caso de mora para ressarcir o credor dos prejuzos que a mora do devedor lhe causou. Por isso nada impede que no ttulo obrigacional se comine uma moratria e outra compensatria, no h nenhum bis in idem. A moratria destinada (art. 411).: a) A assegurar o cumprimento de outra clusula determinada; ou b) A evitar o retardamento, a mora. Alguns autores entendem que a clusula penal moratria somente no ltimo caso, ou seja, quando destinada a evitar o atraso no cumprimento da obrigao. Entretanto, a classificao supra a que mais se amolda aos arts. 410 e 411 do Cdigo Civil, que assim as divide no tocante a seus efeitos. de lembrar, ainda, que a mora pode caracterizar-se no s quando h retardamento no cumprimento da obrigao, mas tambm quando esta cumprida de modo diverso do convencionado (CC, art. 394). Muitas vezes o interesse do credor assegurar a observncia de alguma clusula especial (referente a determinada caracterstica da
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coisa, p. ex.). Se a obrigao for cumprida, mas de forma diversa da convencion ada (no observada a caracterstica exigida), a clusula penal estipulada para esse caso ser moratria. E claro que se tratando de pena elas tem que ser restritivamente interpretadas. Uma questo interessante que sempre se coloca se haveria algum limite para o arbitramento dessa clausula penal. No direito italiano no h limitao, eles entendem que as partes so livres para estabelecer a clausula penal porque s elas poder saber o prejuzo ou inadimplemento que a mora poder lhes causar. Mas, o direito brasileiro, segue em outra direo. H limites para a clausula penal. Em primeiro nenhuma clausula penal pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Isto se d porque se assim fosse possvel o credor passaria a desejar o inadimplemento porque seria economicamente melhor para ele receber a clausula penal. Alm disso h inmeras leis que so limites mximos para a clausula penal, como por exemplo, a lei de usura que no permite multa superior a 10% dos mtuos de dinheiro. O CDC que limita a clausula penal moratria que limita a clausula penal a 2%. Agora, o NCC no condomnio edilcio tambm limita a multa em 2%. Finalmente como se isto no bastasse ainda se insere no CC/16- artigo 924 e no NCC 413 estabelece um dispositivo que permite ao juiz, uma faculdade do juiz reduzir a clausula penal reduzir a clausula penal proporcionalmente ao tempo do contrato j cumprido. A, mais uma vez o juiz funcionar como grande equilibrador tico das relaes obrigacionais, isto porque a clausula penal no foi feita para enriquecer o credor e to somente para compensar o prejuzo e por isso ela no deve ultrapassar este limite necessrio. Tambm no foi feita para levar o devedor a runa e por isso que a lei confere aos juizes essa discricionariedade para reduzir a multa se entender excessiva. Embora rara a hiptese, um contrato pode conter trs clusulas penais de valores diferentes:
 Uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigao

(compensatria);

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 Outra, para garantir o cumprimento de alguma clusula especial, como,

por exemplo, a cor ou o modelo do veculo adquirido (moratria); e


 Outra, ainda, somente para evitar atraso (tambm moratria).

Quando o contrato no se mostra muito claro, costuma-se atentar para o montante da multa, a fim de apurar a natureza da disposio. Se de valor elevado, prximo do atribudo obrigao principal, entende-se que foi estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigao. Se, entretanto, seu valor reduzido, presume-se que moratria, porque os contratantes certamente no iriam fixar um montante modesto para substituir as perdas e danos decorrentes da inexecuo total da avena. Tal critrio, contudo, somente pode ser aplicado em caso de dvida, por falta de clareza e preciso do contrato. As duas espcies de Clausulas Penais, esto previstas no 409, tambm no 410. Vejam s a parte final do 409, depois da vrgula: ....pode referir-se inexecuo completa da obrigao aqui refere-se ao Inadimplemento, seria clusula penal compensatria. Ou ... de alguma clausula especial ou simplesmente a mora. temos a clusula penal moratria, quando o contrato cumprido, mas de forma imperfeita. Na espcie compensatria, o contrato no cumprido, porque no mais interessa ao credor. O credor no mais tem interesse em ter o cumprimento do contrato, ento a hiptese de inadimplncia. Agora, quando o contrato cumprido, porm, imperfeitamente, de forma inexata, atravs do atraso, da mora, ou atravs da entrega do objeto em local diverso do que foi ajustado, teremos a a clausula penal compensatria. Por exemplo, digamos que ficou ajustado que o cavalo seria entregue na fazenda A, que me pertence e acaba sendo entregue na fazenda B e mesmo assim eu aceito. S que o contrato no foi cumprido da forma ajustada: o cavalo foi entregue tempestivamente, porm em local diverso do que foi ajustado. A voc traria, no 409, de alguma clausula especial qual seria esta clausula especial? O local da entrega e se no for observado, haver mora, quanto ao local da entrega. A mora no tempestiva, neste caso. E no art. 409 quando fala ou simplesmente mora, seria ao atraso propriamente dito, atraso culposo. Porque a mora no se refere apenas ao aspecto temporal. Mora quer dizer cumprimento imperfeito da obrigao. Exemplos: o
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pagamento ocorreu fora do prazo ajustado, o pagamento ocorreu em local diverso do ajustado, ainda que tempestivamente. Ento, mora abrange vrias hipteses, mas claro que mais comum a mora no aspecto temporal, pagamento feito fora do prazo que foi ajustado. O art.410 por sua vez trata, exclusivamente, da clausula penal

compensatria. Isto j caiu em prova objetiva, a questo da clausula penal compensatria, porque muito comum cair em prova se ela cumulvel com a prestao principal. E a lei, veemente, probe esta cumulao, sustentando que a aplicao dela se faz em substituio. Ento, a clausula penal compensatria essencialmente substitutiva,i.e., no cabe execuo especifica da obrigao. Ento, ela uma prestao substitutiva: olha, no entregou o cavalo, no quero mais a entrega, no posso exigir a entrega, quero, agora, a clausula penal. uma prestao substitutiva. Art.410: Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor., i.e., no cabe cumulao da clusula penal com a execuo especifica da obrigao. Por qu? Porque esta clusula penal compensatria, portanto ela inacumulvel com a obrigao principal, ou voc vai pleitear a obrigao especfica da obrigao principal, sem a aplicao da clusula penal compensatria, ou voc abre mo da execuo especfica da obrigao principal e faz aplicar apenas a clausula penal compensatria. E isto j caiu em prova, como j disse, da AGU. Agora, vejam s, uma questo interessante na clusula penal, tanto compensatria, quanto moratria, o LIMITE. Qual o limite mximo da clausula penal? Qual seria o limite mximo da clusula penal? A resposta depende. Depende da espcie de clausula penal: se moratria ou compensatria. Comeando pela compensatria, que mais fcil, o limite mximo o valor da obrigao principal. Isto est no art.412 ncc, que literalmente corresponde ao 920 do cdigo antigo. Art.412: O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal., entendam que este 412 s se aplica a cl usula penal compensatria. Ento, no pode a clusula penal apresentar valor excessivo, acima do valor da obrigao principal. Ento, no caso, a obrigao principal obrigao de transporte obrigao de fazer cujo o transporte foi calculado em R$500,00, o frete, no pode a clusula penal compensatria ser superior a R$500,00.
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Se algum fixar que o valor da clusula penal ser de R$600,00, o juiz ao apreciar a matria, ex officio poder reduzi-la para R$500,00, que o valor mximo, que o valor da obrigao principal. Agora, se a clusula penal for moratria, o limite mximo corresponder a regra de 10% - que uma regra com base no art.9 do D22.626/33. Ento, vejam s, o limite mximo ser de 10%. Este D22.626/33 trata do contrato de mtuo, ento, a priori, este limite de 10% s seria aplicado no contrato de emprstimo. Art.9: No vlida a clusula penal superior a importncia de 10% do valor da dvida.. Ento, no vlida a clausula pena que extrapolar 10% do valor da dvida. S que esta lei especial, este Decreto, ele trata o contrato de mtuo. Ento, a rigor, como comenta a doutrina, se o contrato for de mtuo, a clusula penal no poder, quando moratria, extrapolar o limite de 10%. claro que h excees. Agora, ao comentar este D22.626, ARNALDO RIZZARDO, que acho um livro excelente apesar de no estar atualizado ainda, mas um livro muito bom, Arnaldo Rizzardo comenta que por analogia, este limite de 10% aplicvel a qualquer contrato vejam s, o limite de 10% aplicado em qualquer hiptese, no s em qualquer contrato salvo quando a lei expressamente apresentar outro valor. Ento, este limite de 10% vai extrapolar os limites do contrato de mutuo para abranger qualquer hiptese obrigacional, salvo quando a lei dispuser outro valor, como o caso das relaes de consumo, mas a voc trabalha com lei especial. Se a hiptese for de clusula penal em relao de consumo onde haja outorga de crdito, o limite mximo reduzido, para 2%. uma exceo, vejam s a regra 10%, no art.52, nico do CDC: o limite mximo da
clusula penal moratria ser de 2%. Ento, de 10 cai para 2, mas a h requisitos,

primeiramente, tem que estar em tela a relao de consumo, e nessa relao de consumo deve haver outorga de crdito, parcelamento, digamos assim. Outra exceo, que posso citar para vocs, que no mais ter base legal com o novo cdigo civil por enquanto tem base legal no Cdigo civil, at janeiro de 2003 a exceo da taxa
condominial, onde a clausula penal moratria pode atingir o patamar de at 20% do

valor da obrigao principal. a maior clausula penal que temos em vigor. uma exceo, uma norma que foi editada aps o decreto da usura, ento uma exeo. Se a dvida for de taxa condominial, a taxa penal moratria pode alcanar a 20% do valor da obrigao principal. Um valor muito excessivo, 20%, ainda mais porque o
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devedor, em tese, o maior interessado no pagamento desta dvida, porque vai reverter em seu proveito, porque ele um dos condminos. O Novo Cdigo Civil vislumbrando que este valor de 20% excessivo, determina o novo cdigo civil que nesta mesma hiptese, de taxa condominial, a taxa condominial caia de 20% para 2%. J comentei isso em sala de aula, inclusive com vocs, que hoje a maior atividade lucrativa do ramo da advocacia alterar as convenes condominiais. Basta fazer uma e em cima desta fazer algumas modificaes: nmero de apartamentos, partes comuns,... Em cada alterao, vocs podem cobrar de dois a trs mil reais e o condomnio vai ter que pagar. Ento, se voc pegar na rua e faz de um prdio e depois faz a alterao. D para ganhar muito dinheiro encima disso.
Onde est esta alquota de 20%? Est naquela lei dos condomnios de

1964. Acho que Lei 4591/64. E no novo cdigo est no art.1336: So deveres do condmino: I) contribuir para as despesas do condomnio na proporo de suas fraes ideais. Ento, ele tem o dever de contribuir, no isso? Ento, vem l, 1: O condmino que no pagar sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou no sendo previsto, os juros de 1% ao ms e multa de at 2% sobre o dbito. Ento, vejam s, se o condmino no pagar e no cumprir com sua obrigao que de pagar as despesas comuns, vai ser aplicado em relao a ele juros moratrios de 1%, se no convencionados. A, voc pode perguntar j que a clausula penal de 20 caiu para 2 (sic) e agora permite-se a conveno entre as partes de juros moratrios acima de 1%, ento, eu posso colocar juros moratrios de 19%am ou 19% do valor total? No pode, pois seria fraude a lei. Ento, o raciocnio de que os juros moratrios devem ficar presos a taxa de 6% a.a. (ao ano) ou 12% a.a. e a clusula penal continua sendo 2%. O novo cdigo traz uma alternativa do art.1337, que a soluo que vem sendo dada, inclusive a posio do Capanema. Art.1337.
EFEITOS DA DISTINO ENTRE AS DUAS ESPCIES: Dispe o art. 410 do Cdigo

Civil: "Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, est converter-se- em alternativa a benefcio do credor". O dispositivo probe a cumulao de pedidos.

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A alternativa que se abre para o credor : Pleitear a pena compensatria, correspondente fixao antecipada dos eventuais prejuzos; ou Postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o nus de provar o prejuzo; ou, ainda, exigir o cumprimento da prestao. No pode haver cumulao porque, em qualquer desses casos, o credor obtm integral ressarcimento, sem que ocorra o bis in idem. A expresso "a benefcio do credor" significa que a escolha de uma das alternativas compete ao credor e no ao devedor. No pode este dizer que prefere pagar o valor da clusula penal a cumprir a prestao. Quem escolhe a soluo aquele, que pode optar por esta ltima, se o desejar.

Entretanto, quando a clusula penal for moratria, "ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal" (CC, art 411), Como, neste caso, o valor da pena convencional costuma ser reduzido, o credor pode cobr-la, cumulativamente, com a prestao no satisfeita. bastante comum devedores atrasarem o pagamento de determinada prestao e serem posteriormente cobrados pelo credor, que exige o valor da multa contratual (em geral, no montante de 10 ou 20% do valor cobrado), mais o da prestao no paga. Portanto, as funes da clausula penal so as seguintes: em primeiro lugar a clausula penal funciona como alternativa para o credor e muitos advogados no entendem o que este dispositivo quer dizer. Isto significa que diante da mora ou do inadimplemento do devedor o credor pode optar entre exigir o cumprimento da obrigao, naquilo que se chama execuo forada da obrigao ou exigir a clausula penal. E isto que se quer dizer quando o Cdigo afirma que a clausula penal uma alternativa para o credor, ou seja, no adianta o devedor dizer que se h uma clausula penal cobre-me a multa, mas no exija o cumprimento da obrigao. Quem decide isto o credor, ele que decidir se melhor lhe convm forar o devedor a cumprir a obrigao ou pagar a multa. Claro que esta alternativa s ocorrer se for possvel oferecer a prestao. Se a prestao se tornou impossvel s restar ao credor a multa.
Agora, ser a clausula penal tambm alternativa para o devedor?

Claro que no. Alis, o CC diz que ela alternativa para o credor e no para as partes.
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O devedor no pode dizer ao credor que como existe uma multa prevista no contrato ele prefere pagar a multa a cumprir a obrigao. Isto o devedor no pode fazer, at porque se pudesse fazer isto a clausula penal perderia a sua principal finalidade que reforar a obrigao. Neste caso, a clausula penal fragilizaria a obrigao porque permitiria ao devedor pagar a multa e no cumprir a obrigao. Por isso que o CC fala que a clausula penal alternativa para o credor e no para o devedor.
FUNO DA CLUSULA PENAL: A clusula penal tem dupla funo:

1) Atua como meio de coero (intimidao), para compelir o devedor a


cumprir a obrigao e, assim, no ter de pag-la. Trata-se de persuaso psicolgica,

vez que fora o cumprimento da obrigao. Se eu sou credor de duas obrigaes, h dois credores distintos que se vencem no mesmo dia. Na primeira obrigao h clausula penal, j na segunda obrigao no h clausula penal. O devedor no tem como pagar as duas. Certamente escolher h que tem clausula penal. 2) Como prefixao das perdas e danos (ressarcimento) devidos em
razo do inadimplemento do contrato. que a clausula penal pr-fixao das

perdas e danos decorrentes da mora ou do inadimplemento. Com isso evitam as partes que tenham que ir a juzo para apurar estas perdas e danos. Ao invs de apurar estas perdas e danos as partes j estabelecem atravs da clausula penal. Por isso em havendo clausula penal no h como se reclamar perdas e danos porque haveria um bis in idem. A clausula penal j seria a pr-fixao dessas perdas e danos, no h o que se apurar. No se apura o que j est apurado previamente. E por isso que para cobrar a clausula penal o credor no precisa provar o prejuzo seria um contra-senso. Se a clausula penal j a prefixao das perdas e danos porque apurar. Basta que o credor prove o inadimplemento culposo, que independera de qualquer alegao e muito menos prova de prejuzo. A doutrina clssica no admitia nenhuma exceo a essas regras. Todos eram unnimes em alegar que seria impossvel apurar perdas e danos quando o ttulo obrigacional prev a multa. S caberia ao credor inadimplindo reclamar o pagamento da multa ficando dispensado da prova do prejuzo.

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S que os tempos mudaram, e a experincia forense comeou a demonstrar que essas clusulas penais no mais traduziam essas perdas e danos. Na esmagadora maioria das vezes elas no eram suficientes para ressarcir integralmente o credor e o credor ficava frustrado no podendo reclamar a integralidade do seu prejuzo tendo que se conformar com o recebimento da multa cominada. Por isso a jurisprudncia diante dessa situao comeou a admitir que o credor pudesse reclamar a indenizao das perdas e danos ignorando a clausula penal, mas desde que provasse o prejuzo. Se pretendesse a indenizao integral teria que fazer a prova do prejuzo. Mas, isto era jurisprudncia que entendia contraria ao CC. Com a estipulao destas funes, expressam os contratantes a inteno de livrar-se dos incmodos da comprovao dos prejuzos e de sua liquidao. A conveno que a estabeleceu pressupe a existncia de prejuzo decorrente do inadimplemento e prefixa seu valor. Desse modo, basta ao credor provar o inadimplemento, ficando dispensado da prova do prejuzo, para que tenha direito a multa. o que proclama o art. 416 do Cdigo Civil: "Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo". Aduz o pargrafo nico do aludido dispositivo: "Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver feito, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente". O devedor no pode eximir-se de cumprir a clusula penal a pretexto de ser excessiva, pois seu valor foi fixado de comum acordo, em quantia reputada suficiente para reparar eventual prejuzo decorrente de inadimplemento. Da mesma forma, no pode o credor pretender aumentar seu valor, a pretexto de ser insuficiente. Resta -lhe, neste caso, deixar de lado a clusula penal e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante. O ressarcimento do prejuzo ser, ento, integral. A desvantagem que ter de provar o prejuzo alegado. Se optar por cobrar a clusula penal, estar dispensado desse nus. Mas o ressarcimento pode no ser integral, se o quantum fixado no corresponder ao valor dos prejuzos.

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Sustentavam alguns que, neste caso, poderia a diferena ser cobrada, a ttulo de perdas e danos. Entretanto, a razo estava com aqueles que afirmavam no ser possvel, em face da lei, cumular a multa com outras perdas e danos, devendo o credor fazer a opo por uma delas, como veio a constar ex pressamente do citado pargrafo nico do art. 416 do novo Cdigo Civil. Ressalva-se somente a hiptese de ato doloso do devedor, caso em que a indenizao h de cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso. Proclama o art. 408 do mesmo diploma incorrer de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culpo-samente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora, A clusula penal a prefixao das perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas. Assim, se h outros prejuzos decorrentes d e culpa extracontratual, seu ressarcimento pode ser pleiteado, independentemente daquela. O NCC muda por completo essa situao (ver pargrafo nico do artigo 416). Havendo clausula penal no pode o credor demandar por indenizao complementar, mesmo que o seu prejuzo tiver sido muito maior que a clausula penal, salvo se tiver houver no ttulo obrigacional uma ressalva feita pelo credor de que aquela clausula penal apenas o incio da indenizao. Poder agora, o credor reservar o direito de demandar por indenizao complementar provando que a clausula insuficiente para ressarcir integralmente. E a o NCC diz que nesse caso se o credor tiver feito essa ressalva. Se o credor tiver feito esta ressalva de demandar por indenizao complementar ele ficar obrigado a provar o prejuzo complementar, ou seja, a redao do p. nico do 416 rigorosamente a positivao da jurisprudncia. A clausula penal no se confunde com a astreints. A clausula penal estabelecida pelas partes no prprio ttulo obrigacional para a hiptese, a eventualidade do inadimplemento absoluto ou da mora. Tanto que se a obrigao for cumprida nem se falar na clausula penal. Se o inadimplemento no for por culpa do devedor a clausula penal tambm no ser aplicada. J a astreint uma sano econmica fixada pelo juiz, at mesmo de ofcio, nas obrigaes de fazer ou no fazer. E uma sano pecuniria fixada pelo juiz a

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requerimento da parte ou de ofcio.O seu objetivo compelir o ru em uma execuo de obrigao de fazer ou no fazer a cumprir o preceito. Tambm no se confunde a clausula penal com clausula penitencial. A clausula penitencial um minus que se atribui parte para demove-l a exercer um direito legtimo mas que no socialmente til. Como por exemplo, nas arras penitenciais. As arras penitenciais admitem o arrependimento da parte, mas isto no socialmente til. Ento, se estabelece uma arras penitenciais, quem se arrepende perder as arras ou ter que devolver em dobro. Isto uma clausula penitencial, no uma clausula penal porque a parte que se arrepende no esta praticando ato ilcito, ao contrrio, est exercendo um direito a que se reservou, porm isto no til e por isso se estabelece uma clausula penitencial.
VALOR DA CLUSULA PENAL:Simples alegao de que a clusula penal

elevada no autoriza o juiz a reduzi-la. Entretanto, sua reduo pode ocorrer em dois casos: a) quando ultrapassar o limite legal; b) nas hipteses do art. 413 do estatuto civil. O limite legal da clusula penal, mesmo sendo compensatria, o valor da obrigao principal, que no pode ser excedido pelo estipulado naquela (CC, art. 412). Se tal acontecer, o juiz determinar sua reduo, no declarando a ineficcia da clusula, mas somente do excesso. Algumas leis limitam o valor da clusula pen al moratria a dez por cento da dvida ou da prestao em atraso, como o Decreto-lei n. 58/37 e a Lei n. 6.766/79, que regulamentam o compromisso de compra e venda de imveis loteados, e o Decreto n. 22.626/33, que reprime a usura. O Cdigo de Defesa do Consumidor limita a dois por cento do valor da prestao a clusula penal moratria estipulada em contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor (art. 52, 1a). Em qualquer desses casos, e em muitos outros, o juiz reduzir, na ao de cobrana, o valor da pena convencional aos referidos limites. Apesar de a irredutibilidade constituir um dos traos caractersticos da clusula penal, por representar a fixao antecipada das perdas e danos, de comum
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acordo, dispe o art. 413 do Cdigo Civil que "a penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio". Considerou o legislador, assim, justa a reduo do montante da muita, compensatria ou moratria, quando a obrigao tiver sido satisfeita em parte, dando ao devedor que assim procede tratamento diferente do conferido quele que desde o incio nada cumpriu. Ao mesmo tempo imps ao juiz o dever de reprimir abusos, se penalidade convencionada for manifestamente excessiva, desproporcional natureza e finalidade do negcio. A disposio de ordem pblica, podendo a reduo ser determinada de ofcio pelo magistrado. O art.,924 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao citado art. 413 do diploma de 2002, no obrigava o juiz a efetu-la, pois o preceito legal encerrava mera faculdade ("poder"). Em regra, era considerada a boa-f do devedor, bem como eventual vantagem auferida pelo credor com a execuo parcial do contrato. Se o devedor, por exemplo, cumprira durante um ano o contrato de locao, celebrado por dois anos, podia o juiz reduzir o valor da muita pela metade, se verificasse no ter ele agido com o propsito de prejudicar o outro contratante, sendo justificvel o motivo alegado para o inadimplemento parcial. Para alguns, a norma do citado art. 924 era de carter dispositivo e podia, desse modo, ser alterada pela vontade das partes, por estar em jogo apenas o interesse particular. Assim, consideravam vlida a clusula, inserida no contrato, pela qual o valor da pena convencional no poderia ser reduzido em caso de cumprimento parcial de avena. Prevalecia, contudo, o entendimento de que se tratava de disposio cogente, de ordem pblica, no podendo as partes retirar do juiz a faculdade, que lhes era outorgada pela lei, de reduzir o valor da multa, proporcionalmente ao cumprimento parcial do contrato. O art. 413 do novo Cdigo Civil no dispe que a penalidade "poder", mas sim que "deve" ser reduzida pelo magistrado, nas hipteses mencionadas, retirando o carter facultativo da reduo e acentuando a natureza pblica e o carter cogente da norma.

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CLUSULA PENAL

E INSTITUTOS

AFINS: A clusula penal apresenta semelhana

com as perdas e danos, sendo ambas reduzidas a determinada soma em dinheiro, destinada a ressarcir os prejuzos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do devedor. A diferena reside no fato de, na primeira, o valor ser antecipada mente arbitrado pelos prprios contratantes e, na segunda, ser fixado pelo juiz, com base nos prejuzos alegados e seguramente provados. As perdas e danos, por abrangerem o dano emergente e o lucro cessante .(CC, art. 402), possibilitam o completo ressarcimento do prejuzo. O valor da clusula penal, por se tratar de uma estimativa antecipada feita pelos contratantes, pode ficar aqum de seu real montante. No se confundem, igualmente, clusula penal e multa simples (tambm denominada clusula penal pura), Esta constituda de determinada importncia, que deve ser paga em caso de infrao de certos deveres, como a imposta pelo empregador ao empregado, ao infrator das normas de trnsito etc. A multa simples no tem a finalidade de promover o ressarcimento de danos, nem tem relao com inadimplemento contratual, ao contrrio da clusula penal, que constitui prefixao da responsabilidade pela indenizao decorrente da inexecuo culposa da avena. A
MULTA PENITENCIAL

outro instituto que, embora guarde semelhana com a

clusula penal, dela se distingue nitidamente. Esta instituda em benefcio do credor. O art. 410 do Cdigo Civil expressamente refere-se alternativa "a benefcio do credor". este compete, pois, escolher entre cobrar a multa compensatria ou exigir o cumprimento da prestao. O devedor no pode preferir pagar a multa para no cumprir a prestao, se o credor optar por esta ltima soluo. A multa penitencial, ao contrrio, estabelecida em favor do devedor. Caracteriza-se sempre que as partes convencionam que este ter a opo de cumprir a prestao devida ou pagar a multa. Entende-se que. neste caso, pode o devedor, em vez de cumprir a prestao, exonerar se mediante o pagamento de importncia previamente fixada, de comum acordo. A clusula penal apresenta semelhanas com as arras penitenciais: ambas so de natureza acessria e tm por finalidade garantir o adimplemento da obrigao, constituindo seus valores prefixao das perdas e danos. Malgrado, diferenciam-se por diversas razes:

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a) A clusula penal atua corno elemento de coero, para evitar o inadimplemento contratual, mas as arras penitenciais, ao contrrio, por admitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avena. Sabem as partes que a pena reduzida, consistindo somente na perda do sinal dado ou em sua devoluo em dobro, nada mais podendo sei exigido a ttulo de perdas e danos, como prescrevem o art, 420 do Cdigo Civil e a Smula 412 do Supremo Tribunal Federal; b) A primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigao ou de montante manifestamente excessivo, sendo que tal no ocorre com as arras; c) A clusula penal torna-se exigvel somente se ocorrer o inadimplemento do contrato, enquanto as arras so pagas por antecipao; d) Aquela se aperfeioa com a simples estipulao no instrumento, nada mais sendo necessrio para complet-la, nem mesmo a entrega de dinheiro ou de qualquer outro objeto - o que indispensvel para a configurao das arras penitenciais.

8. CLUSULA PENAL E PLURALIDADE DE DEVEDORES :

Quando a obrigao indivisvel e h pluralidade de devedores, basta que um s a infrinja para que a clusula penal se torne exigvel. Do culpado, poder ela ser reclamada por inteiro. Mas dos demais co-devedores s podero ser cobradas as respectivas quotas. Com efeito, assim prescreve o art. 414 do Cdigo Civil: "Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota". Aduz o pargrafo nico que "aos no-culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao da pena". Desse modo, quem

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sofre, a finai, as conseqncias da infrao contratual o prprio culpado, que ter de reembolsar os co-devedores inocentes. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor, ou herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao (CC, art. 415). Infringida a obrigao principal por um nico devedor, ou pelo seu herdeiro, s o culpado responder pela multa, proporcionalmente parte que tiver na obrigao principal, pois a clusula penal, de natureza acessria, segue a condio jurdica da principal. Bom, uma questo interessante a redao do art. 927 do cdigo antigo que foi alterado em 1916. Vejam s: a doutrina ao comentar o 927 afirmava que a hiptese do art.927 seria o nico caso em que o lesado no precisaria comprovar o seu prejuzo para obter as perdas e danos. Ento, com base no 927, a doutrina afirmou isso, que era nica hiptese legal em que o lesado no precisaria arcar com o nus probandi do quantum debeatur do seu prejuzo, para obter aplicao das perdas e danos. Em outras palavras, a nica hiptese legal onde as perdas e dan os e seu montante j est presumido. No precisa ser comprovado. Seria o nico caso de Presuno de
Perdas e danos. Por qu? Porque a clausula penal compensatria ela reputada pela

doutrina como pr fixao das perdas e danos. Logo, se ela representa a pr fixao das perdas e danos, quando compensatria s se aplica a clausula penal compensatria a sua incidncia imediata, desde que provada a inadimplncia. Ento, provada a inadimplncia contratual, j incide a clausula penal compensatria, que seria a pr fixao das perdas e danos. Logo, um caso em que o lesado no precisa provar o seu prejuzo,para ser ressarcido em perdas e danos. Esta uma observao doutrinria, que pode persistir, mesmo no novo cdigo, porque o caput do art.416 traz a mesma redao. Vejam s, art. 416 NCC. No caso, isso se aplica a Clausula penal compensatria. Na moratria, alm da sua incidncia, voc vai pleitear, tambm, o cumprimento da obrigao principal, pois a moratria acumulvel. Alm da obrigao principal, paga a multa de 2%, 10% ou at 20%. Na compensatria no, ela alternativa, ou voc pleiteia a execuo especifica ou pleiteia as perdas e danos, que seria a clausula penal. Ento, seria um caso que no precisaria provar o prejuzo para ser indenizado em perdas e danos, porque ns j sabamos que perdas e danos no se presume, devem ser comprovadas pelo lesado,
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porque nenhuma condenao pode ser objeto de presuno. Ento, o lesado tem que entrar com a prova do seu prejuzo.
Mas e se a relao for de consumo ou a responsabilidade for objetiva?

O mesmo raciocnio. Voc tem que provar prejuzo. O que voc no tem que provar culpa elemento volitivo, subjetivo mas o dano voc tem que provar. O dano tem que ser provado. Quando, por exemplo, a pessoa responde de forma objetiva, apenas o elemento subjetivo que a culpa no precisa ser comprovada. Existe uma posio excelente na Fazenda, que quando o autor na inicial alega culpa do agente publico, dizendo que ele dirigiu com excesso velocidade. A, existe uma posio, que acho ser do CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, que afirma se o autor da inicial argiu a culpa do agente publico, no caso, a relao que objetiva torna-se subjetiva. Ento, numa inicial, NUNCA trabalhe com a culpa do agente publico. Afirmem que no h necessidade de provar culpa. O dano est comprovado R$10.000,00 o nexo causal est comprovado. A culpa voc nem questiona se ele avanou o sinal, se ele dirigiu com excesso velocidade. No h necessidade de proferir cognio sobre isso. Compete, no caso, a Fazenda Pblica provar o contrario. Provar, que no caso, ele no avanou o sinal. Celso Antonio afirma que se voc trabalhar com elemento subjetivo a responsabilidade que era objetiva, transforma-se em subjetiva. At quem me contou isso foi o PEDRO RAPOSO, que Celso Antonio, realmente, tem essa posio. A novidade o nico do art.416. O caput idntico, no cabe, quer dizer, uma presuno de prejuzo. Agora, nico: Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clausula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.. Ento, aqui, neste nico foi reconhecida a posio do CAIO MRIO, que foi o maior defensor de que a clausula penal, no representaria, nem sempre, a totalidade do prejuzo,i.e., havia uma discusso doutrinria de que se o valor da clausula penal compensatria poderia ser acumulado com perdas e danos. CAIO MRIO dizia que a regra de que a clausula penal compensatria j representa a pr fixao das perdas e danos. Porm, se o lesado provar que seu prejuzo foi maior que o da clausula penal, poder pleitear indenizao suplementar. Agora, a posio dele, por incrvel que parea, era minoritrio. E acabou sendo adotado no novo cdigo.
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A regra de que a clausula penal v afastar as perdas e danos, porque j seria as perdas e danos, porm se o prejuzo exceder ao valor da clausula penal, se tiver isso sido ajustado no contrato, poder o lesado pleitear indenizao suplementar. A posio que prevalecia era que clusula penal era incompatvel com perdas e danos, porque ela s j representaria o montante das perdas e danos. O Novo Cdigo j fala que no, a regra essa, apesar de ter, afirma-se, de ser o patamar mnimo das perdas e danos, sem o prejuzo de pleitear pelo prejuzo excessivo, se isso se demonstrar. Mas vejam s, neste caso, no que tange ao prejuzo excessivo, no que tange a indenizao suplementar, j no h mais presuno da sua incidncia. A presuno de que a clusula penal vai ter aplicao independentemente de prejuzo, pois ela j a pr fixao das perdas e danos. Se o prejuzo for maior que a clusula penal, a partir deste momento no h mais presuo do prejuzo, teria que o lesado provar efetivamente que seu dano superou ao valor da clusula penal. O 927, nico no trazia, no tinha esse comentrio se a clusula penal teria ou no cumulao com perdas e danos. A regra que no tem, salvo se provar que o prejuzo excedeu o valor da clusula penal.
ARRAS (ou sinal): Sobre esse assunto existem muitos mitos, mas o

primeiro deles entender que as arras somente podem ser representadas por dinheiro. No nenhuma fundamentao para essa afirmativo, bens mveis disponveis podem ser dados com sinal em determinado contrato, nunca um bem imaterial ou um bem imvel, no entanto na realidade do dia-a-dia bem mais fcil que seja feito em dinheiro, pois se for bem diverso aquele que o recebe dever guardar o bem e zelar pelo seu estado at o pagamento. Outro mito entender que as arras dever ter limite. No h qualquer limitao legal para estipulao do sinal, mas a explicao para isso a praxe de mercado e para fixao em torno de uma quantia razovel para garantir a execuo do contrato. As arras, assinado o contrato, se incluem no preo. H duas espcies de arras: a) confirmatrias e b) penitenciais. ARRAS CONFIRMATRIAS No permitem o arrependimento, logo, as partes tero que celebrar o contrato prometido e caso haja o arrependimento, este

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considerado ato ilcito e, sendo em dinheiro, convertem-se em princpio de pagamento. ARRAS PENITENCIAIS So aquelas que admitem o arrependimento, que no ir configurar um ilcito civil, j que um direito reservado s partes. No silncio do contrato sobre qual o tipo de arras, a presuno de que so confirmatrias, tendo em vista o princpio da boa-f objetiva de dar continuidade ao contrato e em segundo lugar pelo principio da efetividade do direito. O estabelecimento de arras no obrigatrio, na realidade uma opo das partes, que tem a funo de fortalecer o vnculo contratual seguinte.
CONSEQUENCIAS DO ARREPENDIMENTO NOS DOIS TIPOS DE ARRAS:

A) NAS ARRAS CONFIRMATRIAS se houver arrependimento, este ilcito civil (assuno de uma obrigao de no fazer). Se quem se arrependeu foi quem as recebeu, dever devolv-las com juros e correo de mora, podendo responder por perdas e danos (ex. deixar de comprar outro imvel dependente de prova). Se o arrependimento de quem pagou as arras, ele as perde, se incorporando ao patrimnio de quem as recebeu, sendo as perdas e danos pr fixadas pela perda das prprias arras. B) NAS ARRAS PENITENCIAIS se houver o arrependimento, este no ilcito civil, pois nesse tipo de arras pode haver arrependimento. Contudo, ainda que autorizado, o arrependimento no socialmente tolerado, em razo da boa-f; logo, no pode ser estimulado, devendo ser estipulado um minus caso ocorra, ou seja, uma penitncia,. Se quem as recebeu que se arrepende devolve as arras mais o equivalente (no perdas e danos pois se o prejuzo for maior no poder pleitear a mais). Se quem deu as arras foi quem se arrependeu, h o perdimento das arras, mas como penitncia (mecanismo de coero indireta, inclusive, para no repetir a conduta). O Novo cdigo fala corretamente em equivalente, pois a terminologia anterior era imprpria, pois entendia as arras como sendo em dinheiro.
CONCEITO
E

NATUREZA JURDICA:Sinal ou arras quantia ou coisa entregue

por um dos contraentes ao outro, como confirmao do acordo de vontades e princpio de pagamento. instituto muito antigo, conhecido dos romanos, que costumavam
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entregar simbolicamente um anel, para demonstrar a concluso do contrato. Tem cabimento apenas nos contratos bilaterais translativos do domnio, dos quais constitui pacto acessrio. No existe por si: depende do contrato principal. As arras, alm da natureza acessria, tm tambm carter real, pois se aperfeioam com a ent rega do dinheiro ou de coisa fungvel, por um dos contraentes ao outro. No CC/16 a disciplina das arras estava no livro dos contratos, isto no era adequado porque as arras no constituem um pr-contrato e muito menos um contrato. As arras constituem um mecanismo de reforo de celebrar um contrato ou de cumprir integralmente este contrato. As arras tambm recebem o nome de sinal. E uma palavra que sempre deve estar no plural. Ao contrrio do que os leigos imaginam as arras no so necessariamente representadas por dinheiro, embora em 99% dos casos assim se proceda. Mas, qualquer bem, de qualquer valor pode ser dado a ttulo de arras. Alis, no primitivo direito romano as arras eram representadas por um anel. A parte para demonstrar a sua real inteno de celebrar um contrato entregava a outra um anel que lhe era devolvido no momento da celebrao do contrato. Depois, e que se passou a se utilizar o dinheiro, vez que sendo dinheiro evita-se a devoluo a quem as deu quando celebrado o contrato. Sendo dinheiro, normalmente essas arras se convertem em pagamento. Por outro lado, se no dinheiro, a coisa dada a ttulo de arras tem que ser devolvida a quem as deu e isto obriga a parte a conservar a coisa, correndo o risco de ter que responder pela perda ou deteriorizao da coisa se isto depender de culpa sua. Ento, representar a arras em dinheiro tem uma grande utilidade prtica. Tambm, ao contrrio do que ocorre com a clausula penal no h qualquer limite econmico para sua utilizao. Tem pessoas que erroneamente afirmam que as arras no podem ultrapassar 10, 20 ou 30%, porm esta afirmao errada. No existe limitao para as arras, podem corresponder a 5%, 10% ou 60% do contrato. Claro que no pratica dar arras de valor muito alto, por isso que o mercado se orienta no sentido de fixar essas arras em torno de 10% a 20% do valor do contrato. Se as arras corresponderem a 90% do valor do contrato, embora no seja proibido, seria melhor celebrar o contrato.
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ESPCIES:Temos duas espcies de arras:  Confirmatrias e  Penitenciais.

Sua principal funo confirmar o contrato, que se torna obrigatrio aps a sua entrega. Prova o acordo de vontades, no mais sendo lcito a qualquer dos contratantes rescindi-lo unilateralmente. Quem o fizer responder por perdas e danos, nos termos dos arts. 418 e 419 do Cdigo Civil.

Preceitua o primeiro dispositivo citado (art. 418 do NCC): "Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado". A parte inocente pode conformar-se apenas com ficar com o sinal dado pelo outro, ou com o equivalente, ou pode, ainda, "pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima". Pode, tambm, "exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao" (art. 419). No havendo nenhuma estipulao em contrrio, as arras consideram-se confirmatrias. Portanto, as
ARRAS CONFIRMATRIAS

elas vedam o arrependimento. Impedem

o arrependimento tornando obrigatria a celebrao do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma obrigao negativa, a obrigao de no se arrepender. Por isso que quando as arras so confirmatrias e representadas em dinheiro elas automaticamente se convertem em princpio de pagamento, o contrato se torna obrigatrio. Podem, contudo, as partes convencionar o direito de arrependimento. Neste caso, as arras denominam-se
PENITENCIAIS ,

porque atuam como pena convencional,

como sano parte que se valer dessa faculdade. Prescreve, com efeito, o art, 420 do Cdigo Civil: "Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem

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as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar". Portanto, as
ARRAS PENI TENCIAIS

ao contrrio admitem o arrependimento, as

partes se reservam o direito de no celebrar o contrato prometido. A regra geral, e que as arras sejam confirmatrias, o que significa dizer que no se estabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumir que elas so confirmatrias. Isto se coaduna mais com o princpio da boa-f, ou seja, quem promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa. O arrependimento das promessas feito e sempre eticamente censurado. Para que as arras sejam penitenciais preciso referncia expressa, e preciso que se diga claramente que as partes podero se arrepender. Acordado o arrependimento, o contrato torna-se resolvel, respondendo, porm, o que se arrepender pelas perdas e danos prefixados medicamente pela lei: perda do sinal dado ou sua restituio em dobro. A duplicao para que o inadimplente devolva o que recebeu e perca outro tanto. No se exige prova de prejuzo real. Por outro lado, no se admite a cobrana de outra verba, a ttulo de perdas e danos, ainda que a parte inocente tenha sofrido prejuzo superior ao valor do sinal. Proclama a Smula 412 do STF: "No compromisso de compra e venda com clusula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu, ou a sua restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior, a ttulo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo". O sinal constitui, pois, predeterminao das perdas e danos em favor do contratante inocente. A jurisprudncia estabeleceu algumas hipteses em que a devoluo do sinal deve ser pura e simples, e no em dobro:
 havendo acordo nesse sentido;  havendo culpa de ambos os contratantes (inadimplncia de ambos ou

arrependimento recproco); e
 se o cumprimento do contrato no se efetiva em razo do fortuito ou

outro motivo estranho vontade dos contratantes.

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O NCC trata das conseqncias do inadimplemento da promessa de maneira muito mais tcnica. O CC/16 se contentava a mencionar que em se tratando das arras confirmatrias se limitava a dizer que se o arrependimento fosse de quem as deu, perd-la-ia em favor de quem as recebeu como pr-fixao de perdas e danos, mas nada mencionava sobre se o arrependimento fosse de quem as recebeu. Entendia -se ento que quem recebia as arras confirmatrias e depois se arrependeu estaria praticando um ato ilcito, e como qualquer ato ilcito responderia por perdas e danos que deveria ser apurada caso a caso. Por isso o Cdigo era silente. J nas arras penitenciais se estabelecia que se o arrependimento fosse de quem as deu a penitencia a que se submeteria era perder as arras em favor de quem as recebeu, e a j comeava uma perplexidade vez que em ambas as hipteses a conseqncia econmica era a mesma. Tanto nas arras confirmatrias como nas penitenciais se o arrependimento fosse de quem as deu a conseqncia econmica era a mesma, perd-la-ia em favor de quem a recebeu. S que a natureza jurdica era diferente, se as arras fosse confirmatria quem as deu perd-la-ia como pr-fixao de perdas e danos, ao passo que se fosse penitencial perderia como clausula penitencial. J se o arrependimento fosse de quem recebeu as arras penitenciais, a penitencia seria devolver em dobro. A nica penitencia que se podia exigir de quem recebeu as arras penitenciais e se arrependeu era devolver em dobro, sendo irrelevante que o prejuzo de quem as recebeu tivesse sido maior do que isto. No haveria ato ilcito no arrependimento.
Por que o legislador foi mais rigoroso com quem recebe as arras, estabelecendo uma penitencia maior? A penitencia rigorosamente igual. Tem que

devolver em dobro, vez que se tivesse que devolver o mesmo valor no teria pena nenhuma, apenas estaria devolvendo o dinheiro da outra parte. Agora, o NCC diz expressamente a conseqncia de quem recebe arras confirmatrias e se arrepende. Ele ter que devolv-la, mais o equivalente e perdas e danos se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu. Ele ter que devolver com juros, atualizao monetria e se isto for insuficiente para ressarcir integralmente quem as deu responder pelas perdas e danos. Agora, h referencia expressa sobre as perdas e danos. Quem deu o NCC manteve o mesmo sistema, ou

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seja, quem deu as arras confirmatrias e se arrependeu perd-la- em favor de quem a recebeu. Nas arras penitenciais manteve o sistema mais com uma diferena muito boa. O Cdigo anterior falava em devolver em dobro s que este em dobro a rigor suscitava problema se as arras no fossem em dinheiro. Quando se falava em dobro levava ao leitor a imaginar que as arras sejam sempre em dinheiro, pois imaginem se eu der de arras um anel de brilhantes, teria que devolver ento dois anis? O NCC pensando nisto e com um rigor tcnico fala em equivalente (ver artigo 418). Evitou-se a palavra em dobro para a hiptese das arras que no sejam em dinheiro, claro que se for em dinheiro ser a devoluo em dobro. Agora, o CC diz expressamente que sendo arras penitencias no se fala em perdas e danos, s cabe as perdas das arras ou a devoluo mais o equivalente. Fica bem claro, para distinguir das arras confirmatrias que em sendo penitenciais no h que se falar em perdas e danos, ainda que este arrependimento tenha causado brutais prejuzos a outra parte. A nica conseqncia ser a perda das arra s se o arrependimento foi a de quem as deu ou a devoluo mais o equivalente se o arrependimento de quem as recebeu. Nas arras confirmatrias o NCC diz que quem as recebeu ter que devolver com juros atualizao monetria e se isto no for suficiente para ressarcir quem as deu, mais as perdas e danos. Finalmente a ltima e grande novidade do NCC quanto a fora coercitiva das arras. H um dispositivo no NCC que diz que poder a parte exigir o cumprimento da promessa (p. final do artigo 419). Isto s nas arras confirmatrias, vez que nas arras penitenciais a parte pode se arrepender. Com isto as arras confirmatrias se aproximam de um pr-contrato, de um contrato preliminar. Se ela confirmatria e veda o arrependimento, e sendo em dinheiro j constitui inicio de pagamento muito mais lgico estabelecer que a parte inocente que ficou prejudicada pelo arrependimento indevido da outra parte, preferir a execuo compulsria da promessa. Ento, pelo novo cdigo, as arras sero sempre perdidas, a diferena reside se cabe complementao ou no das perdas e danos. Nas arras confirmatrias elas so acumulveis com perdas e danos. Isto est no art.419 se as arras forem
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confirmatrias elas podem se cumular com perdas e danos, ou seja, o valor das arras perdido seria o patamar mnimo das perdas e danos. Por outro lado, se as arras forem penitenciais, elas no se acumulam com perdas e danos. Ento, ela j representaria uma pr-fixao das perdas e danos. Ento, esta a inovao do cdigo, o cdigo enfrenta a questo se as arras se acumulam ou no com as perdas e danos. A resposta depende: se elas forem penitenciais as arras no podem se cumular; se confirmatrias, elas podem se acumular. Respectivamente, arras confirmatrias, 419 e arras penitenciais 420. S tem um detalhe, o LEONI, no seu livro novo, vol.II no a coleo antiga dele no, a nova, capa preta e amarela o LEONI, no vol.II, para prova do MP, ele sustenta que h uma terceira espcie de arras, que so as Arras Assecuratrias. Confesso a vocs que eu desconhecia esta posio. Ento, ele cria uma terceira espcie de arras, que so as arras assecuratrias. Data vnia, as arras assecuratrias j seriam as arras confirmatrias. Quando ele fala que h trs tipos de arras: confirmatrias, assecuratrias, e penitenciais. Confesso que nunca havia visto isto em doutrina. O objetivo somente vincular as partes em contrato. Ento, por exemplo, voc recebe as arras na reserva do lote, uma arras meramente assecuratria. Particularmente, eu no entendi esta posio dele de arras assecuratria, ele apenas fala que h trs espcies, confirmatrias , penitenciais, e assecuratrias, para assegurar a celebrao de um contrato, s que isso j a finalidade as arras confirmatrias, assegurar o contrato, de vincular as partes a esse contrato. No, no existe diferena entre arras e clusula penal. Vou chegar l, vou fazer o quadro comparativo, j, j. Espera um minutinho, ta! assim, elas so semelhantes a clusula penal, mas h trs distines. J vou chegar l.

Bom, ento, seria esta a posio do LEONI, dizendo que h trs tipos de arras.
FUNES : Trplice a funo das arras. Alm de confirmar o contrato,

tornando-o obrigatrio, e de servir de prefixao das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento, como visto, as arras atuam, tambm, como comeo de pagamento. o que preceitua o art. 417 do Cdigo Civil: "Se, por
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ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal". O sinal, constitu princpio de pagamento quando a coisa entregue parte ou parcela do objeto do contrato, ou seja, do mesmo gnero do restante a ser entregue. Assim, por exemplo, se o devedor de dez bicicletas entrega duas ao credor, como sinal, este constitui princpio de pagamento. Mas, se a dvida em dinheiro e o devedor entrega duas bicicletas a ttulo de sinal, estas constituem apenas uma garantia e devem ser resumidas quando o contrato for cumprido, isto , quando o preo total for pago.
DIFERENA
ENTRE

ARRAS

CLUSULA PENAL: So institutos semelhantes. No

caso, a comparao que vou fazer so das arras penitenciais com a clusula penal. Porque as arras confirmatrias elas no se confundem com a clusula penal porque o objetivo das arras confirmatrias s o de reforar o adimplemento da obrigao, j a clausula penal punir quem no cumpriu a obrigao. Ento, no h como confundir arras confirmatrias com clausula penal. A confuso pode ocorrer nas arras penitenciais, mas h vrias distines:

1 Dis tino - QUANTO

NATUREZA:Isso pacifico o que vou comentar com

vocs. Afirma-se que as arras penitenciais apresentam natureza real. O que seria natureza real? Seria um direito real? No, no tem nada a ver com direito real. Quando voc fala natureza real, que as arras existem fisicamente. Por exemplo, eu posso dar esse gravador como arras no contrato de compra e venda, porque arras no se refere apenas a espcie, a quantia, arras podem ser prestadas mediante qualquer bem mvel. Eu posso dar meu carro velho como arras. Ento, as arras tem existncia fsica, existncia material, por isso tem existncia real, fsica. J a clusula penal, a sua natureza de garantia pessoal, i.e., elas no tem existncia real, no algo fsico. uma clusula punitiva do contrato, ento uma garantia de direito pessoal. Por outras palavras, as arras existem fisicamente, a clusula penal no tem existncia fsica.

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2 Dis tino - QUANTO

REDUO EX OFFICIO: que as arras penitenciais

no podem ser reduzidas ex officio. Ento, no pode haver reduo das arras. J a clusula penal, no s pode, como deve ser reduzida ex officio, quando estiver incompatvel com o limite mximo, vimos agora pouco, 10% ou 20%, se for condomnio, que vai cair para 2%. Ento, se voc tiver que celebrar um contrato com arras penitencias, quando voc empresta R$10.000,00 a ttulo de arras penitenciais. O bem vale R$50.000,00. Ento, as arras que voc emprestou equivale a 20% do valor deste bem. Voc no cumpre o contrato, ento voc vai perder os R$10.000,00, que equivalem a 20% do valor do bem. Agora, voc celebra um contrato de R$50.000,00 e coloca um clusula penal, se o contrato no for cumprido, i.e., se for cumprido com atraso, a clusula penal no pode ser de 20% - tinha que ser no mximo de 10%, salvo 2% quando a hiptese for a relao de consumo. Ento, se a hiptese for de aplicao das arras sua perda o juiz no pode reduzir o patamar delas, porque derivam do ajuste entre as partes. Se a hiptese for de aplicao da clusula penal, se ela se demonstrar excessiva, o juiz deve reduzir, ex officio, no s pode, como deve reduzir ex officio, reduzir a sua incidncia. Eu nunca vi algum, ex officio, reduzir clusula penal. Em relao de consumo, banco sempre cobra 10%, invariavelmente, nos contratos, quando 2%.
3 Dis tino - QUANTO
A

FUNO : A funo das arras penitenciais de

permitir o arrependimento culposo, i.e., possibilitar a desistncia mediante perda do valor das arras. Eu posso desistir, mas vou perder as arras. Ento, o objetivo das arras penitenciais o de permitir o arrependimento culposo, no caso, que irei pagar as arras. J a funo da clusula penal de evitar o arrependimento, de evitar a desistncia. Quem no vier cumprir o contrato, vai sofrer a condenao da clusula penal. A sua funo evitar o no cumprimento do contrato; o das arras penitenciais de possibilitar o no cumprimento do contrato, porm mediante perda das arras. Ento, a funo bem diferente. O efeito prtico idntico, voc vai perder uma quantia, s que a funo diferente. Se eu celebro um contrato com arras penitenciais, eu j sei olha, eu posso desistir a qualquer momento do contrato, mas sei que vou perder a quantia x.; na clusula penal eu sei que tenho que cumprir o contrato, se no serei condenado na quantia x. Ento, a funo diferente, mas em ambas, tanto se faz se forem arras penitenciais ou clusula penal, se eu no cumprir
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o contrato, eu vou perder aquela quantia. Ento, na prtica, a funo acaba sendo a mesma, mas a funo jurdica diferente: uma para permitir o arrependimento arras penitenciais e a outra para evitar o arrependimento clusula penal. Ento a clusula penal pune quem no cumprir o contrato; as arras penitenciais possibilitam o no cumprimento do contrato mediante sua perda, no tendo aquele carter punitivo, apesar do vocbulo ser arras penitenciais. No tem tanto carter punitivo como tem a clusula penal.
4 Dis tino a seguinte: As arras penitenciais fazem parte do pagamento,

i.e, se o contrato for cumprido corretamente, as arras so imputadas como parte do pagamento. Ento, voc s vai pagar o resto, o remanescente, apenas. J a clusula penal no integra o pagamento, uma conseqncia do no pagamento.Ento, so essas as quatro distines, s que em ambas teremos a perda de um valor pecunirio, em razo do contrato no ter sido cumprido. Ento, em suma, quando eu celebro um contrato com clusula penal eu nada pago previamente. Agora, eu sei se eu no vier a cumprir o contrato vou sofrer a perda patrimonial. Se eu celebro o contrato com arras, eu j realizo previamente parte do pagamento, de forma que se eu no cumprir o contrato, no haver incidncia de clusula penal, mas eu irei perder as arras prestadas. Isso, a parte do devedor. Pode colocar isso. A clusula penal pode haver tanto desistncia de ... olha s, quem presta as arras sempre o devedor. J a clusula penal, como ela eventual, ela pode recair tanto sobre o devedor, como sobre o credor. Agora, quem empresta as arras sempre o devedor eu estou l pagando, tenho que emprestar as arras. Agora, pode ser que quem desista sej a o credor, a ele vai perder as arras vai ter que devolver o que j foi pago e pagar, novamente, o que eu teria pago a ele. Ento, essa 5
DISTINO

no muito tcnica, porque ... inegvel que a

clusula penal possa recair tanto sobre o devedor, quanto sobre o credor, agora, quem que perde as arras? Tanto faz, tambm, pode ser credor ou devedor. quem empresta as arras o devedor, agora quem vai perder as arras? Tanto credor, como devedor. Se o devedor que prestou as arras vier a desistir do contrato, ele vai perder as arras, agora, ele prestou as arras. Agora, se for o credor quem desistir do contrato, ele vai
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DIREITO CIVIL TEORIA GERAL DAS OBRIGAES PROF. SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA JULHO 2010

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devolver as arras j prestadas pelo devedor, e vai devolver, quer dize r, vai prestar a quantia equivalente as arras, quer dizer, ele vai devolver em dobro as arras, porque j recebeu. Ento, ele tem que devolver o que receber e prestar as arras, para indenizar o devedor. Ento, de certa forma, a clusula penal recai tanto sobre credor e devedor, agora, as arras, quem perde, depende: quem presta as arras o devedor, enquanto que quem perde as arras pode ser tanto o devedor, quanto o credor, que devolve as arras em dobro. Ento, esta quinta distino nem sempre ser real.
E as arras, ela se acumula com perdas e danos? Era uma controvrsia

que existia no cdigo antigo, que hoje est afastada. No cdigo antigo tinha uma corrente que aceitava acumulao com perdas e danos e outra corrente que negava a acumulao com perdas e danos. O novo cdigo, tecnicamente, enfrentou essa controvrsia, pacificando-a da seguinte forma: se forem penitenciais, so inacumulveis art.420 do ncc ento, sendo penitenciais so inacumulveis com perdas e danos. Agora, se elas forem confirmatrias, pode haver cumulao com perdas e danos, caso a parte lesada prove que o prejuzo superou o valor das arras confirmatrias, como diz o prprio art.419, as arras confirmatrias vale como patamar mnimo das perdas e danos, nada impedindo que voc pleiteia mais se voc provar que seu prejuzo extrapolou este valor mnimo, das arras confirmatrias. Ficaria o lembrete para as assecuratrias, posio doutrinria que j comentei com vocs, que no tem amparo legal, posio doutrinria do LEONI.

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