A QUALIFICAO REGISTRAL DOS INSTRUMENTOS PARTICULARES DE ALIENAO FIDUCIRIA

Resumo
Pequeno estudo da Circular Notarial 1.833/2012, do Colgio Notarial do Brasil sobre a forma dos instrumentos e o adequado critrio de cobrana de emolumentos devidos pela lavratura de escrituras de alienao fiduciria.

Srgio Jacomino

A qualificao registral dos instrumentos particulares de alienao fiduciria

Srgio Jacomino, registrador de imveis

Sumrio
A qualificao registral dos instrumentos particulares de alienao fiduciria ............................. 1 Retrospectiva histrica .......................................................................................................................... 2 A alienao fiduciria e o SFI ............................................................................................................... 3 Fbrica de absurdos ............................................................................................................................... 4 Monstruosidade que repugna razo ............................................................................................. 5 Fraudes e a qualificao registral ......................................................................................................... 6 Instrumentos particulares = insegurana jurdica, prejuzos e demandas judiciais? .................. 10

O Colgio Notarial do Brasil baixou a Circular Notarial 1.833/2012, visando a prover de informaes os tabelies de nosso Estado sobre o adequado critrio de cobrana de emolumentos devidos pela lavratura de escrituras pblicas de alienao fiduciria. Ao faz-lo, entretanto, criticou duramente os registradores. Muitos de ns temos admitido a registro instrumentos particulares para formalizar tais negcios jurdicos. Segundo o ilustre Colgio, tal fato representaria um recorrente descumprimento a ditames da legislao aplicvel espcie. Entendimento diverso representaria abrir as comportas do registro imobilirio para o acesso de ttulos nulos, inaptos, o que se qualifica como permissividade indiscriminada dos oficiais registradores. Longe de mim criticar os critrios de cobrana estabelecidos pelo CNB ou censurar o entendimento esposado pelos ilustres subscritores do documento que sustentam, com paixo, a imprescindibilidade do instrumento pblico notarial para a celebrao de contratos de alienao fiduciria. Eu prprio sou defensor da escritura tabelioa, como j tive ocasio de sustentar em inmeros artigos e mesmo em procedimentos de dvida suscitadas na serventia sob minha responsabilidade. Embora concorde em linhas gerais com o posicionamento do Colgio e valorize, reconhecidamente, a instrumentalizao pblica notarial, no posso deixar de desaprovar o excesso verbal e de fazer uma ligeira defesa de quem entenda de modo diferente e tem admitido a registro instrumentos particulares de alienao fiduciria. Antes, porm, vamos ao texto veiculado pelo CNB, seo de So Paulo1:
Considerando o recorrente descumprimento, em mbito registral imobilirio, dos ditames da legislao aqui explanados, bem como de orientao correcional vigente, que estabelece a exigibilidade da Escritura Pblica nos contratos de compra e venda com alienao Texto do site do 2 Cartrio de Notas de So Jos do Rio Preto, disponvel em: <http://goo.gl/Cqz12/>. Acesso em: 25.4.2013.
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fiduciria que no envolvam entidade financeira autorizada a operar no SFI/SFH. Considerando a permissividade, indiscriminada, para que sejam registrados negcios formalizados por instrumento particular que no se enquadram nos casos excepcionais mencionados. O CNB-SP recomenda aos notrios paulistas, com absoluta irresignao, que nos casos necessrios e como forma de estimular a utilizao da escritura pblica neste cenrio ainda permissivo, que afronta princpios basilares e afasta a segurana jurdica dos negcios que envolvem o instituto da Alienao Fiduciria, trazendo como consectrio inmeros prejuzos e demandas judiciais, nas quais se discutem profundos desequilbrios contratuais que poderiam ter sido afastados pelo assessoramento notarial, para, momentaneamente, at que seja respeitada de forma unssona a necessidade da escritura pblica em tal contexto, contemplando a devida proteo ao direito e garantia fundamental da propriedade constitucionalmente consagrado, que se permita a cobrana sobre o ato principal acrescido de pelo ato acessrio (recomendao 1), com aplicao do desconto de 40%, nos termos do item 1.6 das Notas Explicativas da Tabela de Emolumentos dos atos Notariais. Ressalva-se, finalmente, que nos casos de consrcios a cobrana deve seguir o item 2.6 das Notas Explicativas da Tabela de Emolumentos dos atos Notariais, que se encontra claro.

A esta dura invectiva, possvel responder com uma leitura compreensiva e sistemtica do art. 38 da Lei 9.514/1997 o que nos pode levar a concluses muito diferentes das que foram veiculadas pelos dignos notrios paulistas.

Retrospectiva histrica
Faamos um passeio retrospectivo para compreender o sentido das mudanas por que passou o art. 38 da Lei 9.514, de 1997. A redao original do dispositivo rezava:
Art. 38. Os contratos resultantes da aplicao desta Lei, quando celebrados com pessoa fsica, beneficiria final da operao, podero ser formalizados por instrumento particular, no se lhe aplicando a norma do art. 134, II, do Cdigo Civil.

O citado dispositivo instaurou uma ampla discusso. No demoraria e a Medida Provisria 221, de 1.10.2004 viria modificar substancialmente o dito artigo 38, dando-lhe a seguinte redao:
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica.

Posteriormente, com o advento da Lei 10.931, de 2004, o dispositivo seria uma vez mais modificado, consagrando-se o texto seguinte:
Art. 38. Os contratos de compra e venda com financiamento e alienao fiduciria, de mtuo com alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de cesso de crdito com garantia real podero ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o carter de escritura pblica, para todos os fins de direito.

A hipoteca havia sido destacada do elenco do art. 38 e tal supresso, alcanada por meio de emendas de plenrio, instaurou novamente uma acesa diatribe envolvendo notrios, agentes do crdito imobilirio e representantes da construo civil. No tardaria e uma nova alterao seria feita no dito dispositivo. A sua redao atual esta:
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica.

Mudou a lei, travou-se uma disputa importante, mas a redao do artigo, ainda hoje, um tanto confusa. Vejamos como nos arranjamos com uma interpretao sistemtica.

A alienao fiduciria e o SFI

Deixe-me registrar que me inclino admissibilidade da instrumentalizao privada em vrias hipteses abrangidas pela lei, como procurarei sustentar logo abaixo. Esse entendimento, salvo melhor juzo, torna-se ainda mais claro quando tomamos em considerao a contratao da alienao fiduciria em garantia de bens imveis. Neste caso, parece evidente que o ordenamento jurdico admite a forma particular para a contratao e constituio do direito real de garantia. Dentre as hipteses do art. 17 da lei 9.514/1997 acha-se indicada, justamente, a alienao fiduciria de coisa imvel (inc. IV). Conjugando-se o j citado art. 38 com o disposto no art. 22 da mesma lei chegaramos a concluso de que a alienao fiduciria, celebrada ou no no mbito e contexto do SFI, poderia ser formalizada por instrumento pblico ou particular. Vejamos em detalhe o texto do art. 22, pargrafo nico, da Lei 9.514/1997:
1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, alm da propriedade plena [...].

Ora, a alienao fiduciria pode ser contratada por pessoa fsica ou jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI. Salta vista que a figura da alienao fiduciria se autonomiza e se desprende do mbito do SFI a comear pela autorizao de contratao s pessoas fsicas que no se acham, evidentemente, elencadas no art. 2 da Lei rol das entidades autorizadas a operar no SFI. Depois, e acima de tudo, a prpria lei remove os marcos definidores dos lindes de sua abrangncia: a alienao fiduciria no privativa das entidades que operam no SFI. Trata-se de um instrumento jurdico para o financiamento imobilirio em geral, na dico da prpria lei, expresso reiterada em vrias passagens. preciso reconhecer que estamos diante de um microssistema que dispe, de maneira tpica e singular, de um instituto que inteiramente disciplinado e regulado por lei especfica, cuja sede e ncleo normativo so confirmados expressamente pelo prprio Cdigo Civil:
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Art. 1.368-A. As demais espcies de propriedade fiduciria ou de titularidade fiduciria submetem-se disciplina especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposies deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao especial.

Dentre as demais espcies, figura a conhecida alienao fiduciria em garantia de bens imveis, regulada por lei especial. A disciplina especfica da Lei 9.514/1997 tem a virtude de excepcionalizar as regras do prprio cdigo civil como ocorre, por exemplo, na hiptese de promessa de compra e venda prevista no art. 1.417 do diploma substantivo. O prprio art. 108, pedra angular da notarizao dos instrumentos que visam constituio de direitos reais, contempla, igualmente, as conhecidas excees: no dispondo a lei em contrrio, o perodo que inaugura o articulado legal, em impressiva inverso dos termos da orao. Um outro argumento gostaria de lhes apresentar. possvel retroceder um pouco mais no tempo e alcanar o interregno que mediou o advento da Lei 9.514, de 1997, e o Cdigo Civil, que entraria em vigor somente em 2003. possvel desvelar uma concluso importante em reforo da tese aqui esposada.

Neste lapso temporal, no houve quem sustentasse que a Lei 9.514/1997 limitasse a contratao da alienao fiduciria, restringindo-a ao mbito do SFI. Por todos, diz JOS DE MELLO JUNQUEIRA:
A Lei, ao criar e instituir essa nova modalidade de garantia real, permitiu a sua contratao para assegurar qualquer operao de crdito, de forma abrangente, podendo envolver pessoas fsicas ou jurdicas, no a reservando, apenas, s operaes dentro do Sistema Financeiro Imobilirio. Essa nova garantia real tem vida prpria e independente, no estando atrelada unicamente Lei que a criou2.

Admitida a alienao fiduciria de bem imvel em nosso sistema, desde a sua criao em lei, seria lcito sustentar que os instrumentos que a formalizassem poderiam se dar por instrumentos pblicos ou privados, tendo em conta, especialmente, o disposto no art. 22 da Lei 9.514/1997, com a redao original. Ora, no teria sentido admitir o direito material expressamente previsto e negar-lhe a contraparte formal de sua instrumentalizao com base em texto expresso dessa mesma lei...

Fbrica de absurdos
Temos que concordar que a redao o art. 38 da Lei 9.514/1997 confusa seno defectiva. A norma reza que [...] os atos e contratos referidos nesta lei ou resultantes da sua aplicao, mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos de escritura pblica.

JUNQUEIRA. Jos de Mello. Alienao fiduciria de bem imvel. In Boletim Eletrnico do IRIB # 360, 23.8.2001.
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Comecemos com a expresso atos e contratos referidos nesta Lei que no haver de significar o mesmo que resultantes da sua aplicao. Fosse de outro modo, no haveria a interpolao da conjuno coordenativa alternativa ou. Temos, pois, os atos e contratos referidos na lei e os atos e contratos resultantes de sua aplicao. H ainda os direitos reais e pessoais, cuja instrumentalizao pode se dar de uma ou de outra forma. Ser possvel destacar da orao trs ncleos significativos: a) Atos e contratos resultantes da aplicao da dita lei. b) Atos e contratos referidos na Lei 9.514/1997; c) Direitos pessoais e reais (constituio, transferncia, modificao ou renncia). Comecemos com os atos e contratos resultantes da aplicao da Lei 9.514/1997. A concretizao do financiamento imobilirio em geral, bem como a constituio de suas garantias, requer instrumentos jurdicos. Eles so referidos no corpo da lei. Todos esses instrumentos, relacionem-se ou no a direitos reais, podem ser celebrados por instrumentos pblicos ou privados. So exemplos o arrendamento mercantil de imveis (art. 5, 2), emisso de CRIs (art. 6), instituio de regime fiducirio sobre crditos imobilirios (art. 9), cesses de crdito (arts. 3, 18 e 28), atos de securitizao, garantias reais (art. 17) etc. So instrumentos necessrios para concreo dos institutos jurdicos relacionados com o financiamento imobilirio em geral direitos pessoais ou reais ([...] mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis).

Monstruosidade que repugna razo

Mas a lei acena ainda para outro conjunto os atos e contratos que so apenas referidos na Lei 9.514/1997. A lei alude a vrios atos e contratos em diversas passagens hipoteca, cesso fiduciria de direitos creditrios, cauo de direitos, alienao fiduciria de coisa imvel (elenco do art. 17), anticrese (art. 17, 3) alienao fiduciria sobre: bens enfituticos, direito de uso especial para fins de moradia, direito real de uso, propriedade superficiria (art. 22, 1 e seus incisos), contratos relativos ao financiamento imobilirio em geral (art. 34), arrematao em execuo extrajudicial (art. 39, II c.c. art. 37 do Dec.-Lei 70, de 1966) etc. Alguns desses atos e contratos, independentemente do stio tradicional que os acolhe no ordenamento civil (art. 1.225 do C. Civil), foram elevados categoria de direitos reais. Nomeadamente: (a) cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao de imveis, (b) cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imveis, alm, naturalmente, da (c) alienao fiduciria de bens imveis e da hipoteca (art. 17, 1 da Lei 9.514/1997). Parafraseando o grande civilista LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA, um direito real que seja direito real no mbito do SFI e no o seja em relao a todo o ordenamento jurdico uma monstruosidade que repugna razo.
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Portanto, todos esses atos e contratos referidos na lei podem ser instrumentalizados em forma pblica ou particular quando se relacionem com o financiamento imobilirio em geral. Todo e qualquer instrumento jurdico de direito material (mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao, entre outros) poderia ser instrumentalizado por contrato pblico ou particular. Alguns desses atos e contratos referidos na lei vo dar calo aplicao em concreto desta lei. Outros no, mas todos esto, como grafado no art. 38, referidos nesta lei so tpicos direitos reais e servem para a garantia do crdito imobilirio. No nos esqueamos de que o tema da lei sob comento o financiamento imobilirio em geral, atraindo para si elementos que no se acham limitados no bojo do guarda-chuva do Sistema Financeiro Imobilirio. Vimos que a alienao fiduciria e outros direitos reais escapam aos seus estritos limites, bem como as disposies gerais embarcadas na lei a partir de seu art. 34, que no se acham adstritos aos justos limites do SFI.

Fraudes e a qualificao registral

certo que o registrador imobilirio, ao identificar claramente indcios de fraude na celebrao de contratos de alienao fiduciria, com o uso de estratgias que estariam a mascarar a ocorrncia de verdadeiras compras e vendas, h de denegar o acesso do ttulo e, em sede de dvida, objetar o ingresso de tais ttulos. Esta , justamente, a hiptese enfrentada por um colega registrador paulistano o qual recusou o acesso a um contrato de alienao fiduciria que apresentava vistosos indcios de burla lei civil e tributria porque, ao final e ao cabo, no nos devemos esquecer, igualmente, que estamos em face de uma hiptese grave de eliso ou de evaso fiscal, conforme seja o caso, representada pela falta do recolhimento dos emolumentos, custas e contribuies devidos pela prtica do ato notarial. E esta espcie de fraude no se limita aos emolumentos, taxas e contribuies; h inmeros municpios que preveem reduo de alquota de ITBI em razo do financiamento envolvido3. Relembremos que, naquele caso, esses elementos objetivos foram relevados, o que acabou levando o registrador convico de que se tratava de fraude a normas cogentes (art. 108 do CC). A exemplo do que ocorreu com a alienao de fraes ideais em parcelamentos irregulares, nas hipteses de condomnios civis voluntrios, com contratos formalmente hgidos e materialmente legtimos, igualmente se aplicou a mesma chave interpretativa na qualificao registral de tais instrumentos, vedando o acesso a ttulos que, por simulao, apresentam-se simplesmente nulos (arg. do art. 167 do CC) 4. Nulos sero os ttulos que
A registradora Daniela Rosrio Rodrigues cita o exemplo da legislao da prpria comarca em que atua (Lei 13/2008). Segundo a registradora, e Monte Mor [...] a interpretao da municipalidade tem se fixado na concesso de financiamento para fins habitacionais e no no enquadramento no SFI ou no SFH. H outros Municpios que adotam o mesmo critrio. A ttulo de exemplo, cite-se o art. 96 do Cdigo Tributrio do Municpio de Pedregulho e art. 82, pargrafo nico do Cdigo Tributrio do Municpio de Piracaia. Exemplos assim podem ser encontrados em Paulo de Faria e Riolandia. Assim, o enquadramento em financiamentos pode tambm levar reduo fraudulenta da arrecadao do Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis devido aos Municpios (Correspondncia mantida com o autor em 26.4.2013). 4 O significado do negcio em fraude lei [...] o de um ato realizado de um modo aparentemente legal, mas com o escopo de burlar uma norma coercitiva do Direito. Quando a lei veda um
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tenham por objeto negcios jurdicos celebrados com o objetivo de fraudar lei imperativa (art. 166, VI do CC). A configurao de fraude e burla de normas cogentes foi objeto de pronunciamento do ministro CSAR PELUZO, para quem [...] a fraude lei, que no fundo fraude aos resultados prticos das normas cogentes, medida que inevitvel a incidncia e a eficcia destas (no se frauda norma no cogente, porque sua incidncia no necessria), aponta, desde logo, para a ideia de frustrao objetiva do ordenamento jurdico: a tipicidade da fraude lei est na contrariedade a direito, no propriamente na inteno ou no estado de nimo dos agentes. A palavra 'fraude' est aqui no sentido primeiro do seu radical latino, de frustrao (da lei cogente), no sendo essencial, na caracterizao dessa figura jurdica, tenham os interessados agido de maneira maliciosa, com o propsito de eludir os resultados desfavorveis da incidncia infalvel da lei, embora quase sempre seja positiva a resposta a tal indagao. O que pesa, basta e decide, sob tal aspecto, que tenha havido a frustrao objetiva do resultado prtico previsto por norma jurdica cogente que incidiu, isto , sua no aplicao5. Em Seminrio Internacional promovido pelo Instituto de Registro de Imveis do Brasil, na gesto paulista 6 , repercutindo a fala do ministro, FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO destacou:
A burla de normas cogentes, na lio do Desembargador Cezar Peluso, deve ser tida como consumada sempre que seus fins prticos de incidncia deixem de ser alcanados em razo de utilizao de institutos aparentemente legais. Isso ocorre, inclusive, mediante aplicao de uma categoria jurdica permitida por uma regra jurdica no cogente, mas que usada para evitar a aplicao da lei cogente proibitiva ou impositiva, na suposio, ou esperana, de que o ato formalmente legal passe desapercebido quem incumba o poder de fiscalizar. A doutrina denomina essas categorias referidas pelo Desembargador Cezar Peluso como "negcios indiretos", que tm a finalidade de propiciar aos contratantes vlvula de escape de rgidos limites de determinadas situaes jurdicas. O negcio indireto se verifica "quando as partes recorrem, concretamente, a um negcio determinado, para obter, atravs do mesmo, resultado diverso daquele tpico da estrutura do prprio negcio; as partes visam, assim, um escopo que no tpico do prprio negcio". Dois elementos so sempre necessrios para que haja a caracterizao da fraude lei, a saber: a) existncia de norma imperativa no ordenamento jurdico, necessariamente incidente quando presente determinada situao jurdica; b) a realizao de negcio jurdico suscetvel de produzir, por meio indireto, exatamente o resultado previsto como indesejado pela norma jurdica imperativa, ou que seja atingido resultado a ele equivalente.

determinado ato, as partes simulam um ato permitido para atingir o objetivo proibido . SERPA LOPES. Miguel Maria de. Curso de Direito Civil - Introduo, Parte Geral e Teoria dos Negcios Jurdicos. vol. I, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971, p. 398, n. 300. 5 PELUSO. Czar. Fraudes lei de parcelamento do solo e lei de incorporao imobiliria. In Temas de Direito Urbanstico 2 - CAOHURB Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo. So Paulo: MPSP/Imprensa Oficial. 2000, p. 369. 6 Congresso Internacional de Direito Urbanstico e Registrrio, realizado no dia 29 de fevereiro de 2000, na cidade de So Paulo.

Outros dois elementos, bom ressaltar, so perfeitamente dispensveis para a tipificao da fraude lei. No h, primeiro, necessidade de regra jurdica especfica proibindo a prtica de atos em fraude lei. Feriria princpio elementar de lgica jurdica que determinados atos fossem vedados, mas que os mesmos efeitos pudessem ser alcanados mediante utilizao de outro negcio jurdico. No h, segundo, necessidade da inteno de fraudar, ou seja, do elemento subjetivo para a sua configurao. H, claro, os que defendam a tese da licitude desses negcios, sob o argumento do princpio da legalidade: tudo o que no vedado pela lei vlido, inserindo-se, assim, no universo do exerccio permitido da autonomia da vontade. Tal posio, porm, no resiste constatao de que a autonomia da vontade no pode servir para frustrar a aplicao de norma imperativa. No que se refere sano, parece claro que os negcios feitos em fraude lei do parcelamento do solo padecem de nulidade absoluta, porque buscam atingir, indiretamente, resultados reprovados pelo ordenamento jurdico. Ainda que se filie a corrente mais liberal, que sanciona a fraude com a mesma pena cominada para a norma burlada, no caso em exame - parcelamento do solo - o resultado seria indiferente, ou seja, de nulidade, diante do contedo da Lei no. 6.766/79. A forma mais comum de se efetuar o parcelamento do solo margem da lei a de dar enquadramento operao mascarando-a sob outros institutos jurdicos previstos no ordenamento. So usados os institutos, por exemplo e de modo mais freqente, (a) da averbao de rua, (b) do condomnio tradicional do Cdigo Civil, (c) do condomnio especial da Lei no. 4.591/64, (d) da formao de associaes e clubes, tudo com a finalidade de parcelar o solo, sem submisso s exigncias da Lei no. 6.766/797.

As decises iterativas do C. Conselho Superior da Magistratura e da Eg. Corregedoria Geral da Justia sufragam o mesmo entendimento. Peo vnia para citar uma deciso paradigmtica e que acarretou uma mudana nas Normas de Servio. Trata-se da deciso proferida no Processo CG 2.588/2000, assim ementada:
Registro de Imveis Alienao de partes ideais quantificadas em metragem quadrada Indcios registrrios de que se trata de expediente para irregular desmembramento do imvel Fraude lei que impede o registro Situao evidenciada na verificao das certides das matrculas, e que deve ser necessariamente observada pelos tabelies de notas, dada a irregularidade administrativa da lavratura de instrumentos pblicos cujo registro se mostra invivel Necessidade da incluso, em todos os instrumentos pblicos que envolvam a alienao de partes ideais que possam caracterizar fraude lei de parcelamento do solo, de advertncia s partes quanto ao fato de que no est sendo transmitida a propriedade de rea certa e localizada Alterao das Normas de Servio da Corregedoria Geral de Justia8.

Anteriormente, no julgamento da Ap. Civ. 72.365-0/79, o des. LUS DE MACEDO inovaria o entendimento do mesmo Conselho Superior da Magistratura e indicaria a importncia da qualificao registrria em casos que tais no se limitaria a simples processo
LOUREIRO. Francisco Eduardo. Loteamentos clandestinos preveno e represso. Boletim do IRIB em Revista n. 185, mar. 2000. 8 Parecer de 1.6.2001, oferecido pelos magistrados Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Lus Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mario Antonio Silveira, aprovado pelo des. Lus de Macedo em 5.6.2001. 9 Ap. Civ. 72.365-0/7, Atibaia, j. 15.2.2001, rel. des. Lus de Macedo.
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mecnico e de chancela de atos notariais e registrais praticados. Nos casos de indcios de fraudes, deve proceder a uma anlise lgica, [...] voltada para a perquirio da compatibilidade entre os assentamentos registrrios e os ttulos causais. Diz:
Posta a questo nestes termos, mostra-se oportuna e importante a discusso do tema do ingresso no registro imobilirio de ttulos que representem a transmisso de parte ideal do imvel, assim como a correta expresso do entendimento adotado por este C. Conselho Superior da Magistratura, cujas decises anteriores, no sentido de que o registrador deve ater-se aos elementos tabulares ou expressamente constantes do ttulo, no podem ser indevidamente utilizadas para viabilizar a fraude s normas cogentes que disciplinam o uso e o parcelamento do solo. A qualificao registrria no um simples processo mecnico, chancelador dos atos j praticados, mas parte, isso sim, de uma anlise lgica, voltada para a perquirio da compatibilidade entre os assentamentos registrrios e os ttulos causais (judiciais ou extrajudiciais), sempre feita luz das normas cogentes em vigor. No caso vertente, preciso visualizar, em sua totalidade, a situao jurdico-real do imvel matriculado sob o n 50.046, tal como indicada pelo flio real, o que, demonstrada a fraude lei, implementada com o uso de procedimento aparentemente lcito, inviabiliza o registro postulado. [...] O que se constata, de forma inequvoca, com a anlise dos elementos registrrios e do que consta do ttulo causal relativo ao registro pretendido, a utilizao de expediente aparentemente lcito, qual seja, o condomnio tradicional, previsto no Cdigo Civil, com a alienao de partes ideais no localizadas e sem identificao no ttulo, para burla da legislao cogente que dispe sobre o parcelamento do solo urbano, viabilizando, por meio de fraude, se no a implantao de loteamento irregular, ao menos a efetivao do desmembramento de no mnimo cinco pequenas glebas, que no obstante indicadas apenas como partes ideais, j foram, em sua maioria, alienadas pelos primeiros adquirentes a outros, como verdadeiras unidades imobilirias autnomas, o que se verifica pelo exame da matrcula [...], situao registrria suficiente para, com fundamento no item 151, do Captulo XX, do Tomo II, das Normas de Servio da Corregedoria Geral da Justia, que regulamenta a legislao pertinente, obstar o registro postulado. Alterou-se de forma deliberada uma situao de fato para escapar incidncia da norma. Simulou-se uma situao para a lei no atingir, livrando-se dos seus efeitos.

A perorao dos notrios, portanto, perfeitamente dispensvel. O registrador saber distinguir as hipteses e joeirar o joio do trigo.

Instrumentos particulares = insegurana jurdica, prejuzos e demandas judiciais?

Ainda refutando a infeliz comunicao, o fato d-nos ensanchas para enfrentar as afirmaes peremptrias da Circular notarial. Destaco da pea que O CNB-SP, com absoluta irresignao, antev um cenrio permissivo... que afronta princpios basilares e afasta a segurana jurdica dos negcios que envolvem o instituto da Alienao Fiduciria, [...] trazendo como consectrio inmeros prejuzos e demandas judiciais, nas quais se discutem profundos desequilbrios contratuais que poderiam ter sido afastados pelo assessoramento notarial. Essa veemente advertncia bem que merecia uma comprovao emprica e factual. Onde esto os nmeros a provar que a questo instrumentria fator essencial da exploso litigiosa antevista e denunciada? Simplesmente no h notcias de que os instrumentos particulares renderiam maiores controvrsias jurisdicionais do que os de extrao pblica. Alis, d-se exatamente o contrrio por incrvel que parea! Essa questo sempre muito mal colocada e os notrios j deveriam ter aprendido a lio. O argumento renasce, como uma fnix ferida, ressurgindo das cinzas de uma aguda discusso travada nas vsperas do advento da Lei 10.931, de 2004. Lembro-me das polmicas travadas no mbito de audincias que se realizaram s vsperas da votao daquele projeto de lei. Eram discusses polticas envolvendo agentes do crdito imobilirio, profissionais da construo civil, notrios, registradores e tcnicos do governo, todos reunidos no Ministrio da Fazenda. Questionava-se, exatamente, o tema das escrituras pblicas. Na condio de Presidente do Instituto de Registro Imobilirio do Brasil IRIB, participei ativamente dos debates - o que me favorece uma interpretao autntica dos dispositivos legais hoje consagrados na legislao. Pois bem. No curso das discusses, depois de apresentar os fundamentos desse mitologema interessado, vazado em expresses que se tornaram uma espcie de mantra terico dos notrios independncia jurdica do tabelio em relao aos interesses das partes contratantes, assessoramento tcnico especializado, f pblica, segurana jurdica preventiva, juiz da contratao e da paz social, e coisas do gnero , os notrios foram confrontados por dados estatsticos fidedignos, verdadeiramente demolidores, apresentados pelos bancos. O argumento notarial restou reptado, sem chances de confrontao: dentre os exemplos trazidos pelos notrios, em arrimo de suas afirmaes categricas acerca da exploso litigiosa decorrentes da contratao privada , no havia questes judicializadas tendo por objeto a forma dos contratos. Todas as demandas versavam sobre taxas de juros, anatocismo, impacto de planos econmicos no financiamento imobilirio, desiquilbrio econmico financeiro dos muturios, cobertura de seguros, clusulas abusivas etc. Para demonstrar a fragilidade dos argumentos dos fedatrios, os agentes do crdito imobilirio apresentaram exemplos de centenas de contratos de mtuo com garantia hipotecria, lavrados por escrituras pblicas, em tudo idnticos aos privados, nos quais as
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clusulas, julgadas abusivas em algumas aes, pululavam como pulgas nos instrumentos de autoria, decalcados de minutas redigidas por bancos e instituies de crdito. Sejamos prticos e objetivos. Modernamente, os detalhes negociais, em contratao escalar e serializada (SFI, SFH, consrcios, incorporaes imobilirias, parcelamentos do solo urbano etc.) so estereotipados legalmente. Taxas de juros, prazos de financiamento, condies do contrato, origem de recursos, entre outros, respondem a estritos comandos legais ou regulamentares, sendo mnima a margem para autonomia das partes. O crdito imobilirio hiper-regulado. Aqui ocorre, mais do que em qualquer outro nicho de mercado, a tendncia de dirigismo estatal. Onde o notrio poderia interferir com seu assessoramento pessoal e especializado em lavra de notveis escritos de autoria? Por fim, preciso reconhecer que os dois maiores problemas enfrentados hoje pelos registros prediais, no quesito segurana jurdica, referem-se escalada de escrituras pblicas falsas e de selos furtados. Aqui os elementos factuais jogam um papel decisivo. Quantos de ns j no teve ocasio de receber para registro uma escritura falsa? Quantos selos que so furtados diariamente e no vo servir de base para a perpetrao de fraudes de toda espcie? Basta uma pequena pesquisa na Base Kollemata para verificarmos o tanto de denncias de escrituras pblicas falsas de que temos notcia pela via do Dirio da Justia. Deixo de indexar esses dados pela sua surpreendente reiterao. J em relao s escrituras particulares, alegadamente inquinadas de nulidade, seja por falta de preenchimento de requisito essencial (forma), ou por fraudes de identidade (identity theft), ou mesmo porque ostentariam clusulas abusivas e, portanto, nulas, com potncia suficiente para gerar, por via reflexa, a contaminao de registros, inoculando o germe da insegurana jurdica, por qual razo todos ns deveramos nos perguntar sinceramente por quais motivos no temos notcia de cancelamentos de registros em srie? Afinal, so milhares e milhares de instrumentos particulares que acessam diariamente os registros pblicos de nosso pas desde a dcada de 3010... Ser porque a forma j no um requisito essencial para garantia da segurana jurdica? Sem que se realize uma pesquisa de base emprica, a comprovar tantas afirmaes genricas e categricas, embaladas por intenes romnticas, no ser possvel esposar teses to nobres e atraentes. Termino por dizer que, no quesito segurana jurdica das transaes imobilirias, nunca foi to precisa e adequada a concluso a que chegou o ministro ROBERTO DE OLIVEIRA CAMPOS na exposio de motivos que encabeou o projeto de lei que consagrou o instrumento particular atribuindo-se-lhe o carter de escritura pblica (Lei 5.049/1996, que introduziu o 5 da Lei do BNH):
No art. 1 desse projeto-de-lei, so introduzidos dispositivos que visam simplificar o processo de registro de transao imobiliria, ou de A expresso instrumento particular com fora de escritura pblica tradicional do direito brasileiro. Lembro o Decreto 21.499 de 9.6.1932 que em seu artigo 12 dispunha que [...] a Caixa ter livros especiais, rubricados por autoridade indicada pelo ministro da Fazenda, em que sero lavrados os seus termos e contratos, os quais tero, para todos os efeitos, fora de escritura pblica .
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contrato que onere a propriedade imvel, desde que uma de suas partes seja o Banco Nacional da Habitao ou entidade que integre o Sistema Financeiro de Habilitao. A norma consagrada no art. 134 do Cdigo Civil, de exigibilidade de escritura pblica para os contratos de imveis de determinado valor, visa o objetivo da segurana jurdica e da realidade da operao. Quando, porm, uma das partes um banco oficial ou entidade integrante do sistema nacional de crdito, tal cautela no se faz to necessria, sendo, ademais, a segurana jurdica garantida pelo sistema de registro de imveis, obrigatrio em qualquer caso. Na verdade, em sendo parte no contrato rgo governamental ou entidade por ele fiscalizada, e levando-se em conta a imperiosa necessidade de se simplificar ao mximo as operaes includas no Plano Nacional de Habitao, no h como manter exigncias que impliquem numa duplicidade de garantias em prejuzo da rapidez dos negcios 11.

Concluindo, posso dizer, seguramente, que a Circular Notarial 1.833/2012 no foi feliz, nem vazada no costumeiro teor respeitoso em homenagem ao decoro profissional inter pares. Pacincia. Afinal, s os notrios merecem f no tratamento de questes de seu prprio interesse. Os demais registradores, por exemplo , seremos tcnicos profanos na nobilssima ars notariae.

Ofcio de 3.3.1966, do Executivo Federal, acompanhado de exposio de motivos subscrita pelo Ministro Extraordinrio para o Planejamento e Coordenao Econmica, encaminhando ao Congresso Nacional projeto de lei que introduziria modificaes na legislao pertinente ao Plano Nacional de Habitao.
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