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O PENSAMENTO DE HANS KELSEN SOBRE O DUALISMO CAUSALIDADE E IMPUTAO Uma explorao sobre a lei de causalidade e a cincia

O PENSAMENTO DE HANS KELSEN SOBRE O DUALISMO CAUSALIDADE E IMPUTAO UMA EXPLORAO SOBRE A LEI DE CAUSALIDADE E A CINCIA MODERNA
Revista dos Tribunais | vol. 928 | p. 219 | Fev / 2013DTR\2013\434 Henrique Garbellini Carnio Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP. Bolsista do Centro de Aperfeioamento de Pessoal em Nvel Superior. Advogado. rea do Direito: Fundamentos do Direito Resumo: O presente artigo tem como escopo abordar a interessante investigao kelseneana, muito pouco explorada na doutrina brasileira, sobre a relao existente entre os princpios da retribuio, causalidade e imputao. De forma mais objetiva, a preocupao do texto est centrada no dualismo entre causalidade e imputao que na investigao kelseneana revela como a noo de seu princpio da imputao est ligada ao conceito de retribuio e, ainda, como o princpio da causalidade uma concepo moderna que dever ser criticada em sua perspectiva tradicional de anlise cientfica. Palavras-chave: Hans Kelsen - Princpio da causalidade - Princpio da imputao - Princpio da retribuio. Abstract: The presente article has as scope the interesting investigation of Hans Kelsen, very little explored in the Brazilian doctrine, regarding the relationship between the principles of retribution, caus ality and imputation. Through a direct manner, the concern of the text is centered on the dichotomy between causality and imputation in which the Kelsen's research shows how the notion of its principle of imputation is linked to the conception of retribution, and also, how the principle of causality is a modern conception that should be criticized on its traditional perspective of scientific analysis. Keywords: Hans Kelsen - Principle of causality - Principle of imputation - Principle of retribution. Sumrio: 1.A LEI DA CAUSALIDADE E A CINCIA MODERNA - 2.O PRINCPIO DA IMPUTAO: ENTRE CAUSALIDADE E IMPUTAO - 3.REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. A LEI DA CAUSALIDADE E A CINCIA MODERNA O desenvolvimento do princpio da causalidade, absolutamente vlido para o pensamento dos atomistas, correu o risco de se perder durante o perodo da Idade Mdia com o triunfo do cristianismo em razo da concepo teolgica de mundo que reinou durante esse perodo. Com as nuances da nova cincia natural difundida por autores como Bacon, Galileu e Kepler,1 no entanto, o princpio da causalidade foi revivido de tal forma que permaneceu como sendo o nico esquema de interpretao da natureza at recentemente, sendo questionado atualmente por algumas vertentes da fsica moderna. O ponto de partida da constatao de uma crise no princpio da causalidade na poca moderna identificada por Kelsen se inicia em Hume. Suas objees se dirigiam, sobretudo, contra a ideia ainda dominante em seu tempo de que existia uma conexo objetiva entre causa e efeito, uma conexo inerente s prprias coisas, um lao ntimo no sentido de que a causa produz de alguma forma o efeito, ou seja, a causa produz algo que traz como consequncia o efeito. A proposta de Hume era transferir a conexo entre causa e efeito da esfera do objetivo para a esfera do subjetivo, fazendo assim da existncia de um problema ontolgico um problema epistemolgico.2 Na verdade, Hume prope uma separao do problema da causalidade em componentes ontolgicos e epistemolgicos partindo da ideia de que na natureza no h causalidade no sentido de uma conexo necessria, mas apenas uma sucesso regular dos fatos. A ideia de uma lei geral da causalidade conforme a qual causas similares produzem necessariamente efeitos similares era meramente um hbito de pensamento que partindo da observao constante de sucesses regulares
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acabou se tornando uma imutvel convico.3 A proposta de Hume trouxe uma revelao importante, mas um pouco exagerada. O costume, por si s, no leva a mente a crer que dessa sucesso no esteja excluda toda exceo. Da a razo pela qual Kelsen afirma que a teoria daquele filsofo influenciada pela ideia do direito consuetudinrio de sua poca, ressaltando ainda que nem sequer o costume estabelece regra sem excees. Com isso se est a afirmar que a constatao de Hume muito eficiente, porm, demonstra-se desligada do sentido originrio do princpio da causalidade. Ela se apresenta mais como uma ideologia da causalidade de seu tempo do que como prprio sentido da razo pela qual este desenvolvimento no se baseia apenas no costume e no hbito. A ligao to forte que o exerccio da vontade da autoridade transcendental era o vnculo objetivo que unia causa e efeito. E, mesmo quando a lei da causalidade se separa do princpio da retribuio, a desmistificao dessa crena dificilmente cumprida porque sempre se manteve metamorfoseada na causa metafsica.4 Ao transformar a causalidade de uma conexo objetivamente necessria entre causa e efeito, imanente a natureza, em um princpio subjetivo do pensamento humano Hume - e tambm Kant simplesmente libertaram a lei da causalidade de um elemento que ela herdou como sucessora do princpio da retribuio. Isso denota um desenvolvimento do pensamento humano pronto tambm a ser superado. Kelsen passa, ento, a se apoiar em sua anlise nos desenvolvimentos da fsica moderna, demonstrando que existem outros elementos do conceito de causalidade que so controvertidos, como o de que todo efeito deve ser igual sua causa, usado nos estudos sobe conservao de energia de Robert Mayer. O princpio de conservao de energia, mediante o qual o desaparecimento de certa quantidade de energia de um tipo se d pela ocorrncia de certa quantidade de energia de outro tipo, tem um sentido completamente diferente do que possui o princpio de que a causa deve ser igual ao efeito. Na realidade, o elemento da teoria da causalidade se originou da doutrina de retribuio, que se funda sobre a tendncia substancializadora do pensamento primitivo, que torna todas as qualidades, condies e foras em substncias qualitativamente determinveis a serem ponderadas de maneira proporcional. O sentido, porm, problemtico dessa proporo sublinha o fato de que as medidas dos elementos no possuem carter objetivo, seno representam meramente uma valorao subjetiva. Kelsen parece querer esclarecer esse entendimento a partir da sua comparao com o direito penal. Se no direito penal se abandona a ideologia da retribuio - e com ela a ideia de que delito e castigo so substncias -, e se se aceita no lugar da retribuio a preveno como castigo, perde-se ento o sentido equivalente de delito e pena. Nessas condies a pena no teria o papel repressor, mas o de prevenir delitos futuros. Nem o delito, nem a pena so quantidades objetivamente mensuradas. Para a teoria da preveno a equivalncia do delito e da pena tem uma significao totalmente diferente do que possui a teoria da retribuio, da mesma forma que o princpio da equivalncia das energias difere totalmente do princpio da igualdade de causa e efeito na velha teoria da causalidade.5 O progresso do princpio jurdico da preveno est muito mais ligado com o progresso do princpio da fsica energtica, que constitui uma superao do princpio da retribuio. Kelsen apresenta, ainda, uma extenso do carter problemtico da afirmao de que a causa deve seguir o efeito e vice-versa. Isso derruba a ideia de que uma causa tem somente um efeito e de que um efeito tem somente uma causa. Nesse sentido o princpio da causalidade segundo a concepo popular denota um carter bipartido. Essa maneira de atribuir um carter bipartido para o princpio da causalidade se d pelo hbito de se interpretar a natureza segundo o princpio da retribuio, juridicamente representado pelo princpio um delito, uma pena, que gera a impossibilidade do bis in idem. Na verdade, cada causa tem um nmero infinito de efeitos, do mesmo modo que cada efeito tem um infinito nmero de causas.6 Outra maneira condicionada de se considerar o princpio da causalidade em extenso maneira
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como se considera o princpio da retribuio diz respeito ao aspecto cronolgico. A lei de causalidade foi originariamente considerada sob o mesmo aspecto do princpio da retribuio estando suas partes enlaadas numa irreversvel sucesso cronolgica. Kelsen afirma que nessa forma de princpio assimtrico da lei de causalidade foi concebida como forma fundamental da lei da natureza.7 A questo que a sucesso cronolgica dos fenmenos no , consequentemente, um elemento essencial de uma lei natural. Na realidade a cincia moderna conhece muitas relaes nas quais no aparece a diferena temporal entre os elementos relacionados, pois existem conexes funcionais entre fenmenos simultneos. Desse modo, pode-se afirmar tranquilamente que h leis da natureza que no correspondem ao esquema original da causalidade.8 Com essa concepo moderna da lei da natureza como conceito de dependncia funcional houve a emancipao da noo mais velha da causalidade como concatenao de dois acontecimentos existentes simultaneamente. Tal modificao no significado da lei de causalidade implica tambm sua emancipao do essencialmente assimtrico princpio da retribuio. Nesse desenvolvimento da interpretao do princpio da causalidade, o maior confronto foi dado pela mecnica quntica, que aps a identificao do princpio da indeterminao de Heisenberg, torna um tanto desnecessrio o princpio da causalidade ou, no mnimo, esvai-lhe o contedo de certeza. Com ela ocorre uma modificao dos conceitos de causalidade no sentido de uma transio de certeza absoluta a mera probabilidade. Esta a ideia de Reichenbach que interpreta la crisis en la fsica moderna no como un proceso que implica el reemplazo de la causalidad por leyes estadsticas, sino, ms correctamente, como uma modificacin del concepto de causalidad.9 Por fim, a ltima anlise de Kelsen sob a concepo das leis da natureza, como esclarecedoras do futuro parte da relao com as normas jurdicas e a refutao de que as mesmas, como organizadoras da sociedade, so esclarecedoras do futuro como as leis da natureza. Enquanto normas, as regras de direito expressam atividades motoafetivas, mais do que simplesmente cognoscitivas. Elas no so juzos sobre acontecimentos futuros. No so, sequer, juzos sobre a realidade. So normas que indicam o que deve suceder no podendo ser verdadeiras ou falsas. A viso de normas como juzos futuros parte de um reconhecimento de divindade normativa, o que no possvel entre os humanos. Tenemos propensin a ignorar la diferencia entre la regla jurdica y la ley de la naturaleza porque sta fu originariamente uma regla de derecho expresante de la voluntad de Dios.10 Conforme gradativamente demonstrado, no processo histrico do princpio da causalidade, ao menos at Hume, a ideia de causalidade foi considerada meramente como uma norma, como uma expresso da vontade divina, pois alm de Deus ser a autoridade moral absoluta determinante das normas da vida social tambm o criador do universo. O grande ponto em que toca Hume a revelao de renunciar busca da necessidade de nexo causal na vontade de Deus e com essa ideia abandonar, inclusive, toda a noo prvia da causalidade. Ela deixa de ser uma expresso da vontade divina, uma norma. A sua inviolabilidade enquanto no sendo um juzo sobre a realidade que no pode ser contraditado modificada pelo sentido da prpria realidade. Nesse nvel o conhecimento humano no admite mais como esquema de interpretao uma lei inviolvel, razo que leva Kelsen a afirmar uma revoluo no sentido interpretativo da lei de causalidade que vem acompanhado da superao da noo de causalidade como uma necessidade absoluta por uma simples probabilidade estatstica, conforme previu a mecnica quntica. Isso porque se superou justamente o elemento mais importante da lei da causalidade que estava gravado na sua herana do princpio da retribuio: a necessidade com a qual a deusa da justia, da retribuio, castigava aos malfeitores e mantinha o curso prescrito pela natureza. Com a separao da lei da causalidade do princpio da retribuio ocorre o divrcio das noes de natureza e sociedade. A natureza fazia parte da sociedade segundo a interpretao que se dava pelo princpio da retribuio, e que se estendeu at uma lei universal que se impe de maneira especial na teologia crist. A natureza era a sociedade perfeitamente obediente.11 A ideia crist da impossibilidade de violao dos mandatos de Deus mantm a teologia crist
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somente com relao natureza, e no com respeito sociedade. Assim que a teologia se v forada a admitir um limite onipotncia de Deus, e para explicar a existncia do mal cria o livre arbtrio, ou seja, somente o homem em sociedade tem livre arbtrio, o que no existe na natureza.12 Surge dessa concepo teolgica do mundo nitidamente um dualismo entre natureza e sociedade, um dualismo que Kelsen chama de intrassistemtico porque um dualismo de direito natural, no sentido de uma ordem jurdica natural, e sociedade. Isto : um dualismo de direito natural e de direito positivo. Ele gera a clssica definio de direito natural como uma ordem jurdica natural vinculada a ideia de que a natureza uma criao de Deus e de que suas leis so a expresso da vontade de Deus.13 Esse dualismo de natureza e sociedade se estende, mas no se finda na especulao cientfica. Na anlise crtica de Kelsen da natureza da norma, esse dualismo tambm se torna problemtico. Com a pretenso do dever ser completamente diferente da de ser, ou seja, da pretenso da norma ser uma lei da sociedade diferente da lei da causalidade surge uma interpretao considerada por certos autores como ideolgica. Portanto o dualismo sociedade e natureza substitudo pelo dualismo realidade e ideologia. Kelsen nota que para a sociedade moderna o fato aparece como parte da realidade determinado pelas mesmas leis que um fato natural. No existe diferena social entre leis da natureza e leis sociais, mesmo porque a lei natural deixa de ter o carter de necessidade absoluta e passa a ter o carter de probabilidade estatstica, diferente da especulao religiosa em que a natureza era uma parte da sociedade regida pelo princpio da retribuio.14 Com a completa emancipao da causalidade do princpio da retribuio, especificamente com relao noo moderna de lei, h um retorno, agora no mais como mera interpretao animista, pois em parte ela foi substituda pelo prprio conceito de cincia. A sociedade passa, ento, a ser considerada como uma parte da natureza. 2. O PRINCPIO DA IMPUTAO: ENTRE CAUSALIDADE E IMPUTAO A investigao kelseniana sobre a cincia jurdica15 se pauta por um esquema rgido de explorao do direito. Considerando o direito como norma, ou seja, como sistema de normas, e limitando a cincia jurdica ao conhecimento e descrio dessas normas jurdicas e s relaes por estas constitudas, delimita-se o direito em face da natureza e a cincia jurdica, como cincia normativa, em face de todas as outras cincias que visam o conhecimento, informado pela lei da causalidade, de processos reais.16 Para Kelsen, somente por essa via se alcana um critrio seguro de distino unvoca de sociedade e natureza e de cincia social e natural. Primeiramente, Kelsen analisa a natureza como uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que esto ligados uns com os outros como causa e efeito, exemplificado com o clssico exemplo do aquecimento do ferro e sua consequente dilatao. Se h uma cincia social que diferente da cincia natural, ela deve descrever seu objeto diferentemente do princpio de causalidade, ou melhor, no apenas a partir dele. A sociedade enquanto ordem normativa da conduta humana no pode ser totalmente negada tambm como elemento da natureza. Nessa afirmao da sociedade enquanto ordem normativa se tem claro que na abordagem em que Kelsen se refere conduta humana, verifica-se uma conexo dos atos de conduta humana entre si e com outros fatos. Desse modo, nota-se que Kelsen anuncia uma relao no apenas formada de acordo com o princpio da causalidade, mas tambm com um outro princpio que totalmente diferente do princpio da causalidade. Apenas com a compreenso e aplicao de tal princpio, a partir da prova de que est presente no pensamento humano e aplicado por cincias que tm por objeto a conduta dos homens entre si enquanto determinada por normas, que se poder fundamentar a diferena da sociedade como uma ordem diferente da natureza. Somente com ele tambm se pode distinguir as cincias naturais das cincias que o aplicam na descrio de seu objeto, o que inclusive as determina como essencialmente diferentes. A proposta de Kelsen, com efeito, que somente quando a sociedade passa a ser entendida como
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uma ordem normativa da conduta dos homens entre si que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza. Do mesmo modo tambm, s ento que a cincia social pode ser contraposta cincia natural. Somente quando o direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si, pode ele como fenmeno social ser distinguido da natureza e, assim, a cincia jurdica, enquanto cincia social, ser separada da cincia da natureza.17 O princpio ordenador da ordem normativa da conduta dos homens entre si, diferente do princpio da causalidade, designado por Kelsen como imputao (Zurechnung). Na anlise do seu pensamento jurdico, com relao s proposies jurdicas, no direito aplicado efetivamente o princpio da imputao, que embora anlogo ao da causalidade se distingue dele de maneira essencial. A analogia entre o princpio da imputao e o princpio da causalidade reside na circunstncia de que o primeiro tem nas proposies jurdicas uma funo completamente anloga do princpio da causalidade nas leis naturais. Da mesma maneira que uma lei natural, uma proposio jurdica liga entre si dois elementos. Assim pode-se dizer que a diferena que existe de que a ligao que se exprime na proposio jurdica totalmente diferente da lei natural expressa pelo princpio da causalidade. Enquanto uma lei natural se expressa na frmula se A , B , a proposio jurdica se expressa na frmula se A , B deve ser, mesmo quando B no seja. A circunstncia que delimita essa separao faz surgir a ideia da fico jurdica. Para Kelsen, a ligao da proposio jurdica vem de sua produo por uma norma estabelecida pela autoridade jurdica, por uma vontade, enquanto que a ligao de causa e efeito apresentada pela lei natural totalmente independente de qualquer interveno nesse sentido.18 A expresso dever ser (Sollen) utilizada como elemento de ligao designa o sentido do princpio da imputao como uma ligao de pressuposto e consequncia. O dever ser jurdico, isto , a cpula que na proposio jurdica liga pressuposto e consequncia, abrange as trs significaes: a de um ser-prescrito, a de um ser-competente (ser-autorizado) e a de um ser (positivamente) permitido das consequncias. Quer isto dizer: com o dever ser (Sollen) que a proposio jurdica afirma so designadas as trs funes normativas. Este dever ser apenas exprime o especfico sentido com que entre si so ligados ambos os fatos atravs de uma norma jurdica, ou seja, numa norma jurdica. A cincia jurdica no pode exprimir esta conexo produzida atravs na norma jurdica, especialmente a conexo do ilcito com consequncia do ilcito, seno pela cpula dever ser (). Em especial, a cincia jurdica no pode afirmar que, de conformidade com uma determinada cincia jurdica, desde que se verifique um ilcito sem verificar efetivamente uma consequncia do ilcito (). Em nada altera a questo o fato de as normas de uma ordem jurdica a descrever pela cincia do Direito valerem, ou seja, o fato de a conduta por elas fixada somente ser devida (obrigatria), num sentido objetivo, quando tal conduta efetivamente corresponda, numa certa medida, ordem jurdica. Esta eficcia da ordem jurdica - como sempre tem de ser acentuado - apenas o pressuposto da vigncia e no a prpria vigncia.19 O fato de uma proposio jurdica descrever algo no quer dizer que esse algo seja da ordem do ser. Particularmente a proposio no um imperativo. Ela um juzo que na explorao kelseniana de matriz kantiana recebe o sentido de uma afirmao sobre um objeto dado ao conhecimento, ela uma descrio objetiva, ou seja, uma descrio alheia a valores (wert-frei) metajurdicos e sem qualquer sentido emocional, que no se torna prescrio. Ela apresenta, tal qual a lei natural, a ligao de dois fatos, uma ligao funcional, que nesse sentido, segundo a analogia com a lei natural, tambm pode ser designada por lei jurdica, e tal como a lei natural apresenta um carter geral, pois descreve as normas gerais da ordem jurdica e as relaes por ela constitudas. A noo de imputao a que Kelsen se refere a mesma que se opera com o sentido jurdico de imputabilidade, a de que imputvel aquele que pode ser punido por sua conduta, aquele que pode ser responsabilizado por ela. Inimputvel, de modo contrrio, aquele que por ser menor ou doente mental no pode ser punido pela mesma conduta, no pode ser por ela responsabilizado.20 A imputao que se apresenta no conceito de imputabilidade no a ligao de uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz, mas a ligao de uma determinada conduta, de um
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ilcito, com uma consequncia imputada ao ilcito, mas no cincia jurdica no busca uma jurdicas que descrevem estes princpio da imputao.

do ilcito. Por isso Kelsen afirma que a consequncia do ilcito produzida pelo ilcito, como sua causa. Por certo, portanto, que a explicao causal dos fenmenos jurdicos, e em suas proposies fenmenos ela no aplica o princpio da causalidade, mas sim o

Essa reflexo sobre o princpio da imputao retoma a reflexo mencionada sobre o princpio da retribuio nas sociedades primitivas. Como pormenorizadamente relatado, o homem primitivo interpreta os fatos que apreende atravs dos seus sentidos segundo os mesmos princpios que determinam as relaes com os seus semelhantes, conforme normas sociais, pois fato que na conscincia dos homens que vivem em sociedade, existe a representao de normas que regulam a conduta e vinculam os indivduos e que, por assim ser, apresentam as normas e sanes mais antigas da humanidade. Para Kelsen, as normas mais antigas da humanidade provavelmente so aquelas que visam a limitar os impulsos sexuais e agressivos. O incesto e o homicdio so, absolutamente, os crimes mais antigos, como so a perda da paz (Fried-loslegung) e a vingana de sangue as mais antigas sanes socialmente organizadas, as quais possuem em sua base originria a regra da retribuio.21 Para o homem primitivo, aquilo que a cincia moderna denomina como natureza uma parte de sua sociedade como ordem normativa, cujos elementos esto ligados entre si segundo o princpio fundamental da imputao. O princpio da imputao no seu significado original conexiona um com o outro dois atos de conduta humana e as normas de uma ordem social no tm apenas de se referir conduta humana, pois podem referir-se tambm a outros fatos. A imputao que se realiza com fundamento no princpio da retribuio e representa a responsabilidade moral e jurdica um caso particular. O mais importante da imputao, no sentido lato da palavra, a ligao da conduta humana com o pressuposto sob o qual essa conduta prescrita numa norma. Desse modo, toda retribuio imputao, mas nem toda imputao retribuio.22 Com esse desenvolvimento que pari passu vem se desdobrando ao longo do trabalho, retoma-se e se refora a grande probabilidade de que a lei da causalidade tenha surgido da norma de retribuio, agora de maneira mais evidente, como resultado de uma transformao do princpio da imputao, em virtude do qual, na norma de retribuio, a conduta no reta ligada pena e a conduta reta ligada ao prmio. Segundo Kelsen esse processo de transformao se inicia na filosofia natural dos gregos. Por fim, cabe ento, explicitar algumas diferenas entre o princpio da causalidade e o princpio da imputao.23 Ao passo que ambos se apresentam como juzos hipotticos nos quais um determinado pressuposto ligado com uma determinada consequncia, revela-se sua primeira diferena justamente no sentido da ligao de cada um. O princpio da causalidade afirma que, quando A , B ou ser, j o princpio da imputao afirma que quando A , B deve ser. Outra diferena profundamente importante consiste em que toda a causa concreta pressupe como efeito uma outra causa, e todo efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito, de tal forma que a cadeia de causa e efeito interminvel nos dois sentidos. J no princpio da imputao a situao se d de maneira diferente: o pressuposto a que imputada a consequncia, seja numa lei moral, seja numa lei jurdica, no necessariamente uma consequncia que tenha de ser atribuda a outro pressuposto, e a consequncia tambm no tem necessariamente de ser outro pressuposto a que se deva atribuir nova consequncia. A terceira diferena a de que h um ponto terminal na imputao diferentemente do que ocorre na srie causal. Esse ponto terminal da imputao inconcilivel com a ideia de causalidade. 2.1 Entre a necessidade da natureza e a liberdade da sociedade Acompanhada a trajetria que aqui se props, resta, por fim, encerrar a anlise kelseneana com uma questo que delimitada justamente na afirmao de que h um ponto terminal da imputao, mas que no h um ponto terminal da causalidade.
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Essa oposio sobre um ponto terminal entre causalidade e imputao se baseia entre a necessidade, que prevalece na natureza, e a liberdade, que dentro da sociedade existe e essencial nas relaes normativas dos homens. Afirmar que um homem como parte da natureza no livre significa dizer que sua conduta considerada como fato natural por fora de uma lei da natureza causada por outros fatos, ou seja, tem que ser vista como efeito desses fatos e, portanto, determinada por eles.24 Isso algo completamente diferente de dizer que um homem livre moral ou juridicamente. A questo se estreita justamente sobre a base estrutural da imputao, pois quando um homem responsabilizado por sua conduta moral ou imoral, jurdica ou antijurdica, so respectivamente imputados um prmio, um castigo ou uma consequncia qualquer do ilcito, e essa imputao encontra o seu ponto terminal na conduta do homem interpretada como ato meritrio, como pecado ou como ilcito. Evidente, portanto, que o problema da responsabilidade moral ou jurdica est essencialmente ligado com a retribuio, e nesse sentido a retribuio imputao da recompensa ao mrito, da penitncia ao pecado, da pena ao ilcito. Na conduta do indivduo a imputao representa a sua responsabilidade moral ou jurdica e encontra seu ponto final. No entanto essa conduta que constitui o ponto terminal da imputao - que, de acordo com uma ordem moral ou jurdica, apenas representa a responsabilidade segundo essa ordem existente -, de acordo com a causalidade da ordem da natureza no , nem como causa, nem como efeito, um ponto terminal, mas apenas um elo numa srie sem fim.25 O verdadeiro significado da ideia de que o homem, enquanto sujeito de uma ordem moral ou jurdica livre, significa que ele o ponto terminal de uma imputao apenas possvel com base nessa ordem normativa em que ele est inserido. A verdade, porm, que o pressuposto de que apenas a liberdade do homem, ou seja, o fato de ele no estar submetido lei da causalidade, que torna possvel a responsabilidade ou imputao est em aberta contradio com os fatos da vida social. A instituio de uma ordem normativa reguladora da conduta dos indivduos - com base na qual somente pode ter lugar a imputao - pressupe exatamente que a vontade dos indivduos cuja conduta se regula seja causalmente determinvel e, portanto, no seja livre (). S atravs do fato de a ordem normativa se inserir, como contedo das representaes dos indivduos cuja conduta ele regula, no processo causal, no fluxo de causas e efeitos, que esta ordem preenche a sua funo social. E tambm s com base numa tal ordem normativa, que pressupe a sua causalidade relativamente vontade do indivduo que lhe est submetido, que a imputao pode ter lugar (). Por vezes no se nega que a vontade do homem seja efetivamente determinada pela via causal, como todo acontecer, mas afirma-se que, para tornar possvel a imputao tico-jurdica, se deve considerar o homem como se sua vontade fosse livre, a sua no determinao causal, como uma fico necessria (). A imputao no pressupe nem o fato nem a fico da liberdade como uma indeterminao causal, nem o erro subjetivo dos homens que se creem livres.26 Kelsen muito cauteloso no trato e na percepo da potencialidade jurdica de organizao social do princpio da imputao, esquivando-se de grande parte dos possveis equvocos que sua estrutura enquanto formao - afirmao de que quando A , B deve ser - pode acarretar. Na verdade, a causalidade no exclui a imputao, e a determinabilidade causal da vontade que torna possvel a imputao, e no o inverso. Para Kelsen no se imputa algo ao homem porque ele livre, mas sim, o contrrio, o homem livre porque se lhe imputa algo. Nesse sentido imputao e liberdade possuem de fato uma conexo. Assim sendo, no existe nenhuma contradio entre a ordem da natureza, de um lado, e a ordem moral e jurdica, de outro. O resultado disso a clssica distino kelseniana de que a primeira uma ordem de ser e as outras so ordens de dever ser, apenas podendo haver contradio lgica entre um ser e um ser e um dever ser e um dever ser, mas jamais de ser com dever ser ou de dever ser com ser.27 O que decisivo nessa relao e diferenciao de causalidade e imputao que a imputao, em contraposio causalidade, chega a um fim da conduta humana que, segundo uma lei moral, religiosa ou jurdica, a condio de consequncia determinada por aquela lei, como condio da recompensa, da penitncia, da punio.28
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Para Kelsen, esse o verdadeiro significado da afirmao de que o homem livre, a liberdade geralmente compreendida como iseno do princpio de causalidade, e a causalidade (ou foi originariamente) interpretada como necessidade absoluta.29 Isso cria o sentido usual de se supor que apenas sua liberdade enquanto iseno do princpio da causalidade torna possvel a imputao, porm, o que se d acertadamente o oposto. Os seres humanos so livres porque se imputa a eles recompensa, penitncia ou punio como consequncia s suas condutas; isso no porque a conduta humana no seja determinada por leis causais, mas pelo fato inegvel que ele determinada por leis causais. O homem livre porque sua conduta o ponto final da imputao e ela pode ser o ponto final da imputao mesmo se tal conduta for determinada por leis causais.30 Na esteira da anlise do posicionamento de Max Planck, Kelsen aprofunda a relao que se insere entre a sua conceituao normativa do direito e a liberdade. Kelsen apresenta que a questo da liberdade de arbtrio parece ser sustentada pela moderna fsica, especialmente pelos resultados da mecnica quntica, na qual seriamente criticada a suposio de uma lei universal da causalidade. Mesmo antes da descoberta desse novo campo da fsica j se podia argumentar sobre a inexistncia de uma causalidade estrita da realidade, pois pela insuficincia de nossos sentidos e pela inevitvel inexatido de nossas observaes deles resultantes, no existe nenhum evento na realidade que possa ser previsto com certeza absoluta. De qualquer maneira, opondo-se a essa ideia, o princpio da causalidade estrita pode ser sustentado, sendo relacionado no somente com a realidade tal como dada imediatamente aos sentidos, mas com o retrato ideal do mundo construdo pela cincia da fsica. A fsica diz Planck coloca um novo mundo no lugar do que nos dado pelos sentidos ou pelos instrumentos de medio usados para auxiliar os sentidos. Esse outro mundo a chamada representao do mundo fsico. Ele uma mera estrutura intelectual. At certo ponto, arbitrrio. uma espcie de modelo ou idealizao criada para evitar a inexatido inerente a todas as medies e para facilitar a definio exata. Enquanto a previso de qualquer evento no mundo dos sentidos est sempre sujeita a certa inexatido, todos os eventos da representao do mundo fsico acontecem em conformidade com certas leis definidas que podem ser formuladas e, portanto, so causalmente determinadas. Contudo, existe na mecnica quntica um fenmeno que parece escapar a essa interpretao. a chamada relao de incerteza, originalmente formulada por Heisenberg. Essa relao afirma, entre outras coisas, que a medio da velocidade de um eltron tanto mais inexata quanto mais exata a medio de sua suposio no espao, e vice-versa. A razo disso que s podemos determinar a posio de um eltron em movimento se pudermos v-lo e para v-lo, devemos ilumin-lo, isto , devemos permitir que a luz incida sobre ele. Os raios que incidem sobre ele chocam-se com o eltron, e assim, alteram sua velocidade de uma maneira que impossvel calcular (). Isso significa que o objeto da observao modificado pelo prprio ato da observao, por mais exata que possa ser essa observao. Ela constitui uma interferncia causal no processo observado e, assim, torna impossvel o discernimento do nexo causal do fenmeno observado. Muito fsicos, entre eles Heisenberg e Bohr, concluem a partir dessa impossibilidade que o comportamento do eltron individual pode ser previsto apenas com certo grau de probabilidade estatstica, que, consequentemente, no pode ser interpretado como sujeito lei da causalidade, que essa lei no se aplica nesse caso, que no h causalidade estrita na realidade da natureza, que as chamadas leis da natureza so meramente leis de probabilidades sujeitas excees.31 Essa constatao criou duas interpretaes entre os fsicos e filsofos. A primeira de que com o princpio da incerteza a natureza no , como supunha a fsica clssica, governada por leis, sendo assim organizada e compreendida. A segunda, refutando a primeira, bem representada na afirmao de Planck, que entende que o abandono da lei da causalidade se estrutura numa confuso entre o mundo dos sentidos e o da representao fsica. Por fim, abalizando sua cautelosa anlise, Kelsen expe a sustentao do princpio da causalidade estrita interpretando-o como um postulado epistemolgico. Nessa interpretao, esse postulado apresenta-se como uma norma dirigida cognio humana que exige a procura de uma ligao entre os fenmenos observveis no mundo dos sentidos. Desse modo, ele determina a concepo desses fatos como causa e efeito e, assim, obtm uma explicao da realidade.32 Tal como a norma jurdica, o princpio da causalidade no verdadeiro nem falso. Na interpretao epistemolgica importa apenas se ele til ou no.

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O PENSAMENTO DE HANS KELSEN SOBRE O DUALISMO CAUSALIDADE E IMPUTAO Uma explorao sobre a lei de causalidade e a cincia

Enquanto concebido como norma epistemolgica, no relacionado com o mundo dos sentidos, mas com a representao ideal do mundo da cincia da fsica, sua validade estrita inquestionvel. Por outro lado, se concebido como implcito nas leis pelas quais a cincia natural, na sua presente condio, descreve o mundo dos sentidos, essas leis da natureza podem ser consideradas leis estatsticas de probabilidade. Passam, portanto, a permitir excees.33 A assero de que o arbtrio livre no se refere esfera da realidade natural, mas esfera de validade de normas jurdicas. A liberdade de arbtrio est ligada responsabilidade jurdica, isto , imputao, tanto que no existe algo como responsabilidade na realidade natural. Ela constituda por uma ordem normativa, tanto na moral quanto no direito. Para Kelsen, no possvel extrair de uma observao da mecnica quntica qualquer concluso quanto liberdade de arbtrio, pois esse conceito no tem o sentido negativo de que a vontade humana no determinada causalmente, mas o sentido positivo de que a vontade humana e a conduta humana causada por essa vontade so o ponto final de uma imputao normativa.34 A proposta reconciliatria de Kelsen caminha nesse sentido. Para reconciliar a ideia de liberdade, dominante na sociedade como ordem normativa, com a lei da natureza como ordem causal, no necessrio se apoiar numa ideia metafsico-religiosa sustentada na base do indeterminismo. Isso possvel no campo da cincia racional, se, ao mesmo tempo em que se aceite o princpio da imputao como um princpio diferente do da causalidade, considere-o anlogo a este. Um realiza nas cincias sociais o que o outro realiza nas cincias naturais. Kelsen, assim, acredita estar dando soluo ao antigo problema de uma antinomia alegadamente insolvel entre a necessidade natural e a liberdade social.35 Essa diviso, que parece ser uma contradio entre duas filosofias, acaba sendo um paralelismo de dois modos diferentes de cognio. Sendo um plenamente compatvel com o outro, eles se apresentam num dualismo. O dualismo de causalidade e imputao. 3. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS KELSEN, Hans. Aufstze zur Ideologiekritik mit einer Enleitung herausgegeben von Ernest Topitsch. Berlin: Luchterland, 1964. ______. General theory of law and state. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard Universty Press, 1949. ______. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Trad. Lus Carlos Borges. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. ______. Sociedade y naturaleza: una investigacin sociolgica. Trad. Jaime Perriaux. Buenos Aires: De Palma, 1945. ______. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. ______. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

1 KELSEN, Hans. Sociedade y naturaleza: una investigacin sociolgica. Trad. Jaime Perriaux. Buenos Aires: De Palma, 1945. p. 385. 2 Idem, p. 384. 3 Nesse sentido Kelsen faz uma importante aluso a Kant: Partiendo de este punto, y continuando en la direccin indicada por Hume, lleg Kant a su propria doctrina. Afirm que la mera observacin de la realidad no podia establecer la necesidad de uma conexin entre dos hechos, como causa e efecto; consecuentemente, senl el concepto de causalidad en uma nocin innata, uma categora a
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priori, uma forma inevitable y necesaria de la cognicin mediante la cual coordinamos mentalmente el material emprico de la percepcin sensria. Idem, ibidem. 4 Idem, p. 386. 5 Idem, p. 389. 6 Idem, p. 391. 7 Idem, ibidem. 8 Idem, p. 392. 9 Sobre esse ponto h ainda uma severa crtica por alguns pensadores que negam que os resultados da mecnica quntica so uma concepo dbil da lei na natureza como mera probabilidade. Este argumento repousa inclusive na afirmao de que a prpria mecnica quntica pressupe o princpio estrito da lei da causalidade com postulado epistemolgico. Kelsen estende esse pensamento do uso da lei da causalidade para predizer eventos futuros com um clculo de probabilidade. Com base no Essai philosophique sur les probabilits de Laplace, ele evidencia a ideia de uma inteligncia absoluta: todo lo que se capta del futuro por medio del conocimiento es, en el fondo, meramente el pasado. Si se percibe la esencia de la ley da causalidad en el hecho de que determina el futuro, aun si fuera slo para uma inteligncia laplaceana, entonces se confirma, tal vez inconscientemente, el origen normativo de la ley de causalidad. Idem, p. 398. 10 Idem, p. 399. 11 Idem, p. 408. 12 Idem, ibidem. 13 Idem, ibidem. 14 Idem, p. 410. 15 Na segunda edio de sua obra mais afamada, Reine Rechtslehere, entre ns traduzida como Teoria Pura do Direito, Kelsen no terceiro captulo se dedica ao sentido do estudo do direito enquanto cincia jurdica e retorna noo a que anteriormente se referiu sobre a retribuio e a causalidade, implementadas agora, pelo conceito jurdico da imputao. Surgem nessa produo kelseniana elementos importantssimos para a compreenso do tema. Nela so apresentadas as consideraes sobre o sentido da cincia jurdica, as teorias esttica e dinmica e os conceitos de norma e proposio jurdica, para, aps se retornar ao campo de distino de uma cincia causal e de uma cincia normativa. Na afirmao que o objeto da cincia jurdica o direito, de maneira menos evidente est a de que normas jurdicas so o objeto do direito e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou consequncia, isto , na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. Conforme o desenvolvimento desse sentido da cincia jurdica enquanto reguladora da conduta humana, Kelsen apresenta duas teorias: uma esttica, em que o direito entendido com um sistema de normas em vigor, e uma dinmica, que tem por objeto o processo jurdico em que o direito produzido e aplicado, o direito em seu movimento. De acordo com a maneira estrita com que Kelsen explora o objeto da cincia jurdica surgem dois importantes conceitos: o de norma jurdica e o de proposio jurdica. As proposies jurdicas so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que de conformidade com o sentido da ordem jurdica, nacional ou internacional, dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequncias pelo mesmo ordenamento determinadas. So exemplos de proposies jurdicas: se algum comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena, se algum no paga uma dvida, deve ser procedida a execuo forada. J as normas jurdicas no so juzos, elas so mandamentos, imperativos, comandos, permisses ou atribuies de poder ou competncia, so prescries. 16 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 84.
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17 Idem, p. 86. 18 Kelsen a partir da distino mencionada faz uma crtica pontual ao jusnaturalismo: Esta distino desaparece nos quadros de uma mundividncia metafsico-religiosa. Com efeito, por fora dessa mundividncia, a ligao de causa e efeito produzida pela vontade do divino Criador. Portanto, tambm as leis naturais descrevem normas nas quais se exprime a vontade divina, normas que prescrevem natureza um determinado comportamento. E, por isso, uma teoria metafsica do direito cr poder encontrar na natureza um direito natural. Idem, p. 87. 19 Idem, p. 87-88. 20 Sobre esse ponto referente responsabilidade e a possibilidade de sua imputabilidade relevante a anlise de Kelsen na obra Teoria geral do direito e do Estado quando se refere ao termo Unzurechnungsfhig que em alemo tem o sentido de inimputvel: no sanction can be directed against him because He does not fulfill certain personal requirements, conditions for a sanction () The English term irresponsible is equivalent to the German unzurechnungsfhig, wich literally menos incapable of being a subject to whom something can be imputed. KELSEN, Hans. General theory of law and state. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard Universty Press, 1949. p. 90. 21 KELSEN, Hans. Teoria pura cit., p. 92. 22 Idem, p. 111. 23 Nesse sentido, importante tambm a anlise dos captulos 6 e 7 da obra Teoria geral das normas de Kelsen, escrita mais para o final de sua produo e vida, referentes a Lei Natural e Social e a relao e diferenciao entre causalidade e imputao. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 29-33. 24 KELSEN, Hans. Teoria pura cit., p. 102. 25 Idem, p. 104. 26 Idem, p. 105-107. 27 Esse dualismo de matriz kantiana a que se reporta Kelsen recebe algumas crticas no sentido de que dever ser, cuja expresso a norma, s vezes considerada sem sentido ou to somente uma iluso ideolgica. Nesse sentido, tambm cf. KELSEN, Hans. Aufstze zur Ideologiekritik mit einer Enleitung herausgegeben von Ernest Topitsch. Berlin: Luchterland, 1964. 28 KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Trad. Lus Carlos Borges. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 333. 29 Idem, ibidem. 30 No artigo de Kelsen a que nos referimos publicado originalmente na Ethics denominado causalidade e imputao, ele exclusivamente relaciona a questo do livre arbtrio e da causalidade a partir da tentativa mais importante de harmonizar a lei universal da causalidade com a liberdade de arbtrio feita por Max Planck. Ele pressupe a validade de uma lei universal da causalidade, segundo a qual existe uma ligao causal fixa em todos os eventos da natureza e do mundo espiritual, e considera como critrio decisivo do fato de um evento poder ser previsto com certeza por um observador que possui o conhecimento necessrio das circunstncias anteriores ao evento e que no interfere nesse evento. Ele admite que seria tolice falar de uma causalidade universal se existissem excees a ela, se, em outras palavras, os eventos da vida consciente ou subconsciente da alma, os sentimentos, as sanes, os pensamentos e tambm a vontade no estivessem sujeitas lei de causalidade (). No obstante, ele insiste na liberdade de arbtrio porque pensa que tal liberdade uma condio essencial da responsabilidade moral do homem; e por essa razo, afirma que no h contradio entre a suposio de uma lei universal de causalidade e a ideia de um livre-arbtrio; que possvel sustentar a segunda sem renunciar suposio de uma lei universal estrita de causalidade (). Ele afirma que a lei de causalidade, por um lado, e a liberdade de
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arbtrio, por outro, referem-se a questes totalmente diferentes. A lei da causalidade a resposta da cincia questo da estrutura da realidade. A questo quanto a ser ou no livre a vontade unicamente uma questo de conscincia individual; pode ser respondida apenas pelo ego. A noo da liberdade do arbtrio humano pode significar apenas que o indivduo sente-se livre, e s ele pode saber se assim se sente. () se Planck no demonstrasse nada ale do fato evidente de que no h contradio entre a lei de causalidade e o sentimento de ser livre de um homem, no contribuiria com nada justamente para o problema que est no centro do grande antagonismo entre determinismo e indeterminismo: o problema de poder ou no a vontade humana ser concebida - e no sentida - como causalmente determinada. Na verdade, essa questo que Planck tenta responder afirmativamente () Planck afirma que a questo de se a vontade ou no causalmente determinada tem de ser respondida negativamente do ponto vista subjetivo da conscincia individual, porque o homem nunca pode prever seu comportamento futuro (). O homem como observador de si mesmo no pode prever sua conduta futura porque o ato de observao interfere no objeto observado. Mas desse fato no decorre que o objeto da observao seja causalmente determinado. A situao similar descrita pelo chamado princpio de incerteza da fsica quntica (). H duas questes. A primeira se a vontade humana ou no determinada causalmente, e a resposta que ela determinada causalmente. A segunda se o indivduo pode compreender seu ato de vontade futuro como causalmente determinado, e a resposta que no pode. Isso, porm no significa que seu ato de vontade no seja determinado (). Outro argumento de Planck, no menos falacioso, para demonstrar a compatibilidade da lei causal com o livre arbtrio a afirmao de que logicamente impossvel aplicar a lei de causalidade vontade humana, j que essa vontade parte do prprio ego, e que o ego, como sujeito de cognio inacessvel a qualquer cognio - portanto, tambm a uma cognio causal. Idem, p. 334-339. 31 Idem, p. 340. 32 Idem, p. 341. 33 Idem, p. 342-343. Nesse ponto, Kelsen afirmando a validade estrita do princpio da causalidade retoma e se afasta novamente da ideia sobre a inteligncia transcendente de Laplace e a compara com Planck como que tambm recorrente a essa concepo, ao passo que abandona a tentativa de sustentar o princpio estrito da causalidade relacionando-o com a representao ideal do mundo construdo pela fsica. A suposio de Planck, analisa Kelsen, de uma inteligncia ideal e transcendente influenciada por sentimentos religiosos, sendo evidente que a crena em Deus est por trs da suposio de uma inteligncia ideal e transcendental e da liberdade de arbtrio. 34 Idem, p. 344. 35 Idem, p. 345.

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