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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS MESTRADO EM CINCIAS CRIMINAIS

VINCIUS GIL BRAGA

ABORTO, BEM JURDICO E POLTICA CRIMINAL: REFLEXES ACERCA DA LEGITIMIDADE DA INTERVENO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

Prof. Dr. Paulo Vinicius Sporleder de Souza Orientador

Porto Alegre 2007

VINCIUS GIL BRAGA

ABORTO, BEM JURDICO E POLTICA CRIMINAL: REFLEXES ACERCA DA LEGITIMIDADE DA INTERVENO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de PsGraduao em Cincias Criminais, Faculdade de Direito, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, como requisito parcial obteno do Ttulo de Mestre em Cincias Criminais. rea de concentrao: Sistema Penal e Violncia Linha de pesquisa: Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos

Orientador: Prof. Dr. Paulo Vinicius Sporleder de Souza

Porto Alegre 2007

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS MESTRADO EM CINCIAS CRIMINAIS

A Dissertao Aborto, bem jurdico e poltica criminal: reflexes acerca da legitimidade da interveno penal no direito brasileiro, elaborada pelo aluno Vincius Gil Braga foi julgada adequada por todos os membros da Banca Examinadora, para obteno do grau de MESTRE EM CINCIAS CRIMINAIS e aprovada, em sua forma final, pela Coordenao do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais, da Faculdade de Direito, da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 20 de dezembro de 2007.

________________________________________________ Prof. Dr. Ruth Maria Chitt Gauer Coordenadora do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais Mestrado

Apresentada Banca Examinadora integrada pelos seguintes Professores:

________________________________________________ Orientador: Prof. Dr. Paulo Vinicius Sporleder de Souza Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil ________________________________________________ Professor Examinador: Prof. Dr. Fabio Roberto DAvila Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil ________________________________________________ Professor Examinador: Prof. Dr. Ral Enrique Rojo Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil

Este trabalho recebeu apoio da PUCRS, atravs da bolsa de Mestrado PUCRS PROBOLSAS, vinculada pesquisa intitulada Biotica e os tribunais: anlise de julgados de temas persistentes e emergentes, financiada pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq.

Aos meus pais, Neusa e Ivanildo, por tudo.

AGRADECIMENTOS

No poderamos nos furtar, a ttulo de agradecimentos, em prestar nosso mais sincero muito obrigado pessoa do Professor Paulo Vinicius Sporleder de Souza. Se hoje podemos escrever tais palavras de estima e afeio -, porque a esse momento precedem um curso de mestrado e o escrito de dissertao que ento lhe confere o atributo de seu encerramento. Contudo, isso s se fez possvel porque o referido Professor desejou confiar em um desconhecido, concedendo-nos uma bolsa de estudos quando todas as possibilidades j pareciam apagadas. No nos cabe aqui intentar reproduzir em poucas palavras o que por si intraduzvel. Resta-nos asseverar que foi nosso orientador em sua acepo mais justa, cujas palavras de amizade foram-nos indispensveis superao das dificuldades apresentadas ao longo desse caminho, na academia e na vida. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS), por tudo. Extenso de minha casa desde o primeiro semestre do ano 2000. Aos Professores Alexandre Wunderlich, Salo de Carvalho, Luiz Antnio Bogo Chies, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, Jos Antonio Paganella Boschi e Rodrigo Moraes de Oliveira. Responsveis por despertar nosso interesse ao estudo das cincias criminais, estimulando-nos pesquisa, s primeiras publicaes... E, antes de mais, ao sonho de um dia fazer parte do corpo discente do Mestrado em Cincias Criminais (PUCRS). Professora Ruth Maria Chitt Gauer, responsvel por promover significativos deslocamentos em nossa vida. Quanta angstia, desconforto sentimos nos primeiros encontros ao ver as premissas em que acreditvamos assim desconstrudas - uma a uma - sem qualquer demonstrao de piedade. Um afazer arrastado - por vezes doloroso - que nos fez melhor compreender que a angstia parte integrante do processo criativo e, por extenso, da prpria vida. Ao Professor Ricardo Timm de Souza, pessoa mpar, intelectual brilhante. Sem eles,

esse sonho no teria se tornado realidade. Preciosas foram as suas palavras de estmulo quando os obstculos nos pareciam intransponveis. As folhas que se seguem guardam muito de seus ensinamentos. Todavia, so meras palavras como tais, datadas e contingentes. O que no sucede com os belos exemplos humanos por vocs representados, que levaremos sempre muito presentes, como fonte de inspirao e incentivo. Ao Professor Fabio Roberto DAvila, sua influncia no presente trabalho inestimvel. O que se manifesta inclusive no convite leitura de Mia Couto... Aos Professores e Funcionrios do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais, nossos mais sinceros agradecimentos ao que se consubstanciou em experincia nica! Aos meus estimados colegas de mestrado - fao questo de no citar nomes - pela amizade e companheirismo. Que privilgio ter compartilhado de momentos to raros em vossa presena! Experincia to forte e marcante que nos faltam palavras para assim melhor qualificar... Mas que, por certo, refletem sua participao nesse escrito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), instituio que nos acolheu a partir do ano de 2003. Em particular, aos Professores Fernando Cotanda, Ral Enrique Rojo, Juan Mario Fandio Mario, Caleb Faria Alves, Carlos Steil e Maria Izabel Noll - cujos ensinamentos seremos profundamente devedores, pelo inolvidvel exemplo de seriedade acadmica e salutar relao com seus alunos. Aos colegas e amigos do curso de Cincias Sociais, nossa vida no seria a mesma se no os tivesse conhecido. Um agradecimento especial s Professoras Clarice Beatriz da Costa Shngen e Lgia Mori Madeira, pelo apoio e confiana depositada, inspirao e exemplos de dedicao acadmica. Aos parceiros de luta Daniel Achutti, Marcelo Ruivo, Eduardo Rauber, Roberto da Rocha Rodrigues, Jorge Escobar, Marcelo Lucchesi Cordeiro, Alcides Pacheco, Alexandre Costi Pandolfo, Toms Grings Machado, Gustavo Noronha de vila, Jos Linck, Raffaella Pallamolla, Mariana de Assis Brasil e Weigert, Dieter Mayrhofer Gauland... Pelo dilogo intenso, ideais e sonhos compartilhados... Em grande medida esse trabalho tributrio destes momentos.

Aos amigos-irmos Luiz Maurcio dos Reis Filho, Marcelo Spritzer, Fbio Prikladnicki, Ezequiel Petersen, Tiago Marques, Fabiana Pedebos e Michelle de Lara Ferraz Silveira Almeida, pelo apoio dispensado nos momentos de dificuldade, e, em vossa companhia, por tornarem nossos dias mais alegres, inesquecveis e raros. A todos que contriburam direta ou indiretamente para a realizao do presente escrito, nosso muito obrigado.

Porto Alegre, novembro de 2007.

RESUMO

O presente escrito encontra-se vinculado rea de concentrao Sistema Penal e Violncia, e, particularmente, linha de pesquisa Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos. Nesse sentido, visa estabelecer uma anlise crtica em relao ao instituto do aborto no mbito do direito penal brasileiro. Na esteira de um quadro compreensivo que identifica no direito penal uma cincia aberta ao seu tempo, esse trabalho est disposto a explorar os sentidos plurais pertencentes ao tema em questo, qual seja, repens-lo e problematiz-lo, objetivando desenvolver uma nova consistncia e tratamento, contribuindo para o questionamento de sua legitimidade e fundamentao perante o sistema jurdico-penal ptrio. Para tanto, estreita as relaes sob um prisma dialgico-compreensivo entre direito penal, poltica criminal (extra-sistemtica) e ordem constitucional. Com vistas consecuo de um sistema jurdicopenal onto-antropologicamente fundado e constitucionalmente informado cuja interveno penal s se mostra legtima como ultima et extrema ratio de proteo de bens jurdicos penalmente relevantes.

Palavras-chave: Aborto direito penal poltica criminal bem jurdico-penal vida intrauterina legitimidade

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BERBLICK

Die vorliegende Schrift bezieht sich auf das Forschungsfeld Strafrechtssystem und Gewaltttigkeit, insbesondere auf gegenwrtige Strafrechtssysteme. In dieser Richtung wird eine kritische Analyse vom Schwangerschaftsabbruch im brasilianischen Strafrecht angestrebt. Im Rahmen einer Auslegung des Strafrechts als eine der Gegenwart offenen Wissenschaft bezweckt diese Arbeit die zum Thema betreffenden pluralistischen Gesichtspunkte zu erforschen. Es wird also die Aufgabe gestellt, ber dieses Thema nachzudenken und es zu problematisieren, um eine neue bestndige Begrndung sowie eine neue rechtliche Behandlung der Sache zu schaffen, damit die Befragungen ber seine Legitimitt und Begrndung bekrftigt werden. Dafr werden die Beziehungen zwischen Strafrecht, (auer-systematischen) Kriminalpolitik und Verfassungsordnung in einer interdisziplinren Sicht verschrft. Dies beabsicht, ein onto-anthropolgisches und verfassungsgemigtes Strafrechtssystem zu erlangen, dessen straflichen Eingriffe blo nur als ultima et extrema ratio im Schutz von wesentlichen strafrechtlichen Rechtsgter legitimiert werden knnen.

Schluwrter: Schwangerschaftsabbruch Strafrecht Kriminalpolitik Strafrechtliches Rechtsgut intrauterines Leben Legitimitt.

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SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 14

1 INTERROGANDO O TEMPO: APROXIMAES TRANSDISCIPLINARES (COMPLEXA) PROBLEMTICA DO ABORTO E SEUS REFLEXOS PERANTE O DIREITO PENAL 1.1 UM
DESLOCAMENTO NECESSRIO: A TRANSIO MODERNIDADE/PS-MODERNIDADE

COMO UM PRPRIO PARADIGMA REFLEXIVO

.................................................................................. 25

1.2 ABORTO, (BIO)TICA E ANTROPOLOGIA: UM DILOGO NECESSRIO ..................................... 31 1.3 A


LEGITIMIDADE PENAL PERANTE UM PRESSUPOSTO ONTO-ANTROPOLGICO: O DIREITO

PENAL EM RELAO AO TEMPO (ESPAO E CULTURA)

.................................................................... 40

2 ABORTO, BEM JURDICO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: INTERFACES REFLEXIVAS ENTRE DIREITO PENAL E CONSTITUIO 2.1 APROXIMAES
DIALOGAIS ENTRE DIREITO PENAL E CONSTITUIO: APORTES

REFLEXIVOS CONSECUO DE UM DIREITO PENAL CONSTITUCIONALMENTE INFORMADO

........... 48

2.2 DO PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS EM DIREITO PENAL: BREVES


APROXIMAES A UMA CONCEPO CRTICA

................................................................................. 57

2.3 (RE)POSICIONANDO

A PROBLEMTICA: DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA,

FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO VIDA INTRA-UTERINA(?) NO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL BRASILEIRO

.................................................................................................................................... 62

3 A INTERVENO PENAL DO ABORTO LUZ DE UM MODELO DIALGICO INTEGRADO: APROXIMAES ENTRE DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL

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3.1 O

DIREITO PENAL COMO CINCIA ABERTA AO SEU TEMPO:

(RE)APROXIMAES ................................... 73
CONTRIBUTO

DIALGICO-COMPREENSIVAS ENTRE DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL

3.2 DOS

PRINCPIOS

POLTICO-CRIMINAIS

LEGISLATIVO-DOGMTICOS:

CRTICO LEGITIMIDADE DA INTERVENO PENAL EM SEDE DE ABORTO

...................................... 78

3.2.1 Dignidade penal ......................................................................................................... 80 3.2.2 Necessidade (carncia) de tutela penal ...................................................................... 83 3.3 BREVE EXCURSO: O CRIME COMO OFENSA A UM BEM JURDICO: UM DOGMA A SERVIO
DA POLTICA CRIMINAL

................................................................................................................ 84

3.4 BREVE

EXAME POLTICO-CRIMINAL EXTRA-SISTEMTICO, LEGISLATIVO-DOGMTICO

APLICADO: ELEMENTOS SUGESTIVOS EM NVEL DE LEGE FERENDA

.............................................. 88

3.4.1 Uma distino necessria: aborto no consentido e aborto consentido ..................... 88 3.4.2 Da necessidade de um modelo articulado entre os sistemas de prazos e de indicaes ............................................................................................................................ 92

CONSIDERAES FINAIS ..................................................................................................... 98

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................... 104

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O que faz andar a estrada? o sonho. Enquanto a gente sonhar a estrada permanecer viva. para isso que servem os caminhos, para nos fazerem parentes do futuro. MIA COUTO (Terra sonmbula, 1993, p. 05)

A cincia manipula as coisas e renuncia a habit-las. Fabrica para si modelos internos delas e, operando sobre esses ndices ou variveis as transformaes permitidas por sua definio, s de longe em longe se defronta com o mundo atual. Ela , sempre foi, esse pensamento admiravelmente ativo, engenhoso, desenvolto, esse parti pris de tratar todo ser como objeto em geral, isto , a um tempo como se ele nada fosse para ns, e, no entanto, se achasse predestinado aos nossos artifcios. Maurice MERLEAU-PONTY (O olho e o esprito, 1969, p. 25)

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INTRODUO

O trabalho que ora se apresenta modestamente tomado por seu autor sob a perspectiva de um ponto de partida, diante do qual uma mirade de temticas imbricadas ao problema central do aborto, seu fundamento e legitimidade de interveno penal no direito brasileiro - foi aventada e carece, ainda, de maior aprofundamento. No obstante, encontramo-nos cientes em relao aos nossos limites face s condies de possibilidade do conhecimento, a saber: sua complexidade,1 seu irrealizvel esgotamento2 e, sobretudo, seu carter dinmico e contingente perante a histria.

A palavra complexidade no presente escrito deve ser compreendida na esteira de MORIN: O que a complexidade? A um primeiro olhar a complexidade um tecido (complexus: o que tecido junto) de constituintes heterogneas inseparavelmente associadas: ela coloca o paradoxo do uno e do mltiplo. Num segundo momento a complexidade um tecido de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que constituem o nosso mundo fenonmico. (...) ento a complexidade se apresenta com os traos inquietantes do emaranhado, do inextricvel, da desordem, da ambigidade, da incerteza.... MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo. Traduo de Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2006, p. 13. Em igual medida, no podemos descurar a relevncia e perenidade de uma das primeiras aparies da idia de complexidade no mbito do pensamento social, pertencente a MAUSS (Ensaio sobre a ddiva, 1925). Embora inserida em certa pretenso de totalidade, herdeira da cincia de seu tempo, detm o mrito de analisar os fenmenos sociais a partir de sua complexidade imanente, enquanto elementos articulados em conjunto, imbricados. Promove-se, assim, uma inovao na qual a cultura passa a ser percebida como um componente eminentemente dinmico, permeada de uma multiplicidade de coisas sociais em movimento. Nesse particular, MAUSS traz colao a categoria dos fenmenos (fatos) sociais totais, capazes de exprimir, de uma s vez, as mais diversas instituies: religiosas, jurdicas e morais estas sendo polticas e familiares ao mesmo tempo -; econmicas estas supondo formas particulares da produo e do consumo, ou melhor, do fornecimento e da distribuio -; sem contar os fenmenos estticos em que resultam esses fatos e os fenmenos morfolgicos que essas instituies manifestam. MAUSS, Marcel. Sociologia e Antropologia. So Paulo: Cosacnaify, 2003, p. 187. 2 Nas precisas palavras de LYOTARD: Um campo perceptivo tem limites mas so limites que se encontram fora de alcance. Um objecto visual, se bem que oferea ao olhar uma das suas faces, esconde sempre outras. Uma viso correcta e focalizada rodeia-se sempre de uma zona curva onde o visvel se dissimula sem no entanto estar ausente. Disjuno inclusiva. E no me refiro memria que s por si pe em causa o olhar mais simples. A viso actual conserva consigo a imagem percepcionada no instante anterior sob outro ngulo. Antecipa a de h pouco. Destas snteses resultam identificaes de objectos, que nunca chegam a ser completas e que um olhar ulterior poder sempre solicitar, anular.
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Nosso entendimento parte da condio humana enquanto ser-no-mundo.3 Para tanto, toma como emprstimo o constructo heideggeriano que promove a inaugurao de um novo paradigma filosfico - mediante um encurtamento hermenutico4 -, responsvel por inserir o humano nas categorias da facticidade (hermenutica da facticidade) e existncia, angstia e temporalidade (ecsttica, tempo humano no linear). Tal proposio tem o mrito de transcender a pretensa separao entre sujeito e objeto,5 colocando o ser humano na posio de ser jogado,6 em absoluta relao e concretude perante o mundo vivido (Lebenswelt)7 e as pessoas e entes que o cercam. Sob esse prisma, assentamos como propsito de nosso escrito o resgate de uma dimenso eminentemente reflexiva, que tem no pensamento que medita uma postura referencial e dissonante ao pensamento que calcula - ator e parte constituinte do processo histrico inerente a racionalidade moderna.8 Como cedio, a cincia moderna se estruturou a

E o olho, nesta experincia, encontra-se constantemente em busca do reconhecimento, da mesma forma que o esprito o pode estar de uma descrio completa do objecto que ele procura pensar, sem que no entanto o observador possa, a qualquer momento, afirmar que reconhece perfeitamente o objecto, uma vez que o seu campo de apresentao absolutamente individual em cada caso e que um olhar verdadeiramente observador no pode esquecer que h sempre mais ainda para ver, a partir do momento em que o objecto visto tenha sido identificado. O reconhecimento perceptivo no satisfaz nunca a exigncia lgica da descrio completa. LYOTARD, Jean-Franois. O inumano: consideraes sobre o tempo. Traduo de Ana Cristina Seabra e Elisabete Alexandre. Lisboa: Estampa, 1990, p. 25. 3 STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre Ser e Tempo (Martin Heidegger). 2 ed. Petrpolis: Vozes, 1990. 4 De acordo com STEIN, por encurtamento hermenutico compreende-se a rejeio de Deus e das verdades eternas e a forcluso (rejeio) do mundo e a rejeio das leis naturais (o que Heidegger chamar de superao da metafsica) e a proposta de superao da relao sujeito-objeto, base das teorias da conscincia, preparam, portanto, em Heidegger, a mudana do paradigma tradicional e a proposta de uma nova questo do mtodo. Idem, p. 28. 5 Idem, p. 20; 24-26; 30; 91. Ademais, no podemos nos furtar de que a superao da dicotomia sujeito-objeto tambm devedora do deslocamento provocado pela antropologia (cultural e social), que, a partir do contato efetivo com outras experincias e expresses da alteridade, fez-nos melhor compreender que o conhecimento no uma conexo entre substncia-sujeito e substncia objeto, mas uma relao entre duas relaes. Significa dizer, relaes que constituem reciprocamente o sujeito que conhece e o sujeito que ele conhece, e a causa de uma transformao (toda relao uma transformao) na constituio relacional de ambos. VIVEIROS DE CASTRO, Eduardo. O nativo relativo. Mana (Museu Nacional UFRJ), Rio de Janeiro, n 8, 2002, p. 113-114; 141. 6 STEIN, op. cit., p. 28. 7 Idem, p. 14-16; 21. 8 Atendendo a sugestiva indicao de DAVILA, em artigo intitulado Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao onto-antropolgica do direito penal, no qual o autor evoca uma interessante conferncia de Heidegger, que delimita a supremacia (no mbito da racionalidade moderna) do pensamento que calcula eminentemente tcnico, planificador e investigador em detrimento de um pensamento que medita. DAVILA, Fabio Roberto. Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao onto-antropolgica do direito penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.). Novos rumos do direito penal contemporneo: livro em homenagem ao Prof. Dr.

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partir de premissas e mtodos vinculados a um referencial totalizante. Pressupostos que iluminaram a prpria construo do direito (moderno), igualmente inspirado pelos vetores da experimentao, objetividade, neutralidade e generalizao.9 Diante desse cenrio, o olhar reflexivo assume o desiderato de indispensvel condio de possibilidade a um constructo jurdico-penal mais harmnico e coerente complexa tessitura social que permeia os tempos contemporneos. Atitude, portanto, ante a qual no podemos ficar indiferentes. Outrossim, faz-se oportuno salientar que os temas aqui indagados somente ganham um sentido relevante se os identificarmos a partir de um quadro cuja moldura conforme o

Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 261. Em certo continuum encontramos LYOTARD, quando problematiza a respeito do carter inumano da ideologia desenvolvimentista que perpassa a contemporaneidade e sua tensa relao com o tempo. Assevera o autor: O desenvolvimento impe que se ganhe tempo. Andar depressa esquecer depressa, reter apenas a informao til no momento, como acontece com a leitura rpida. Mas a escrita e a leitura so vagarosas, avanam para trs, na direco da coisa desconhecida no interior. Perde-se o tempo em busca do tempo perdido. A anamnese o antpoda nem isso, nem sequer existe um eixo comum o outro, da acelerao e da abreviao. LYOTARD, op. cit., p. 10. 9 O projeto moderno se desenvolve em torno da constituio de uma racionalidade voltada ao controle, na qual a cincia emerge como depositria da esperana humana em um mundo melhor. Segundo GAUER, A busca de uma nova ordem nasceu objetivando o controle de um mundo que se movimentava rapidamente e estava totalmente desorganizado. Nos diferentes momentos da modernidade esse desejo esteve presente. Hoje, sabemos que ele ainda povoa os espritos menos avisados. A poca moderna foi, portanto, marcada por uma sucesso de revolues que instauraram no perodo o fluxo que ainda no foi concludo. Sob esse ponto de vista ainda podemos falar em modernidade hoje. As revolues de Coprnico, Galileu, Descartes, Newton, movimentaram o mundo, por um lado; por outro, criaram o esprito geomtrico e trouxeram ao homem a conscincia de seu poder sobre a natureza e para organizar a sociedade racionalmente. O apelo racionalidade se tornou fonte de organizao de controle e de explicao sobre o homem, a natureza, Deus e mesmo a histria. GAUER, Ruth Maria Chitt. Modernidade, direito penal e conservadorismo judicial. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.). Novos rumos do direito penal contemporneo: livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 605. Alm disso, fortes so os laos que unem o projeto moderno ao direito, no sendo foroso asseverar que a gnese da modernidade, de certo modo, encontra-se atrelada ao Direito Natural (racional). Isto , na medida em que esse ltimo, a partir de seu princpio de igualdade - e do atributo de impessoalidade que lhe acompanha -, sedimentara as bases fundantes para a emergncia da concepo de indivduo e da racionalidade que ento comeava a se desenvolver. GAUER, Ruth Maria Chitt. A modernidade portuguesa e a reforma pombalina de 1772. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 73. Nesse particular, conclui a referida autora: As premissas que embasaram a cincia moderna e que serviram como pressupostos para o direito esto estruturadas na experimentao, objetividade, neutralidade e generalizao. Essas premissas se complementam e demarcam um conhecimento cientfico. A experimentao trouxe a primazia da tcnica, a objetividade sustentou o discurso da neutralidade do cientista. As humanidades em geral, assim como as cincias sociais aplicadas, buscaram para si o carter cientfico. Durante trs sculos foram aplicadas em diferentes campos do saber, instituindo o sujeito da modernidade. A dicotomia sujeito-objeto, prpria da modernidade, resultado dessa premissa, separou cincia e poltica, cincia e direito, assim como todos os outros campos de saber, e instalou, em certo sentido, o conservadorismo. GAUER, Modernidade, direito penal e conservadorismo judicial, op. cit., p. 609.

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direito penal enquanto uma cincia aberta ao seu tempo.10 Um modo de pensar aberto, disposto a explorar os sentidos plurais pertencentes ao tema em anlise, qual seja, repens-lo e problematiz-lo, com vistas a desenvolver uma nova consistncia e tratamento, contribuindo para o questionamento de sua legitimidade e fundamentao perante o sistema jurdicopenal.11 Com-s-cientes estamos que o escrito de dissertao diz respeito a um exerccio de (manifesta) prtica discursivo-descritiva, que como tal traz consigo leituras e interpretaes particulares dos temas estudados. A opo por determinados caminhos revela o no escrutnio de outros tantos possveis assim est a condio humana para com o conhecimento.12 De outra sorte, comprometemo-nos em desenvolver um olhar crtico, que pretende empreender um dilogo interdisciplinar atento possibilidade de utilizao de fragmentos de teorias, emprstimos e talvez parentescos no autorizados entre os diferentes campos do saber,13 capazes de conferir um novo colorido ao tema em estudo - iluminando, portanto, a prpria percepo jurdica do problema em questo. Antes de mais, urge salientar que a estrutura de nosso escrito encontra-se cingida ao exame dos fundamentos do direito penal e suas relaes (dialgico-compreensivas) com a poltica criminal. Opo que se faz adstrita aos delineamentos propositivos da linha de pesquisa a que se encontra sujeito o presente trabalho, a saber, Sistemas Jurdico-Penais Contemporneos. Para tanto, consubstancia-se em exerccio interdisciplinar

Consoante DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios (contributo compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico). Stvdia Ivridica. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 15; 403. Trata-se, a nosso ver, de uma postura honesta frente s profundas transformaes sociais operadas em nosso tempo seja pela emergncia de novas questes ou em face de novos contextos de significao de situaes sociais anteriormente conhecidas -, que em sua crescente complexidade tm sido responsveis por provocar o direito penal a um constante reexame de seus pressupostos fundantes e legitimadores, assim como a eventual adoo de medidas sejam elas penalizantes ou descriminalizadoras. Entretanto, modificaes que no podem descurar de sua natureza e identidade historicamente construdas, responsveis pelo assento do direito penal enquanto ramo do direito voltado proteo fragmentria e subsidiria de bens jurdicos penalmente relevantes. 11 De plano adiantamos que a obra de Jos de Faria Costa - mediante os livros e artigos que tivemos acesso -, revelou-se em um fecundo horizonte reflexivo, responsvel por iluminar grande parte das questes discutidas nesse trabalho. Veja-se, em especial, FARIA COSTA, Jos de. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. 12 Idem, p. 09. 13 Uma perspectiva aberta tal como a esboada por RAUTER, Cristina Mair Barros. Clnica do esquecimento: construo de uma superfcie. Tese de Doutorado apresentada junto ao Programa de Estudos Ps-Graduados em Psicologia Clnica, da Faculdade de Psicologia, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP), 1998, p. 05.
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(interdisciplinaridade compreensiva) que se deseja dirigido, dimensionado, aos contornos originais por ns estabelecidos (direito penal e poltica criminal).14 Na esteira de FARIA COSTA, entendemos que a problemtica da legitimidade corresponde a uma questo fundante no domnio da discursividade jurdico-penal.15 O seu exame envolve duas ordens de interrogao, que passam necessariamente pelos nveis formal e material (legtimo).16 Todavia, uma reflexo dessa natureza somente se torna possvel a partir de um deslocamento, no qual o direito penal deixe de ser percebido como um universum vis totalizante e passe a ter sua existncia compreendida como um verdadeiro multiversum canais abertos a partir dos quais uma larga gama de olhares possveis compartilham de sua formao. Vislumbrando-se, assim, uma adequada mediao entre o direito penal e a (dinmica) realidade social que se destina. No mbito penal, o aborto17 constitui figura tpica integrante do Ttulo I (Dos crimes contra a pessoa) e Captulo I (Dos crimes contra a vida) do Cdigo Penal brasileiro de 1940. Correspondendo aos artigos 124 a 128 - e seus respectivos incisos e pargrafos -, cujos dispositivos estabelecem as condutas efetivamente incriminadas (Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124; Aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante Arts. 125 e 126, respectivamente), e suas modalidades no punveis (Aborto necessrio Art. 128, I; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro Art. 128, II). A prpria leitura dos dispositivos legais de 1940 nos revela uma problemtica eminentemente multifacetada, que em si ultrapassa a feio que as constantes discusses a

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Por conseguinte, no contempla em seu quadro compreensivo os estudos criminolgicos. O que de modo algum representa desvalor em relao aos mesmos contudo, seu escrutnio se faz presente em linha de pesquisa diversa, intitulada Criminologia e controle social. 15 Conforme FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 25 e seguintes. 16 Idem, p. 14. 17 Para efeitos de adequao tpica, o aborto consiste na interrupo da gravidez com a morte do feto. Outrossim, no mbito do cdigo penal brasileiro no se procede a quaisquer distines entre vulo fecundado, embrio ou feto, de modo que os mesmos encontram-se compreendidos pela frmula indeterminada do provocar aborto. Significa dizer, cujo contedo necessita ser fixado e encontra-se sujeito atividade doutrinria e jurisprudencial. Nesse sentido, FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Parte especial: arts. 121 a 212. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 112; BRUNO, Anbal. Direito penal: parte especial, tomo 4, crimes contra a pessoa. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 160. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte especial, volume 2. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 158; COSTA JR., Paulo Jos da. Comentrios ao cdigo penal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 383; e REGIS PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro, volume 2, parte especial arts. 121 a 183. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 108-109.

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que tm sido sujeito lhe intentam conformar. Ainda. Debates que, no mais das vezes, encontram-se descolados - por demrito ou desconhecimento - dos tipos penais que regulam a matria. Almejamos ilustrar, nesse escrito, que no se trata simplesmente em ser a favor ou contra a prtica do aborto, uma vez que ao tema se descortinam um conjunto de desdobramentos muito mais complexos, categorias que talvez exijam tratamentos diferenciados por parte da lei penal. Portanto, diz respeito a questes cujo reexame no pode mais ser procrastinado, mas que envolvem concomitantemente sua maior problematizao. Para a realizao desse propsito no podemos restringir a anlise ao marco da interveno legal. Consider-la com a seriedade que lhe devida importa em reconhecer que na complexidade que permeia a temtica do aborto esto tambm presentes elementos clnicos (sobre o fenmeno natural da fecundao, a natureza do feto e sua viabilidade), (bio)ticos (especialmente em relao aos princpios morais em questo, e seu conflito), antropolgicos (sobre os elementos culturais que influenciam a experincia humana em face do fenmeno natural da reproduo), polticos (questes correlatas sade pblica), ecolgicos (no sentido amplo da manuteno da vida em sua diversidade na superfcie da Terra),18 dentre outros. Nesse sentido, a biotica tem se consagrado como um espao eminentemente interdisciplinar de reflexo e de dilogo, acerca de temas correlatos vida e sade, bem como, recentemente, s representativas transformaes promovidas pelo avano das cincias biomdicas. No seu seio reside uma ampla gama de horizontes de reflexo, crescente diferenciao de propostas e, por vezes, contraposio de correntes filosficas.19 Referenciando-se em plena consonncia aos pressupostos de uma sociedade plural.20 Nesta perspectiva, acreditamos que a antropologia pode oferecer uma interessante contribuio s temticas inerentes s discusses bioticas,21 sobretudo, no que atine a sua afirmao no
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ZINGANO, Marco. O problema do aborto. In: ROSENFIELD, Denis; ZINGANO, Marco (org.). Filosofia Poltica: nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 2, 1998, p. 101. 19 SGRECCIA, Elio. Manual de biotica: fundamentos e tica biomdica. Traduo de Orlando Soares Moreira. 2 ed. So Paulo: Loyola, 2002, p. 23. 20 CLOTET, Joaquim; FEIJ, Anamaria. Biotica: uma viso panormica. In: CLOTET, Joaquim; FEIJ, Anamaria; OLIVEIRA, Maria Gerhardt de (org.). Biotica: uma viso panormica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005, p. 09. 21 Em interessante escrito, TUGENDHAT argumenta sobre a necessidade de se considerar a antropologia filosfica (e a antropologia cultural como complemento dessa ltima) como uma filosofia primeira, ou seja, a questo base da prpria filosofia. TUGENDHAT, Ernst. Antropologa como filosofa primera. Indito (PUCRS), 2006. No desiderato de uma fundamentao antropolgica da biotica, NEVES, Maria do Cu Patro. A fundamentao antropolgica da biotica. Biotica, Braslia, v. 4, n 1, 1996, p. 07-16. A autora, na esteira de uma antropologia filosfica, parte do

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campo epistemolgico. E, a partir desse arranjo, inequvocos subsdios ao debate sobre o aborto e suas repercusses no domnio jurdico-penal. No podemos descurar que a normativizao sempre um fenmeno ambguo: necessrio, porm, mutilante. O fenmeno social vertido em direito podado das suas particularidades, na medida em que o universal exige generalizao. Sob esse prisma, a dinmica social - para fins de converso em norma - aprisionada no tempo, sua eficcia passa a estar sujeita esfera da contingncia - isto , pode ou no suceder. Descortinam-se, assim, duas interessantes dimenses: de um lado, hermenutico-aplicativa, indispensvel mecanismo de reposio da dinmica social norma porm com um raio de interveno limitado -; e, na outra face, legislativa com maior atributo de ingerncia, tanto no plano do direito constitudo quanto naquele a constituir. Ao nosso sentir, ambas designam em nossa tarefa um referencial de extrema importncia, responsveis por orientar o dilogo que aspiramos horizontal entre as esferas de conhecimento concernentes cincia global do direito penal. Segundo o Ministrio da Sade (Secretaria de Polticas de Sade, rea Tcnica de Sade da Mulher),22 o aborto corresponde a uma das principais questes da agenda internacional na contemporaneidade, no que concerne sade e aos direitos reprodutivos da mulher. Temtica amplamente debatida em duas conferncias das Naes Unidas (ONU), The international conference on population and the development (Cairo, 1994) e Fourth world conference of women (Beijing, 1995). Nesse particular, o Brasil foi signatrio de um Plano de Ao da Conferncia do Cairo, no qual assumiu o compromisso de implantar servios atinentes a melhoria da qualidade de assistncia e reduo da mortalidade e morbidade decorrente de aborto uma vez que o aborto realizado em condies inseguras foi objeto da referida Conferncia, ostentando o condo de manifesta questo de sade pblica. Ademais, consoante estimativas da Organizao Mundial da Sade (OMS) - no Brasil - metade das gestaes so indesejadas, de modo que uma a cada nove mulheres recorre prtica de manobras abortivas. Alcanando, assim, um ndice de 31%, ou, aproximadamente, 1,44 milho de abortos espontneos e inseguros (com taxa de 3,7 para cada
processo histrico de surgimento da biotica nas suas vertentes mais significativas, isto , a perspectiva anglo americana e a perspectiva europia. Concluindo que a tradio personalista e humanista europia se coaduna afirmao da antropologia como fundamento da biotica. 22 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. rea Tcnica de Sade da Mulher. Parto, aborto e puerprio: assistncia humanizada mulher. Braslia: Ministrio da Sade, 2001, p. 06.

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100 mulheres, de 15 a 49 anos). A gravidade da situao tambm estende os seus efeitos ao Sistema nico de Sade (SUS), no ano de 2004, em nmeros absolutos, 243.998 mulheres foram internadas em instituies pblicas para a realizao de curetagem ps-aborto, ao custo de R$ 28.901.626,00. Corresponde, ainda, quarta causa de bito materno no pas os dados mais recentes disponveis de mortalidade materna por causa (2001) apontam para 9,4 mortes de mulheres em decorrncia de aborto por 100 mil nascidos vivos.23 Notoriamente, no integram as aludidas estatsticas os dados que se esquivam do seio das agncias oficiais, isto , envolvidos em circunstncias de clandestinidade.24 Contudo, os dados oficiais embora no completos so capazes de demonstrar com absoluta clareza a dimenso do problema que estamos a tratar. Mediante a vigncia do Estado Democrtico de Direito, expresso fidedigna do esprito do constitucionalismo contemporneo, faz-se notrio um novo esquadrinhamento da problemtica em questo, atenta legitimidade e fundamentalidade dos direitos envolvidos, luz de uma leitura jurdico-penalmente interessada atinente a uma compreenso ontoantropolgica do direito penal -, com vistas conservao da sua natureza fragmentria e subsidiria, em apreo e consonncia aos valores democrticos institudos. Por conseguinte, atenta a uma ampla variedade de perspectivas, interesses e direitos em conflito que no raro uma matria de tal ordem costuma evocar.

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BRASIL. Ministrio da Sade. Aborto inseguro: um problema de sade pblica. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=22411>; Acesso em: 30 out. 2007; e BRASIL. Ministrio da Sade. Sade humaniza atendimento a mulheres em processo de abortamento. Disponvel em: <http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias_detalhe.cfm?co_seq_noticia=12448>; Acesso em: 30 out. 2007. 24 A respeito das vicissitudes do poder punitivo, vide extraordinrio captulo da obra de ZAFFARONI e outros, intitulado Direito penal e poder punitivo, em particular, o 2. O poder punitivo (ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. Tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43-59). De acordo com os autores, a seletividade penal condio inerente ao exerccio do poder punitivo ento envolvido por um amplo rol de condutas criminalizadas, em descompasso a sua limitada capacidade de ao. Por conseguinte, reduzidas so as aes tpicas que ingressam no sistema, condicionadas aos interesses, circunstncias e contingncias que acompanham a atividade das agncias secundrias de controle do delito, bem como aquelas inerentes a prpria realizao dos crimes. O resultado dessa equao o de que grande parte dos ilcitos permanece margem do sistema, no mais das vezes produzindo conseqncias negativas como as j relatadas diante da realizao do aborto. Com propriedade, em relao ao tema, j advertia FRAGOSO: As piores leis so as altamente restritivas, pois conduzem realizao de abortos ilegais perigosos. Tais leis no podem ser observadas nem impostas pela autoridade, levando o sistema penal ao descrdito. Reforam as desigualdades sociais, discriminando contra os menos favorecidos. FRAGOSO, op. cit., p. 110.

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Como bem adverte FARIA COSTA,25 o direito penal merece ser encarado mediante um novo olhar, na figura de um mandamento de liberdade. No se trata de mera liberalidade da ordem penal com a realidade a que se destina. Diz respeito, na verdade, a ordem inscrita perante um adequado equilbrio entre liberdade e segurana, portanto, mais razovel e afeita s circunstncias concretas com vistas a sua traduo em certo presente. Nesse particular, o que no integra a esfera do jurdico-penalmente proibido est, para a sociedade civil, como uma conduta permitida. Concepo herdada de uma rgida separao entre direito e moral, de um ordenamento que se anseia laico e secular. Assim, ao que atine hiptese particular do aborto, falar-se de sua descriminalizao total ou da reduo do mbito de incidncia da norma, no significa question-lo sob o ponto de vista moral. Este o n grdio que acreditamos constituir possvel bice a uma ampla discusso da temtica. Frise-se, a (no) incidncia penal no deslegitima per se o debate moral (e, por extenso, as diferenciadas posies a ele adstritas). Correspondem, to somente, a esferas distintas. Na esteira de tais consideraes cabe, a partir dos referenciais trazidos a lume no presente escrito, interrogar-se a respeito da adequao pertinente ao ilcito do aborto no direito penal brasileiro. Mais. Um questionamento que no pode desconsiderar a linha argumentativa que identifica na aludida criminalizao um fator desencadeador de muitssimas outras violaes ou conseqncias mais gravosas do que aquela se revela suscetvel de evitar. Interessando ponderar, nesse sentido, acerca do uso de medidas no penais de controle social.26 Reflexes cuja lente encontra-se adstrita a um direito penal que se deseja de tutela subsidiria de bens jurdicos, atento ao eixo modulador da ofensividade penal. Cabe ressaltar, ainda, que a consecuo de um texto - isto , da seleo de elementos presentes em uma realidade por ns experienciada, ento articulados argumentativamente, vertidos em narrativa trata-se de atividade que no consegue se destrinchar de uma irredutvel dimenso linear. No h outra forma de exposio dos contedos. Tenso por vezes superada atravs do emprego de notas de rodap, mas, sobretudo, pela presena de um fio - que desejamos - condutor. Nosso escrito se prope revisionrio e conciliador. Debrua25

FARIA COSTA, Jos de. Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana). Reflexes (Revista Cientfica da Universidade Lusfona do Porto), Cidade do Porto, v. 1, 2006, p. 291-305. 26 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral; questes fundamentais; a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 122.

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se, em certos momentos, sobre situaes-limite. O que nos impele a um pedido de escusa, por aproximaes que talvez no tenham sido as mais adequadas, mas que tiveram o fito de estimular outros caminhos para pensar o no dito que permeia a questo do aborto em nossa sociedade mais notadamente, a respeito da interveno penal acerca da matria. O tempo indomesticvel, nada que nele habita permanece inclume ou resiste impunemente. O primeiro captulo se volta questo do tempo, descortinando a discusso em diferentes direes. Acreditamos que o pressuposto primevo a ser afirmado o ponto contextual em relao ao qual nossa compreenso parte: entendemos ser a contemporaneidade ento representada pela transio modernidade/ps-modernidade - um prprio paradigma reflexivo, um tempo revisionrio, capaz de guardar em si, contigamente, questes antigas e novas. Dessa premissa, inauguram-se novas possibilidades. Aborto, (bio)tica e antropologia passam a exigir um novo exame perante o tempo e seus corolrios afirmando-se em um dilogo indispensvel para a melhor compreenso da temtica. De igual modo, o prprio direito penal adquire um novo colorido, concernente admisso de uma leitura juridicamente interessada, a partir de um referencial onto-antropolgico que tem na relao matricial de cuidado-de-perigo o seu mote fundante. Lanadas esto, assim, as linhas de fora que perpassam todo o trabalho. No segundo captulo, objetivamos estreitar as relaes entre direito penal e ordem constitucional, almejando a consecuo de um direito penal constitucionalmente informado. Significa dizer, no ensejo de um adequado equilbrio entre os referidos mbitos do direito, concebidos como projetos vivos no tempo, permanentemente reconstrudos, jamais conhecendo de um ponto de chegada. Mas que, por outro lado, preserve o direito penal enquanto ordem (autnoma) voltada exclusiva proteo de bens jurdicos. Assim, avanamos em nosso estudo, aproximando-nos de uma concepo crtica de bem jurdicopenal. Projetamos, ao final do captulo, um (re)posicionamento da problemtica do aborto, no cruzamento das esferas constitucional e penal, com vistas a compreender sua legitimidade e fundamentao no direito penal brasileiro. No captulo terceiro, a interveno penal do aborto refletida luz de um modelo dialgico integrado, aproximando direito penal e poltica criminal. Em seguida, na esteira de um interesse extra-sistemtico de estudo da poltica criminal, declinamo-nos anlise dos princpios poltico-criminais legislativo-dogmticos dignidade penal e necessidade (carncia) de tutela penal explorando o seu contributo crtico em sede da interveno penal

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do aborto. Estabelecemos, outrossim, uma breve anlise informativa da categoria da ofensividade penal, enquanto referencial crtico a balizar a cincia penal contempornea. Por derradeiro, procedemos a um breve exame poltico-criminal extra-sistemtico, legislativodogmtico aplicado, sugerindo proposies em nvel de lege ferenda.

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CAPTULO

INTERROGANDO

TEMPO:

APROXIMAES

TRANSDISCIPLINARES (COMPLEXA) PROBLEMTICA DO ABORTO E SEUS REFLEXOS PERANTE O DIREITO PENAL

1.1 UM

DESLOCAMENTO NECESSRIO: A TRANSIO MODERNIDADE/PS-MODERNIDADE

COMO UM PRPRIO PARADIGMA REFLEXIVO

Com propriedade, o antroplogo indo-britnico BHABHA considerou ser o tom dos nossos tempos colocar a questo da cultura na esfera do alm:
Nossa existncia marcada por uma tenebrosa sensao de sobrevivncia, de viver nas fronteiras do presente, para as quais no parece haver nome prprio alm do atual e controvertido deslizamento do prefixo ps: ps-modernismo, ps-colonialismo, ps-feminismo...27

Entretanto, conforme salienta o autor, o alm no representa nem um novo horizonte, tampouco um abandono do passado. Mas sim um momento de trnsito em que espao e tempo se cruzam para produzir figuras complexas de diferena e identidade, passado e presente, interior e exterior, incluso e excluso.28 Vivemos em um tempo no sentido mais preciso da palavra complexo (acrescentamos ainda: ambivalente e descentrado). Situao sintetizada com maestria por MORIN:
O progresso trazia em seu seio a emancipao individual, a secularizao geral dos valores, a diferenciao do verdadeiro, do belo e do bom. A partir de agora, percebe-se que o individualismo significa no apenas autonomia e emancipao, como tambm anomizao. A secularizao significa no s a libertao dos dogmas religiosos, mas tambm a perda dos valores, a angstia e a incerteza. A diferenciao dos valores conduz no somente autonomia moral, ao prazer esttico e livre busca da verdade, mas igualmente amoralidade, ao estetismo frvolo e ao niilismo. A virtude, at o momento progressista, da idia do novo esgota-se, permanecendo boa somente para a eliminao dos detritos.29

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BHABHA, Homi K. O local da cultura. Traduo de Myriam vila, Eliana Loureno de Lima Reis e Glucia Renate Gonalves. Belo Horizonte: UFMG, 1998, p. 19. 28 Idem, p. 19. 29 MORIN, Edgar; WULF, Christoph. Planeta: a aventura desconhecida. Traduo de Pedro Goergen. So Paulo: Unesp, 2002, p. 16-17.

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Um mundo ameaado por sua indigncia, capaz de desafiar a prpria possibilidade humana de fazer histria.30 Dentre os inumerveis riscos31 existentes e (no) conhecidos, assume proeminncia um problema de ordem global cuja designao tornou-se recentemente conhecida: o aquecimento global ostenta o condo de preocupao durvel que faz da existncia humana futura no planeta uma aventura desconhecida.32 Somos navegantes de uma nau deriva, de promessas no cumpridas e, como se sabe, irrealizveis -, que se depara com o dever mediato de superao de sua catatonicidade. Ademais, repleo e vazio correspondem, consoante TIMM DE SOUZA, a palavras precisas ao que atine expressar com propriedade os efeitos do tempo na contemporaneidade, assim como os sentimentos que perpassam o humano e suas relaes. Sentimo-nos, concomitantemente, repletos e vazios ou, em melhor expresso, repletos de vazio -, perdidos entre uma modernidade (a que aduzem encontrar-se) em vias de esgotamento, e uma nascente ps-modernidade, de presena fastidiosa.33 Assim sendo, sob o recorte de uma viragem epistemolgica contempornea, assevera o referido autor:
Vita brevis, ars longa. O tempo curto para ao menos experimentar a extenso das promessas frustradas, que alis devoram-no como o tempoSaturno devorava seus filhos. O mundo explode em uma infinidade de fragmentos, em uma infinita multiplicidade de sentidos, no tempo cansado das promessas da eternidade. A racionalidade esgota-se ainda antes de realmente penetrar em um s dos aspectos da Alteridade: trata-se de uma realidade de outra ordem, que pode ser ironizada, subsumida nas violncias mais explcitas ou sutis, admirada e odiada s no pode deixar de paradoxalmente existir. A realidade no s no una ou absoluta ou asfixiada em si mesma, como tem na prpria distino entre suas infinitas dimenses a sua medula; a realidade no s no se d de uma vez para sempre, como tem provavelmente na infinita variedade de sentidos o seu

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TIMM DE SOUZA, Ricardo. O tempo e a mquina do tempo: estudos de filosofia e psmodernidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998, p. 12. 31 Nesse particular, registre-se a relevncia da obra La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad (ttulo original: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne), de Ulrich Beck, que j no ano de 1986 percebeu com acuidade o carter ambguo do processo de modernizao, capaz de trazer consigo tambm a emergncia de novos riscos e perigos, sobretudo, de ordem ambiental. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Traduo para o espanhol de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e M Rosa Borrs. Barcelona: Paids, 1998. 32 Atendendo ao sugestivo ttulo da obra conjunta de MORIN e WULF, Planeta: a aventura desconhecida (op. cit., 2002), que chama a ateno para uma necessria busca de alternativas, em especial, o imprescindvel reencontro e reconhecimento da alteridade. 33 TIMM DE SOUZA, O tempo e a mquina do tempo: estudos de filosofia e ps-modernidade, op. cit., p. 11-12.

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sentido real mas nunca dito, apenas durando em seu sempre recomeado dizer.34

Traz-se, assim, luz compreenso de que na realidade vivenciamos no mbito societrio um equilbrio constante [e precrio] de antagonismos,35 cuja solidariedade social minimamente constituda ainda torna factvel a vida em sociedade e a prpria existncia do direito - mormente, do direito penal. Todavia, o faz perante a irradiao de um inegvel sentimento de desconforto, caracterizado pelo desencontro de tempos e de premissas, perdido entre uma pretenso de totalidade (e universalizao) - que se revela ilusria -, e uma crescente fragmentao que desde j se desencadeia em inmeras manifestaes de violncia. Resta-nos ento a seguinte pergunta: como compatibilizar um mundo que se fragmenta com o mundo das certezas (projeto moderno, no qual o direito sua expresso mais acabada)?36 O olhar retrospectivo nos faz perceber, sem maior esforo, que a modernidade - j h longa data traz consigo as caractersticas da complexidade e da fragmentao do mundo.37 Estabelece-se, desse modo, to somente uma distino qualitativa em relao ao tempo e sua crescente acelerao ao longo desse processo histrico. Em face das circunstncias contemporneas pe-se em cheque grande parte das premissas que ancoravam no humano um valor irredutvel.38 Compreendendo-se agora, com maior clareza, que as prprias percepes

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Idem, p. 13. GAUER, Ruth Maria Chitt. Apresentao. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). Sistema penal e violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. ix. 36 Inquietaes inspiradas no sugestivo artigo intitulado A iluso totalizadora e a violncia da fragmentao, de autoria de GAUER (GAUER, Ruth Maria Chitt. A iluso totalizadora e a violncia da fragmentao. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). Sistema penal e violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 09-20). 37 BAUMER nos apresenta um interessante relato a respeito da sensao de acelerao do tempo j experienciada em meados do sculo XIX, perodo no qual, segundo o autor, o devir se coloca acima do ser: a racionalidade voltada descoberta de leis universais e permanentes, inscritas sob a irredutibilidade do ser, d lugar a um pensamento problemtico e fragmentado, mltiplo por excelncia, agora inscrito no horizonte do movimento devir (devenir). Nesse cenrio, a velocidade d azo a uma incrvel desordem no plano do pensamento cientfico e das prticas sociais, conformando-se na caracterstica central desse processo histrico. BAUMER, Franklin Le Van. O pensamento europeu moderno: volume II, sculos XIX e XX. Lisboa: Edies 70, 1990, p. 13-22. 38 A respeito do individualismo e do conjunto de idias e valores caractersticos da modernidade, remetemos interessante leitura histrico-antropolgica promovida por DUMONT, em DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

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humansticas j se apresentavam em um alto grau de fragmentariedade, compondo, freqentemente, um mosaico de percepes incompatveis entre si.39 Por conseguinte, partindo-se da premissa de que a modernidade representa um processo arrastado e fludo no tempo, entendemos ser a contemporaneidade um tempo revisionrio, capaz de articular e ter em seu seio, contigamente, questes antigas e novas. 40 No qual se evoca uma nova percepo do humano, a partir de um olhar conciliador que assume na transio modernidade/ps-modernidade um prprio paradigma reflexivo. Apropriado a admitir que a noo de verdade comporte em si mesma uma dimenso problemtica, dotada de uma pluralidade de respostas possveis.41

LYOTARD inicia o seu O inumano com uma provocativa questo/afirmao: O humanismo administra-nos(?) lies. O autor se dirige a um conjunto de teorias e concepes que tomavam o humano como um valor dado, uma categoria que como tal no necessitava ser interrogada ou problematizada. Por conseguinte, uma clara fuga questo central do debate, mas que ao mesmo tempo denota em si a pluralidade de teorias e percepes que povoaram o pensamento moderno ao longo de sua histria. Em resposta a sua pergunta inicial, complementa LYOTARD: De mil maneiras, freqentemente incompatveis entre si. Bem fundadas (Apel) e no fundadas (Rorty), contrafactuais (Habermas, Rawls), pragmticas (Searle), psicolgicas (Davidson) e tico-polticas (os neo-humanistas franceses). Mas assumem sempre o homem como sendo pelo menos um valor seguro que no necessita ser interrogado. Que tem inclusivamente autoridade para suspender, interditar a interrogao, a suspeio, o pensamento que tudo corri. O que valor, o que certo, o que homem, so questes muito perigosas e damo-las por encerradas o mais rapidamente possvel. Elas abrem, dizemos, a via ao tudo permitido, ao tudo possvel, ao nada tem valor. Vejam, acrescentamos, o que acontece aos que ultrapassam este limite: Nietzsche tomado como refm pela mitologia fascista, Heidegger nazi, enfim (...). LYOTARD, op. cit., p. 09. 40 Para tanto, transcendendo qualquer periodizao da histria cultural em termos de pr e ps, comprometendo-nos com o presente, a nosso ver, (enquanto) locus reflexivo apropriado. Contudo, o exame do agora tambm traz consigo armadilhas e dificuldades, segundo LYOTARD, no menos impossvel apoderarmo-nos desse agora que constantemente arrastado por aquilo a que chamamos o fluxo da conscincia, o curso da vida, das coisas, dos acontecimentos, como quisermos ele no cessa de se dissipar. Idem, p. 33. Um fato digno de nota que o prprio filsofo francs j fez uso pblico do termo ps-modernidade, a respeito, esclarece o autor: Eu prprio me servi do termo ps-moderno. Era uma forma algo provocatria de colocar ou de deslocar o debate sobre o conhecimento luz do dia. A ps-modernidade no uma era nova. a reescrita de alguns traos reivindicados pela modernidade, e antes de mais da sua pretenso em fundar a sua legitimidade no projecto de emancipao de toda a humanidade com a cincia e com a tcnica. Mas esta reescrita (...), est desde h muito em curso na prpria modernidade. Idem, p. 43. Nesse particular, o autor - a partir de O inumano - tem optado pela idia de reescrever a modernidade, assim conclui: reescrever a modernidade resistir escrita dessa suposta ps-modernidade. Idem, p. 43; 33. Em relao dificuldade de compreender o nosso tempo, o tempo fugidio que sempre nos escapa diante da escravatura da circunstncia responsvel por nos manter em uma teia inconstil que obscurece nossa percepo sobre o prprio tempo e espao, impedindo-nos, por conseguinte, de alcanar o essencial das coisas -, encontramos FARIA COSTA (FARIA COSTA, Jos de. Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 205). 41 Nas palavras de Fernando GIL, a verdade se apresenta sob um carter imperativo que decorre da prpria significao intrnseca ao verbo conhecer trata-se de um sentimento que perpassa a empresa cientfica desde o princpio da modernidade, cujos efeitos se estendem at hoje. No obstante,
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Concordamos com PRIGOGINE ao considerar ser a vida humana sempre movimento, no qual A existncia antecipao, avano em direo ao futuro criatividade, (...) vitalidade (...)42 isto porque o homem no pode viver somente no presente: Jamais satisfeito pelo instante presente, ele experimenta o futuro como ausncia.43 Nossa situao histrica traz consigo um novo colorido, um convite aceitao da angstia44 e do inesperado45 como partes integrantes do processo criativo. Chamando-nos, portanto, necessidade de harmonizao de expresses baseadas na idia de lei com a hodierna categoria do acontecimento (isto , a situao que pode ou no ocorrer, que para tanto se situa na esfera do contingente).46

a verdade tambm se revela inteiramente problemtica, na medida em que no dispomos de uma resposta unvoca e acabada sobre seu fundamento, inteligibilidade ou durao perante os regimes de temporalidade. Mais. Podendo comportar em si uma feio alucinatria ante o excesso epistmico a que poder estar sujeita nesse particular, entende-se que a idia de verdade est imbricada a uma falsa convico, que confere evidncia um aparente atributo de certeza. GIL, Fernando; MARTINS, Rui Cunha. Modos da verdade. Revista de Histria das Idias (Instituto de Histria e Teoria das Idias, Universidade de Coimbra), Coimbra, v. 23, 2002, p. 15-39. Compreendemos que a modernidade hoje - comporta em seu bojo uma ampla pluralidade de perspectivas e, por conseguinte, de modos de verdade. Com efeito, ao que atine o exame de nosso tema, pensamos que recai sobre a compreenso do aborto uma negativa acepo de evidncia. Ou, em melhor expresso, convices ou crenas que tendem polarizao do tratamento da questo, colaborando para a supresso do dilogo, bice de uma maior problematizao da matria (por sua vez, valorizadora de sua complexidade). 42 PRIGOGINE, Ilya. Criatividade da natureza, criatividade humana. In: CARVALHO, Edgard de Assis; MENDONA, Terezinha (org.). Ensaios de complexidade 2. Porto Alegre: Sulina, 2004, p. 21. 43 Idem, p. 26. 44 LYOTARD nos oferece uma interessante considerao a respeito da angstia: o estado de um esprito assombrado por um hspede familiar e desconhecido que o agita, f-lo delirar mas tambm pensar se pretendemos exclu-lo, se no lhe damos uma sada, agravamo-lo. O mal-estar aumenta (...). LYOTARD, op. cit., p. 10. , portanto, a angstia um sentimento eminentemente humano, ou melhor, expresso prpria da humanidade do homem, responsvel por denotar a falta que lhe constitutiva ou sua inarredvel incompletude. Mais e no menos relevante -, ela detm o condo de iluminar o homem em direo a novas experincias e possibilidades. No obstante, para isso, tenha de enfrentar de modo permanente o pensamento que resiste - aquele que na iluso do conhecido nega-se experincia do novo. Nesse sentido, a angstia expresso fidedigna da existncia de uma relao indissolvel entre o pensar e o sofrer, h sempre latncia, espao ao no dito, incompletude que exigem corpo e esprito abertos a fim de (bem) toc-los o que sempre se d maneira limitada, irresolvel e com certa dose de sofrimento. Idem, p. 11-12; 25-29. 45 A respeito da consubstanciao hodierna de uma epistemologia da incerteza (na qual a validade das leis cientficas traz consigo um forte carter de reversibilidade), vide GAUER, Ruth Maria Chitt. Conhecimento e acelerao (mito, verdade e tempo). In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas; histria; direito; filosofia; psiquiatria; antropologia; cincias sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 01-16. 46 Ou, nas palavras precisas de PRIGOGINE: O acontecimento s pode ser situado numa perspectiva de temporalidade. Ele introduz um elemento de incerteza na previso do futuro, demonstrando, desse modo, o carter no determinista da histria humana. PRIGOGINE, op. cit., p. 22. Em uma perspectiva muito prxima, contudo aplicada esfera da cultura sob uma proposta crtica ps-colonial encontramos BHABHA, cujo contributo ser analisado na prxima seo. BHABHA, op. cit.. A

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Desse modo, partindo-se do pressuposto de que a vida movimento inscrito em um tempo socialmente construdo,47 irreversvel, conclumos que o equilbrio no deslocamento s se mostra possvel quando necessariamente dinmico.48 Sob esse cenrio, os fenmenos presentes na sociedade, relaes interpessoais, acaso e causalidade, afeioam-se muito adequadamente metfora do caleidoscpio: um instrumento que em si desafia qualquer pretenso de totalidade, dada uma inesgotvel quantidade de representaes possveis.49 Mais. Cuja multiplicidade de perspectivas - engendrada por tal compreenso - no implica na adoo da desordem ou desorganizao, mas integrao, real ou potencial, de sentidos de descoberta, no tempo, dos sentidos que o tempo pode, hoje, assumir.50 Tempos difceis... Tempos dramticos... Que nos convocam a uma leitura juridicamente interessada de um direito penal aberto ao seu tempo, enquanto cincia voltada a uma constante reflexo de seus limites (formais e materiais), adequao de suas categorias, institutos e preceitos. sob esse horizonte compreensivo que imaginamos estar situada a problemtica pertinente necessidade de interveno penal perante o aborto. Tempos que nos impelem s reflexes que ora seguem...

respeito de um necessrio equilbrio entre o tempo da promessa com o tempo do (re)questionamento em um mundo que se abre, assevera GAUER: Frente a essa complexidade, novas questes se fazem presente. O tempo da segurana, do estado de direito j no est presente. A organizao poltica estruturada no direito moderno j no possui a eficcia do controle social, tal como se acreditava nos sculos passados. As transformaes nos levam a constatar uma ausncia de controle. Caminharamos para uma insegurana que nos levaria a um estado de natureza? Sabemos que a insegurana jurdica um mal endgeno da mquina jurdica. Qual seria o remdio, o dever ser jurdico? H conscincia que um fator de segurana importante o equilbrio do tempo da promessa com o tempo de (re)questionamento. Impe-se o imperativo da gesto pblica: o direito apresenta caractersticas do (re)questionamento e da temporalidade, marcado pela racionalidade falvel. Uma nova gesto implica a integrao da incerteza e da indeterminao dos valores, a nova direo s condutas vista como um problema a construir, essa gesto deve assumir o carter problemtico dos fins, dos meios e dos resultados. A produo normativa, vista como uma inverso temporal operacionaliza e dirige os critrios de oportunidade que resultam das condies reais dos contextos de implementao. GAUER, A iluso totalizadora e a violncia da fragmentao, op. cit., p. 12-13. 47 Nesse particular, vide ELIAS, Norbert. Sobre o tempo. Traduo de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998. 48 GAUER, Ruth Maria Chitt; TIMM DE SOUZA, Ricardo. Apresentao. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas; histria; direito; filosofia; psiquiatria; antropologia; cincias sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. ix. 49 A metfora do caleidoscpio pertence a FREYRE, em analogia complexa cultura brasileira, desafiadora de quaisquer modelos analticos universalistas ou redutores. Vide, em particular, FREYRE, Gilberto. Sobrados e mucambos: decadncia do patriarcado rural e desenvolvimento urbano. 2 ed. So Paulo: Jos Olympio, 1951. 50 GAUER; TIMM DE SOUZA, Apresentao, op. cit., p. xi.

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1.2 ABORTO, (BIO)TICA E ANTROPOLOGIA: UM DILOGO NECESSRIO

A tica no um elemento a mais a ser levado em considerao quando se pensa sobre a questo filosfica fundamental: a condio humana. Em verdade, a tica o fundamento da prpria possibilidade de pensar o humano. TIMM DE SOUZA51 Se h algo que cabe de direito antropologia, no certamente a tarefa de explicar o mundo de outrem, mas a de multiplicar o nosso mundo (...). VIVEIROS DE CASTRO52

A biotica se constitui em um espao de encontro de conhecimentos, marcada por uma perspectiva dialgica, perante questes atinentes aos domnios da vida e da morte.53 Sua ampla viso interdisciplinar contextualizada54 e seus princpios ticos tm contribudo de forma slida para a construo de posicionamentos frente aos problemas conflitantes do

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TIMM DE SOUZA, Ricardo. tica como fundamento: uma introduo tica contempornea. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2004, p. 19. 52 VIVEIROS DE CASTRO, op. cit., p. 132. 53 A primeira apario do vocbulo biotica pertence ao professor e onclogo norte -americano Van Rensselaer Potter, em artigo intitulado The science of survival, de 1970; no ano seguinte, o autor publica o reconhecido livro Bioethics: bridge to the future. Em seus escritos Potter diagnosticou o perigo representado pela separao entre os saberes cientfico e humanista que, na sua leitura, seria capaz de ameaar a prpria sobrevivncia do ecossistema. SGRECCIA, op. cit., p. 23-24. Figurandose, assim, a biotica como o conhecimento de como deve ser utilizado o conhecimento a ponte entre cincias e humanidades. CASADO, Mara. La biotica. In: CASADO, Mara (org.). Materiales de biotica y derecho. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 35. Consoante CLOTET, A Biotica (...), trata de forma geral, dos aspectos ticos relacionados com o fenmeno vida nas suas mltiplas variedades atravs de uma reflexo de carter transdisciplinar. De modo particular, ela estuda os problemas ticos decorrentes das cincias biomdicas. CLOTET; FEIJ, Biotica: uma viso panormica, op. cit., p. 16. No que diz respeito s formas de tratamento e abordagem presentes na biotica, reconhecem-se trs como as mais representativas, a saber: historicista, filosfica e temtica. Todavia, no h sentido em conceb-las de modo estanque, sua articulao e imbricao varia conforme a rea de interesse ou aplicao necessariamente unidas ao propsito comum de defesa da diversidade como condio moral da humanidade. Vide, nesse particular, COSTA, Srgio; DINIZ, Debora. Biotica: ensaios. Braslia: Letras Livres, 2001, p. 13-16. 54 CLOTET, Joaquim (org.). Biotica: meio ambiente; sade pblica; novas tecnologias; deontologia mdica; direito; psicologia; material gentico humano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001, p. 07. Em igual sentido encontramos CASADO, quando argumenta sobre a necessidade de uma reflexo que supere o tradicional isolamento disciplinar, sobretudo em face dos novos desafios lanados pelos recentes progressos tcnico-mdicos - considerando a inter e a pluridisciplinaridade inerentes aos contedos e prpria origem da reflexo biotica. CASADO, op. cit., p. 36; 40.

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cotidiano55 - apresentando uma ampla gama de temas de interesse, a exemplo do aborto, terminalidade, engenharia gentica e novas biotecnologias, transplantes de rgos, alocao de recursos escassos, justia social, entre outros.56 Acreditamos que a sua dimenso de abertura revela o principal contributo de suas discusses - devendo, assim, ser preservada. Trata-se da condio de possibilidade emergncia de novos argumentos e formas de problematizao das temticas concernentes a esse campo reflexivo tomando como referncia a tolerncia e o respeito diferena moral existente na sociedade.57 No h, portanto, sentido em dot-la de caractersticas cerradas, inerentes as disciplinas cientficas, haja vista que tais atributos tendem a corroborar para a supresso do dilogo e mais, encontram-se reconhecidamente em crise.58 Por conseguinte, a biotica no pode ficar adstrita a uma perspectiva deontolgica.59 Os cdigos de tica profissional normativizam padres de conduta, transformando-os em
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CLOTET; FEIJ, Biotica: uma viso panormica, op. cit., p. 14; 19. COSTA, DINIZ, op. cit., p. 15. 57 de inarredvel conhecimento que vivemos em meio a sociedades plurais, aspirantes qualificao de um modelo democrtico de convivncia. Nesse sentido, pressupe-se que os problemas que afetem a sociedade em seu conjunto devam ser debatidos e decididos mediante a participao cidad, poltica e pblica, informada - em especial - pelos valores inerentes aos Direitos Humanos. Ademais, o pluralismo moral (e social) antes de representar uma realidade tambm corresponde a um valor constitucionalmente protegido. Trata-se, assim, de um procedimento desejvel anterior a quaisquer solues normativas, que declina que as questes sejam analisadas e compatibilizadas, denotando em realidade que la tolerancia como tctica no es lo mismo que la tolerancia como actitud (p. 3 8). CASADO, op. cit., p. 33; 36-38. No obstante esse desiderato encontre desafios notrios, com acuidade asseveram COSTA e DINIZ: A pluralidade de sujeitos morais a marca de uma sociedade que se cr livre, democrtica e que busca lidar com o conflito moral humano da forma menos violenta possvel. A questo que persiste, no entanto, saber em que medida vivel um projeto de respeito e tolerncia diversidade e que respeite as particularidades de cada crena ao mesmo tempo em que evite a violncia que acompanha os confrontos de moralidade. COSTA; DINIZ, op. cit., p. 19. No foroso asseverar, desse modo, que a problemtica pertinente ao aborto situa-se em meio a um dilema de intrincadas posies morais em disputa, com vistas centralidade discursiva em mbito poltico. A busca por um suficiente grau de acordo ou equilbrio emerge, desse modo, como um dos maiores desafios polticos contemporneos no cenrio brasileiro. 58 Segundo MORIN, o trip cincia/tcnica/indstria, articulado segundo a concepo de progresso, perdeu o seu carter providencial. Adverte o autor: A cincia revela sua radical ambivalncia: o modelo da energia nuclear no mais conduz ao progresso, mas tambm ao aniquilamento humano, e, durante os anos 80, a perspectiva das manipulaes biolgicas leva tanto ao melhor quanto ao pior. MORIN; WULF, op. cit., p. 15-16. 59 Conforme CLOTET, O conceito [de] tica bem mais abrangente que o conceito de deontologia. A tica se refere a toda conduta humana enquanto boa ou ruim, por sua vez, a deontologia corresponde a parte da Filosofia que estuda as normas. Insere-se aqui o estudo do que se chama Direito, que varia de uma sociedade para outra e que busca o estabelecimento de regras para um territrio fsico especfico. Nem sempre o direito moralmente aceitvel gerando conflitos que devem ser refletidos e discutidos e que se inserem no bojo da Biotica. CLOTET; FEIJ, Biotica: uma viso panormica, op. cit., p. 15. Com efeito, as noes de biotica e de direito somente merecem

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direito. Ao faz-lo, a tica aprisionada no tempo perde o seu referencial de dinamicidade. Passa, assim, a estar sujeita ocorrncia de desdobramentos negativos, na medida em que elide o prprio aspecto construtivo da tica, a saber: enquanto elemento dinmico, baseado no agir humano no exerccio de sua temporalidade.60 Com efeito, a Biotica no possui princpios ticos fundamentais novos.61 Trata-se da tica propriamente dita, em suas variadas vertentes, inscritas na histria do pensamento filosfico ocidental. A adoo da base tica enquanto fundamento das discusses bioticas exige um constante reexame acerca das dimenses significativas do prprio termo tica, 62 a fim de que se possa encontrar, a cada momento, o equilbrio mximo entre o rigor terico e a disponibilidade responsvel do conceito.63 Para tanto, a biotica no pode pautar-se por princpios transcendentes e atemporais. Ao contrrio, deve estar voltada tica enquanto condio fundante do agir humano, algo vivo dinmico , atento pluralidade de valores e perspectivas, e, sob esse prisma, complexidade. Conforme TIMM DE SOUZA,
No dispomos, em termos filosficos, de absolutos aos quais nos agarrarmos, aos quais nos referirmos; a poca contempornea se caracteriza, exatamente, por ser um tempo no qual faliu a autoridade dos absolutos. Temos de conviver com o parcial, o precrio, o relativo, as diversas reciprocidade se a primeira no for juridicizada no sentido legalista da expresso, mas sim informada por valores constitucionais e pelos direitos humanos. CASADO, op. cit., p. 39. Com propriedade, assevera CASADO: Los Derechos Humanos constituyen a la vez las bases jurdicas y el mnimo tico irrenunciable sobre los que se asientan las sociedades democrticas. Esta afirmacin es central para establecer las pautas de conductas asumibles por todos, independientemente de la fundamentacin que se parta. Las nuevas circunstancias, - que derivan de la repercusin de los nuevos descubrimientos en las viejas concepciones de la vida, de la muerte y de lo que significa el ser humano -, acarrean cambios en el pensamiento tico y tienen enormes implicaciones en el mbito de la poltica y en el derecho. Idem, p. 46-47. 60 Nesse particular, aduz TIMM DE SOUZA: O ser humano primordialmente projeto vivo no tempo, e no, como se concebeu em determinadas pocas da histria da filosofia, uma mquina pensante ou sensvel. TIMM DE SOUZA, Ricardo. Sobre a construo do sentido: o pensar e o agir entre a vida e a filosofia. So Paulo: Perspectiva, 2003, p. 36. 61 CLOTET, Joaquim. Biotica: uma aproximao. 2 ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006, p. 22. No mesmo sentido, argumenta TIMM DE SOUZA: no existe tica que no seja, a rigor, uma bio-tica. No existe tica sem bio-tica, nem bio-tica sem uma base de compreenso tica da realidade enquanto tal. TIMM DE SOUZA, tica como fundamento: uma introduo tica contempornea, op. cit., p. 44. 62 Para TIMM DE SOUZA, tica (...) o fundamento da condio humana que vive e medita sobre si, sobre seu lugar, sobre sua casa, sobre seu mundo; tica , neste sentido, essencialmente, uma questo eco-lgica (de oikos: casa, lugar, e logos; reflexo sobre). E, assim sendo, a tica o fundamento de todas as especificidades do viver, em suas mais complexas relaes e derivaes, das cincias e da tecnologia, da histria das comunidades e da prpria filosofia. Idem, p. 20. 63 Idem, p. 12.

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perspectivas. Somos continuamente chamados a conviver com o Outro, que nos traz seu mundo de referncias, sua linguagem, suas referncias muitas vezes completamente diferentes das nossas, seus desejos e expectativas. No falamos todos do mesmo lugar: eis um dado fundamental da contemporaneidade.64

Nesse particular, a tica percebida no horizonte do movimento: um encontro e desencontro de tempos responsvel pela articulao de figuras complexas. No h um sentido de realidade em si, mas uma infinidade de possibilidades de sentido, conforme as diferenciadas posies existentes. Isso no vale apenas para os objetos, mas tambm para usos, costumes e instituies.65 sob tais premissas que entendemos ser fundante a necessidade de um dilogo entre a (bio)tica e a antropologia,66 colaborando para a compreenso da tensa questo do aborto.67 E mais, estabelecendo um inequvoco contributo cincia global do direito penal mormente ao direito penal -, na medida em que traz subsdios anlise das figuras tpicas atinentes ao aborto no Cdigo Penal brasileiro de 1940. Sessenta e sete anos se passaram e, por manifesto, o referencial cultural j no mais o mesmo. O conhecimento antropolgico tem a propriedade de se estabelecer imediatamente a partir de relaes sociais.68 Traz-nos, por conseguinte, um novo olhar,69 efeito das relaes que constituem reciprocamente os sujeitos envolvidos antroplogo e nativo - no
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TIMM DE SOUZA, Sobre a construo do sentido: o pensar e o agir entre a vida e a filosofia, op. cit., p. 15. 65 Idem, p. 16-17. 66 A respeito do contributo antropolgico construo do discurso biotico em especial, pela variedade de sistemas ticos que pode contemplar -, vide BUX I REY, M Jess. Biotica y antropologa. In: CASADO, Mara (org.). Materiales de biotica y derecho. Barcelona: Cedecs, 1996, p. 49-60. 67 Nesse sentido, a temtica do aborto passa a ser percebida a partir de novas categorias: o olhar antropolgico resgata a importncia do contexto uma contribuio notvel, na medida em que a racionalidade moderna construiu o seu edifcio epistemolgico a partir da descontextualizao, compartimentando, mutilando o objeto analisado. MORIN; WULF, op. cit., p. 26. 68 VIVEIROS DE CASTRO, op. cit., p. 113. 69 No sentir de LAPLANTINE, A abordagem antropolgica provoca (...) uma verdadeira revoluo epistemolgica, que comea por uma revoluo do olhar. Ela implica um descentramento radical, uma ruptura com a idia de que existe um centro do mundo, e, correlativamente, uma ampliao do saber e uma mutao de si mesmo. LAPLANTINE, Franois. Aprender antropologia. Traduo de MarieAgns Chauvel. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 22-23. Sob esse vis, o exerccio do relativismo cultural tem o condo de problematizar e deslocar o lugar comum no discurso cientfico que tende a estruturar a sua reflexo partindo do pressuposto de uma irredutibilidade cultural significa dizer, tomando-a como um absoluto. O estranhamento provocado pelo encontro com a alteridade, nesse sentido, revela-se em uma experincia nica, perplexa e provocativa, na medida em que presos ao que nos parece familiar e evidente, somos no apenas cegos ao que diz respeito ao outro, mas mopes em relao a ns mesmos. Idem, p. 21.

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raro provocando a transformao da estrutura constitucional de ambos.70 Mais. Revela o carter complexo e multifacetado inerente s comunidades humanas, iluminando diferentes problemas postos por culturas tambm diferenciadas,71 no qual outrem figura como real expresso de distintos pontos-de-vista ou mundos possveis.72 Reconhece-se, assim, uma multiplicidade comum ao humano (humanitas multiplex),73 na qual No so as relaes que variam, so as variaes que relacionam.74 Significa dizer, desloca-se o eixo de compreenso da natureza enquanto mximo denominador comum diante das diferentes expresses culturais liame integrativo, situado em algum lugar natural (o crebro, por exemplo) -, para reconhecer-se nela a prpria condio de possibilidade para a existncia de diferenas, inarredvel expresso do humano nesse sentido, um estatuto diferencial que encerra o ser como naturalmente mltiplo.75 Desse modo, perceba-se o quanto a antropologia - sem pretender substituir a filosofia no desiderato de criar ou decifrar conceitos pode figurar como relevante instrumento filosfico, na medida em que tem a capacidade de oferecer novos horizontes reflexivos, substancialmente mais amplos e ricos.76 Nas precisas palavras de VIVEIROS DE CASTRO: Uma filosofia com outros povos dentro, ento: a possibilidade de uma atividade filosfica que mantenha uma relao com a no-filosofia a vida de outros povos do planeta, alm de com a nossa prpria.77 Um contributo que inequivocamente deve ser estendido biotica, provocando uma melhor percepo do fenmeno do aborto em nossa sociedade.

Com propriedade, assevera VIVEIROS DE CASTRO: Digamos ento que a antropologia se distinga dos outros discursos sobre a socialidade humana no por dispor de uma doutrina particularmente slida sobre a natureza das relaes sociais, mas, ao contrrio, por ter apenas uma vaga idia inicial do que seja uma relao. Pois seu problema caracterstico consiste menos em determinar quais so as relaes sociais que constituem seu objeto, e muito mais em se perguntar o que seu objeto constitui como relao social, o que uma relao social nos termos de seu objeto, ou melhor, nos termos formulveis pela relao (social, naturalmente, e constitutiva) entre o antroplogo e o nativo. VIVEIROS DE CASTRO, op. cit., p. 122. 71 Idem, p. 117. Relaes sociais que, conforme VIVEIROS DE CASTRO, variam no espao e no tempo; e se a cultura no existe fora de sua expresso relacional, ento a variao relacional tambm variao cultural, ou, dito de outro modo, cultura o nome que a antropologia d variao relacional. Idem, p. 120. 72 Idem, p. 118. 73 Idem, p. 121. 74 Idem, p. 120. 75 Idem, p. 121. 76 Idem, p. 127. 77 Idem, p. 127.
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Pressupostos inseridos em uma realidade que - conforme afirmamos preliminarmente se encontra em crescente complexidade e acelerao, na qual os produtos [pretensamente] puros enlouquecem,78 abalados pelo fluxo que descentra e promove ambivalncias ao real cotidiano demandando novas formas de ser, residir ou circular.79 Todas as culturas so hoje, necessariamente, culturas de fronteira noo que no mais expressa a representatividade de marcos indissolveis (fechados ao encontro), mas que denotam em realidade o ponto no qual algo comea a se fazer presente. Um continuum cultural que explode com quaisquer diferenas firmes ou ntidas entre grupos, delineando consigo uma ampla e nova gama de situaes sociais, assim como de possveis reaes s mesmas.80 Mudanas estruturais e conjunturais - otimizadas ao final do sculo XX responsveis por estremecer os indicadores axiolgicos humanos, atingindo as paisagens culturais de classe, gnero, sexualidade, etnia, raa e nacionalidade, que, no passado, nos tinham fornecido slidas localizaes como indivduos sociais.81 Apresentando como resultado o deslocamento ou descentrao do indivduo, de modo que, segundo HALL,
o sujeito assume identidades diferentes em diferentes momentos, identidades que no so unificadas ao redor de um eu coerente. Dentro de ns h identidades contraditrias, empurrando em diferentes direes, de tal modo que nossas identificaes esto continuamente deslocadas.82

A nosso ver, outro interessante referencial que deve ser trazido arena do debate diz respeito a construo terica do crtico indo-britnico BHABHA,83 que detm o mrito de traduzir a complexidade para a esfera da cultura, inserindo-a em uma nova dinmica: a arte do presente. At ento, a cultura - no mbito da discusso antropolgica - era percebida como algo dinmico, contudo tal entendimento se encontrava inscrito em uma evoluo

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De acordo com a acepo de CLIFFORD, que identifica a desordem como um elemento inerente mudana, na qual os produtos puros enlouquecem (questionando inclusive a existncia de uma pretensa autenticidade). Reconhece-se na contemporaneidade um prprio espao de conexes e dissolues culturais, complexas articulaes entre global e local, compondo diferenciados arranjos em um cenrio multiculturalista, intrinsecamente perpassado pela disperso e incerteza histrica. CLIFFORD, James. Dilemas de la cultura: antropologa, literatura y arte en la perspectiva posmoderna. Barcelona: Gedisa, 1995, p. 18-20. 79 Idem, p. 24-29. 80 BURKE, Peter. Hibridismo cultural. Traduo de Leila Souza Mendes. So Leopoldo: Unisinos, 2003, p. 14-15; 22; 53; 102. 81 HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. 4 ed. Rio de Janeiro: DP& A, 2000, p. 09. 82 Idem, p. 13. 83 BHABHA, op. cit..

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multilinear.84 BHABHA, por sua vez, gera um profundo deslocamento na teoria antropolgica, na medida em que promove uma dinmica do presente, na figura dos entrelugares deslizantes. A idia dos interstcios rompe com a projeo de futuro inerente ao mito moderno do progresso necessrio - expandindo as fronteiras do presente, esculpindo-o enquanto tempo revisionrio e ex-cntrico.85 O presente passa a ser o tempo da contingncia, da incerteza. no seio destes espaos fragmentados que se estabelecem as diferenciadas dinmicas sociais, conformando-se em um espao performtico de negociao.86 E mais, descolando-se de quaisquer formas de essencializao: uma vez que as prprias identidades minoritrias j podem estar em si fragmentadas.87 Ante ao exposto, faz-se oportuno esclarecer que os argumentos trazidos baila no visam celebrar pura e simplesmente a diversidade cultural fazer isso significaria erigir um mero discurso (falacioso) s avessas em relao s teorizaes de cunho essencializante.

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LARAIA, Roque de Barros. Cultura: um conceito antropolgico. 16 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003, p. 34. 85 Oportunamente, assevera o autor: O presente no pode mais ser encarado simplesmente como uma ruptura ou um vnculo com o passado e o futuro, no mais uma presena sincrnica: nossa autopresena mais imediata, nossa imagem pblica, vem a ser revelada por suas descontinuidades, suas desigualdades, suas minorias. (...) Se o jargo de nossos tempos ps-modernidade, pscolonialidade, ps-feminismo tem algum significado, este no est no uso popular do ps para indicar seqencialidade feminismo posterior ou polaridade antimodernismo. Esses termos que apontam insistentemente para o alm s podero incorporar a energia inquieta e revisionria deste se transformarem o presente em um lugar expandido e ex-cntrico de experincia e aquisio de poder. BHABHA, op. cit., p. 23. 86 Segundo o autor, Os termos do embate cultural, seja atravs de antagonismos ou afiliao, so produzidos performativamente. A representao da diferena no deve ser lida apressadamente como o reflexo de traos culturais ou tnicos preestabelecidos, inscritos na lpide fixa da tradio. A articulao social da diferena, da perspectiva da minoria, uma negociao complexa, em andamento, que procura conferir autoridade aos hibridismos culturais que emergem em momentos de transformao histrica. O direito de se expressar a partir da periferia do poder e do privilgio autorizados no depende da persistncia da tradio; ele alimentado pelo poder da tradio de se reinscrever atravs das condies de contingncia e contraditoriedade que presidem sobre as vidas dos que esto na minoria. O reconhecimento que a tradio outorga uma forma parcial de identificao. Ao reencenar o passado, este introduz outras temporalidades culturais incomensurveis na inveno da tradio. Esse processo afasta qualquer acesso imediato a uma identidade original ou a uma tradio recebida. Os embates de fronteira acerca da diferena cultural tm tanta possibilidade de serem consensuais quanto conflituosos; podem confundir nossas definies de tradio e modernidade, realinhar as fronteiras habituais entre o pblico e o privado, o alto e o baixo, assim como desafiar as expectativas normativas de desenvolvimento e progresso. Idem, p. 20-21. Segundo BURKE, a negociao expressa conscincia da multiplicidade e da fluidez da identidade e o modo como ela pode ser modificada ou pelo menos apresentada de diferentes modos em diferentes situaes um pressuposto dialogal que envolve, assim, a reviso das posies originais. BURKE, op. cit., p. 48. 87 BHABHA, op. cit., p. 21.

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Trata-se, em realidade, de uma percepo que celebra a incomensurabilidade dos mundos sociais, denotando a presena de interesses e significaes diferenciados - e, em certa medida, antagnicos. Reconhece-se, assim, a diferena, na qual dilemas sociais agudos como o aborto passam a se exprimir sob a forma de tenso, chamando-nos necessidade de mediao por valores como solidariedade e tolerncia. A ttulo exemplificativo trazemos colao uma pesquisa antropolgica a respeito da prtica de aborto em um grupo de classe popular na cidade de Porto Alegre. 88 Perante um universo de 200 pessoas (100 mulheres e 100 homens) percebeu-se que o aborto tomado como uma prtica contraceptiva extremamente difundida nessa populao. Estimou-se para a populao estudada um ndice de 34% de abortos induzidos - ou seja, 34% da populao em idade reprodutiva realizaram um ou mais abortos.89 Entretanto, a riqueza da pesquisa reside na anlise qualitativa das dinmicas estabelecidas perante a situao gravidez. O reconhecimento dessa ou a prtica abortiva depende do resultado de uma intensa negociao de gnero, entre masculino e feminino, na qual a mulher exerce um poder sobre o homem, no sentido de pression-lo a ligar-se a ela, quer em uma nova unio consensual ou oficial ou na reestruturao de uma unio j existente. Por outro lado, uma gravidez no reconhecida como tal abre a possibilidade de um aborto, empreendido como mtodo anticoncepcional, significa dizer, algo que pode suceder aps a negociao.90 Assim, em face do no uso de meios contraconceptivos, a gravidez tomada como um risco assumido, uma eventualidade, na medida em que a sua assuno depende de seu necessrio reconhecimento social e, na inexistncia desse, entende-se que no houve uma
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LEAL, Ondina Fachel; LEWGOY, Bernardo. Aborto: uma contribuio antropolgica discusso. In: ROSENFIELD, Denis; ZINGANO, Marco (org.). Filosofia Poltica: nova srie. Porto Alegre: L&PM, v. 2, 1998, p. 173-195. Trata-se de uma pesquisa sobre prticas reprodutivas e anticoncepcionais em quatro vilas de classes populares atendidas por Servios Comunitrios de Sade na cidade de Porto Alegre. A pesquisa intitula-se Body, sexuality and reproduction: a study of social representation, recebeu suporte financeiro do Special Programme of Research, Devolopment and Research Training in Human Reproduction da Organizao Mundial da Sade, entre os anos de 1993-96. Nesse sentido, vide tambm LEAL, Ondina Fachel; LEWGOY, Bernardo. Pessoa, aborto e contracepo. In: LEAL, Ondina Fachel (org.). Corpo e significado: ensaios de antropologia social. Porto Alegre: UFRGS, 1995, p. 55-74; e LEAL, Ondina Fachel; FACHEL, Jandyra M. G.. Aborto: tensin y negociacin entre lo femenino y lo masculino. In: LERNER, Susana (org.). Varones, sexualidad y reproduccin: diversas perspectivas terico-metodolgicas y hallazgos de investigacin. Mxico: Sociedad Mexicana de Demografa, 1998, p. 303-318. 89 LEAL; LEWGOY, Aborto: uma contribuio antropolgica discusso, op. cit., p. 175. 90 Idem, p. 177.

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gestao, mas apenas uma desordem. No um filho, mas antes um projeto que abortado ou interrompido. Portanto, sem reconhecimento social da gestao, no h embrio, nem feto e nem ao menos gravidez.91 Dentre as temticas sob as quais se manifesta o interesse reflexivo da biotica, o aborto tem se revelado como uma das mais expressivas, sendo objeto de inmeros escritos, debates, congressos cientficos e discusses pblicas.92 Contudo, os fortes dilemas morais e sociais que desencadeia tm obstado quaisquer consensos democrticos - ao revs, declina posies polarizadas que dificilmente partem de um pressuposto de entendimento. O contributo antropolgico, sobretudo o que faz referncia existncia dos entrelugares, demonstra-nos um espao situado no interstcio temporal, no qual a complexidade de posies dos atores - que em si podem j estar fragmentadas, fugindo-se assim do reducionismo das essencializaes d conta de uma tenso, anunciada por uma dinmica negocial, no anseio de uma nova poltica que esperamos seja revisionria (BHABHA) e razovel. Com efeito, o presente escrito tem o seu compromisso afivelado ao exame das implicaes jurdico-penais que envolvem a matria. Por conseguinte, escapam de nossas pretenses quaisquer juzos ou posies morais. Como bem adverte DWORKIN, tal atividade no deslegitima o debate moral sobre a temtica porm diz respeito a um exerccio de outra natureza.93 Por ora, interessa-nos to somente desnudar a existncia de uma manifesta tenso, que por sua vez provoca o direito penal ao reexame dos meios atravs dos quais tm tutelado a interrupo da gravidez, sua pertinncia e legitimidade de interveno perante os tempos problemticos que vivenciamos.

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Idem, p. 186. COSTA; DINIZ, op. cit., p. 133. 93 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 18-19.

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1.3 A LEGITIMIDADE PENAL PERANTE UM PRESSUPOSTO ONTO-ANTROPOLGICO: O DIREITO


PENAL EM RELAO AO TEMPO (ESPAO E CULTURA)

Como cedio, existem dois modos ou perspectivas de compreenso e fundamentao do direito penal, concernentes s dimenses funcionalista e ontolgica.94 A primeira o percebe direcionando o seu olhar s conseqncias normativas da ordem jurdicopenal (penas e medidas de segurana).95 A segunda, por outro lado, desloca a sua anlise para o eixo do ilcito (objeto da norma).96 No presente trabalho, voltaremos nossa ateno a um pressuposto onto-antropolgico, expresso de base ontolgica, inspirado na relao matricial de cuidado-de-perigo de FARIA COSTA,97 a que acreditamos revelar um fecundo horizonte reflexivo temtica da interveno penal do aborto (mais precisamente, sua pertinncia protetiva atravs desse ramo do direito). FARIA COSTA em interessante ensaio intitulado Poder e direito penal (atribulaes em torno da liberdade e da segurana),98 aduz ser o direito penal no obstante
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Nesse sentido, FARIA COSTA, Jos de. Ilcito-tpico, resultado e hermenutica (ou o retorno limpidez do essencial). Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, Janeiro-maro, 2002, p. 09; e DAVILA, Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao onto-antropolgica do direito penal, op. cit., p. 263. 95 Inserido em um quadro argumentativo funcionalista (contudo, em feio mitigada), FIGUEIREDO DIAS. Com clareza, assevera o autor: neste ramo do direito tudo haver de ser funo da especificidade da conseqncia jurdica da pena ou da medida de segurana criminais que nele tem lugar. Mesmo que devam fazer-se os maiores esforos (...) para definir materialmente o crime, a verdade que um preceito legal pertencer apenas ao nosso ramo do direito se e quando, para sancionamento de um certo comportamento ilcito ou anti-jurdico que prev, for prescrita uma pena ou uma medida de segurana criminais: so estes instrumentos sancionatrios que, em definitivo, determinam a pertinncia da matria ao ramo do direito aqui em estudo. (...) o direito penal e sua cincia se orientam para o resultado (sc., para a conseqncia jurdica) e devem, a partir dele, ser definitivamente adquiridos e fixados. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 05. 96 DAVILA, Fabio Roberto. O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio. In: DAVILA, Fabio Roberto; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder (org.). Direito penal secundrio: estudos sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 72-73. 97 Veja-se, sobretudo, FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit.. Consoante FARIA COSTA, a categoria do perigo e a relao onto-antropolgica de cuidado-de-perigo que dela decorre estabelece substanciais refraes sobre o mbito compreensivo jurdico-penal, oferecendo-lhe delineamentos de fundamentao e de legitimidade. Ou, nas palavras do autor, um conceito essencial a uma compreenso autntica de todo o direito penal. Idem, p. 11. 98 FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 291-305. Em relao noo de poder, o autor agrega ao conceito moderno pautado pelas contribuies de Hobbes e Maquiavel, isto , a posse ou o domnio por parte de um sujeito individual ou colectivo das capacidades para atingir os prprios fins em uma especfica rea da vida social, no

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sua expresso pragmtica uma rea normativa que traz dentro de si a possibilidade do exerccio de um poder. O poder de punir. Carregando consigo um enorme fardo, por vezes tragicamente insuportvel, que o de ser a ltima instncia legtima capaz de constranger, de restringir o corpo ou a liberdade mais primitiva (...), mas que tambm representa, acima de tudo, uma ordem, um ordenamento de liberdade e de segurana. De poder de liberdade. De poder de segurana.99 Todavia, tal compreenso somente assume a sua adequada dimenso de sentido se envolvida pelo constructo humano do direito, marcado pela heteronomia e exterioridade,100 mas, sobretudo, enquanto intencionalidade de um dever - ser que , umbilicalmente ligado historicidade. Nesse sentido, a normatividade jurdico-penal expresso de um equilbrio justo e instvel, inscrito precisamente em determinado marco de tempo e de espao significa dizer, em certo presente. , portanto, condio de possibilidade, produto de uma tenso normativa recproca, jamais resolvida, entre o direito enquanto lugar de exerccio do poder legtimo e o poder enquanto eventual sustentculo de um direito que quer e tem de ser tambm eficaz e efectivo.101 Conforme nos adverte FARIA COSTA, a identificao entre as narrativas do direito e da lei no absoluta, muito antes pelo contrrio, d-se por intermdio de diferentes pontos de contato, que de longe em longe se reconhecem diante de princpios, regras e axiomas jurdicos comuns. Por conseguinte, pressupostos do universum e multiversum jurdicos,
obstante a vontade contrria dos outros a idia do poder como uma realidade, uma dimenso da vida, submetida sem remisso aos caprichos de Proteu (figura mitolgica que possua o dom da premonio; contudo, no afeito predio do futuro, assumia figuras monstruosas e apavorantes quando procurado). Trata-se, assim, de um poder capaz de afivelar vrias mscaras situacionais ou de natureza -, hbil a se desdobrar em uma pluralidade de poderes: O poder, os poderes, espelham-se, refractam-se, reverberam-se, repetem-se, clonizam-se, replicam-se, em mil vezes mil formas. Idem, p. 293. Mais. O autor circunscreve o poder como uma manifestao de vontade e narrativa do tempo presente, responsvel pela produo de conseqncias capazes de alterar o real social (conseqencialidade). Acrescenta, ainda, a imanncia de um carter expansivo ao fenmeno do poder, denotando a necessidade de se estabelecer limites ou constries ao seu exerccio. No obstante, faz-se relevante salientar que a sua anlise se centra na relao entre direito penal e (suas interfaces para com o) poder, problemtica que se realiza no e pelo Estado, para tanto, deixando de lado as demais expresses fragmentadas do fenmeno, concentrando-se, por conseguinte, ao escrutnio do poder poltico. Idem, p. 294-295. 99 Idem, p. 296. 100 Nas precisas palavras de FARIA COSTA, O direito, independentemente da fora de tantas outras compreenses, , e nisso parecem todos convergir, sobretudo heteronomia. exterioridade. afirmao de actos justos e injustos, de actos que se exprimem na dimenso de partilhas conjugadas e conflituais, logo, de poder, que se replicam e se desconstroem para procurarem outras legitimidades. Idem, p. 296. 101 Idem, p. 296-297.

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responsveis justamente por fundar essas duas esferas, contudo em espcies e graus de qualificao diferenciados.102 Se, de um lado, figura a lei como enunciado (normativo) necessariamente datado - e, desse modo, sujeito esfera da contingncia. De outro, encontrase o direito, realidade complexa na qual poder de liberdade e poder de segurana correspondem a dimenses mais amplas, eis que alm de valores ou bens jurdicos consagrados dizem respeito ao prprio substrato material da convivncia humana, necessariamente mediada pelo princpio da justia.103 Significa dizer, a partir do jogo plural e cruzado, inscrito em uma dinmica de foras que simultaneamente se atraem e se repelem, que se estabelece a matriz ontoantropolgica de nosso modo de ser-com-os-outros, inscrita em uma relao de cuidado-deperigo. Ainda. Na qual o papel do direito (em especial, penal) - enquanto equilbrio e defesa do poder de liberdade e poder de segurana - imprescindvel.104

102 103

Idem, p. 297. Idem, p. 299-300; 303-304. Em face das relaes entre lei e direito, GARAPON lana um provocativo questionamento: A lei, um instrumento caduco?. Segundo o autor, A lei constitua a pea principal do positivismo, j que deveria supostamente manter a relao entre o ofcio do juiz e a soberania popular. Contudo, o tempo demonstrou que essa lei - to essencial separao dos poderes - no era suficiente para guiar o juiz em sua deciso. Isto , o magistrado tinha de recorrer constantemente a fontes exteriores a fim de dizer o direito corroborando, assim, tese negativa de identificao absoluta entre lei e direito. Acrescenta o autor: As razes para este descrdito da lei devem-se, antes de mais, sua forma: a lei parece ter prescrito no seu esforo, sem tecnologia: o seu esprito abstracto, rgido, uniforme, que condena a um direito doutrinal, afastado das realidades, j no aceite. (...) Leis-gadgets, direito gasoso, direito malevel, direito vaporoso...: a inflao de leis que nem sempre dispem de contedo normativo e a multiplicao de textos de divulgao substancialmente volteis acabam por constituir um stock normativo dificilmente controlvel e gerador de efeitos perversos. Existe, a, uma causa do descrdito da regra a lei dispensvel no respeitvel e um risco de krach jurdico. GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Traduo de Francisco Arago. Lisboa: Instituto Piaget, 1998, p. 37. 104 FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 297-298. Com clareza, assevera FARIA COSTA: nessa estrutura porosa onto-antropolgica em que se inscreve a relao de cuidado-de-perigo, o poder de liberdade e o poder de segurana convocam-se, no como estruturas conceptuais estticas ou emanaes de um qualquer direito natural, mas antes precisamente enquanto pressupostos daquela dimenso onto-antropolgica do modo de ser humano e da prpria natureza do direito. Quer do direito em geral, quer do direito penal em particular. Prossegue o autor: a segurana e a liberdade so elementos essenciais, logo, ontolgicos da relao de cuidado-de-perigo que estrutura todo o comportamento humano. Mas s e porque est l o direito. Porque esto imersas nesse magma nico que o direito. O que implica, bom de ver, que todos os comportamentos humanos, logo, tambm os comportamentos criminalmente relevantes, estejam sujeitos quela estrutura ontolgica. Eu s sou se o outro existir. De sorte que sou, por isso e inarredavelmente, ser-com-os-outros. Da que seja abertura, janela, porta de entrada para que a vinda do outro me faa, recebendo-o. Da que seja impulso de e para a liberdade, porquanto no estou determinado por nenhuma clausura, por nenhuma quadrcula, por nenhum deus que me diga desde os confins dos tempos o que sou, o que eu serei. Mas sou, de igual maneira, impulso para a segurana, o que faz com que seja terra estranha e inabitvel ao reino do Caos. Idem, p. 298.

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Tal proposio se nutre em mbito filosfico do constructo heideggeriano que coloca o homem na condio de ser-no-mundo, ser jogado, compreendido de modo inarredvel como ser em relao, isto , ser-para-com-o-outro. Mais. Um ser temporalmente constitudo enquanto cuidado. Sob esse plano, Heidegger ilustra sua teoria mediante a Alegoria da Cura (termo latino que designa cuidado) - uma fbula de autoria de Higino cujo contedo assim dispe:
Quando um dia o Cuidado atravessou um rio, viu ele terra em forma de barro: meditando, tomou uma parte dela e comeou a dar-lhe forma. Enquanto medita sobre o que havia criado, aproxima-se Jpiter. O Cuidado lhe pede que d esprito a esta figura esculpida com barro. Isto Jpiter lhe concede com prazer. Quando, no entanto, o Cuidado quis dar seu nome a sua figura, Jpiter o proibiu e exigiu que lhe fosse dado o seu nome. Enquanto o Cuidado e Jpiter discutiam sobre os nomes, levantou-se tambm a Terra e desejou que figura fosse dado o seu nome, j que ela tinha-lhe oferecido uma parte do seu corpo. Os conflitantes tomaram Saturno para juiz. Saturno pronunciou-lhes a seguinte sentena, aparentemente justa: Tu, Jpiter, porque deste o esprito, recebers na sua morte o esprito; tu, Terra, porque lhe presenteaste o corpo, recebers o corpo. Mas porque o Cuidado por primeiro formou esta criatura, ir o Cuidado possu-la enquanto ela viver. Como, porm, h discordncia sobre o nome, ir chamar-se homo j que feita de humus.105

Com rara beleza, essa alegoria envolvida em uma atmosfera enigmtica106 - ressalta que o estar-no-mundo possui a marca ontolgica do Cuidado.107 Significa dizer, preocupao, solicitude, zelo108 no modo mais ntimo de ser do homem - que, conforme referimos, s o se em relao a outro(s). H, ainda, algumas interessantes sutilezas, O nome (homo) este ente o recebe no em considerao de seu ser mas em relao ao fato daquilo de que se constitui (humus)109; alm disso, observe-se que o juiz responsvel pela contenda Saturno, isto , o tempo.110 , portanto, o tempo que decide sobre o sentido do cuidado. Extrapolemos: perceba-se, assim, o quanto o tempo ou a categoria da temporalidade - tem a dizer a respeito do prprio sentido do direito fenmeno humano por excelncia. Por conseguinte, a partir de um conjunto de relaes replicadas, indissoluvelmente mediadas pelo cuidado, que se estabelece a matriz ontolgica de cuidado-de-perigo em nvel

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Consoante zelosa traduo para o portugus realizada por STEIN, em STEIN, op. cit., p. 87-88. Idem, p. 98. 107 Idem, p. 88. 108 Idem, p. 79. 109 Idem, p. 88. 110 Idem, p. 88; 99.

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comunitrio. Nesse particular, ressalta DAVILA: O perigo e o cuidado so, nesta perspectiva, nada mais que dimenses da mesma realidade. no perigo e pelo perigo que [o] cuidado encontra a sua razo de ser, sendo, por isso, o cuidado, sempre cuidado-de-perigo.111 Prossegue o autor:
E justamente na prejudicial oscilao dessa teia de cuidados e, portanto, na prejudicial oscilao da relao matricial onto-antropolgica de cuidado-de-perigo que o direito penal, atravs dos signos que lhe so prprios, ir buscar os elementos informadores de seu ncleo fundamental, o ilcito. O ilcito, em tal horizonte compreensivo, nada mais que a expresso jurdico-penal da desvaliosa oscilao da tenso originria da relao ontoantropolgica de cuidado-de-perigo. No obviamente qualquer oscilao, mas apenas aquela que, aos olhos da comunidade historicamente situada, tida por insuportvel.112

Sob essa perspectiva, o direito penal locus de convergncia dos princpios da segurana e da culpa - tomado como expresso fragmentria da ordem de valores que a objetivao do cuidado faz emergir, e cuja insuportvel violao denunciada pelo ilcito.113 Reflete-se, assim, a natureza e identidade do direito penal frente ao Estado, enquanto esfera do poder voltada proteo subsidiria de bens jurdicos, portanto, instrumento de ultima et extrema ratio, materialmente limitado pelos corolrios fundamentais da ofensa: dano/violao, concreto pr-em-perigo e cuidado-de-perigo. Ou, consoante DAVILA, Um retorno (...) ao resultado jurdico, ou seja, a uma compreenso do ilcito erigida a partir do desvalor que o resultado como ofensa a bens jurdicos expressa.114 Com efeito, evidencia-se na contemporaneidade um crescente sentimento de medo que toma o espao idealmente concebido ao cuidado. Vislumbra-se na opinio pblica um estranho fascnio pela morte e pela transgresso, sobretudo, informada pela construo miditica da realidade. Em meio a um cenrio voltado ao espetculo da crueldade potencializada por um ambguo desejo de piedade e de vingana -, desenvolve-se uma forma sentimental e efusiva de fazer poltica.115 Sob os auspcios do direito penal so depositadas

DAVILA, Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao ontoantropolgica do direito penal, op. cit., p. 265. 112 Idem, p. 265-266. 113 Idem, p. 266. 114 Idem, p. 266. 115 Nesse particular, vide interessante captulo intitulado A preferncia penal, em GARAPON, op. cit., p. 101-125. Em face das descontinuidades reveladas por uma notria fragilidade dos laos sociais e sua conseqente incapacidade para o afazer harmnico da poltica e da justia, assinala o referido autor: O sentimento que rene de modo muito efmero as pessoas diante de um horror suficientemente forte para unir pessoas muito heterogneas, mas no suficiente para fundar uma
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de modo equivocado - todas as fichas de realizao da justia e da democracia. Ao revs, a interveno judiciria promove to somente um consenso sem solidariedade, conservando mal resolvido o binmio agressor/vtima que tem na figura do culpado, do outro, uma expresso diablica.116 Nas precisas palavras de GARAPON, Hoje em dia, o sofrimento faz lei (...). Os meios de informao, colocando-nos assim sob a jurisdio das emoes, afastam-nos da jurisdio do direito.117 Tais consideraes poderiam nos impelir a uma interpretao equivocada dos rumos a serem trilhados em mbito jurdico-penal. Ao leitor menos atento - ou talvez mais comodista/pessimista revelar-se-ia um possvel descrdito ao esforo de um empreendimento onto-antropolgico de fundamentao do direito penal assim como a quaisquer outros esforos de legitimao, deixando as circunstncias futuras ao sabor do tempo. Todavia, nesse panorama de individualismo defensivo, mais de segurana do que de liberdade, mais cioso de proteco do que de privacy,118 em que, muitas vezes, Apenas

comunidade poltica. O seu objetivo apenas animar uma comunidade efusional com o nico slogan da defesa da vida relativamente morte. Idem, p. 107. 116 Com clareza, aduz GARAPON: Os culpados no se procuram apenas na figura do outro distante, do estrangeiro, lugar que ocupou o judeu na Europa do passado. A figura ameaadora do outro aloja-se de modo indito no rosto familiar. J no somente o muito longe que diabolizado, mas tambm, e mesmo sobretudo, o muito prximo. a nova forma que hoje toma a segurana pblica: Crianas, desconfiem dos vossos pais, que podem abusar da sua autoridade, esposas, dos vossos maridos, que podem ser violentos, empregados, dos vossos patres, que podem assediar-vos, amantes, do vosso parceiro, que pode infectar-vos, clientes de um restaurante, do vosso vizinho que fuma, condutores, do transporte pblico no qual dormita um mau condutor..., eis como poderia ser resumida a mensagem do novo Cdigo Penal. Idem, p. 114-115. Ainda. Como no se poderia esperar, um discurso de maior gravidade invade as academias e os domnios da prxis jurdica. O inimigo aufere espao no direito penal contemporneo por influxo de uma teoria que concebe cindir a cidadania e a natureza humana, instrumentalizando-as sob a categoria de no pessoa. Cindi-se, assim, o prprio direito penal, admitindo-se a coexistncia de dois direitos penais, Um aos infratores amigos a expresso utilizada por Jakobs no , evidentemente esta, mas direito penal do cidado (Brgerstrafrecht) -, aos quais ser aplicado um direito penal atento aos direitos e garantias fundamentais, e outro, aos infratores inimigos, queles que sequer devem ser considerados pessoas, e que, por isso, basta a aplicao de um instrumento jurdico arbitrrio de segregao que, revestido da forma de um direito penal de segunda categoria, pretende assumir um curioso colorido de legitimidade. DAVILA, Fabio Roberto. O inimigo no direito penal contemporneo. Algumas reflexes sobre o contributo crtico de um direito penal de base onto-antropolgica. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). Sistema penal e violncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 96. A respeito do direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), de Gnther Jakobs, vide tambm DAVILA, Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao onto-antropolgica do direito penal, op. cit.; e PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo. Tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 47, 2004, p. 41 e seguintes. 117 GARAPON, op. cit., p. 105. 118 Idem, p. 114.

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vemos no outro um agressor potencial, um risco para a sade, um perigo para a liberdade,119 cujo lao social j no pensado como uma solidariedade, mas antes como uma ameaa,120 que uma leitura juridicamente interessada, fundada no resgate de nosso modo de ser mais ntimo para-com-o-outro se faz antes de mais necessrio. D-se justamente no momento em que essa realidade j no pode mais subsistir, sob o risco de ser naturalizada. , portanto, condio de possibilidade superao de um quadro pautado pela incerteza normativa121 - isto , raiz profunda da incerteza atual - atravs da inscrio de uma razo forte, democraticamente comprometida, voltada a uma compreenso autntica do direito penal identificando-o em uma clara posio perante o espao do poder -, no desiderato do regresso soluo justa em direito. A dinmica social, o fluxo e a velocidade das mudanas operadas na contemporaneidade isto , o peso do tempo e seus corolrios -, conduzem-nos a uma reflexo que tem na problemtica da legitimidade um ndulo central em direito. Que reclama, por sua vez, um novo olhar necessariamente atento complexidade e para as diferentes perspectivas de aproximao possveis capaz de conferir um tratamento justo s questes emergentes, mas tambm no se olvidando de oferecer o necessrio reexame de demandas anteriormente conhecidas. Significa dizer, responsvel por reconhecer no direito um discurso que tem as suas razes mergulhadas na vivncia quotidiana do prtico-normativo comunitrio.122 Nessa esteira, ao direito que se percebe inarredavelmente como expresso humana e social, est atrelado o imperativo de sua legitimidade, em mbito formal e material.123 Como bem adverte FARIA COSTA, a validade ou a legitimidade material no se estrutura nem decorre do consenso, uma vez que a prpria ordem jurdica no s, nem fundamentalmente, uma ordem de consenso ou de consensos.124 Estabelecem-se, na realidade, mediaes que trazem consigo sempre um carter historicamente contingente cuja validade revelada a partir da fecundidade que somente o dissenso capaz de guardar.125 Nesse particular, uma norma incriminadora somente adquire sentido de realidade se apta a proteger bens jurdicos, e
119 120

Idem, p. 114. Idem, p. 114. 121 Idem, p. 124. 122 FARIA COSTA, Jos de, O perigo em direito penal, op. cit., p. 25. 123 Idem, p. 26. 124 Idem, p. 31. 125 Idem, p. 32-33.

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se capaz de resolver os conflitos atinentes ao concerto (ento situado no tempo, espao e cultura) que lhe deu origem 126 jamais para lhes conferir evidncia ou acirramento. A leitura do fenmeno do aborto na hodierna sociedade brasileira por certo o coloca em termos diversos daqueles inscritos no contexto do legislador de 1940. A ressonncia causada por esse estrutura relacional de cuidado-de-perigo merece ser reavaliada, sobretudo luz da pluralidade de perspectivas e posies que perpassam os atores sociais em to complexo cenrio. Ou, em melhor expresso, o eu-ser-com-o-outro pressupe no s a assuno do outro na sua infinita pluralidade e abertura, mas tambm o jogo multiforme das manifestaes da sua vontade127 razes inequivocamente alargadas em nossa sociedade de cunho democrtico e plural. Por ora, lanamos to somente as seguintes provocaes, que intencionalmente fazemos questo de no proceder a quaisquer respostas: H abalo na relao matricial de cuidado-de-perigo diante da interrupo voluntria da gravidez (seja mediante auto-aborto ou aborto consentido)? H oscilao na relao matricial de cuidado-de-perigo em face de aborto no consentido? Faz sentido, perante um pressuposto onto-antropolgico tal separao de categorias (em relao existncia ou no do consentimento)? Nesse plano, a manuteno das figuras tpicas, na esteira do legislador de 1940, resta legitimada ante uma exigncia de justia?

126 127

Idem, p. 35; 38-39. FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 294.

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CAPTULO 2 - ABORTO, BEM JURDICO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: INTERFACES REFLEXIVAS ENTRE DIREITO PENAL E CONSTITUIO

2.1 APROXIMAES

DIALOGAIS ENTRE DIREITO PENAL E CONSTITUIO: APORTES

REFLEXIVOS CONSECUO DE UM DIREITO PENAL CONSTITUCIONALMENTE INFORMADO

Que direito para o Estado?.128 A questo lanada por GOMES CANOTILHO diz respeito a uma ampla gama de desafios polticos inerentes ao exerccio legtimo do poder (e, por extenso, do direito) no mbito de certo Estado.129 Para tanto, adverte o autor: Uma ordem juridicamente organizada de justia e de paz aponta para certos tipos de organizao da cidade (a cidade republicana) e para o consenso/partilha de certos valores e princpios.130 Sob esse prisma, uma ordem jurdica constitucionalmente orientada deve ter assento em um justo equilbrio entre direitos e deveres, inspirados, sobretudo, na forma dos direitos e deveres fundamentais.131 Mais. Na qual o Estado deve conferir um notrio mbito de
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GOMES CANOTILHO, J. J.. Estado de direito. Lisboa: Gradiva, 2003, p. 09. Denotando, em realidade, um conjunto de perplexidades que assolam as relaes entre direito e Estado nos tempos contemporneos: Como articular a tica e o direito? Qual o lugar que deve ter a educao cvica e moral? Como se deve reequilibrar o Estado administrativo? Como reformar a justia? Como que se reorganiza a cidadania e a seleco dos eleitos? Qual o direito do povo e das mulheres e, sobretudo, como articular os diferentes vasos do direito poltico republicano: o direito do Estado, os direitos do homem, os direitos do povo, os direitos do cidado?. Idem, p. 08. 130 Idem, p. 09. Consoante GOMES CANOTILHO: o Estado de direito transporta princpios e valores materiais razoveis para uma ordem humana de justia e de paz. So eles: a liberdade do indivduo, a segurana individual e colectiva, a responsabilidade e responsabilizao dos titulares do poder, a igualdade de todos os cidados e a proibio de discriminao de indivduos e de grupos. Para tornar efectivos estes princpios e estes valores o Estado de direito carece de instituies, de procedimentos de aco e de formas de revelao dos poderes e competncias que permitam falar de um poder democrtico, de uma soberania popular, de uma representao poltica, de uma separao de poderes, de fins e de tarefas do Estado. A forma que na nossa contemporaneidade se revela como uma das mais adequadas para colher esses princpios e valores de um Estado subordinado ao direito a do Estado constitucional de direito democrtico e social ambientalmente sustentado. (...) Trata-se: (1) de um Estado de direito; (2) de um Estado constitucional; (3) de um Estado democrtico; (4) de um Estado social; (5) de um Estado ambiental, ou melhor, de um Estado comprometido com a sustentabilidade ambiental. Idem, p. 21-22. 131 Repare-se na preciso terminolgica do legislador constitucional brasileiro de 1988 que, ao denominar o Captulo I - atinente ao Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais -, optou por intitul-lo Dos direitos e deveres individuais e coletivos (grifo nosso). O que se deve a uma tendncia inaugurada no perodo ps-guerra, na qual se evidenciou o nascimento de um novo paradigma de estado de direito, voltado a um notrio esforo ideolgico de preservao da liberdade humana, nas palavras de BONAVIDES: A sobrevivncia da democracia liga-se ao xito que

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liberdade aos seus cidados sob pena de figurar-se como expresso de um Estado de no direito.132 Ainda. Cuja esfera de liberdade pode ser firmemente apurada atravs do exame do

eventualmente possa alcanar uma teoria poltica que afirme e reconcilie a idia dos direitos sociais, que faz lcita uma maior interveno do poder estatal na esfera econmica e cultural, com a idia no menos justa do individualismo, que pede a segurana e o reconhecimento de certos direitos fundamentais da personalidade, sem os quais esta se deformaria e definharia, como fonte que se deve sempre conservar de iniciativas teis, livres e fecundas. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 7 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 139-140. Por conseguinte, um modelo que guarda no seu bojo a efetivao dos direitos fundamentais. Entendidos, na esteira de SARLET, como: o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e territorialmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 34. Conforme FERRAJOLI, os direitos fundamentais se caracterizam como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 1999, p. 37. A respeito da teoria dos direitos fundamentais (conceito, histria, interpretao, dentre outros), vide BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 579-647. Quanto proeminncia dos direitos fundamentais no mbito dos estados de direito contemporneos, vide GOMES CANOTILHO, Estado de direito, op. cit., p. 53-57. Segundo HBERLE, os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta [da Constituio] tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes (Beteiligtenkreis). Na democracia liberal, o cidado interprete da Constituio!. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 37. 132 Compreendendo-o como Estado no qual o terror, a injustia e o no direito se impuseram como experincias primeiras. Significa dizer, em que o direito se encontra umbilicalmente vinculado razo do Estado, sob a forma de leis arbitrrias, cruis ou desumanas, cuja aplicao no escapa de uma radical injustia e flagrante desigualdade. Ademais e aqui reside uma interessante considerao -, dizem respeito a leis que s valem apenas por serem leis do poder e que tm sua mo fora suficiente para se fazerem obedecer. Identifica, para tanto, direito e fora, subvertendo direitos inalienveis dos indivduos e dos povos. GOMES CANOTILHO, Estado de direito, op. cit., p. 10, 12-13. No restam dvidas que tais expresses encontram exemplos seguros ao longo da histria, com efeito, permite-nos refletir a respeito da pertinncia de determinados institutos presentes em nosso ordenamento mormente jurdico-penal. A criminalizao da interrupo voluntria da gravidez, por exemplo, conduz-nos revisita de seus pressupostos e readequao dos seus postulados. No estaramos nesse caso diante de um ponto de no direito? Parmetro que, segundo GOMES CANOTILHO aferido quando a contradio entre as leis e medidas jurdicas do Estado e os princpios de justia (igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana) se revele de tal modo insuportvel (critrio de insuportabilidade) que outro remdio no h seno o de considerar tais leis e medidas como injustas, celeradas e arbitrrias e, por isso, legitimadoras da ltima razo ou do ltimo recurso ao dispor das mulheres e homens empenhados na luta pelos direitos humanos, a justia e o direito o direito de resistncia, individual e coletivo. Idem, p. 14. A respeito do Estado-contra-o-direito, nada mais enftico que a breve circular dirigida aos estudantes de Heidelberg - escrita por RADBRUCH aps a Guerra de 1945, intitulada Cinco minutos de filosofia do direito, qual remetemos o leitor. Trazemos colao to somente um breve fragmento: Certamente, a imperfeio humana no consente que sempre e em todos os casos se combinem harmoniosamente nas leis os trs valores que

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direito penal: considerando-se permitidas aquelas condutas que no integram positivamente o seu catlogo criminalizante.133 Compete, nesse sentido, duas provocaes: em que medida cabvel a dimenso protetiva jurdico-penal em sede do aborto e suas modalidades, ento estribadas no legislador ordinrio de 1940? No estariam as mulheres legitimadas realizao da interrupo voluntria da gravidez amparadas por um direito de resistncia? Conforme referimos alhures, a relao matricial onto-antropolgica de cuidado-deperigo, assim como o impulso primevo ao constructo humano do direito (mormente penal), perfazem-se mediante o respeito e promoo dos valores da liberdade e da segurana. Significa dizer, o eu-ser-para-com-outros somente assume sua dimenso relacional plena se ungido liberdade de expresso e relao, mas tambm se adstrito a um pressuposto de segurana. No surpreende, portanto, que tais direitos ostentem respaldo na Lei Fundamental, que por sua vez lhes confira idntica valncia ou densidade constitucionais.134 Ademais, no restam dvidas que as fronteiras entre o que se conforma como juridicamente permitido ou no se espraiam perante os diferentes ramos do direito. Com efeito, o direito penal ocupa no mbito do ordenamento jurdico e em relao ao Estado o papel de expresso fragmentria da ordem de valores, seja em face da oscilao proporcionada estrutura relacional de cuidado-de-perigo, bem como das gravosas conseqncias jurdicas que tem a seu juzo (penas e medidas de segurana). A noo de limite lhe muito cara, na medida em que diz respeito sua prpria identidade perante o
todo o direito deve servir: o bem comum, a segurana jurdica e a justia. Ser, muitas vezes, necessrio ponderar se a uma lei m, nociva ou injusta, dever ainda reconhecer-se validade por amor da segurana do direito; ou se, por virtude da sua nocividade ou injustia, tal validade lhe dever ser recusada. Mas uma coisa h que deve estar profundamente gravada na conscincia do povo e de todos os juristas: pode haver tais leis, com um tal grau de injustia e de nocividade para o bem comum, que toda a validade e at o carcter de jurdicas no podero jamais deixar de lhes ser negados. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo e prefcios de L. Cabral de Moncada. 6 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1997, p. 417. 133 A respeito do direito penal enquanto o baluarte fundamental da definio, estadualmente legitimada, do justo e do injusto, do bem e do mal, do lcito e do ilcito (...) atravs de processos constitucionalmente legitimados, vide FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 300. No mesmo sentido encontramos PALAZZO, quando atribui ao direito penal e aos demais valores constitucionais a ele correlatos no somente um limite liberdade, mas tambm um instrumento de liberdade individual contra as agresses provenientes do Estado ou de particulares. Em outras palavras, o direito penal no somente limita a liberdade, como tambm - em exata medida - a cria. PALLAZZO, Francesco C.. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado. Traduo de Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 18. 134 FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 299. Acerca da idia de um Estado de direito garantidor da segurana e da liberdade, vide GOMES CANOTILHO, Estado de direito, op. cit., p. 73-74.

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Estado, de acordo com o seu espao na esfera do poder, condicionado a uma natureza fragmentria e subsidiria de tutela, um legtimo instrumento de ultima ratio.135 No h mais espao, hoje, ao modelo de direito penal balizado estritamente sob o marco de uma legalidade formalista.136 De outra sorte, no nos parece razovel dilu-lo na expresso de um cada vez mais presente pan-constitucionalismo. Se h algum sentido de realidade nas proposies referidas, acreditamos que ela se encontra no equilbrio que celebra a autonomia do direito penal reconhecendo-o enquanto constructo histrico de inarredvel posio no espao do poder -, mas que somente possa ser concebida se constitucionalmente informada lugar por excelncia de convergncia e afirmao dos direitos e garantias fundamentais.137

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Atento percepo do direito penal enquanto barreira aos desmandos poltico-criminais do Estado observa FARIA COSTA: O direito penal dever continuar a ser dogmaticamente fundado no horizonte de um Estado de direito democrtico de matriz liberal. Acrescenta o autor: Funcionalizar o direito penal segurana, por mor das exigncias deste desmando ps -moderno, estupidamente deitar fora as mais importantes conquistas histricas, filosficas e dogmticas de todo o percurso milenar do direito penal. Mais: perder uma herana, um patrimnio espiritual que nos faz poder ser indivduos e cidados com dignidade. transformando-nos em constructa, em autmatos para l de todos os limites da uma comunidade de homens e mulheres livres. ceder aos avanos dos que pretendem tudo controlar. simplesmente perder a liberdade de ser em segurana ou alienar a segurana de ser em liberdade. FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 302. A respeito do princpio da interveno mnima, vide interessante aporte histrico-doutrinrio em LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 38-46. Outrossim, ilustrativa ateno ao princpio da interveno mnima e seus corolrios de subsidiariedade e fragmentariedade, fazem-se presentes em SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 6668. Com propriedade, em interessante escrito, GOMES CANOTILHO vem a enaltecer a necessria relao entre direito constitucional e direito penal enquanto marcada por razes nticas semelhantes e cumplicidade. Razes comuns que evocam o desiderato de conteno do Poder (Estado) de Polcia. Cumplicidade perante a assuno da ordem constitucional e democrtica como parmetro de justia, notadamente voltada proteo dos direitos fundamentais. GOMES CANOTILHO, J. J.. Justia Constitucional e Justia Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 58, 2006, p. 329-344. 136 No obstante vinculado a um referencial distinto, nesse particular, adverte FIGUEIREDO DIAS. Ao analisar o contedo material do conceito de crime luz de uma perspectiva positivista-legalista, denota-se que a essa qualificao pertenceria tudo aquilo que o legislador considerasse como tal. Nada mais. Significa dizer, diz respeito a um conceito material incuo, que em nada se diferencia de sua dimenso formal. E que, para tanto, j no pode mais ser invocado. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 102. 137 DAVILA, Fabio Roberto. O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 64, 2007, p. 79; 92-93. Em sentido semelhante, vide FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 188 e seguintes. No mesmo diapaso tambm encontramos o saudoso penalista LUISI, op. cit., 168-177. Em carter diverso no obstante a existncia de pontos de contato FELDENS, Luciano. A constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Consoante esse autor, objetiva-se a consecuo de uma teoria constitucionalista do

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Configura-se, na realidade, em idia-barreira que adquire fora ante o excesso contemporneo com que tem se manifestado a poltica criminal no mbito da cincia global do direito penal.138 Desse modo, compreende-se que a poltica criminal no pode ocupar uma
direito penal, compreendendo a Constituio como fonte, a um s tempo, de legitimao e de limitao do poder constitudo; dizer, de abertura e de conteno do poder estatal, em relao qual o direito penal no desfruta de existncia autnoma, seno que tem por ela definidos tanto os limites quanto os fundamentos de sua estruturao. Idem, p. 21 -22. Sob esse prisma, a liberdade do legislador penal no absoluta, mas relativa, sobretudo adstrita ao epicentro da relao en tre a ordem constitucional e o direito penal que tem seu lugar na tutela dos direitos fundamentais. Idem, p. 38 e seguintes. 138 O que se deve, em certa medida, aos diferenciados matizes tericos de ordem funcionalista dentre eles, a perspectiva teleolgico-racional -, que produziram na esfera da cincia global do direito penal um profundo deslocamento, ao conferir poltica criminal uma posio de proeminncia perante o sistema. Conforme FIGUEIREDO DIAS foi mrito de Liszt ter criado no mbito da enciclopdia das cincias criminais um modelo tripartido do que chamou a cincia conjunta (total ou global) do direito penal: a gesamte Strafrechtswissenschaft. Uma cincia conjunta esta, que compreenderia como cincias autnomas: a cincia estrita do direito penal (ou dogmtica jurdico-penal), concebida, ao sabor do tempo, como o conjunto de princpios que subjazem ao ordenamento jurdico-penal e devem ser explicitados dogmtica e sistematicamente; a criminologia, como cincia das causas do crime e da criminalidade; e a poltica criminal, como conjunto sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com esta relacionadas (grifo no original). FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 19. Percebe-se, assim, que sob o modelo de Liszt ento inscrito em uma perspectiva de Estado de direito formal (liberal-individualista), tambm inspirado no positivismo jurdico - a poltica criminal estava restrita a um papel secundrio no sistema (na medida em que o lugar de proeminncia pertencia dogmtica jurdico-penal), ela (...) devia se remeter (e limitar) funo especfica de revelar os caminhos da reforma penal, de actuar exclusivamente, por conseguinte, iure constituendo: ela no detinha competncia para influenciar de qualquer forma a compreenso, a sistematizao e, em definitivo, a aplicao das normas jurdico-penais, no se encontrava titulada para agir iure constituto. Idem, p. 20-21. Clarifique-se, assim, que o papel e o objeto da poltica criminal eram necessariamente assinalados pela dogmtica jurdico-penal, e no o contrrio. A mudana do estatuto da poltica criminal no mbito do sistema, segundo os seus tericos, d-se mediante o estabelecimento do Estado de Direito material contemporneo. Que, segundo seus cultores, contempla a instaurao de um sistema teleolgico-funcional e racional da dogmtica jurdico-penal, no qual as categorias e os conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem ser no simplesmente penetrados ou influenciados por consideraes poltico-criminais, mas sim determinados e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da funo que por estas lhes assinalada pelo sistema. Mais. Tomando como referncia os princpios da legalidade, da identificao jurdico-constitucional da ordem legal dos bens jurdicos, da culpa, da socialidade e da preferncia por sanes criminais no detentivas face as detentivas. Idem, p. 28-32. Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, trata-se da assuno de um novo sistema penal teleologicamente orientado, que faz da poltica criminal uma cincia transpositiva, transdogmtica e trans-sistemtica face a um qualquer direito penal positivo. A sua funo ltima consiste em servir de padro crtico tanto do direito constitudo, como do direito constituendo, dos seus limites e da sua legitimao (grifo no original). Idem, p. 33. Acredita-se, nesse sentido, que o direito penal deva conservar a sua funo garantstica inerente ao modelo dogmtico-penal liberal, contudo, os problemas poltico-criminais tambm passem a integrar o contedo prprio da teoria geral do delito. Acrescenta ROXIN: O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. Se a teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por terra todas as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual, herdada dos tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e acertos poltico-criminais de plano impossvel, e tambm o to querido procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um contra o outro

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funo diretiva perante o sistema. O que no implica, de modo algum, em descurar de seu relevante contributo informativo e propositivo. Nas precisas palavras de DAVILA,
Preocupa-nos, isso sim, saber se a reflexo crtica acerca do direito penal contemporneo deve ser uma reflexo de acento poltico-criminal ou, o que o mesmo, se deve ela estabelecer, nesta precisa dimenso, o seu mais forte ncleo de problematicidade. (...) antes de se perfazer como pergunta poltica, como pergunta de utilidade e adequao, como querer poltico, ela sempre interrogao que deve se fazer jurdica, enquanto pergunta de possibilidade e legitimidade, enquanto poder jurdico que se abre ao poltico. (...) Temos aqui um claro reposicionamento do centro propositivo da crtica cientfica para o mbito da normatividade penal e constitucional, do qual decorre, de imediato, um significativo fortalecimento da crtica acadmica. (...) trata-se, mais bem, de uma revalorizao da cincia normativa do direito penal diante da poltica criminal, de um resgate do direito penal normativo, enquanto centro de convergncia de direitos e garantias fundamentais inalienveis, para o lugar que um dia j lhe props Liszt, e do qual nunca deveria ter sado: para o lugar de prevalncia no mbito da cincia conjunta do direito penal.139

Nesse sentido, o penalista contemporneo passa a desempenhar uma relevante postura poltico-jurdica,140 na medida em que deve manter-se atento aos princpios basilares (histricos) que informam o poder punitivo, mas, de outra sorte, tambm colaborando renovao dessa ordem legal. Isto , restringindo-a atravs dos limites oferecidos pela ordem constitucional (princpios constitucionais penais)141 e de suas prprias categorias (autnomas), contribuindo para a consecuo de um direito penal respeitoso dignidade humana.142 Em plena consonncia a esses postulados encontramos na hermenutica constitucional contempornea uma clara reviso da metodologia jurdica tradicional, ento restrita interpretao dos juzes e observncia dos procedimentos formalizados. Assume-se,
perde seu sentido: pois transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um processo, em cada uma de suas etapas, necessrio e importante para a obteno do socialmente correto. ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 82. 139 DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 91-92. 140 Pressuposto que se coaduna ao entendimento de LISZT, quando declinava ser de inarredvel conhecimento do jurista os domnios do direito penal e da poltica criminal. Questes que sero tocadas com maior acuidade no captulo seguinte. LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemo. Vol. I. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira (1899). Ed. fac-sim. Braslia: Senado Federal, Superior Tribunal de Justia, 2006, p. 105. 141 Consoante terminologia empregada por LUISI, a qual expressa o ttulo de sua obra (LUISI, op. cit.). De outra sorte, encontramos PALAZZO, que atribui a uma melhor avaliao da influncia dos valores constitucionais no direito penal a necessidade de distino entre princpios de direito constitucional e princpios (ou valores) constitucionais pertinentes matria penal para maior aprofundamento, vide PALAZZO, op. cit., p. 22-26. 142 LUISI, op. cit., 176-177; e PALAZZO, op. cit., p. 17-18; 23.

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agora, um modelo de constituio aberta aos seus intrpretes - incluindo sob essa esfera todos aqueles que vivem sob a gide de determinado complexo normativo constitucional.143 O conceito de interpretao passa a adquirir maior amplitude, denotando um relevante elemento de releitura e aproximao da norma s circunstncias de tempo e de espao. Nesse sentido, observa HBERLE: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos co-interpretla (...). Toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional antecipada.144 Trata-se, assim, de uma percepo harmnica perante a ordem constitucional e a realidade social a que se dispe. Interpretar um enunciado normativo constitucional significa, antes de mais, traduzir o seu contedo ao real social experienciado, esculpindo-o em certo presente. Ainda. Tomando-se conscincia de que um exerccio dessa natureza se faz dentro dos quadros principiolgicos que subjazem ordem constitucional, diante de certos pressupostos que compem as percepes hermenuticas e teorias constitucionais vigentes, mas, sobretudo, condicionada s circunstncias particulares do intrprete significa dizer, sua prpria posio enquanto sujeito do conhecimento. Portanto, diz respeito a um exerccio recursivo (de idas e vindas),145 essencialmente plural e dinmico, cuja abertura tambm se mantm restrita a certos parmetros. Entendemos como indispensvel retomar aqui uma idia de fora expendida no captulo primeiro desse escrito: o papel do tempo em relao ao direito.146 No podemos descuidar do fato de que a Constituio e a Repblica, o direito constitucional e o direito penal assim como as demais esferas que envolvem direito e poder - so sempre projetos

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HBERLE, op. cit., p. 12-13. No se perde, contudo, o referencial atinente jurisdio constitucional - responsvel pela ltima palavra sobre a interpretao. Idem, p. 14. Desse modo, a legitimidade democrtica, numa sociedade aberta, d-se por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico e pluralista da poltica e da prxis cotidiana, especialmente mediante a realizao dos Direitos Fundamentais (Grundrechtsverwirklichung) (...). Democracia desenvolve-se mediante a controvrsia sobre alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade e tambm o concerto cientfico sobre questes constitucionais, nas quais no pode haver interrupo e nas quais no existe e nem deve existir dirigente. Idem, p. 36-37. 144 Idem, p. 13-14. 145 A respeito do carter recursivo da construo do conhecimento no mbito das cincias humanas, vide DESHAIES, Bruno. Metodologia da investigao em cincias humanas. Lisboa: Instituto Piaget, 1992, p. 213-215. 146 O direito penal assim como qualquer outro ramo do multiversum jurdico encontra-se inarredavelmente atrelado aos efeitos do tempo: nunca deixou e jamais deixar - de se transformar. A esse estado de coisas esto sujeitos os seus contedos, mas tambm as perspectivas atinentes a sua aproximao ou compreenso. Para uma anlise rigorosa do tema vide FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 179 e seguintes.

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vivos no tempo, permanentemente reconstrudos, jamais conhecendo de um ponto de chegada. Concordamos com FARIA COSTA quando assevera sobre a relevncia da categoria temporalidade ao pensamento jurdico, em especial, ao direito penal. Nas palavras do referido autor:
as regras e os princpios das disciplinas so precrios, contingentes, historicamente determinados (...). Comprovando-se, assim, a inanidade, mormente para as disciplinas normativas, de uma linha discursiva e at explicativa que assumidamente queira afastar do seu horizonte compreensivo a especfica dimenso histrica. E repare-se: ao afirmarmos a inevitabilidade do histrico para tudo o que humano no estamos a glosar um lugar comum do pensamento moderno. Estamos a radicalizar a questo, na medida em que postulamos, no o tempo mas a temporalidade, como categoria essencial para o pensamento jurdico, mormente jurdico-penal. Categoria essa que para muitos deve ser unidireccional e cingir-se estrutura sincrnica do tempo histrico mas que, em verdadeiro rigor, no mundo jurdico se apresenta e perfila como um elemento enriquecido e enriquecedor de particularidades, das quais, a circularidade temporal do acto interpretativo que leva soluo justa no ser por certo a menos importante.147

Ao aparente carter degenerativo emprestado aos institutos, categorias ou normas, no se deve atribuir nenhum juzo de desvalor. Com efeito, est em reconhecer que justamente nesse constante fluir que as coisas se desenvolvem, adquirem novas feies ou simplesmente desaparecem. Reclamam novas legitimidades a partir de contedos que j no podem mais ser perspectivados atravs de modelos estticos. H um ganho de complexidade nas questes que o desiderato da busca pela soluo justa em direito j no pode mais omitir.148 Requerendo, para tanto, que as repensemos atravs do horizonte que a legitimidade empresta.
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Significa dizer, partindo-se de uma simples interrogao que tem assento no

grau de legitimidade da aludida variao e que por sua vez se descortina em reflexes de outras ordens, a ela imbricadas, a exemplo das razes de ponderao valorativa, de tcnica legislativa, consonncia estrutura material que informa o direito penal, dentre outros.150 Neste quadro compreensivo, que tem no ordenamento jurdico-penal o influxo de um ambiente em constante modificao, os fenmenos da criminalizao ou da descriminalizao passam a ser percebidos com maior clareza. Em outras palavras, na medida em que uma vez inseridos na percepo de que tudo o que habita o tempo est matricialmente em constante
147

Idem, p. 86-87; e FARIA COSTA, Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos, op. cit., p. 205. 148 FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 179-180. 149 Idem, p. 180. 150 Idem, p. 180.

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fluir, outro desgnio no pode restar aos bens jurdicos ento protegidos pelo direito penal que o seu flagrante atributo de historicidade. Isto , conceitos geneticamente ligados a momentos histricos bem determinados, no podendo por isso ser operatrios para outras realidades.151 No sentir de FARIA COSTA, o eixo descriminalizao/criminalizao, que perpassa a procura legtima pelo direito penal, encontra-se diretamente situado na apreciao e valorao crticas dos bens jurdico-penais.152 No obstante, faz-se relevante clarificar que no o valor em si que se modifica ou desaparece ante os efeitos da temporalidade, mas a forma prpria de perspectiv-los, a saber: a relao - elemento mediador - entre o sujeito e o bem (valor).153 Avanaremos estas questes em um momento posterior do presente trabalho. Interessa-nos, agora, to somente asseverar a relevncia atinente aos laos de proximidade entre direito penal e direito constitucional. Cujo elo, em um pressuposto onto-antropolgico de fundamentao do direito penal, d-se atravs da categoria do bem jurdico.154 Ante ao exposto, no seria mais apropriado referir que em sede da criminalizao da interrupo voluntria da gravidez - o aludido direito de resistncia155 j existe, contudo mantm-se qualificado como ilegtimo perante o direito formalizado? No estaria o Estado invadindo sobremaneira o mbito de liberdade dos seus cidados, afeioando-se a um Estado de no direito? No caberia, desse modo, ao direito penal reconhecer e relativizar tais
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Idem, p. 181-182. Idem, p. 182. 153 Colocando a questo em outros termos, a fim de melhor compreend-la: os bens jurdicos so percebidos enquanto valores em si, inacessveis em sua essncia. Nesse particular, h um entreposto colocado entre o sujeito e o valor abstrato, de modo que a relatividade recai no sobre o valor em si que no se altera -, mas sim, diante das formas de acesso, conhecimento e representao dos referidos valores em face da dinmica social. Idem, p. 185-188. Em posio diversa, ROXIN, ao considerar os bens jurdicos como circunstncias reais dadas. ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2006, p. 18. No tocante ao seu carter contingente perante o tempo, refere o autor: Os bens jurdicos no tm uma validade natural infinita; preferentemente, esto submetidos s mudanas dos fundamentos jurdico-constitucionais e das relaes sociais. Idem, p. 36. 154 A categoria do bem jurdico tomada como um lugar de (re)encontro, abertura a um jogo hermeneuticamente fecundo e reflexo, perante as interfaces existentes entre direito penal e direito constitucional. Tais ramos so percebidos enquanto ordens jurdicas matricialmente fragmentrias, portanto, abertas aos efeitos do tempo e da realidade social. Conforme referimos preliminarmente, se h, no direito constitucional, um referente normativo primeiro s demais expresses jurdicas norma primria -, isso no implica na amarra ou constrio de liberdade ou autonomia aos diferentes mbitos do direito. Assim, em sede de criminalizao ou descriminalizao, a escolha que se declina sob quais bens constitucionalmente significativos usufruiro da proteo jurdico-penal recai, em ltima anlise, ao legislador ordinrio. (FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 188-190) O que, no seguimento de FARIA COSTA, diz respeito a uma nova leitura da verticalidade inscrita em direito, ou seja, o mesmo que dizer a interrogao postulante que se faa parte da ordem penal para a ordem constitucional e no o contrrio. Idem, p. 190. 155 Consoante nota de rodap n 132.

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proposies incriminadoras? Como est a liberdade da mulher perante os pressupostos de liberdade e de segurana - que perpassam as ordens constitucional e penal - em face de uma situao de interrupo voluntria da gravidez? Meditemos antes de formar qualquer juzo... Outros argumentos e horizontes compreensivos carecem ser agregados discusso... No obstante, devemos ter presente que questes dessa magnitude tendem a gerar uma profunda comoo pblica em mbito democrtico, uma vez que dizem respeito a posies controvertidas, envolvendo um notrio conflito entre direitos fundamentais/constitucionais de primeira ordem. Exigindo, nesse particular, prudncia e razoabilidade perante o posicionamento pblico a que se almeja assumir, com vistas preservao da harmonia e da legitimidade no ambiente constitucional e penal.

2.2 DO

PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS EM DIREITO PENAL:

BREVES APROXIMAES A UMA CONCEPO CRTICA

A categoria do bem jurdico-penal corresponde a um profundo esforo doutrinrio, inscrita no curso de um processo histrico que ultrapassa os dois ltimos sculos, tributria, de modo especial, produo intelectual da cincia penal alem. No que atine ao seu teor e fundamento, gravitam em torno da noo uma ampla pluralidade de perspectivas tericas, compondo, no mais das vezes, um rico mosaico de percepes dissonantes. De plano, asseveramos no ser nosso propsito a anlise histrico-doutrinal do instituto, na medida em que outros autores j o fizeram com maior propriedade,156 mas, sobretudo, porque resvalaria numa possvel fuga ao tratamento de nosso problema de pesquisa. Segundo nos adverte FIGUEIREDO DIAS,157 em que pese a categoria do bem jurdico representar uma noo fulcral para o direito penal, a mesma no pde - at o presente

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Veja-se, nesse particular, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 42-111. COSTA ANDRADE, Manuel da. Consentimento e acordo em direito penal (contributo para a fundamentao de um paradigma dualista). Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 51 e seguintes. 157 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 109-110.

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momento - ser determinada.158 Mais. Talvez jamais o venha a ser. Tratar-se-ia, ento, de um conceito ntido e seguro, adequado subsuno, capaz de declinar com clareza as fronteiras de uma criminalizao legtima.159 No obstante, estabelece-se hoje um relativo consenso acerca de seu ncleo essencial, definindo-se bem jurdico na acepo do referido autor como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou

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Consoante ROXIN, denota-se no perodo ps-guerra a emergncia de um profundo esforo doutrinrio, no mbito da cincia do direito penal alem, com vistas limitao do poder de interveno jurdico-penal atravs da teoria do bem jurdico. Assevera o autor: A idia principal foi que o direito penal deve proteger somente bens jurdicos concretos, e no convices polticas ou morais, doutrinas religiosas, concepes ideolgicas do mundo ou simples sentimentos (p. 12). Um influxo que atingiu o projeto alternativo de 1966, responsvel por reformular o direito penal alemo no mbito sexual. Alcanando seu ponto culminante no ano de 1973, quando da concluso da aludida reforma, especialmente com a descriminalizao da homossexualidade (ento qualificada pelo legislador de 1962 como um comportamento tico especialmente reprovvel e ignomioso diante da convico geral). Com efeito, o entendimento de que o direito penal somente se legitima mediante a proteo de bens jurdicos no pacfico, ao revs, agrega junto a si profundos crticos particularmente, Hirsch, Stratenwerth e Jakobs. Para uma compreenso mais aprofundada, vide ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 12-16; 29-36. Em oposio s crticas que atribuem categoria do bem jurdico um carter vazio, metodologicamente imprestvel, que at hoje no alcanou sequer aproximada clareza a respeito notadamente, Stratenwerth , encontramos SCHNEMANN, em um artigo cujo ttulo fala por si: O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!. Assevera o referido autor: o princpio da proteo de bens jurdicos trata-se de uma diretriz normativa carecedora, mas tambm passvel de concretizao. SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 53, 2005, p. 17. Nesse sentido, o autor colabora para a tese da relevncia histrica da constituio de limites materiais ao poder punitivo, um processo iniciado no Iluminismo penal - em meados do sculo XVIII - por Beccaria e Hommel - atravs do emprego da noo de dano social -, seguido de Feuerbach - que declinava sobre a idia de leso a direito -, e, mais tarde, em Birnbaum e Liszt - que ento trouxeram colao o termo bem ou bem jurdico. Idem, p. 13. A respeito da necessidade histrica de autonomizao do conceito material face ao conceito formal de crime, vide FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 103; e ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 11. Ademais, consoante SCHNEMANN, essa tradio histrico-doutrinal no pode ser descurada. Revela, em verdade, um contributo que antecede a todo o constitucionalismo (na Alemanha), sendo a prpria base histrica deste. Para tanto, o autor se posiciona como um arguto crtico ao entendimento vigente no Tribunal Constitucional alemo, que no reconhece o princpio da proteo de bens jurdicos no direito penal em detrimento de uma teoria geral dos direitos fundamentais e do princpio da proporcionalidade. Cujo desconhecimento segundo o autor em muito explica a posio do aludido Tribunal em sede da punibilidade do aborto naquele pas. SCHNEMANN, op. cit., p. 14-15. 159 O que, por sua vez, no desqualifica a defesa de um conceito de bem jurdico crtico com a legislao. Nesse particular, ROXIN, que o concebe como uma noo capaz de mostrar ao legislador as fronteiras de uma punio legtima. Nas palavras do autor, Ele se diferencia do assim denominado conceito metdico de bem jurdico, segundo o qual como bem jurdico unicamente se deve entender o fim das normas, a ratio legis. Este conceito de bem jurdico deve ser rechaado, pois no aporta nada que v mais alm do reconhecido princpio da interpretao teleolgica. ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 20. A respeito de um conceito metdico de bem jurdico, instrumentalizado a partir de um exerccio interpretativo teleolgico, vide GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da cincia do direito penal. Traduo de Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 78-80.

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integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso (grifo no original).160 No ensejo de tais consideraes, entendemos que ao direito penal no pode estar desvinculada uma concepo assente na estrita tutela subsidiria (ou de ultima ratio) de bens jurdicos, necessariamente dotados de dignidade penal.161 FIGUEIREDO DIAS agrega a essa idia um conjunto irrenuncivel de condies ( categoria dos bens jurdico-penais), a saber: (a) devem traduzir certa corporeidade ou substancialidade em consonncia ao desiderato de profcuo indicador ao contedo material de crime; (b) devem servir como padro crtico das normas constitudas ou a constituir - no intento de arvorar-se em frutuoso critrio legitimador dos processos de criminalizao e descriminalizao; (c) devem surgir como imanentes ao sistema normativo jurdico-penal e dele resultantes, consubstanciando em noo transcendente e trans-sistemtica quele; (d) por derradeiro, devem ser polticocriminalmente orientados (intra-sistemticos) ao sistema social e ao sistema jurdicoconstitucional.162 Por coerncia compreensiva aos contedos expressos no presente escrito, faz-se relevante esclarecer que das duas ltimas indicaes atribudas aos bens jurdico-penais isto , seu contedo transcendente e poltico-criminalmente orientado restaro por ns admitidas se assim preservarem a autonomia da cincia normativa do direito penal (como idia barreira aos demais ramos pertencentes cincia global do direito penal). Com efeito, parece-nos fragilizar esse pressuposto sob um prisma de garantia o reconhecimento da poltica criminal intra-sistemtica como uma fonte segura de orientao. O que per se no significa, nitidamente, abrir mo de um necessrio e frutuoso dilogo, reflexivo e crtico, adstrito a uma relao compreensiva entre os diferentes campos do conhecimento mormente jurdico-

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FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 109-110. Tratando-se de um conceito muito prximo ao de LISZT, nas palavras do autor: Chamamos bens juridicos os interesses que o direito protege. Bem juridico , pois, o interesse juridicamente protegido. Todos os bens juridicos so interesses humanos, ou do individuo ou da collectividade. a vida, e no o direito, que produz o interesse; mas s a proteco jurdica converte o interesse em bem jurdico (p. 93-94). Para um interessante relato histrico e contextual a respeito da noo de bem jurdico, no contexto da cincia penal do sculo XIX, remetemos o leitor obra LISZT, op. cit., p. 93 e seguintes. 161 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 109; em igual sentido, ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 29-30. Em ateno a essa ltima considerao, esclarecemos que os princpios poltico-criminais legislativo-dogmticos sero tratados - com a acuidade que lhes diz respeito - no captulo seguinte. 162 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 111-112.

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penais - que assim desejamos horizontal.163 Ainda. oportuno salientar que, aos contornos de nosso problema de pesquisa, o aporte poltico criminal extra-sistemtico se revela nitidamente salutar. No seguimento de SILVA FRANCO, entendemos ser o princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, sob a gide do Estado Democrtico de Direito, uma clara limitao ao poder punitivo desse Estado na medida em que circunscreve a atuao do mecanismo repressor tutela de bens jurdicos relevantes, de natureza coletiva ou individual, e aos ataques mais graves a esses bens.164 Mais. Diz respeito a incriminaes que no podem pretender a proteo de meros valores ticos e sociais,165 tampouco de condutas penalmente incuas.166 Ainda. Que devem estar adstritas aos pressupostos de transcendncia (na medida em que a interveno penal somente se justifica para a tutela de bens essenciais para o homem e a sociedade) e de generalidade (isto , que interessem maioria da sociedade e no a um segmento ou parte desta).167 Nesse particular, reside na interveno penal do aborto um notrio ponto de toque. Significa dizer, ao pressuposto da generalidade se afronta - numa sociedade de cunho marcadamente pluralista - uma ampla gama de conscincias que no aceitam ou compartilham dos valores invocados para a criminalizao da interrupo voluntria da gravidez.168 O que,

No desiderato de fortalecimento da cincia normativa do direito penal constitucionalmente informada diante dos interesses poltico-criminais, vide DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 78-98. Postura que se situa em posio diametral qualificao teleolgico-funcional e racional, cujo substrato decorre a concepo crtica e trans-sistemtica do bem jurdico-penal. Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, A pergunta por um conceito material de crime s tem sentido se um tal conceito se situar acima ou atrs mas, em todo caso, sempre fora do direito penal legislado. O conceito material de crime , neste sentido, previamente dado ao legislador e constitui-se em padro crtico tanto do direito vigente, como do direito a constituir, indicando ao legislador aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que ele pode e deve deixar fora do mbito do direito penal. Nesse particular, situa-se a essncia mesma da poltica criminal, que, no sentir do autor, muito tem a contribuir para o debate cientfico a respeito da criminalizao e da descriminalizao. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 103. 164 SILVA FRANCO, Crimes hediondos, op. cit., p. 65. 165 Em igual teor, FIGUEIREDO DIAS, quando refere no ser funo do direito penal nem primria, tampouco secundria a tutela da virtude ou da moral, concernentes a valores tico-sociais, elementares ou fundamentais. Portanto, aos quais no deve se fazer uso das conseqncias jurdicopenais (penas e medidas de segurana), nem objeto da ateno de magistrados e tribunais, uma vez que tambm inadequadas estrutura e s exigncias das sociedades democrticas e pluralistas dos nossos dias. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 106-108. 166 SILVA FRANCO, Crimes hediondos, op. cit., p. 65. 167 Idem, p. 65. 168 Consoante bem adverte FRAGOSO, op. cit., p. 110. Nesse sentido, na esteira de uma concepo crtica de bem jurdico, ressalta ROXIN: o homem moderno vive numa sociedade multicultural na
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por sua vez, estende os seus efeitos ao nvel da transcendncia do bem jurdico provocandonos ao questionamento de sua qualificao como bem essencial ao homem e sociedade. Circunstncias que, primeira vista, contribuem para o enfraquecimento da legitimidade material da persecuo das modalidades de aborto provocado mediante a realizao ou consentimento da gestante. Contudo, o quadro argumentativo ainda no nos permite formar qualquer juzo. Restam, ainda, outras razes a serem acrescentadas discusso. Importa-nos, por ora, considerar que a concepo assumida deve buscar um justo equilbrio entre o poder de interveno estatal e a liberdade civil, que ento garanta a cada um tanto a proteo estatal necessria como tambm a liberdade individual possvel.169 Tais proposies encontram-se no esteio de um pensamento jurdico-penal historicamente construdo, que se situa em consonncia e apreo aos valores de nossas sociedades democrticas e pluralistas. Sob esse prisma, a categoria do bem jurdico compreende uma notria funo crtica no mbito da ordem jurdico-penal tanto ao que diz respeito determinao do conceito de crime, quanto no que concerne a toda elaborao sistemtica das cincias criminais.170 Por conseguinte, satisfaz a figura de conceito limite entre dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. Ao passo em que tambm est - ao que muito brevemente mencionamos em sesso anterior - situada na interface entre direito penal e direito constitucional - envolvendoos em termos juridicamente relevantes, condio que nos permite ento consider-las como ordens jurdicas igualmente voltadas proteo de bens jurdicos.171 No influxo de uma postura dialgica, passaremos anlise dos bens jurdicos vida e vida intra-uterina almejando contribuir para um novo modo de perspectivar a matria no direito brasileiro.

qual tambm a tolerncia frente a concepes do mundo contrrias prpria uma das condies de sua existncia. ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 22. 169 Idem, p. 17. 170 SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 35-36. No seguimento de ROXIN, uma linha diretriz poltico-criminal para o legislador e um parmetro informador ao intrprete. Acrescenta autor, Consistindo a misso do Direito penal na proteo de bens jurdicos, ento o injusto penal deve manifestar-se como o menoscabo de um bem jurdico, isto , como leso ou colocao em perigo de um bem jurdico. ROXIN, A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal, op. cit., p. 39. 171 FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 246.

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2.3 (RE)POSICIONANDO

A PROBLEMTICA: DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA,

FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO VIDA INTRA-UTERINA(?) NO ORDENAMENTO JURDICOPENAL BRASILEIRO

Consoante se depreende dos argumentos trazidos a lume nas linhas precedentes, reside na ordem constitucional um significativo horizonte compreensivo e dialgico para com o direito penal (frisemos: o que per se no retira o carter autnomo desse ltimo).172 Com efeito, esto tambm as normas jurdicas sujeitas aos corolrios do tempo, corroborando-se tese de que tanto o Cdigo Penal de 1940 quanto a Constituio Federal de 1988 se constituem - inequivocamente - como documentos historicamente condicionados.173 Por conseguinte, cujo teor necessita ser constantemente revisitado, re-evocado em certo presente. Adentrando-se, assim, na notabilidade inerente s esferas legislativa e hermenuticoaplicativa em direito. A generalidade de tais proposies passa a adquirir maior densidade se analisada a partir do intrincado processo histrico inerente ao estabelecimento dos estados de direito e, hoje, dos ento denominados estados materiais de direito contemporneos. Na histria constitucional brasileira, a promulgao da Constituio de 1988 representa um notrio divisor de guas, na medida em que celebra um princpio de democratizao no pas, com vistas consecuo de uma nao plural e democrtica. Transpondo, nesse particular, uma sugestiva interpretao constitucional superveniente aos diferenciados ramos do direito ptrio.174

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FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit.. Ainda, como bem adverte SILVA FRANCO, O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos tem a Constituio como uma hiptese de trabalho necessria, um inevitvel ponto de partida, mas no pode a ela limitar-se na seleo e na hierarquia desses bens. SILVA FRANCO, Crimes hediondos, op. cit., p. 66. 173 Nesse sentido, em relao Constituio italiana de 1948 referem MARINUCCI e DOLCINI. O carter historicamente condicionado faz com que exista certo descompasso entre os valores atribudos a determinados bens no mbito da vida social (e seu fluxo) e o tratamento conferido aos mesmos no seio da carta constitucional. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Constituio e escolha dos bens jurdicos. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, Fasc. 2, 1994, p. 168. 174 No seguimento de BARROSO podemos asseverar que a experincia poltica e constitucional brasileira, da independncia at 1988, demarca uma melanclica histria de desencontro de um pas com sua gente e seu destino. Significa dizer, s cartas constitucionais acompanhavam momentos de ilegitimidade poltica, intolerncia ou imaturidade, destituindo-as de quaisquer pretenses de reconhecimento ou consecuo de fora normativa. Nesse sentir, a Constituio de 1988 demarca um momento de recomeo, a perspectiva de uma nova histria. Consoante o referido autor, a nova interpretao constitucional diz respeito a uma dinmica na qual as clusulas constitucionais, por seu

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No que concerne ao tema em estudo, inmeras so as dificuldades em se traar o mbito de significado do tipo penal de aborto. Se conforme referimos - essa atividade cabe em ltima anlise ao direito penal, tal exerccio reflexivo no pode ficar adstrito a termos eminentemente normativos. Os itinerrios discursivos at ento lanados do conta de um conjunto de continuidades e descontinuidades argumentativas, promovendo a necessidade de uma leitura complexa do fenmeno. De outra sorte, a abertura conferida no pode declinar em sua desjuridicizao, isto , converter-se em mero discurso, quase sempre ineficaz diante dos desgnios de um estado de direito. Nesse caminho, faz-se relevante o exerccio de uma leitura juridicamente interessada, que identifica no direito um multiversum, isto , canais abertos a partir dos quais uma larga gama de olhares possveis compartilham de sua formao.175 Todavia, a problemtica assume maior gravidade diante do carter silente da Constituio Federal de 1988. Diz respeito, portanto, a no existncia de previso expressa ao bem jurdico vida intra-uterina, e, conseqentemente, s suas indicativas modalidades de tutela per se, no necessariamente penalizantes. Ou, em melhor expresso, da inexistncia de um parmetro juridicamente fundado, capaz de balizar e dar suporte s diferenciadas percepes que gravitam sobre o tema.176 Entretanto, o silncio constitucional a respeito da matria nos parece revelar uma opo consciente do poder constituinte de 1988. A anlise histrica desse processo denota a presena de trs distintas perspectivas em disputa, a saber: (a) uma primeira vertente almejava assegurar o direito vida desde a concepo (atributo que importava na proibio da prtica do aborto); (b) a segunda, por sua vez, entendia que a condio de sujeito de direito somente seria adquirida a partir do nascimento com vida, de modo que a responsabilidade acerca da vida intra-uterina (inseparvel do corpo que a concebesse ou a recebesse) caberia to somente mulher, facultando-lhe a realizao do aborto; (c) por derradeiro, uma terceira corrente

contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas (p. 07). Representa, assim, lente capaz de oferecer abertura e novas p ossibilidades interpretativas ao direito infraconstitucional. BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 04-07. 175 FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit.. 176 SILVA FRANCO, Alberto. Algumas questes sobre o aborto. Revista do Instituto de Cincias Penais, Belo Horizonte, n 1, p. 20.

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asseverava no pertencer ao domnio da Constituio a assuno de um posicionamento firme sobre o tema (postura que se traduziu majoritria).177 Perceba-se que o argumento expendido diz respeito a uma inequvoca razo forte. O que primeira vista nos parecia indicar um terreno acidentado e confuso (uma vez que as discusses travadas em torno da interrupo da gravidez - no direito brasileiro - tendem a suprimir ou ignorar as intencionalidades presentes no processo constituinte); em outra perspectiva, revela-nos uma delicada escolha constitucional, responsvel por transmitir o poder de deciso acerca dos meios jurdicos empregados na tutela do nascituro ao legislador ordinrio, nomeadamente penal. Sob esse prisma, ento sujeito ao arcabouo histrico e doutrinrio inerente a esse ramo do direito.178 Como cedio, a legitimidade e a fundamentalidade179 do direito vida encontramse sedimentadas na tradio que envolve grande parte das constituies democrticas contemporneas, e, nesse caso, a Constituio Federal brasileira no exceo. Sedia-se no caput do Art. 5, que assim dispe: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...) (grifo nosso). 180 No sentir de SILVA FRANCO, situa-se em paridade axiolgica em relao aos demais direitos presentes no referido dispositivo (inviolabilidade liberdade, igualdade, segurana, propriedade...). Qual seja, no se admite a realizao de quaisquer juzos a priori que venham a constituir hierarquizao de certos direitos sobre outros. Ainda. Devendo os mesmos ser interpretados luz do princpio que baliza e articula o contedo de todos os direitos fundamentais, isto , o princpio da dignidade da pessoa humana.181

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AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 186. 178 Outrossim, como bem advertem MARINUCCI e DOLCINI, no existem obrigaes constitucionais implcitas de incriminao deduzveis do carcter dos direitos fundamentais (...). MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 184. 179 Palavra aqui tomada enquanto categoria que aponta para a especial dignidade de proteo dos direitos, em sentido formal e material. GOMES CANOTILHO, J. J.. Direito constitucional e teoria da constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 348. 180 A respeito da interpretao do termo inviolabilidade no referido dispositivo, SILVA FRANCO sugere que a declarao presente no texto constitucional deve ter o alcance de constituir em um bice ao legislador ordinrio, a fim de que no se menoscabe, em seu contedo, tais direitos. Mais. Tornando-os intangveis, uma vez que presentes no campo dos direitos fundamentais, subtraindo-os ao raio de ao da lei e colocando-os sob a guarda direta da Constituio. SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 21-22. 181 Idem, p. 20-21.

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No obstante, distintas leituras em torno do tema se fazem presentes. Sob outra tica, a vida humana representa o bem constitucional maior,182 na exata medida em que diz respeito condio de possibilidade para a existncia, contedo e exerccio da dignidade da pessoa humana. Nessa esteira, sem vida no h que se falar de dignidade da pessoa humana, tampouco dos demais direitos fundamentais a ela envolvidos. De modo que as possibilidades de limitao do direito vida perante a ordem constitucional devem ser reduzidas ao mnimo,183 com vistas prpria defesa dos pressupostos fundantes do Estado Constitucional Democrtico de Direito.184 Para tanto, segundo essa concepo, vida e dignidade da pessoa humana caminham juntas, enquanto bens da vida conjugados.185 O que no desvincula a autonomia dos referidos bens haja vista que em determinadas circunstncias os mesmos podero encontrar-se em conflito, perante situaes que exijam a ponderao de direitos (fundamentais) de igual valncia. Preconiza-se, em tais casos, pelo critrio do menor sacrifcio possvel dos direitos envolvidos, bem como da aferio dos titulares de tais bens e da possvel relativizao desses direitos.186 De acordo com KLOEPFER,
O direito vida o direito de viver. Ele abrange a existncia corporal, a existncia biolgica e fsica, que pressuposto vital para a utilizao de todos os direitos fundamentais. A proteo refere-se (...) vida individual, no apenas vida humana em geral.187

Com efeito, temas controversos como a interrupo da gravidez tendem a colaborar para a melhor percepo do contedo e alcance dos direitos fundamentais supracitados.188
Assertiva pertencente a KLOEPFER, em artigo intitulado Vida e dignidade da pessoa humana. KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. Traduo de Rita Dostal Zanini. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 154. 183 Idem, p. 154. No mesmo sentido, AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 183. 184 No que atine a formulao contempornea a ser assumida pelo Estado, refere GOMES CANOTILHO: Qualquer que seja o conceito e a justificao do Estado e existem vrios conceitos e vrias justificaes o Estado s se concebe hoje como Estado constitucional. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituio, op. cit., p. 86. Ou, consoante mencionamos na nota de rodap n 130, na hodierna expresso de um Estado constitucional de direito democrtico e social ambientalmente sustentado. 185 Com propriedade, aduz KLOEPFER: Em realidade, o tema s adquire a sua tenso especfica quando se trata a vida e a dignidade da pessoa humana no de forma sucessiva, mas em conjunto, como uma unidade; quando se compreende o e no de forma consecutiva, mas de forma conjugada. KLOEPFER, op. cit., p. 155. 186 Para tanto, em posio diversa a SILVA FRANCO, afirma KLOEPFER: A partir do correto entendimento da necessria relativizao tambm da dignidade da pessoa humana por meio de sua insero no mundo de valores da Constituio, no se pode partir de uma prevalncia per se da dignidade da pessoa humana. Idem, p. 157. 187 Idem, p. 158. 188 Nada obstante, no podemos descurar que a tenso se estabelece quando se vislumbram, de outro lado, direitos constitucionalmente assegurados mulher (direito inviolvel liberdade; direito
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Significa dizer, em torno do tema gravitam percepes dissonantes, mas que ao mesmo tempo provocam-nos a um conjunto de questes atinentes ao estatuto e a natureza do nascituro189 (e, por extenso, ao prprio domnio da vida): se lhe pode ser conferida a condio de ser vivo? Sua posio de vida em formao o equipara vida satisfeita? Se lhe alcanam os corolrios indispensveis ao princpio da dignidade da pessoa humana? Ou, em medida diversa, diz respeito to somente a um dever objetivo de proteo (jurdica)? Em linhas gerais: qual o momento efetivo no qual a existncia como pessoa humana inicia em sentido constitucional?190 Deve a tutela penal se fazer presente? A partir de que momento, sob que condies?

inviolvel igualdade; direito sua prpria dignidade), portanto, dotados de notria relevncia jurdica. Nesse particular, aduz SILVA FRANCO, diante dos questionamentos sobre o direito vida, contrapem-se os direitos constitucionais da mulher, os quais, do ponto de vista axiolgico esto no mesmo grau do direito vida. E quais direitos constitucionais da mulher esto sendo violados com a ampla criminalizao do aborto? Antes de tudo, o direito inviolvel liberdade (art. 5, caput, da Constituio Federal) compreendida como liberdade positiva, isto , a de reger-se por si mesmo, de ser o prprio dono. Sob esse ngulo, no campo da liberdade pessoal est contida a liberdade sexual, que compreende no apenas a faculdade de ter ou no relaes sexuais e com quem, mas tambm a liberdade de ter relaes sexuais desprovidas de todo propsito procriador. E inclui-se, ainda, nessa liberdade sexual o direito da mulher autodeterminao sobre seu prprio corpo, em matria de maternidade. Depois, vem o direito da mulher igualdade direito inviolvel e abrigado pela Constituio Federal (art. 5, caput)-, na medida em que a penalizao do aborto a reduz condio de instrumento de procriao, em evidente desigualdade em relao aos demais seres humanos. Por fim, o direito da mulher sua prpria dignidade, na medida em que perde a soberania sobre si mesma e, como ser humano, no pode ser tratado por ningum (isto , nem por outro, nem por ele prprio) como um simples meio, antes deve ser tratado como um fim; e precisamente nisto consiste a sua dignidade (a sua personalidade). SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 54-55. A respeito do fenmeno da coliso de direitos fundamentais e suas regras de ponderao, vide BARROSO, op. cit., p. 85-94; 519-535. 189 O que corrobora premente necessidade de um esforo aprofundado com vistas constituio de um estatuto jurdico do nascituro. Categoria fragilizada diante de um manifesto esquecimento na doutrina jurdica ptria, cujo entorno se entrecruzam questes da mais alta significncia e atualidade e que, como tais, tambm esto a provocar os olhares da cincia jurdico-penal -, em especial, atinentes engenharia gentica e seus corolrios. Proposio j ventilada por SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supraindividuais, op. cit.; e SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. A criminalidade gentica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 190 KLOEPFER, op. cit., p. 155-156. No contexto do direito alemo, em face da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, a dignidade da pessoa humana inicia - da mesma forma que a proteo jusfundamental da vida - no apenas com o nascimento, e sim, em todo o caso, com a instalao do vulo fecundado no tero, a nidao. Na sua primeira deciso sobre o aborto, o Tribunal Constitucional Federal ainda havia deixado indefinido se o nascituro , ele prprio, titular de direitos fundamentais, ou se, no obstante, ele protegido no seu direito vida, apenas pelas normas objetivas da Constituio. Como resultado, o Tribunal estabeleceu que o nascituro seria, de toda a forma, um ser humano autnomo que se encontraria sob a proteo da Constituio. Na sua segunda deciso sobre o aborto, o Tribunal decidiu, com base no 10, inc. 1, primeira parte, do Direito Geral do Estado Prussiano, que a dignidade da pessoa humana j tocaria vida humana ainda no concebida, e no apenas a vida humana aps o nascimento, ou com a personalidade desenvolvida. De qualquer

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Como bem vimos, a Constituio silente no que atine vida intra-uterina. De igual modo, a doutrina no pacfica quando se declina sobre esse aspecto. Na esteira de FARIA COSTA, acreditamos que a inverso axiolgica promovida por uma nova leitura da verticalidade inscrita em direito se faz, antes de mais, necessria. Em melhor expresso, uma interrogao postulante que reside exclusivamente na ordem penal, mas cuja inspirao esteja em consonncia ordem constitucional, mediada, sobretudo, na categoria do bem jurdicopenal.191 O que, por sua vez, estreita a extenso dos referidos questionamentos. Por ora, a pergunta que nos cabe: qual o bem jurdico protegido em sede da interrupo da gravidez em mbito jurdico-penal? Ainda. Quais seus contornos e limites? A partir do referido horizonte compreensivo podemos afirmar que o objeto da tutela penal a vida intra-uterina.192 O ser humano em formao no se confunde com a noo de pessoa, no sentido estrito do termo. As figuras tpicas pertencentes ao aborto no se identificam com aquelas do homicdio.193 Portanto, no se trata de crime contra a pessoa, embora tambm no se possa consider-lo como mera esperana de vida ou simples parte do organismo materno.194 Trata-se de um bem jurdico autnomo, que traz consigo diferentes enquadramentos e justificaes por parte da lei penal. Ainda. O reconhecimento de sua dignidade no simples condio para o uso desmedido do direito penal, ao revs, trata-se da circunstncia na qual o atributo de ultima et extrema ratio se faz presente. Por conseguinte, parece-nos um dado irrenuncivel admiti-lo como um bem jurdicopenal dotado de dignidade, pressuposio que encontra abrigo na ordem constitucional cujo

forma, tratar-se-ia, da nidao ao incio do nascimento, de uma vida individualizada no processo de crescimento e desenvolvimento, no apenas para o ser humano, mas como ser humano. Idem, p. 161 162. Perceba-se, contudo, que a segunda deciso no declarou de modo expresso a quem pertence a titularidade dos direitos fundamentais, conservando o posicionamento de um dever objetivo de proteo. 191 FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 190. 192 Nesse sentido, FRAGOSO, op. cit., p. 111; BITENCOURT, op. cit., p. 157. Compartilhando do entendimento que O bem jurdico protegido na incriminao do aborto a vida do ser humano em formao, com propriedade, assevera BRUNO: , entretanto, evidente que no aborto so simultaneamente ofendidos outros bens e entre eles aqueles interesses cuja tutela legtima e assim so objetos secundrios da proteo penal, e sob determinados pontos de vista podem tornar-se preponderantes. BRUNO, op. cit., p. 160-161. No sentir de COSTA JR., o objeto da tutela jurdicopenal a vida em formao (vida fetal ou intra-uterina); contudo, para o autor, Pouco importa que no se trate ainda de uma pessoa humana, mas de uma expectativa de ente humano, uma spes personae. Merece ela igual respeito e proteo normativa. COSTA JR., op. cit., p. 384. 193 Sob esse prisma, DAMIO DA CUNHA, J. M.. Comentrio conimbricense do Cdigo Penal: parte especial; arts. 131 a 201. Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 149; e SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 25. 194 FRAGOSO, op. cit., p. 111.

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amparo jurdico decorre, igualmente, de um dever objetivo de proteo.195 Com efeito, a pergunta que ora se insinua diz respeito ao momento a partir do qual o direito penal deve reconhec-la, e, para tanto, sentir-se legitimado a intervir em seu favor.196 Outros argumentos carecem ser agregados discusso, constituindo sua resposta no interesse central de nosso captulo terceiro. Resta-nos antecipar que as motivaes jurdicas que acompanham a proteo de sua modalidade mais gravosa o aborto no consentido no podem ser as mesmas que delimitam outros interesses em jogo, em especial, concernentes igualdade e dignidade humana da gestante. Se na primeira hiptese, ao que nos parece, o interesse da tutela penal deva se encontrar presente em toda extenso da gestao; na segunda, o ordenamento jurdico-penal deve fazer uso de um juzo de razoabilidade, a fim de melhor adequar-se s expresses da sociedade contempornea. Ainda. Ao argumento de se tratar de um dever objetivo de proteo constitucional, no significa que o legislador deva conferir prioridade aos instrumentos penalizantes de tutela. A preferncia do legislador por medidas sociopolticas e

KLOEPFER, op. cit., p. 171. No mesmo sentido, tambm SILVA FRANCO: embora o texto constitucional nada diga a respeito do no nascido, tudo est a indicar que sua vida um bem relevante que a Constituio se obriga a tutelar de forma que no sofra violao. Se a Constituio considera que inviolvel o direito vida e que todos, indistintamente, possuem tal direito, evidente que o conceito de vida, para que possa ser compreendido na sua plenitude, abarca no somente a vida independente, mas tambm a vida humana em formao. Ademais, a caracterizao da vida humana dependente, como bem jurdico constitucional, se vincula tambm ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que se exige do Estado o dever de respeitar a vida humana, e, nessa circunstncia, uma vida em formao representar, num momento determinado de processo de gestao, um valor merecedor de tutela. SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 24. Para tanto, compreendemos que o reconhecimento de um dever objetivo de proteo ao nascituro no implica em lhe conferir a condio de sujeito de direitos em sede penal, o produto da concepo no sujeito passivo do crime, mas sim objeto material da ao. Ademais, o titular do bem jurdico tutelado o Estado ou a comunidade auto-aborto e aborto consentido e a gestante aborto no consentido. Nesse particular, FRAGOSO, op. cit., p. 112. Em sentido diverso, BRUNO compreende ser o Estado o titular do bem jurdico, conformando-se a ausncia de consentimento da gestante em circunstncia particular de agravao (BRUNO, op. cit., p. 165); consoante BITENCOURT, o sujeito passivo no auto-aborto e aborto consentido o produto da concepo, ao passo que, no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, figura uma duplicidade passiva, isto , feto e gestante (BITENCOURT, op. cit., p. 157-158); conforme REGIS PRADO, O direito vida, constitucionalmente assegurado (art. 5., caput, CF), inviolvel, e todos, sem distino, so seus titulares. Logo, evidente que o conceito de vida, para que possa ser compreendido em sua plenitude, compreende no somente a vida humana independente, mas tambm a vida humana dependente (intra-uterina). (...) , pois, o nascituro o portador do bem jurdico vida humana dependente. A me somente figurar como sujeito passivo do delito quando se atente tambm contra a sua liberdade (aborto no consentido) ou contra a sua vida ou integridade pessoal (aborto qualificado pelo resultado), como bens jurdicos mediatos. (REGIS PRADO, op. cit., p. 106-107). 196 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 117.
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assistenciais para a salvaguarda da vida em formao deve ser notria, ultrapassando o interesse de fazer uso do extremo instrumento depositado na norma penal.197 Sob esse prisma, a categoria do bem jurdico no pode ser compreendida no desiderato de um conceito fechado, apto subsuno. Sabe-se, na realidade, que acompanha o fluxo social. , portanto, mutvel. Segue a dinmica que d ensejo a bens jurdicos emergentes e evanescentes. Caractersticas que assumem absoluta acuidade no curso de um processo de acelerao histrica e complexificao da vida social, no qual se colocam em cheque a fundamentalidade de determinados valores diante do juzo penal. D-se azo, assim, ao questionamento que se dirige sobre o carter autntico e legtimo de certos bens jurdicos.198 Um contexto em que, inequivocamente, as dificuldades afloram. Desafiando ao domnio jurdico-penal, a partir do peso terico de categorias historicamente construdas, a formular respostas (penais) minimamente ajustadas realidade a que se destina. Realidade na qual tambm caminham noes fundamentais como vida e morte, esvanecendo-se, a transitar de um espao de razoveis certezas a um mbito estritamente tcnico, no qual as linhas que tradicionalmente demarcaram as suas fronteiras se desfazem diante dos avanos tecnolgicos e descobertas cientficas.199

197 198

KLOEPFER, op. cit., p. 169. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 116. 199 DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 83. Deslocamentos que podem ser percebidos inclusive em relao aferio tcnica do evento morte (Uma nova morte. Revista Super Interessante, So Paulo, Edio 221, dezembro de 2005, p. 46-55). Isto , da assuno do critrio morte enceflica em detrimento do critrio parada cardiocirculatria (acompanhada de um exponencial avano tecnolgico em auxlio s cincias mdicas). O que no passou inclume ante a esfera do direito penal brasileiro, que, no art. 3 da Lei 9.434/97 (a qual versa sobre a retirada de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento), assim dispe: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Remete, assim, Resoluo CFM n 1.480/97 (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluo CFM n 1.480/97. Disponvel em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm>; Acesso em: 14 out. 2007). Tema cujo escrutnio merece maior aprofundamento no seio da doutrina brasileira, haja vista que a adoo desse critrio exerce notrias repercusses jurdico-penais, que podem se estender problemtica do aborto a exemplo da tensa discusso correlata a interrupo da gravidez de feto anenceflico, bem como da adoo de uma sistemtica de prazos em nvel de lege ferenda, uma vez que a tendncia em direito comparado tem demonstrado o incio da interveno penal a partir das 12 semanas de gestao, perodo em que se vislumbra a transio da fase embrionria para a fetal, concomitante ao princpio da formao das estruturas neurais no nascituro. A respeito do critrio

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No seio das limitaes inscritas no presente tpico, resta-nos desenvolver uma ltima idia de fora, a saber: a crescente valorizao do bem jurdico vida intra-uterina no curso temporal da gestao.200 Nas precisas palavras de KLOEPFER,
os diversos pontos de referncia na determinao dos limites materiais da vida evidenciam, exemplificativamente, que a tentativa jurdica de estabelecer o incio da proteo do direito fundamental num ponto fixo de tempo s pode levar em conta de forma muito limitada os dados da realidade. Sem querer questionar a proteo jusfundamental da vida, possivelmente faria mais sentido conceber tambm a vida em formao como tal, a saber, como um processo, e colocar esse processo em crescente desenvolvimento sob uma proteo que se torna cada vez mais forte.201

atividade cerebral como parmetro para aferio da vida no processo gestacional, argumentos e crticas, vide SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 41-43. Acerca da sistemtica concernente morte cerebral (ou enceflica), bem referem GHERARDI e KURLAT: la definicin y los criterios de muerte, ahora vigentes en gran parte del hemisferio occidental, se han desarrollado como producto de una convencin acordada desde el informe Harvard de 1968 hasta ahora. En esta sucesin de modificaciones la determinacin de muerte, que comenz con la verificacin del paro cardiocirculatorio hasta el concepto actual de abolicin de la funcin cerebral, se ha recurrido un largo camino, aun no terminado, que trata de dar respuesta a los dilemas morales que los nuevos avances de la tecnologa mdica han generado en el final de la vida. El nuevo criterio de muerte cerebral, establecido en Harvard a partir del concepto de dao cerebral fue reemplazado en los aos subsiguientes, a travs de la Comisin Presidencial, por el de abolicin completa de la funcin cerebral (whole brain criterion). Esto ltimo implica el cese de las funciones corticales (coma, ausencia de motilidad voluntaria y sensibilidad) y aquellas dependientes del tronco cerebral (reflejos que involucran pares craneanos, ausencia de respiracin espontnea). La nueva definicin de la muerte surgi a travs de la interpretacin conceptual de equiparar a la cesacin de la actividad de las neuronas responsables de la organizacin de los principales subsistemas orgnicos con la interrupcin de la funcin integradora del organismo como un todo. En los aos subsiguientes, en un sostenido avance del anlisis sobre estas cuestiones, se comenzaron a observar cuadros cada vez ms frecuentes de comas con estado vegetativo que tambin tienen dao cerebral irreversible con prdida absoluta de la conciencia aunque con mantenimiento del tronco cerebral (funciones respiratoria y circulatoria high brain criterion), circunstancias ambas que han instalaron el debate sobre la inmutabilidad de la definicin de la muerte y su criterio de sustentacin. El Estado Vegetativo Permanente (EVP) es el paradigma de la prdida absoluta de la conciencia, la afectividad y la comunicacin con conservacin de los ciclos sueo-vigilia, de los reflejos y movimientos oculares, de la respiracin espontnea y de los reflejos protectores del vmito y de la tos. GHERARDI, Carlos; KURLAT, Isabel. Anencefalia e interrupcin del embarazo Anlisis mdico y bitico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 52, 2005, p. 56-57. 200 Vale a lembrana de que se trata de um argumento no acolhido pela sistemtica vigente. Na esteira do Cdigo Penal de 1940, o estgio da evoluo do ser humano em formao no importa para fins de caracterizao do delito de aborto. Assim, sob o prisma jurdico ptrio (doutrina e jurisprudncia), a gestao tem incio com a implantao do vulo fecundado no endomtrio, ou seja, com a sua fixao no tero materno (nidao). REGIS PRADO, op. cit., p. 109. 201 KLOEPFLER, op. cit., p. 184. Em sentido semelhante, SARMENTO: a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora no com a mesma intensidade com que se tutela o direito vida das pessoas humanas j nascidas. E, por razes de ordem biolgica, social e moral, tem-se considerado tambm que o grau de proteo constitucional conferido vida intra-uterina vai aumentando na medida em que avana o perodo de gestao. SARMENTO, Daniel. Legalizao do aborto e Constituio. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia (org.). Nos limites da vida: aborto,

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E, nesse particular, ao reconhecimento de um compromisso relacional entre me e nascituro como uma razo adequada a delinear o exato momento em que o bem jurdico vida intra-uterina aufere sua correta dignidade. Pois, no seguimento de SILVA FRANCO,
a vida humana no est inserida no zigoto, nem pode ser reconhecida nas diversas etapas do desenvolvimento embrionrio, mas somente no momento em que se estabelea efetivamente o nexo ou a relao me/filho, isto , quando a me incorpora a vida humana dependente ao prprio projeto de vida ou, dito de forma mais explcita ainda, quando a me por ato de vontade confere ao embrio o valor de pessoa, portanto, quando cria a pessoa.202

Para tanto, um pressuposto que se harmoniza com as consideraes avenadas no captulo primeiro, quando ento argumentamos acerca da complexidade e acelerao do tempo, mas, sobretudo, da pluralidade de perspectivas e posies que caracterizam os indivduos e suas relaes na contemporaneidade. Da multiplicidade comum ao humano, evade-se a existncia de uma manifesta tenso em torno do fenmeno aborto, cuja indiferena legal j no pode mais subsistir. Nesse sentido, o ato de conscincia e vontade proveniente da gestante tutela de seu corpo e exerccio de sua liberdade em decidir a respeito da conservao ou no de um processo gestacional no pode, em nossa sociedade plural e democrtica, ser desconsiderado. Agrega-se a esse argumento a delimitao de um quantum temporal, a fim de que a deciso possa ser tomada com serenidade, mas tambm compatibilizando e resguardando a figura do nascituro. No sentir de FERRAJOLI, trs meses so suficientes para que a me atribua ao filho a qualidade de pessoa. Assevera o referido autor:
No porque trs meses signifiquem algo no plano biolgico, mas apenas porque representam o tempo necessrio e suficiente para permitir a mulher tomar uma deciso: para consentir o exerccio da liberdade de conscincia, ou seja, a autodeterminao moral da mulher e tambm sua dignidade como pessoa.203

Por derradeiro, resta salientar que uma vez assumido o compromisso relacional, e transposto o prazo avenado, tem-se incio o interesse de proteo jurdica, nomeadamente, penal. Um pressuposto que somente pode ser quebrado mediante uma razo forte, que coloque

clonagem humana e eutansia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 06. 202 SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 27. 203 FERRAJOLI, Luigi. A questo do embrio entre o direito e a moral. Revista do Ministrio Pblico, n 94, 2003, p. 15

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em risco a vida da gestante ou do embrio-filho, que torne, por conseguinte, a manuteno desse vnculo insuportvel.204

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SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 47.

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CAPTULO 3 A INTERVENO PENAL DO ABORTO LUZ DE UM MODELO DIALGICO INTEGRADO: APROXIMAES ENTRE DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL

3.1 O

DIREITO PENAL COMO CINCIA ABERTA AO SEU TEMPO:

(RE)APROXIMAES

DIALGICO-COMPREENSIVAS ENTRE DIREITO PENAL E POLTICA CRIMINAL

O presente captulo faz uso de uma construo relacional h muito conhecida em mbito jurdico-penal, mas que - antes de mais - carece ser revisitada. Nas precisas palavras de LISZT, o direito penal e a poltica criminal,
so dous ramos do mesmo tronco, duas partes do mesmo todo, que se tocam, se cruzam e se fructificam, e que, sem esta relao de mutua dependencia, se desnaturam, inevitavel a decadencia do direito penal. Sem o perfeito conhecimento do direito vigente em todas as suas ramificaes, sem completa posse da technica da legislao, sem o rigoroso freio do raciocnio lgico-juridico, a politica criminal degenera em um racionalismo esteril a fluctuar desorientado sobre as ondas. Por outro lado o direito penal perde-se em um formalismo infecundo e estranho vida, si no fr penetrado e guiado pela convico de que o crime no somente uma ida, mas um facto do mundo dos sentidos, um facto gravissimo na vida assim do individuo como da sociedade; que a pena no existe por amor della mesma, mas tem o seu fundamento e o seu objectivo na proteco de interesses humanos. Sem uma sciencia do direito penal voltada para a vida e ao mesmo tempo adstricta ao rigor das formas, a legislao penal converte-se em um jogo das opinies do dia no apuradas, e a administrao da justia em um officio exercido com tdio.205

Aparadas arestas contextuais que inscrevem tais consideraes em um modelo de estado de direito - formal e legalista -, bem como do contedo semntico conferido s noes de direito penal e poltica criminal, 206 chegamos concluso acerca da pertinncia do mesmo
205 206

LISZT, op. cit., p. 105. Como bem adverte SCHMIDT, interessava a Liszt estabelecer uma proposio firmemente vinculada ao direito, porm no avessa realidade social. O que em muito se explica pelo cenrio emergente poca sobretudo, na Itlia -, marcado pela ascenso do positivismo criminolgico e conseqente enfraquecimento das categorias jurdico-dogmticas em melhor expresso, a morte anunciada do direito penal por influxo da sociologia. Em sua obra, delineia-se notria influncia do pensamento de Rudolf Von Ihering (em especial, atravs do livro A luta pelo direito 1872 -, e do famoso ensaio O fim do direito 1877 -), que no pode ser descurada ao que concerne a correta extenso de seus postulados. Declina-se que toda construo jurdica deve ser direcionada a um fim mais notadamente, uma motivao prtica, utilitria sociedade. Nesse particular, Liszt consagra o direito penal enquanto ordem voltada a um claro interesse social: a luta contra o delito (paradigma da

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se ento redefinido s circunstncias contemporneas que guardam na complexidade um eixo inarredvel para a construo do conhecimento.207 Sob esse prisma, se de um lado conserva o direito penal dado constructo histrico-doutrinrio que o identifica enquanto ordem subsidiria e fragmentria ao quadro de valores como barreira instransponvel da poltica criminal;208 de outro, promove em sentido dialgico e compreensivo a necessidade de um
defesa social), na esteira de um vis preventivo fundamento e justificao de suas conseqncias jurdicas. Em face desse modelo, caberia poltica criminal o conhecimento e mensurao dos interesses sociais relevantes - envolvida, assim, em um desiderato eminentemente prtico (luta contra o delito). Todavia, seu maior contributo se consubstanciava na relao dialgico-compreensiva estabelecida para com o direito penal, informando-o, ou sugerindo modificaes em face do direito constitudo ou a constituir. Alteraes, em ltima anlise, dogmticas e, por conseguinte, jurdicas. Trata-se de uma construo invulgar, conferindo notria legitimidade social ao direito, sem desconsiderar da relevncia inerente perenidade das instituies jurdicas. Antes dele, conferia-se poltica criminal outra conotao, pertinente a valores jusnaturalistas (direito natural-racional), per se desprovidos de contato com o real social. Argumentos seguros que demonstram com clareza o profundo deslocamento empreendido, pois, com Liszt, esses valores ganham, por um lado, conotao jurdica e, por outro, social (p. 150). SCHMIDT, Andrei Zenkner. O mtodo do direito penal sob uma perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 147-150. A respeito das circunstncias histrico-ideolgicas que permearam o contexto discursivo da obra de Liszt, vide tambm FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 20 e seguintes. Na esteira desse horizonte compreensivo, direito penal e poltica criminal so elementos necessariamente mediados, articulados, porm distintos. Ao direito penal no cabe se dissolver em poltica criminal. Por outro lado, na condio de inarredvel disciplina jurdica, prescinde de complemento, que advm de fora a ele diversa a poltica criminal -, e que, como tal, deve se submeter a determinados limites. ZAFFARONI e outros, op. cit., p. 272-273. A respeito das relaes entre direito penal e poltica criminal, acresce LISZT: Como sciencia eminentemente pratica (...) o direito penal , e deve ser, a sciencia propriamente systematica (...). O reconhecimento de que a pena um dos meios disposio do Estado na luta contra o crime nos leva alm dos limites do direito vigente, e suscita a questo do fundamento jurdico e dos fins do poder de punir que ao Estado pertence, bem como a da origem e natureza do crime. A soluo scientifica de taes questes objecto da Politica Criminal. A esta sciencia incumbe dar-nos o criterio para apreciarmos o valor do direito que vigora, e revelar-nos o direito que deve vigorar; cabe-lhe ensinarnos tambem a entender o direito luz de consideraes tiradas dos fins a que elle se dirige e a applical-o em casos singulares de conformidade com esses fins. LISZT, op. cit., p. 02-03. 207 Faz-se oportuno ressaltar que o presente escrito encontra-se cingido s relaes entre direito penal e poltica criminal. No obstante, um delineamento dessa natureza no importa em desconsiderar a relevncia dos estudos criminolgicos e das demais expresses do conhecimento em dilogo com as cincias criminais. Nesse sentido, GAUER, Ruth Maria Chitt. Interdisciplinaridade e cincias criminais. In: FAYET JUNIOR, Ney (org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Souza. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003, p. 681-691; CARVALHO, Salo de. Criminologia e transdisciplinaridade. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n 56, 2005, p. 308-333; CARVALHO, Salo de. A ferida narcsica do direito penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 179-211; e ZAFFARONI e outros, op. cit., p. 271 e seguintes. 208 No relato de FIGUEIREDO DIAS: formulou Liszt uma proposio bsica acerca da hierarquizao e das relaes entre a dogmtica jurdico-penal e poltica criminal: o direito penal [e portanto, a dogmtica jurdico-penal] constitui escreveu ele, em frase lapidar a barreira intransponvel da poltica criminal. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 21. Consoante referimos inmeras vezes nesse escrito, refletindo acerca da validade de tais proposies, readequando-as ao contexto jurdico-penal contemporneo, veja-se DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit.. Em sentido diverso, conferindo uma posio

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frutuoso debate em relao s diferenciadas expresses do conhecimento e, nomeadamente, com a poltica criminal.209 Conforme referimos alhures, edificando um quadro cuja moldura conforme o direito penal enquanto cincia aberta ao seu tempo.210 Um direito penal consciente de sua posio, sensvel realidade. No seu seio, as relaes entre indivduo (pessoa) e autoridade (Estado) estaro permanentemente postas, abertas, em equilbrio incerto e precrio - , pois, mais uma vez expresso de seu carter contemporneo e autntico.211 Cuja legitimao encontra-se adstrita prpria natureza e intensidade dessa relao - expansiva ou comedida, porm inarredavelmente negociada -, nos termos de uma poltica criminal que considere o homem como pessoa, no como instrumento de persecuo de certos e determinados objetivos.212 Contributo histrico - responsvel por

de domnio e transcendncia poltica criminal, FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 32 e seguintes (ainda, vide em nosso trabalho, nota de rodap n 138). Muito embora o referido autor, nas pginas seguintes, contradite os argumentos expostos asseverando no recair no perigo de diluir completamente as fronteiras entre a dogmtica jurdico-penal e a poltica criminal. Reclama, para tanto, a premncia de que o sentido e a aplicao do direito penal sejam em ltima anlise dependentes da teleologia, das valoraes e das proposies poltico-criminais inerentes ao sistema (p. 36-37). Tratando-se de uma questo de optimizao da colaborao entre ambos; e que por isso, melhor do que uma unidade sistemtica, como pretende Roxin, ser falar de uma unidade cooperativa ou de uma unidade funcional entre as duas disciplinas (grifo no original; p. 36). O que nos parece revelar uma zona gris no pensamento do autor. Estabelece-se uma dificuldade em definir com clareza o alcance e os contornos de suas proposies - ora critica o que em pginas precedentes parece defender. Vale ressaltar, que no entendimento de COSTA ANDRADE, o paradigma teleolgico-racional - afeito aos pressupostos de uma sociedade secularizada e plural, preordenado salvaguarda necessria e eficaz de bens jurdicos fundamentais - d satisfao integral conhecida exigncia, lanada por Liszt nos alicerces da moderna cincia penal: O direito penal a barreira intransponvel da poltica criminal. COSTA ANDRADE, Manuel da. A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, Fasc. 2, 1992, p. 182. Ante o exposto, o que se preconiza a assuno da premissa de que o saber penal e no pode deixar de ser um saber jurdico. ZAFFARONI e outros, op. cit., p. 151. Significa dizer, adstrito ao constructo humano do direito, clara expresso de um equilbrio justo e instvel, inarredavelmente sujeito aos efeitos do tempo. FARIA COSTA, Poder e direito penal (atribulaes em nome da liberdade e da segurana), op. cit., p. 296. 209 Diz respeito consecuo de uma interdisciplinaridade construtiva (que desestrutura a idia da mera auxiliaridade, na medida em que inscreve a relao em outro cenrio), que no implica na descaracterizao dos campos de saber envolvidos, tampouco seu horizonte ou sua funo. Portanto, interdisciplinar a construo do sistema de compreenso, que desde sempre preserva o local de fala do sujeito do conhecimento nesse particular, circunscrito s relaes entre direito penal e poltica criminal. ZAFFARONI e outros, op. cit., p. 271; 273. 210 Consoante nota de rodap n 10. 211 FARIA COSTA, Jos de. Ler Beccaria hoje. In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Jos de Faria Costa. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 08-09. 212 Idem, p. 09.

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constituir um sistema jurdico-penal antropologicamente fundado que no pode e no deve ser olvidado.213 Reconhecer na contemporaneidade um perodo complexo no qual convivem circunstncias novas e antigas, em que o direito est igualmente atrelado aos efeitos do tempo e da contingncia, direcionado a uma sociedade cujos atores encontram-se inscritos em mltiplas posies, enfim, momento em que j no existem mais absolutos no motivo razovel para abrir-se mo de um direito penal de ultima et extrema ratio, materialmente vocacionado proteo de bens jurdicos relevantes.214 Resta-lhe, portanto, conservar uma lente de abertura realidade, estribada em um ntimo dilogo para com a poltica criminal e a ordem constitucional.215 E que, na particular condio de entreposto das aludidas esferas, imaginamos residir a categoria do bem jurdico-penal. Diante desse contexto, a realidade experienciada reclama para si e nos desafia a um novo posicionamento acerca da fragmentao. Com lucidez, argumenta FARIA COSTA:
no existindo uma concepo moral nica as sociedades actuais so transversalmente plurais e hipercomplexas mas diversos modos de estar moralmente no mundo, fcil de ver que esta fragmentaridade torne impossvel que o legislador d preferncia, tutelando com a arma da pena, a uma particular concepo que no patrimnio de todos.216

213

Sobretudo, sedimentado na fora vinculante do princpio da legalidade (veja-se, nesse particular, BRANDO, Cludio. Introduo ao direito penal: anlise do sistema penal luz do princpio da legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002), e, contemporaneamente, no princpio da proporcionalidade (nesse sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 47, 2004, p. 60-122; RUIVO, Marcelo; BRAGA, Vincius Gil. Princpio constitucional da proporcionalidade: um instrumento de resistncia expanso do direito penal. Revista Transdisciplinar de Cincias Penitencirias, v. 2, 2003, p. 179-199). 214 Com propriedade, em relao pertinncia das tradicionais categorias de garantia no direito penal, argumenta DAVILA: a recuperao de categorias que muito de si deram ao direito penal nada tem de ultrapassado ou insuficiente, afinal, pela prpria natureza das coisas, nunca o que j foi, mas sempre aquilo que pode ser aos olhos do tempo em que construdo, nos limites precisos do processo de edificao que nos permite a espiral hermenutica. DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 72. 215 Na medida em que direito penal e poltica criminal encontram-se dimensionados para a mesma realidade ntica, contudo, em enquadramentos mais ou menos diferenciados. Nesse plano, as construes histricas e o prprio desenrolar da dinmica social tambm alcanam pontos de contato e de diferena, enfatizando a premncia de um dilogo construtivo e aberto. Ainda. Como bem afirma FARIA COSTA, Tudo est em perceber e delimitar de um modo historicamente densificado os bens jurdicos penalmente tutelveis. E todos percebero que uma tal densificao no pode deixar de passar pelo crivo, simultneo, daquilo que constitucionalmente relevante e daquilo que a histria foi dizendo aos homens porque estes foram entregando quela as palavras para ela o poder afirmar ser o seu patrimnio espiritual FARIA COSTA, Ler Beccaria hoje, op. cit., p. 21. 216 Idem, p. 20.

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Nesse particular, os critrios de deciso para a escolha dos bens jurdicos portanto, aos quais lhes sero conferidos o atributo de dignidade penal j no podem mais desconsiderar o pressuposto da legtima pluralidade de diferentes formas de agncia moral individual ou coletiva - prprias da contemporaneidade. Complementa o autor,
H, por conseguinte, uma certa simetria na unidade que o direito penal representa. A descontinuidade que a fragmentariedade espelha, quando dela nos apercebemos ao analisar o fenmeno global da proliferao dos bens jurdicos que o direito penal tutela, s ganha sentido ou, pelo menos, s adquire um sentido material no momento em que nos apercebemos de que o fundo onde assentam e ganham densidade aqueles bens jurdicos, tambm ele descontnuo, fragmentrio.217

Que quadro compreensivo estaria mais apropriado para situarmos a questo do aborto e sua criminalizao? Na esteira de um programa poltico-criminal que se deseja eficaz,

concomitantemente, preventivo e garante dos direitos envolvidos, no se pode descurar que o direito penal, como instncia formal de controle, apesar de revelar-se capaz de condicionar e moldar os comportamentos sociais penalmente relevantes, o faz com intensidade inequivocamente fraca.218 No pode, assim, constituir-se em razo primeira na consecuo de um desiderato a que no capaz uma circunstncia poltico-legislativa reiteradamente negligenciada pela cincia e rgos competentes.219 Os argumentos expendidos nos motivam a certificar da necessidade premente - no mbito do direito penal brasileiro - de um reexame das modalidades normativas concernentes interrupo da gravidez e seus corolrios. Para tanto, direcionaremos nossos esforos a uma reflexo poltico-criminal em carter extra-sistemtico isto , voltada estritamente ao mbito legislativo. Ou, em sentido mais preciso, ao exame poltico-criminal legislativo-dogmtico.220

217 218

Idem, p. 20-21. Nesse particular, FARIA COSTA: o direito penal nos surge como um instrumento secundrio de luta contra o crime. Por outras palavras: sem direito penal no se pode lutar contra o crime ontoantropologicamente ele afirma-se irremediavelmente ligado natureza humana mas, paradoxalmente, no ele a arma mais eficaz. Idem, p. 24. 219 Idem, p. 25. 220 Conforme SOUZA, a poltica criminal extra-sistemtica compreende trs subcategorias, a saber: poltica criminal legislativo-dogmtica, poltica criminal penolgica e poltica criminal processual. Interessa-nos, no presente estudo, to somente a primeira modalidade. Segundo o autor, voltada elaborao de recomendaes, diretivas ou propostas legislativas de lege ferenda, mediante a construo, supresso, substituio ou reforma dos tipos penais existentes nas partes especiais dos cdigos penais ou na legislao penal extravagante. SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 31.

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As pginas que se seguem visam colmatar esse desiderato, com vistas readequao do tratamento da matria perante o direito penal brasileiro.

3.2 DOS

PRINCPIOS

POLTICO-CRIMINAIS

LEGISLATIVO-DOGMTICOS:

CONTRIBUTO

CRTICO LEGITIMIDADE DA INTERVENO PENAL EM SEDE DE ABORTO

Consoante referimos - no seguimento de FARIA COSTA - as formas rigorosas de compreenso da criminalizao ou da descriminalizao encontram-se indissoluvelmente ligadas categoria do bem jurdico. Significa dizer, d-se a partir do rigor doutrinrio incorporado por essa noo ao direito penal, permitindo-nos melhor compreender que a mutabilidade no sentido material dos ordenamentos penais acha-se imbricada ao fluir das transformaes tico-sociais por conseguinte, aos efeitos do tempo.221 Nas palavras do autor, O que a noo de bem jurdico trouxe dogmtica penal foi, entre outras coisas, a possibilidade de se compreender mais clara e profundamente o que mudava e o que permanecia.222 Transformaes relativas s formas pelas quais os aludidos bens poderiam ser perspectivados pelos sujeitos do conhecimento. Tratando-se em melhor expresso - de estruturas relacionais, na exata medida em que no so os valores em si que se alteram, mas a relao que se estabelece com os mesmos.223 Para tanto, revela-se em critrio vlido no ensejo de cotejar com propriedade o que interessa ou no aos concretos tipos legais de crime, isto , permitindo-nos distinguir o que figura como essencial e lhe separa do acessrio. Nesse particular, importa em um primeiro nvel de anlise aferir se o ordenamento concede (ou no) ao bem - efetivamente - dignidade jurdico-penal. Mais. Em um segundo plano, recaindo um acento tnico naquilo que positivamente se afigura pertinente, no nos podemos esquecer de que o modo de proteger o ncleo essencial do prprio bem jurdico tambm relevante, isto , sua necessidade ou carncia de tutela penal.224

221 222

FARIA COSTA, O perigo em direito penal, op. cit., p. 182-184. Idem, p. 184. 223 Idem, p. 185-186. Remetemos o leitor para o que j discutimos na nota de rodap n 153. 224 Idem, p. 184-185. Em sentido semelhante, em ateno s duas ordens de juzo - dignidade de proteo penal e carncia de tutela -, encontramos FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 121. Ainda,

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Como bem adverte COSTA ANDRADE, falar-se dos princpios poltico-criminais da dignidade e da carncia de tutela penal envolve adentrar em uma seara arenosa, de indefinio e insegurana. Significa dizer, um mbito discursivo dotado de opinies desencontradas e controversas, nas palavras do autor:
E onde, falando todos do mesmo, raros so os que falam da mesma coisa. No havendo, por isso, consenso estabilizado em relao a praticamente nenhum dos aspectos mais decisivos: que termos e conceitos privilegiar; com que compreenso, extenso e relaes recprocas; e, sobretudo, com que estatuto e funes dogmticas.225

O exame que se segue toma como referncia a funo matricial inerente teoria do bem jurdico, concernente fundamentao e legitimidade material das normas penais. Isto , mantm-se no desiderato de impor limites materiais ao poder punitivo do Estado, consideraes ancoradas em um modelo de direito penal liberal, ento compreendido na esteira de ultima et extrema ratio do Estado e da poltica social, cuja interveno somente se faz legtima se subsidiria.226 Sob esse prisma, procederemos a um breve bosquejo dos princpios poltico-criminais legislativo-dogmticos, em carter extra-sistemtico e dialgico para com a ordem penal, cujos delineamentos em muito tm a complementar as referidas categorizaes.227

DAVILA, que na esteira de Max Ernst Mayer, agrega aos juzos de dignidade (Schutzwrdigkeit) e carncia (Schutzbedrftigkeit), o critrio da possibilidade de tutela (Schutzfhigkeit). Com propriedade, ressalta o referido autor: No h dvida de que a raiz da norma penal descansa no reconhecimento e compreenso dos fenmenos sociais (p. 82). Que, em mbito jurdico-penal, manifestam-se na forma de interesses e valores, ento adstritos categoria dos bens jurdicos penais. Nesse particular, conclui: De sorte que mesmo a mais ligeira incompreenso dos fenmenos sociais podem resultar, no mbito da normatividade penal, em desvios de muito difcil correo, o que, por certo, cresce em relevo quando, luz do nosso tempo, tais contornos perdem, significativamente, em intensidade e nitidez (p. 83). DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 82-83. No desiderato de um direito penal como ultima ratio na proteo de bens jurdicos, SCHNEMANN atesta que essa interveno somente se perfaz legtima se idnea e necessria, no podendo provocar mais danos do que benefcios. SCHNEMANN, op. cit., p. 20. 225 COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime, op. cit., p. 175. 226 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 121. 227 Nesse particular, SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 137.

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3.2.1 Dignidade penal

Na esteira de COSTA ANDRADE, compreende-se por dignidade penal um juzo qualificado de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalizao e punibilidade.228 Perceba-se que mesmo inserida em uma linha de fundamentao diferenciada, a referida noo guarda estreita proximidade para com um pressuposto onto-antropolgico de legitimao jurdico-penal. A partir desse quadro reflexivo, no seria temerrio asseverar que a dignidade penal se estabelece somente em relao quelas condutas cuja expresso produza um abalo significativo intolervel - estrutura relacional de cuidado-de-perigo.229 Ademais, ao pressuposto da dignidade reconhece-se a exigncia de que o bem jurdico em anlise apresente uma salutar compatibilidade a um valor constitucionalmente reconhecido. Em melhor expresso, diz-se que deve refletir uma relao de mtua referncia entre as ordens constitucional e penal, a saber: uma correspondncia de sentido e de fins.230 Conforme se vislumbrou desenvolver o tema at o momento, podemos perceber que a partir de uma pergunta que partiu do horizonte penal em direo ordem constitucional, revelou-se um bem jurdico-penalmente digno de tutela: a vida intra-uterina. O que, por sua vez, apresentou substancial adequao a um dever objetivo de proteo, salvaguardado pela Constituio Federal de 1988. Como bem adverte FIGUEIREDO DIAS, os bens jurdicos no correspondem a um conceito fechado. Ao revs, a eles se atribui notria mutabilidade, acompanhando o fluxo do

COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime, op. cit., p. 184. 229 DAVILA, Ontologismo e ilcito penal. Algumas linhas para uma fundamentao ontoantropolgica do direito penal, op. cit., p. 266. 230 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 114. Em sentido semelhante, COSTA ANDRADE: No plano transistemtico, a dignidade penal assegura eficcia ao mandamento constitucional de que s os bens jurdicos de eminente dignidade de tutela (Schutzwrdigkeit) devem gozar de proteco penal. COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime, op. cit., p. 184. Nesse particular, argumenta SOUZA: essa anlise seletiva realizada pelo legislador sobre o mrito de tutela penal de certos bens jurdicos baseiase primacialmente em fundamentos axiolgicos que devem ser criteriosamente atentos aos valores expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais, sendo que a eventual relevncia constitucional de um bem jurdico caracteriza um seguro indcio de merecimento de tutela penal. SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 143.
228

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tempo e os desgnios da vida social.231 Sob esse prisma, emergem um sem nmero de questes correlatas concreta verificao de certos bens, em si controversos no mbito da doutrina penal, subsistindo, nesse particular, um reiterado olhar crtico direcionado dignidade do bem jurdico concernente interrupo voluntria da gravidez.232 Por sua vez, a contestao do autor peremptria: possvel divisar a existncia do bem jurdico vida intrauterina. Todavia, a questo que se coloca em direito penal o devido momento a que o mesmo deve sentir-se legitimado para intervir a favor do bem.233 Mais. Tomando-se em considerao os princpios de um Estado democrtico, plural e laico.234 Na esteira dos referidos postulados, no foroso argumentar a respeito da impropriedade da tutela penal em face das modalidades voluntrias de aborto no mbito do direito penal brasileiro (Cdigo Penal de 1940). Uma interveno que se dirige desde os primeiros estgios de desenvolvimento do embrio, desconsiderando a pliade de direitos e interesses que perpassam o domnio do tema, dificilmente alcana outro resultado que mostrar-se descabida. Para tanto, recobramos aqui a necessidade da consecuo de um compromisso relacional me/embrio-filho. Isto , condio indispensvel para a satisfao do pressuposto de dignidade do bem.235 Ainda. Cabe clarificar que o aludido no se aplica modalidade do aborto no consentido, cuja gravidade contraria aos interesses da gestante (e, por extenso, da prpria Constituio e sociedade) - no merecendo maiores consideraes explicativas, nesse particular. No mbito poltico-criminal legislativo-dogmtico devemos aditar, ainda, outro juzo de aferio: a danosidade social da conduta (como dano ou perigo de dano perante o objeto da tutela).236 Que, a seu turno, apresenta um cunho marcadamente emprico-social. Ressalta SOUZA:

231 232

FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 116. Idem, p. 117. 233 Idem, p. 117. 234 Idem, p. 117. 235 Por conseguinte, atentos ao princpio informador de uma adequada poltica criminal legislativodogmtica, segundo a qual se faz imprescindvel selecionar as unidades valiosas (bens jurdicos) e os melhores meios do direito, a fim de proteg-las com eficcia. Um exerccio atento temporalidade, em especial, ao ambiente valorativo e s condies culturais existentes em dada sociedade. SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supraindividuais, op. cit., p. 141-142. 236 Nesse particular, SOUZA (idem, p. 145); e COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime, op. cit., p. 184. Com propriedade, assevera COSTA ANDRADE: no plano axiolgico-teleolgico, o juzo de dignidade

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Aqui o legislador verifica, seleciona e julga, de acordo com o desvalor efetivo ou potencial de determinadas condutas, quais as que se caracterizam como intolerveis e reprovveis socialmente e quais as que so aptas a afetar bens jurdicos considerados dignos de tutela penal. Embora seja imprescindvel uma anlise emprica sobre os efeitos sociais da conduta, a determinao da danosidade social tem que se reportar a um juzo sobre a perturbao grave dos bens jurdicos vitais para a vida em comum.237

Sob esse ngulo, diante das modalidades auto-aborto e aborto consentido, acreditamos que a criminalizao do aborto quando confrontada perante indicativos sociais e antropolgicos no alcana nveis suficientes para que se lhe aplique a adjetivao de grave perturbao vida social. Ao revs, a partir do mandato de criminalizao, d-se azo a um conjunto de prticas inidneas com vistas realizao de manobras abortivas. 238 Provocando resultados, por vezes mais gravosos do que a legislao penal intenta proteger.239 Prejudicando, por conseguinte, a assuno plena do estatuto de bem digno de tutela penal. De outra sorte, no escrutnio do aborto no consentido, parece-nos no oferecer maiores dificuldades em colacionar o atributo de conduta socialmente danosa. Para tanto, as formas pelas quais a legislao brasileira tem tutelado o referido bem jurdico, encontram-se em franco descompasso com o real social existente no pas. Reclamando, em nvel de dignidade240 (referimo-nos interrupo voluntria da gravidez), a modificao dos seus postulados.

penal privilegia dois referentes materiais: a dignidade de tutela do bem jurdico e a potencial e gravosa danosidade social da conduta, enquanto leso ou perigo para os bens jurdicos. Idem, p. 184. 237 SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 145. 238 Um espao em que o contributo criminolgico assume larga proeminncia, sobretudo, a partir das noes de cifra negra e seletividade do poder punitivo. Veja-se, nesse sentido, BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal . 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 101 e seguintes; HULSMAN, Louk; DE CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: o sistema penal em questo. 2 ed. Rio de Janeiro: Luam, 1997, p. 64-66; e ZAFFARONI e outros, op. cit., p. 43 e seguintes. 239 A esse respeito, vide FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 122; e MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 186-187. 240 Por derradeiro, faz-se relevante salientar que, no entendimento de SOUZA, ao exame da dignidade agregam-se os juzos da ofensividade, e dos subprincpios da fragmentariedade e proporcionalidade. SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 147 e seguintes. Nesse escrito, procedemos a um breve exame do princpio da ofensividade, com finalidade informativa em uma poltica criminal de feio extrasistemtica (correspondendo ao item 3.3).

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3.3.2 Necessidade (carncia) de tutela penal

Consoante o presente juzo, reconhece-se a proteo de bens jurdicos to somente quando a tutela penal se fizer, antes de mais, necessria.241 Para tanto, percebe o direito penal como a ultima ratio da poltica social, cuja interveno deve ser de natureza definitivamente subsidiria.242 Nesse particular, assevera SOUZA:
o legislador deve questionar se h necessidade de recorrer ao pesado arsenal do direito penal ou no, e se existem outros meios no penais de controle social (jurdicos ou no jurdicos) menos gravosos liberdade e s garantias individuais que possam tutelar de forma mais eficaz determinados bens jurdicos ainda que sejam merecedores de tutela penal.243

Assim sendo - no seguimento de COSTA ANDRADE - o direito penal s deve intervir quando a proteo dos bens jurdicos no possa alcanar-se por meios menos gravosos para a liberdade. Desse modo, a afirmao da carncia de tutela penal significa que a tutela penal tambm adequada e necessria para a preveno da danosidade social, e que a interveno do direito penal no caso concreto no desencadeia efeitos secundrios ou desproporcionalmente lesivos.244 Complementa o referido autor:
A carncia de tutela penal analisa-se, assim, num duplo e complementar juzo: em primeiro lugar, um juzo de necessidade (Erforderlichkeit), por ausncia de alternativa idnea e eficaz de tutela no penal; em segundo lugar, um juzo de idoneidade (Geeignetheit) do direito penal para assegurar a tutela, e para o fazer margem de custos desmesurados no que toca ao sacrifcio de outros bens jurdicos, mxime a liberdade.245

Como mencionamos, na interrupo voluntria da gravidez, subsiste um inequvoco descompasso entre a norma e a realidade social a que se destina. Prejudicando, do mesmo modo, os juzos de necessidade e de idoneidade.246 Referindo-se aos contornos da

241 242

Idem, p. 154. FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 121. 243 SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit., p. 140. 244 COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime, op. cit., p. 186. 245 Idem, p. 186 246 Em tempos de manifesta hipocondria jurdico-penal no qual o remdio da pena aplicado como razo primeira, sem a existncia de um diagnstico, qui atento complexidade que permeia os

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impunibilidade da interrupo voluntria da gravidez, em especial, ao que concerne aos mtodos de indicaes e de prazos, FIGUEIREDO DIAS assevera que tal questo sempre ser da competncia do legislador ordinrio, ento responsvel por definir os contornos da tutela, incluso, as de cunho no penalizantes.247 Para tanto, resta-nos apoiados nos contributos dos princpios poltico-criminais legislativo-dogmticos e na categoria da ofensividade (a ser avenada no prximo item) sugerir breves propostas de lege ferenda em torno da matria em questo (item 3.4 e suas espcies). Reconhecemos, ademais, que a modalidade de aborto no consentido nos parece adequada aos corolrios da necessidade e idoneidade de tutela.

3.3 BREVE EXCURSO: O CRIME COMO OFENSA A UM BEM JURDICO: UM DOGMA A SERVIO
DA POLTICA CRIMINAL
248

Nesse escrito procuramos assentar a legitimidade material da interveno penal na esteira de uma ordem voltada proteo subsidiria de bens jurdicos. categoria do bem jurdico reconheceu-se o atributo de relevante elemento mediador entre direito penal, ordem constitucional e poltica criminal no seio de um pressuposto relacional dialgicocompreensivo, sem descurar, em ltima anlise, da autonomia do direito penal frente s referidas expresses. Resta-nos, por ora, agregar discusso um referencial indispensvel. Trata-se do contributo crtico oferecido pela (noo de) ofensividade, uma concepo polticoideolgica que ganha hoje forte adensamento constitucional.249

fenmenos sociais cumpre restituir interveno do direito penal o seu natural papel de remdio extremo. MARINUCCI, Cesare Beccaria, um nosso contemporneo, op. cit., p. 39-40. 247 FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 123. 248 O presente subttulo se inspira no artigo de DOLCINI, intitulado Il reato come offesa a un bene giuridico: un dogma al servizio della politica criminale - de modo que optamos por transcrev-lo em sua literalidade. DOLCINI, Emilio. Il reato come offesa a un bene giuridico: un dogma al servizio della politica criminale. In: CANESTRARI, Stefano (org.). Il diritto penale alla svolta di fine millennio: atti del convegno in ricordo di Franco Bricola (Bologna, 18-20 maggio, 1995). Torino: G. Giappichelli, 1998, p. 211-215. 249 DAVILA, O inimigo no direito penal contemporneo. Algumas reflexes sobre o contributo crtico de um direito penal de base onto-antropolgica, op. cit., p. 95; DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 8388.

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As noes de bem jurdico (penal) e ofensividade no se confundem conceitualmente, mas sua imbricao - antes de mais - necessria.250 Consubstanciando-se, assim, um modelo de crime como ofensa a bens jurdicos (notadamente, em face de leso ou perigo de dano a bens jurdicos dotados de dignidade penal),251 ento, paradigma necessrio a balizar a consecuo das prticas punitivas na contemporaneidade.252 No obstante, cabe ressaltar o horizonte de projeo a que pretendemos aplicar a categoria da ofensividade. Significa dizer, muito embora se revele em indispensvel concepo orientadora em nvel intra-sistemtico,253 almejamos aqui to somente explor-la nos seus contornos poltico-criminais, mais precisamente, extra-sistemticos isto , como padro crtico poltica legislativa.254 Mais. Restringimo-nos aqui a referenci-la to somente em seu aspecto conceitual. Conforme nos adverte DOLCINI, o dogma do crime como ofensa ao bem jurdico em suas origens - j se encontrava atrelado ao desiderato da consolidao iluminstica de um direito penal secularizado.255 Constituindo-se em uma proposio claramente poltico250

Idem, p. 74 e 81; e GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no direito penal. No h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria). Funes polticocriminal e dogmtica-interpretativa. O princpio da ofensividade como limite do ius puniendi; O princpio da ofensividade como limite do ius poenale. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 4144. Todavia, vale ressaltar que a noo de ofensividade para que assuma a sua devida funo de garantia - exige um pressuposto crtico de bem jurdico (isto , devidamente informado em sentido material). Ou, como bem afirma DAVILA, A ofensividade, mesmo que concebida tal qual a temos, a partir de uma perspectiva onto-antropolgica, pode ter seu contedo de garantia suprimido em razo de sua natureza relacional, dependendo do contedo que atribudo noo de bem jurdico. Da mesma forma que o bem jurdico pode representar nada mais que um elemento de inspirao legislativa, desprovido de qualquer potencial crtico, se abrirmos em demasia os limites da ofensividade. DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 81. Ainda, como asseveram MARINUCCI e DOLCINI: Como mostra a experincia italiana sob o fascismo, as normas incriminadoras podem de facto ser construdas segundo a forma liberal da ofensa a bens jurdicos, mas, simultaneamente, ter os contedos mais antiliberais. MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 154-155. 251 DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 71. 252 MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 151-152. 253 Nesse propsito veja-se, por todos, DAVILA, Ofensividade e crimes omissivos prprios (contributo compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico), op. cit.. 254 MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 153. 255 A respeito dos fenmenos da secularizao e da laicidade, vide CATROGA, Fernando. Entre deuses e csares. Secularizao, laicidade e religio civil: uma perspectiva histrica. Coimbra: Almedina, 2006; e CATROGA, Fernando. Secularizao e laicidade: uma perspectiva histrica e conceptual. Revista de Histria das Idias (Instituto de Histria e Teoria das Idias, Universidade de Coimbra), Coimbra, v. 25, 2004, p. 51-127. Em mbito penal, vide PULITAN, Domenico. Laicit e diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, 2006, p. 55-94; e MORMANDO, Vito. Religione, laicit, tolleranza e diritto penale. Rivista Italiana di Diritto e

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criminal, na medida em que buscava a imposio de limites materiais ao poder punitivo do Estado, condicionando as normas incriminadoras adequao substancial a esse pressuposto.256 Contribuies de um direito penal liberal que, segundo o autor, mantm-se mais vivas que nunca frente aos tempos de crise que afloram sobre o direito penal e as profundas transformaes da sociedade contempornea.257 Se, conforme referimos, a teoria do bem jurdico-penal tributria em grande medida dos esforos da cincia penal alem.258 De outra sorte, no seria temerrio asseverar que o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial do princpio da ofensividade recai sobre

Procedura Penale, Milano, 2005, p. 651-673. Ademais, interessante discusso sobre a laicizao no mbito dos Estados democrticos pontuada na obra de GOMES CANOTILHO, na qual adverte sobre os perigos de um discurso laicizante se confundir em uma prtica anticlerical. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da constituio, op. cit., p. 159-160. Na mesma obra, GOMES CANOTILHO nos oferece uma afirmao basilar: a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da Repblica idia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo multividencial, religioso ou filosfico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como ncleo essencial da Repblica significar, assim, o contrrio de verdades ou fixismos polticos, religiosos ou filosficos (grifo no original). Idem, p. 219. 256 Cujo timo fundante encontra-se inarredavelmente circunscrito clssica obra de Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas (1764). Nela, elege-se como tema central da problemtica penal o mbito do penalmente relevante, defendendo intransigentemente o mais amplo e alargardo espao de liberdade imune coero penal (p. 10). Para tanto, no desiderato de um direito penal que se desejava residual, lanou-se como pressuposto legitimador a necessria existncia de um dano em si amparado por exigncias sociais precursor do que hoje entendemos como princpio da ofensividade. FARIA COSTA, Ler Beccaria hoje, op. cit., p. 10. Em igual sentido, MARINUCCI, Giorgio. Cesare Beccaria, um nosso contemporneo. In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Jos de Faria Costa. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p. 37; e DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 75. 257 DOLCINI, op. cit., p. 211-212. A assertiva de DOLCINI se situa em um contexto de profunda discusso no mbito acadmico (jurdico-penal), a respeito do papel a ser desempenhado pelo direito penal frente crescente complexidade demandada pela acelerao histrica dos tempos contemporneos, responsvel por desencadear intensas transformaes sociais, em especial, de ordem tecnolgica e informacional. As posies perante esse debate so as mais dspares, denotando, em realidade, uma pluralidade de perspectivas a que no pretendemos nem possumos condies de esgotar seja em razo dos limites substanciais ao qual o presente escrito se encontra submetido, assim como em face de nossas prprias carncias enquanto sujeito do conhecimento. A nosso ver, como tantas vezes salientamos, a noo de limite muito cara ao direito penal, diz respeito a sua prpria natureza e identidade perante o Estado, a saber, de acordo com o seu espao na esfera do poder, condicionado historicamente a uma natureza fragmentria e subsidiria de tutela - inequvoco instrumento de ultima ratio et extrema ratio. 258 Vale salientar que no mbito do direito penal alemo a discusso ocupa uma posio embrionria, sobretudo, informada por um princpio de provenincia anglo-americana, denominado harm principle (princpio de dano ao outro) - cuja imerso nesse pas se deve, em especial, a Andrew von Hirsch. Nesse sentido, vide DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 84; e SCHNEMANN, op. cit., p. 18.

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o empreendimento argumentativo da cincia penal italiana.259 Na Itlia correspondendo maioria da doutrina, seguida de parcela substancial da jurisprudncia do Tribunal Constitucional -, o modelo de crime como ofensa a bens jurdicos tem a categoria e a fora vinculante de um princpio constitucional.260 Diz respeito, nesse particular, a um horizonte compreensivo que recusa o exerccio de qualquer modo subjetivista de percepo do direito penal. Nesse sentido, asseveram DOLCINI e MARINUCCI: O nico modelo de direito penal compatvel com a Constituio italiana , portanto, aquele em que o direito penal instrumento de proteo de bens jurdicos; e o nico modelo de crime aquele cujo centro se situa na ofensa a um bem jurdico.261 Inequivocamente, dele decorrem desdobramentos que vinculam ao legislador e ao intrprete, condicionados to somente quelas condutas que lesionam ou colocam em perigo os bens da vida.262 Interessa-nos ao incorporar o princpio da ofensividade como uma terceira margem e, por isso, no menos importante ao exame dos princpios poltico-criminais em carter extra-sistemtico, aferir com maior preciso os contornos em que se estabelece a lesividade concreta ao bem jurdico vida intra-uterina, em sede de aborto. Cumpriria, assim, a funo de uma prova real ao exame dos princpios poltico-criminais empregados. Com propriedade, ressalta DAVILA:
A ofensividade torna-se, (...) no plano de lege ferenda, um importante critrio de orientao legislativa (...). () o legislador deve ater -se a exigncia de ofensividade na proposio de novas figuras delitivas que, na sua interao com outros princpios penais, lev-lo-o a priorizar sempre as formas de ofensa mais intensas (...).263 DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 73. 260 MARINUCCI; DOLCINI, op. cit., p. 151. Salientam os referidos autores: No Estado delineado pela Constituio de 1948 um Estado pluralista (arts. 3, 18, 33, 49 Const., etc), laico e inspirado em valores de tolerncia (arts. 8 e 21 Const.), no qual todo o poder estadual promana do povo soberano (arts. 1 e 101 Const.), que reconhece no homem o valor da dignidade (art. 3 Const.) e um conjunto de direitos inviolveis (art. 2 Const.) num Estado com essa natureza, dizamos, o direito penal no pode perseguir fins transcendentes ou ticos; no pode degradar o homem condio de mero objecto de tratamento pelas suas presumveis tendncias anti-sociais, nem pode fazer assentar o crime em meras atitudes interiores ou na vontade pura e simples de qualquer maneira manifestada de desobedecer as leis. Idem, p. 152. 261 Idem, p. 152. 262 Idem, p. 153. 263 DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 91.
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Prossegue o autor:
O ilcito penal (...) erigido a partir do desvalor que expressa o resultado jurdico, ou seja, a ofensa a bens jurdicos. O bem jurdico-penal assume a posio de pedra angular do ilcito. Como valor positivo que , o bem jurdico apresenta-se como expresso axiolgica irradiante e simultaneamente condensadora da intencionalidade normativa, dando forma ao que podemos chamar de primeiro nvel de valorao e permitindo, a partir da tenso entre a sua afirmao e negao, o surgimento de outros nveis de valorao, entre os quais o segundo nvel de valorao, o nvel da ofensividade.264

Conforme mencionamos, a complexidade da questo do aborto tambm se estende e muito - sua dimenso normativa. O carter multifacetado das modalidades de interveno nos informa que o exame da dignidade e da carncia de tutela no se mostram suficientes para que o direito penal se faa presente. Ou, em melhor expresso, quando do exato momento em que atravs da leso ou do pr-em-perigo, a tutela penal se mostra cabvel.265 Esperamos, com isso, no subverter o contedo substancial dos princpios poltico-criminais legislativodogmticos analisados, todavia, o contributo crtico oferecido pela leitura da ofensividade no poderia ser sonegado discusso sem uma devida abordagem autnoma no presente trabalho. Resta claro, portanto, que a fundamentao do direito penal na contemporaneidade deve seguir na esteira da tutela subsidiria de bens jurdicos. No obstante, sob o abrigo do princpio da ofensividade (nullum crimen sine iuria) que se deve balizar uma interpretao de carter restritivo, no sentido de resguardar a natureza fragmentria do direito penal, que mantenha ntegro somente o campo da punibilidade indispensvel para a proteo do bem jurdico em anlise.

3.4 BREVE

EXAME POLTICO-CRIMINAL EXTRA-SISTEMTICO, LEGISLATIVO-DOGMTICO

APLICADO: ELEMENTOS SUGESTIVOS EM NVEL DE LEGE FERENDA

3.4.1 Uma distino necessria: aborto no consentido e aborto consentido

264 265

Idem, p. 93. SCHMIDT, O mtodo do direito penal sob uma perspectiva interdisciplinar, op. cit., p. 17.

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No curso dos ltimos anos delineou-se em nosso pas um notrio acirramento das discusses a respeito do tratamento jurdico a ser conferido interrupo da gravidez e suas modalidades. Em especial, por fora de novas demandas, nomeadamente vinculadas ao movimento feminista e de parcela expressiva da classe mdica.266 Em ateno intensa gama de transformaes instrumentalizadas em nossa sociedade, marcadamente contempornea, o governo brasileiro instituiu uma Comisso Tripartite, composta por representantes dos poderes executivo, legislativo e sociedade civil, com o desiderato de repensar o posicionamento do Estado em relao matria, com vistas eventual elaborao de uma nova legislao.267 Em 2004, a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, de iniciativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS), voltada antecipao teraputica do parto decorrente da gestao de feto anenceflico, contribuiu com especial relevo ao debate da questo, suscitando expressiva comoo nos meios jurdico e social.268 Ainda. Revelou-se em condio de possibilidade para que novos argumentos
266

Em dezembro de 2000, na 11 Conferncia Nacional de Sade, voltada discusso de diretrizes s polticas pblicas da sade no pas, um debate entre gestores pblicos de sade, representantes de pacientes e trabalhadores da rea culminou no apoio descriminalizao do aborto, aps 14 anos de sucessivas negativas perante a questo (A plula da discrdia. Revista Super Interessante, So Paulo, Edio 163, abril de 2001, p. 46-48). 267 SARMENTO, Daniel, op. cit., p. 03. 268 Editorial. Um desabafo e uma esperana. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n 145, p. 01, 2004; PRADO, Antonio. Sobre a interrupo da gestao de fetos anenceflicos. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, n 145, 2004, p. 02. Para consulta petio inicial da ADPF n 54, vide BARROSO, op. cit., p. 559 e seguintes. Dentre os preceitos constitucionais vulnerados, ento indicados no pedido, situam-se o art. 1, IV (dignidade da pessoa humana), o art. 5, II (princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), e os arts. 6, caput, e 196 (direito sade), todos da Constituio da Repblica; e, como ato do Poder Pblico causador da leso, o conjunto normativo representado pelos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal. Dos fundamentos acostados, sugere-se que a antecipao da gravidez de feto anenceflico no caracteriza aborto, tal como tipificado no Cdigo Penal (isto , cujo resultado a morte do produto da concepo), uma vez que, ao feto anenceflico, no subsiste viabilidade de vida extra-uterina causando, no mais das vezes, graves riscos sade (fsica e psquica) da gestante. Assevera BARROSO: Note-se, a propsito, que a hiptese em exame s no foi expressamente abrigada no art. 128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade (ao lado das hipteses de gestao que oferea risco de vida gestante ou resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte Especial daquele diploma, a tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso de anomalias fetais incompatveis com a vida. No se pode permitir, todavia, que o anacronismo da legislao penal impea o resguardo de direitos fundamentais consagrados pela Constituio, privilegiando-se o positivismo exacerbado em detrimento da interpretao evolutiva e dos fins visados pela norma. Idem, p. 565. Em termos mdicos, a anencefalia corresponde inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex), apresenta to somente o tronco cerebral, provocando a ausncia de todas as funes superiores do sistema nervoso central concernentes existncia da conscincia e que implicam a cognio, vida relacional, comunicao, afetividade, emotividade, dentre outros. Ademais, preserva efmeras funes vegetativas que controlam

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pudessem ser articulados, sobretudo, da publicidade de um conjunto de compromissos internacionais assumidos pelo pas a propsito do aborto e questes conexas sade pblica.269 Com maior clareza, podemos perceber que ao no dito que ento permeava a temtica do aborto no pas - conferiu-se ao menos substancial visibilidade. No presente escrito, propusemo-nos a discutir um conjunto de categorias penais, princpios poltico-criminais e constitucionais, com o intuito de instrumentalizar uma necessria readequao do tratamento jurdico dispensado ao aborto e seus corolrios, no mbito do direito penal brasileiro. Vislumbrando alcanar um justo meio entre o direito penal e as diversas perspectivas sociais existentes, em especial, das mltiplas representaes imbricadas ao fenmeno da interrupo da gravidez. Um exerccio que se fez inarredavelmente adstrito ao pressuposto material que guarda no direito penal um instrumento de ultima et extrema ratio de bens jurdicos relevantes. Com mero carter sugestivo, a ttulo de (breve) aplicao dos argumentos expendidos, entendemos como indispensvel a manuteno de uma estrita separao entre as figuras do aborto no consentido e aborto consentido dela descortinam possibilidades diferenciadas no tratamento da matria. Ainda. Cuja pertinncia desejamos reste clara aps o exame do prximo item, que se debrua sobre a necessidade de um modelo articulado entre os sistemas de prazos e de indicaes. Como bem adverte FRAGOSO, so trs as modalidades de aborto previstas pelo Cdigo Penal brasileiro de 1940, a saber: (a) auto-aborto, isto , o aborto provocado pela prpria gestante (art. 124, primeira parte); (b) aborto consentido pela gestante (art. 124, segunda parte, e art. 126); (c) aborto sem o consentimento da gestante (art. 125).270 Na esteira dessa separao, compreende-se que a figura do aborto no consentido exerce o papel

parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e demais dependentes da medula espinhal. Aproximadamente 75% dos fetos comprometidos falecem intra-tero e, dos 25% que nascem vivos, a imensa maioria morre nas 24 horas de vida ou no restante da primeira semana. Subsistindo, ainda, casos (rarssimos) de sobrevida mais alargada (GHERARDI; KURLAT, Anencefalia e interrupcin del embarazo Anlisis mdico y bitico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente, op. cit., p. 54-56). Ainda, vide FONTELES, Claudio Lemos. O direito vida e os casos de anencefalia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 51, 2004, p. 344-353. 269 Estamos nos referindo s conferncias sediadas nas cidades do Cairo (1994) e Beijing (1995), nas quais se declinou sobre a premncia da questo do aborto ser tratada enquanto problema de sade pblica - logo, no criminal. BRASIL, Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. rea Tcnica de Sade da Mulher. Parto, aborto e puerprio: assistncia humanizada mulher, op. cit., p. 06. 270 FRAGOSO, op. cit., p. 116.

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modulador aos demais tipos penais. Em melhor expresso: nela reside o atributo de tipo bsico s demais formulaes normativas (auto-aborto e aborto consentido pela gestante).271 Sob esse prisma - no mbito do aborto no consentido - o bem jurdico vida intrauterina se manifesta em toda sua extenso. Qualitativa e temporal. Trata-se da modalidade mais gravosa de menoscabo ao referido bem, ao qual se conforma como notrio interesse da gestante a conservao da vida em formao, em sua mais absoluta higidez.272 Diga-se de passagem, um propsito que tambm se encontra em consonncia aos valores sociais e constitucionais vigentes e prpria natureza da cincia penal, nas palavras de LISZT, orientada e dirigida defesa da vida.273 Para tanto, entendemos que legtimo est a extenso de sua incidncia ao andamento de todo o processo gestacional, assim como, que se lhe dirijam as penas mais gravosas em sede da interrupo da gravidez. Com efeito, no domnio das figuras tpicas correlatas ao auto-aborto e aborto consentido que, a nosso sentir, faz-se presente o imperativo de reviso da tutela penal. No nos parece razovel a manuteno do princpio informador, pertinente legislao de 1940, que permite atribuir proteo penal ao bem jurdico vida intra-uterina a partir dos primeiros estgios de formao e desenvolvimento do embrio.274 O pressuposto de nossa sociedade democrtica e plural275 no se coaduna ao constrangimento que se constitui no interdito
271 272

Idem, p. 115-116. Conservam-se, ao sabor do tempo, vlidas as palavras de BRUNO: O gesto que promove a interrupo da gravidez no s um ato contra a vida do feto, mas um ato de agresso gestante, de ameaa sua vida ou sade e ainda de frustrao esperana de um filho, de violncia ao sentimento de maternidade j nascente. Justifica-se, que a ausncia do consentimento da mulher aumente a reprovabilidade do fato, constituindo-se em circunstncia de agravao. BRUNO, op. cit., p. 165. 273 LISZT, op. cit., p. 93 e 105; e DAVILA, O espao do direito penal no sculo XXI. Sobre os limites normativos da poltica criminal, op. cit., p. 88. 274 Nesse particular, veja-se a intensa discusso travada h alguns anos, no mbito da doutrina penal, a respeito dos efeitos anovulatrios orais ou plulas anticoncepcionais, bem como do uso de DIU (dispositivo intra-uterino). Cujas posies gravitavam entre a provocao ou no de efeitos abortivos, mais, se lhes deveriam ser atribudos ou no represso penal. FRAGOSO, op. cit., p. 113; RUFINO DE SOUZA, Alberto. A plula abortiva e a lei penal. Fascculos de Cincias Penais, n 1, v. 1, Porto Alegre, 1988, p. 23-26. O curso dos anos revelou se tratar de um tema comezinho, hoje, incapaz de suscitar to extremadas posies e, em melhor expresso, uma questo pacfica em sede penal. Contemporaneamente, somos acometidos de um controverso debate a respeito do progresso biotecnolgico, notadamente da gentica, sobretudo, no que concerne ao uso de embries em pesquisas cientficas (a respeito, vide SOUZA, Bem jurdico penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra-individuais, op. cit.; e SOUZA, A criminalidade gentica, op. cit.). 275 Sociedade inscrita em (aqui fazemos nossas as palavras de DAVILA) Um Estado que se quer no liberticida, autoritrio, intolerante, mas, sim, laico, plural e multicultural erigido a partir da diferena e com ela comprometido, em que no h espao para perseguies de credo, cor ou classe, em que no se punem pessoas ou grupos, mas apenas fatos. Enfim, um Estado em que todos, absolutamente todos,

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gestante em poder decidir livremente a respeito da manuteno ou no do processo gestacional. De outra sorte, como bem vimos, o bem jurdico vida intra-uterina encontra-se dotado de dignidade, todavia reclama sua carncia de tutela mediante o transcurso de lapso temporal juridicamente reconhecido.276 Significa dizer, trata-se de um bem que aufere valia no tempo, e que, a partir desse, deve ser protegido com absoluta intensidade.277 O problema da sistemtica normativa atual no reside na expressividade das figuras tpicas existentes (referimo-nos aqui ao auto-aborto e aborto consentido). No se nos oferece maiores dificuldades em mant-las na esteira de uma nova legislao em torno da matria. Todavia, entendemos como necessrio o reconhecimento de uma nova forma de perspectivar o bem jurdico-penal vida intra-uterina. Significa dizer, compreender que sua relevncia emerge no avano de um prazo juridicamente avenado, a partir do qual a tutela penal do nascituro se revela legtima. Permite-se, assim, melhor compatibilizar a legitimidade e fundamentalidade dos direitos envolvidos. Ainda. Ao que nos parece bem ajustar-se s motivaes sociais que tambm contribuem ao preenchimento do contedo material do referido bem jurdico. Reconhecendo que a opo pela realizao da interrupo da gestao no se trata de um gesto livre de gravosas implicaes fsicas e psicolgicas gestante,278 ao revs, ao qual o Estado no deve restringir sua participao apenas como jus puniendi, mas sim, mediante a promoo de adequadas polticas pblicas de acompanhamento e aconselhamento inclusive, qui mais eficazes na proteo do referido bem.279

3.4.2 Da necessidade de um modelo articulado entre os sistemas de prazos e de indicaes

podem valer-se da condio de cidados e, assim, resguardados pela totalidade dos direitos e garantias constitucionais, resistir s manifestaes de inaceitvel autoritarismo que, sazonalmente, quer por razes de cunho meramente pragmtico, quer por razes ideolgicas, insistem em tent-lo. DAVILA, O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico. Elementos para a legitimao do direito penal secundrio, op. cit., p. 84. 276 FERRAJOLI, A questo do embrio entre o direito e a moral, op. cit., p. 15; SILVA FRANCO, op. cit., p. 47. 277 Os desdobramentos pertinentes assuno de uma sistemtica de prazos sero brevemente analisados no prximo item. 278 RUFINO DE SOUZA, op. cit., p. 25-26. 279 Como bem refere ZIPF ao analisar as possibilidades poltico-sociais para a reduo de delitos -, una buena Poltica social es la mejor Poltica criminal. ZIPF, Heinz. Introduccin a la poltica criminal. Traduo para o espanhol de Miguel Izquierdo Macas-Picavez. Jan: Edersa, 1979, p. 158.

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O sistema de prazos consiste em um modelo alternativo ao sistema de indicaes.280 Sua origem tributria de um acirrado processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, consubstanciando-se em construo jurisprudencial, doutrinria e legislativa, conforme diferenciadas expresses jurdicas no mbito do direito comparado.281

280

O sistema de indicaes assume como pressuposto a idia de um interesse objetivo em favor da vida intra-uterina, que se estende ao longo do intercurso temporal da gestao. Contiguamente se fazem presentes uma srie de indicaes, isto , excees regra. Para tanto, permitindo a realizao da interrupo da gravidez mediante o preenchimento das condies dispostas em lei. A ttulo ilustrativo, no direito comparado, encontramos diferenciadas sugestes indicativas, a exemplo da indicao teraputica ou mdica (exclui-se a ilicitude do aborto se o mesmo for realizado, a qualquer momento, com o intuito de evitar um grave perigo para a vida ou para a sade - fsica ou psquica - da gestante); indicao tica ou criminolgica (exclui-se a ilicitude do aborto se a gravidez decorre de um delito de carter sexual praticado contra a vontade da mulher ou resulta de aplicao de tcnicas de reproduo assistida no consentida pela mulher); indicao embrioptica ou eugnica (exclui-se a ilicitude quando da constatao de riscos medicamente demonstrados de que o embrio ou feto portador de graves problemas fsicos ou psquicos); indicao econmico-social (exclui-se a ilicitude por razes diferenciadas, adstritas vulnerabilidade social ou econmica, que em ltima anlise tornam indesejvel a assuno de um novo filho). No Cdigo Penal brasileiro de 1940, duas indicaes so mencionadas pelo legislador: a indicao necessria (em realidade, indicao mdica ou teraputica mais restrita, na medida em que refere possibilidade de realizao do aborto quando no houver outro meio para salvar a vida da gestante isto , como medida limite); e a indicao no caso de gravidez resultante de estupro (indicao tica ou criminolgica). Ambas encontram-se condicionadas interveno mdica e esto enquadradas na afirmao legal de que no se pune, nesse caso, o aborto. SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 64-65. A doutrina ptria pacfica em reconhecer que as indicaes previstas em nosso ordenamento dizem respeito a causas de justificao (portanto, atinentes excluso da antijuridicidade), nesse sentido, FRAGOSO, op. cit., p. 123; BRUNO, op. cit., p. 168 e seguintes; BITENCOURT, op. cit., p. 167-171. 281 Um deslocamento que se deve - em grande medida - ao gradativo cmbio de perspectiva vislumbrado a partir dos anos 60, em relao s questes de gnero, sexualidade, conjugalidade e maternidade. Reivindicaes dos movimentos sociais, a crescente laicizao dos Estados, bem como novas demandas inerentes s democracias constitucionais colaboraram para o estabelecimento de um novo debate em relao ao aborto, sendo muito expressivos os desdobramentos e contribuies diante de questes constitucionais e penais que se produziram a partir de ento. Notadamente, o debate mais acirrado e conhecido em torno da matria se deu no plano do direito norte-americano. No ano de 1970, o Estado de Nova Iorque promulgou um texto de lei que suprimia a punio do aborto at as 24 semanas de gravidez, bastando para tanto o consentimento da gestante. Todavia, a questo do aborto no se encontrava expressamente disciplinada na Constituio norte-americana, de modo que ela passou a ser regulada consoante o caso Roe vs. Wade, julgado pela Suprema Corte no ano de 1973, cuja sentena reconheceu o direito privacidade da mulher este, por sua vez, j aventado no caso Griswold vs. Connecticut, de 1965, em que se permitiu mulher a deciso acerca da continuidade ou no da gestao. Contudo, a deciso de 1973 j representava um movimento contrrio ao da lei de 1970, uma vez que o julgado da Suprema Corte trouxe consigo um sistema de restries: no primeiro trimestre de gestao, o aborto deve ser livre, mediante deciso da gestante aconselhada por seu mdico, em nome do direito vida privada; no segundo semestre, o aborto continua sendo permitido, mas o Estado pode regulamentar o exerccio desse direito visando exclusivamente proteger a sade da gestante; somente no terceiro trimestre de gestao perodo a partir do qual o feto j adquiriu viabilidade extra-uterina podem os Estados proibir a prtica do aborto, objetivando-se assim a proteo da vida potencial do nascituro, salvo quando representar notrio perigo de morte ou danos sade da gestante. PRADEL, Jean. Droit pnal compar. Paris: Dalloz, 1995, p. 167-168; e SARMENTO, op. cit., p. 07-09. No mbito do direito penal francs, a figura do aborto passou por um

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gradativo processo de desaparecimento, seja na esfera criminal quanto na social. No ano de 1973, procedeu-se a uma circular, instruindo aos parquets a no promoverem mais persecues penais nesse domnio, o que fez diminuir o nmero de demandas. Em 1975, sobreveio o primeiro projeto de lei, tornando lcito o aborto at a 16 semana, contanto que a me obedecesse a certas condies: visita a um mdico em um centro de informao e consulta que dever emitir um atestado, ratificando a vontade da mulher em abortar -, e operao realizada por profissional competente. Paralelamente, admitiu-se a qualquer tempo da gestao o aborto teraputico, tendo como base um decreto lei j estabelecido no ano de 1939. Por derradeiro, em 1979, uma lei ratificou formalmente o projeto de lei de 1975. Importante ressaltar que antes de a lei entrar em vigor, o Conselho Constitucional foi provocado por parlamentares que a ela se opunham, a fim de que se exercesse o controle constitucional preventivo da norma. Em janeiro de 1975, foi proferida a deciso reconhecendo a compatibilidade da norma com a Constituio francesa e com outros diplomas correlatos ao bloco de constitucionalidade. Anos depois, o Cdigo Penal francs de 1994 estabeleceu duas modalidades de represso atinentes ao aborto. A primeira, a ttulo geral, reprimindo com cinco anos de aprisionamento aqueles casos que no obedecerem s condies previamente estipuladas (tais como a ausncia do consentimento, aborto no realizado por mdico, ou no integrante do programa, entre outros). A segunda, prevendo uma pena de dois anos para certos casos particulares, como o aborto feito por agente que opera aps a expirao do prazo de 16 semanas, salvo se a ttulo teraputico. Mais recentemente, em 2001, foi promulgada a Lei 2001-588, que introduziu como inovaes a ampliao do prazo geral para interrupo da gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou facultativa para as mulheres adultas a consulta prvia em estabelecimentos e instituies de aconselhamento, que antes era obrigatria. O Conselho Constitucional mais uma vez foi provocado, manifestando-se sobre a constitucionalidade da norma, salvaguardando a dignidade humana contra toda forma de degradao, bem como a liberdade da mulher. PRADEL, op. cit., p. 165-167; e SARMENTO, op. cit., p. 11-12. No contexto do ordenamento jurdico alemo, a questo do aborto padeceu de uma srie de fluxos e contra-fluxos, ora se encaminhando em direo descriminalizao, ora reafirmando a dignidade constitucional do bem jurdico vida intra-uterina que, em face de juzos de ponderao, tendeu a prevalecer em relao ao direito de liberdade e privacidade da mulher. At 1992, no ento captulo atinente s Infraes contra a vida, o aborto era admitido mediante trs hipteses: (a) de ordem teraputica; (b) de ordem eugnica; (c) de ordem moral (decorrente de estupro, ou situao de sofrimento). Tal posicionamento advinha do pressuposto instaurado pelo Tribunal Constitucional da Alemanha no ano de 1975, que consolidou o entendimento de proteo vida intra-uterina (ocasio em que se julgou ao abstrata de inconstitucionalidade em relao lei editada em 1974, que ento descriminaliza o aborto provocado por mdico, a pedido da mulher, nas 12 primeiras semanas de gestao). No entanto, o posicionamento em relao ao aborto na Alemanha mudou consideravelmente a partir de 1992. Conforme KOCH, a legislao alem no se preocupa apenas com os pressupostos e limites da admissibilidade de uma morte do feto, mas tambm tem como objetivo a preveno da interrupo voluntria da gravidez graas a instrumentos, como o aconselhamento e apoio s grvidas, que vai alm da represso penal. Segundo o autor, trata-se de uma estratgia do abrao, surgida em 1992, que desenvolveu um modelo de aconselhamento, que garante a excluso da punibilidade a todos os intervenientes na interrupo da gravidez nas doze primeiras semanas e mesmo at a 22 semana de gestao, se a interveno for realizada por um mdico e a grvida, at trs dias antes do aborto, tiver se submetido a um aconselhamento, regulado de forma complexa, numa instituio de aconselhamento reconhecida. Porm, mais uma vez, a legislao foi contestada perante a Corte Constitucional, que emitiu em 1993 uma deciso conhecida como Aborto II. Nesse julgamento, considerou inconstitucional a legalizao do aborto na fase inicial da gestao, a no ser em casos especiais, em que a continuidade da gravidez representasse um nus excessivo para a gestante. Com efeito, afirmou que a proteo ao feto no precisava ser realizada necessariamente por meio do direito penal, mas sim, buscada atravs de outras medidas de carter assistencial e administrativo. No obstante, em 1995, uma nova lei foi editada. O novo diploma, para alm dos casos de interrupo da gravidez em razo de indicaes mdicas, criminolgicas e embriopticas, descriminalizou as interrupes de gravidez ocorridas nas 12 primeiras semanas de gestao. A lei estabeleceu um procedimento pelo qual a mulher que queira praticar o aborto deve recorrer a um servio de aconselhamento, que tentar convenc-la a levar a termo a gravidez. Em face disso, h um prazo de trs dias que ela deve esperar

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Dos argumentos expendidos at o presente momento, almejamos contemplar a existncia de uma sociedade complexa, plural, na qual se percebe uma inegvel tenso ao que diz respeito o real social e as normas incriminadoras do aborto e suas modalidades, ento estribadas no Cdigo Penal brasileiro de 1940. Nosso escrito pautou-se por uma dimenso reflexiva, voltada aos fundamentos crticos capazes de promover uma nova ancoragem no tratamento da matria. Se, em uma dimenso intra-sistemtica, sobretudo em expresso hermenutico-aplicativa, acrescem-se as necessidades de institutos dogmticos de adequao do direito realidade a que se dispe, especialmente, atravs do contributo crtico referenciado por novas causas de justificao.282 Nossa abertura tomou outro rumo, declinando-se acerca dos fundamentos necessrios para um direito a se constituir em relao temtica, para tanto, situando-se em dimenso extra-sistemtica, a partir de um dilogo crtico entre as esferas do direito penal, poltica criminal e ordem constitucional ento imbricados na categoria do bem jurdico-penal. Nessa esteira, compreendemos que uma interessante proposio legislativa concerne na assuno da sistemtica de prazos, instituto consideravelmente difundido no seio do direito comparado. Como vimos, o bem jurdico vida intra-uterina assume especial dimenso quando diferido no tempo. Isto , mediante o transcurso de prazo juridicamente reconhecido e determinado, mais notadamente, quando se vislumbra biologicamente a passagem do estgio de embrio para o de feto, principiando as primeiras conexes nervosas, ou sinais de vida.283 De outra sorte, a ele se conflitam interesses diversos, constitucionalmente resguardados em nossas sociedades plurais e democrticas. Falamos aqui da dignidade da pessoa humana e demais direitos fundamentais a ele adstritos, a exemplo da igualdade de gnero e liberdade. Que, de modo algum, podem ser denegados s mulheres. O modelo de prazos emerge, assim, com um notrio desiderato revisionrio e harmonizante. Situa-se no entreposto da consolidao dos direitos da mulher e do dever de proteo objetiva do nascituro. Nas modalidades do auto-aborto e aborto consentido, no vislumbramos melhor soluo em carter poltico-criminal. Conferindo-se especial dignidade
para, s ento, poder submeter-se ao procedimento mdico da interrupo da gravidez. SARMENTO, Daniel, op. cit., p. 13; 15-16; e KOCH, Hans Georg. O princpio e o termo da vida como problemas do direito (penal) da medicina. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ns 1 e 2, Coimbra, 2004, p. 158-159. 282 Em dimenso crtica, aduzindo que as causas de justificao no se restringem s hipteses expressas em lei, mas sim, derivam do direito vigente e demais fontes, vide SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 66 e seguintes. 283 Idem, p. 41.

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penal ao bem jurdico vida intra-uterina e, por extenso, ao prprio sistema penal. Preconizando-se, atravs de polticas pblicas, um adequado programa de aconselhamento gestante, cuja tutela do interesse pblico de proteo vida pode se revelar inclusive mais efetiva.284 Ao Estado, que at ento se manifesta to somente atravs do poder punitivo, confere-se uma estratgia do abrao, no esforo de promoo dos valores da solidariedade e da cidadania.285 gestante se lhe confere o direito de tutela de seu prprio corpo, auferindolhe a capacidade de promover um verdadeiro compromisso relacional com a vida humana que nela est a se formar. Transcorrido o prazo juridicamente determinado, ingressa com absoluta notoriedade a tutela penal.286 Para tanto, digna, necessria e pautada pelos corolrios da ofensividade. Assim entendidas quando do transcurso das doze primeiras semanas de gestao (trs meses). Com efeito, nosso entendimento parte do pressuposto de que a assuno de uma sistemtica de prazos no implica na descaracterizao de um adequado sistema de indicaes. Muito antes pelo contrrio: recomenda-se sua compatibilizao. Como referimos duas so as modalidades de indicao j existentes em nosso ordenamento: aborto necessrio e aborto no caso de gravidez resultante de estupro. Nada obstante, as mesmas exigem nova ancoragem, a fim de melhor adaptar-se realidade contempornea. primeira, aborto necessrio - ento restrito aos casos em que se manifesta perigo de morte gestante, legitimando-se, assim, a realizao do aborto quando j no haja outro meio vivel para salv-la exige-se um novo alargamento, com vistas a incluir em seu alcance as situaes em que no se acometam tais riscos de morte, mas sim, grave perigo de leso sade fsica ou psicolgica da mesma.287 Por sua vez, ao aborto no caso de gravidez resultante de estupro, merecem ser acostadas novas possibilidades oriundas dos avanos biotecnolgicos. Referimo-nos s tcnicas de reproduo assistida, nomeadamente, quando a gravidez resulta de procedimento para o qual a mulher no consentiu.288

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RUFINO DE SOUZA, op. cit., p. 26. KOCH, op. cit.; e SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 38. 286 Idem, p. 82. 287 SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 72-73; BITENCOURT, op. cit., p. 167-168; REGIS PRADO, op. cit., 118-120. 288 SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 75-76; BITENCOURT, op. cit., p. 169-171; REGIS PRADO, op. cit., p. 120-122.

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Outras novas indicaes merecem ser trazidas ao debate, suscitando uma maior discusso. Nessa esteira, encontramos a indicao embrioptica, qualificada pela doutrina como decorrente de desenvolvimento embrionrio anormal, isto , qualquer alterao de carter patolgico sofrida pelo embrio ou pelo feto. Configura-se em mais uma clara possibilidade oriunda dos avanos tecnolgicos que acompanham a evoluo das cincias mdicas, a exemplo dos diagnsticos pr-natais de alta preciso, dentre outros. Um tema controverso, que est a exigir tratamento aprofundado.289 Por derradeiro, a indicao econmico-social, que, do mesmo modo, suscita extremadas posies. Contudo, ressalte-se que mediante a assuno de uma sistemtica de prazos, a mesma tender a restar prejudicada.290 Como bem adverte SILVA FRANCO, um requisito comum a todas as causas de justificao do crime de aborto o de que a interrupo da gravidez propriamente dita seja efetuada por mdico e, evidentemente, em hospital pblico, ou privado credenciado pela Administrao Pblica.291 Nesse caminho seguiu a legislao portuguesa, recentemente alterada por fora da Lei n 16/2007 (que ento modificou as disposies do art. 142). Um tratamento, notoriamente, mais humanitrio e democrtico. Que, no ensejo de que nos sirva de motivao e parmetro, aqui trazemos colao (a ttulo conclusivo do trabalho):
Artigo 142. [...] 1 - No punvel a interrupo da gravidez efectuada por mdico, ou sob a sua direo, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida, quando: [...] c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de grave doena ou malformao congnita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excepcionando-se as situaes de fetos inviveis, caso em que a interrupo poder ser praticada a todo o tempo; [...] For realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez. [...]292

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SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 76-82. Para uma adequada distino entre a anencefalia e demais transtornos congnitos do desenvolvimento neurolgico embrionrio, vide GHERARDI; KURLAT, Anencefalia e interrupcin del embarazo Anlisis mdico y bitico de los fallos judiciales a propsito de un caso reciente, op. cit., p. 54 e seguintes. 290 Idem, p. 82; REGIS PRADO, op. cit., p. 124. 291 SILVA FRANCO, Algumas questes sobre o aborto, op. cit., p. 79. 292 PORTUGAL. Lei n 16/2007. Disponvel em: <http://dre.pt/pdf1sdip/2007/04/07500/24172418.pdf>; Acesso em: 19 out. 2007.

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CONSIDERAES FINAIS

No h escrita que no seja - no sentido mais preciso da palavra - uma reescrita. Pensamos sempre a partir de, com, em relao a Outro(s). Contudo, esse exerccio se desenvolve inarredavelmente ligado nossa posio (com todo peso de nossa histria, limitaes e possibilidades), mas tambm, em certa medida, com a aptido de propor o j pensado em novas direes. Do mesmo modo - o que talvez parea paradoxal em sede de consideraes finais no h trabalho que no seja legitimamente um afazer inconcluso. Via de regra, sujeito a circunstncias alheias nossa vontade, que colaboram para que um escrito conhea de seu (falso) fim, improvisando-lhe, assim, sua condio de pblico. Como referimos preliminarmente, nas primeiras linhas dessa dissertao, reconhecemos nesse escrito um ponto de partida, somos sabedores de suas carncias e incompletudes. O que, por sua vez, no elide a relevncia que sua feitura nos revelou, como meio indispensvel ampliao de horizontes, quase sempre de reviso e reconhecimento do pouco que sabemos, e da nica certeza que declina acerca do quo pouco saberemos. Dessas palavras prvias, passamos enumerao de algumas consideraes finais, concernentes aos argumentos por ns tocados e aos quais atribumos maior relevncia, a saber: (1) Partindo-se da premissa de que a modernidade representa um processo

arrastado e fludo no tempo, entendemos ser a contemporaneidade um tempo revisionrio, capaz de articular e ter em seu seio, contigamente, questes antigas e novas. No qual se evoca uma nova percepo do humano, a partir de um olhar conciliador, que assume na transio modernidade/ps-modernidade um prprio paradigma reflexivo. Apropriado a

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admitir que a noo de verdade comporte em si mesma uma dimenso problemtica, dotada de uma pluralidade de respostas possveis. (2) Urge o resgate de uma dimenso eminentemente reflexiva, que tem no

pensamento que medita uma postura referencial e dissonante ao pensamento que calcula - ator e parte constituinte do processo histrico inerente racionalidade moderna. O olhar reflexivo assume o desiderato de indispensvel condio de possibilidade a um constructo jurdicopenal mais harmnico e coerente complexa tessitura social que permeia os tempos contemporneos. Atitude, portanto, ante a qual no podemos ficar indiferentes. Contribuindo para a edificao de um quadro cuja moldura conforme o direito penal enquanto cincia aberta ao seu tempo. (3) A problemtica da legitimidade corresponde a uma questo fundante no

domnio da discursividade jurdico-penal (FARIA COSTA). O seu exame envolve duas ordens de interrogao, que passam necessariamente pelos nveis formal e material (legtimo). Todavia, uma reflexo dessa natureza somente se torna possvel a partir de um deslocamento, no qual o direito penal deixe de ser percebido como um universum vis totalizante e passe a ter sua existncia compreendida como um verdadeiro multiversum canais abertos a partir dos quais uma larga gama de olhares possveis compartilham de sua formao. (4) Adotamos, no presente escrito, um pressuposto onto-antropolgico, expresso

de base ontolgica, inspirado na relao matricial de cuidado-de-perigo. Uma compreenso que somente assume a sua adequada dimenso de sentido se envolvida pelo constructo humano do direito, marcado pela heteronomia e exterioridade, mas, sobretudo, enquanto intencionalidade de um dever - ser que , umbilicalmente ligado historicidade. Nesse sentido, a normatividade jurdico-penal expresso de um equilbrio justo e instvel, inscrito precisamente em determinado marco de tempo e de espao significa dizer, em certo presente. (5) A biotica se constitui em um espao de encontro de conhecimentos, marcada

por uma perspectiva dialgica, perante questes atinentes aos domnios da vida e da morte. Sua ampla viso interdisciplinar contextualizada e seus princpios ticos tm contribudo de forma slida para a construo de posicionamentos frente aos problemas conflitantes do cotidiano. Acreditamos que a sua dimenso de abertura revela o principal contributo de suas discusses devendo ser preservada. Trata-se da condio de possibilidade emergncia de

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novos argumentos e formas de problematizao das temticas concernentes a esse campo reflexivo tomando como referncia a tolerncia e o respeito diferena moral existente na sociedade. (6) Entendemos ser fundante a necessidade de um dilogo entre (bio)tica e

antropologia, colaborando para a compreenso da tensa questo do aborto. E mais, estabelecendo um inequvoco contributo cincia global do direito penal mormente ao direito penal -, na medida em que traz subsdios anlise das figuras tpicas atinentes ao aborto no Cdigo Penal brasileiro de 1940. Sessenta e sete anos se passaram e, por manifesto, o referencial cultural j no mais o mesmo. (7) O conhecimento antropolgico tem a propriedade de se estabelecer

imediatamente a partir de relaes sociais. Traz-nos, por conseguinte, um novo olhar, efeito das relaes que constituem reciprocamente os sujeitos envolvidos antroplogo e nativo no raro provocando a transformao da estrutura constitucional de ambos. Mais. Revela o carter complexo e multifacetado inerente s comunidades humanas, iluminando diferentes problemas postos por culturas tambm diferenciadas, no qual outrem figura como real expresso de distintos pontos-de-vista ou mundos possveis. (8) Todas as culturas so hoje, necessariamente, culturas de fronteira noo que

no mais expressa a representatividade de marcos indissolveis (fechados ao encontro), mas que denotam em realidade o ponto no qual algo comea a se fazer presente. Um continuum cultural que explode com quaisquer diferenas firmes ou ntidas entre grupos, delineando consigo uma ampla e nova gama de situaes sociais, assim como de possveis reaes s mesmas. Trata-se, em realidade, de uma percepo que celebra a incomensurabilidade dos mundos sociais, denotando a presena de interesses e significaes diferenciados - e, em certa medida, antagnicos. Reconhece-se, assim, a diferena, na qual dilemas sociais agudos como o aborto passam a se exprimir sob a forma de tenso, chamando-nos necessidade de mediao por valores como solidariedade e tolerncia. (9) A leitura do fenmeno do aborto na hodierna sociedade brasileira por certo o

coloca em termos diversos daqueles inscritos no contexto do legislador de 1940. A ressonncia causada por esse estrutura relacional de cuidado-de-perigo merece ser reavaliada, sobretudo luz da pluralidade de perspectivas e posies que perpassam os atores sociais em to complexo cenrio. Ou, em melhor expresso, o eu-ser-com-o-outro pressupe

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no s a assuno do outro na sua infinita pluralidade e abertura, mas tambm o jogo multiforme das manifestaes da sua vontade razes inequivocamente alargadas em nossa sociedade de cunho democrtico e plural. (10) Uma ordem jurdica constitucionalmente orientada deve ter assento em um justo equilbrio entre direitos e deveres, inspirados, sobretudo, na forma dos direitos e deveres fundamentais. Mais. Na qual o Estado deve conferir um notrio mbito de liberdade aos seus cidados sob pena de figurar-se como expresso de um Estado de no direito. Ainda. Cuja esfera de liberdade pode ser firmemente apurada atravs do exame do direito penal: considerando-se permitidas aquelas condutas que no integram positivamente o seu catlogo criminalizante. (11) O direito penal ocupa no mbito do ordenamento jurdico e em relao ao Estado o papel de expresso fragmentria da ordem de valores, seja em face da oscilao proporcionada estrutura relacional de cuidado-de-perigo, bem como das gravosas conseqncias jurdicas que tem a seu juzo (penas e medidas de segurana). A noo de limite lhe muito cara, na medida em que diz respeito sua prpria identidade perante o Estado, de acordo com o seu espao na esfera do poder, condicionado a uma natureza fragmentria e subsidiria de tutela: um legtimo instrumento de ultima ratio. No h mais espao, hoje, ao modelo de direito penal balizado estritamente sob o marco de uma legalidade formalista. De outra sorte, no nos parece razovel dilu-lo na expresso de um cada vez mais presente pan-constitucionalismo. Ao revs, deve-se buscar um equilbrio que celebra a autonomia do direito penal, mas que somente possa ser concebida se constitucionalmente informada. (12) Constituio e Repblica, direito constitucional e direito penal assim como as demais esferas que envolvem direito e poder - so sempre projetos vivos no tempo, permanentemente reconstrudos, jamais conhecendo de um ponto de chegada. (13) Reconhecer na contemporaneidade um tempo complexo no qual convivem circunstncias novas e antigas, em que o direito est igualmente atrelado aos efeitos do tempo e da contingncia, direcionado a uma sociedade cujos atores encontram-se inscritos em mltiplas posies, enfim, momento em que j no existem mais absolutos no motivo razovel para se abrir mo de um direito penal de ultima et extrema ratio, materialmente vocacionado proteo de bens jurdicos relevantes. Resta-lhe, portanto, conservar uma lente

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de abertura realidade, estribada em um ntimo dilogo para com a poltica criminal e a ordem constitucional. E que, na particular condio de entreposto das aludidas esferas, imaginamos residir a categoria do bem jurdico-penal. (14) A categoria do bem jurdico no pode ser compreendida no desiderato de um conceito fechado, apto subsuno. Sabe-se, na realidade, que acompanha o fluxo social. , portanto, mutvel. Segue a dinmica que d ensejo a bens jurdicos emergentes e evanescentes. Caractersticas que assumem absoluta acuidade no curso de um processo de acelerao histrica e complexificao da vida social, no qual se colocam em cheque a fundamentalidade de determinados valores diante do juzo penal. D-se azo, assim, ao questionamento que se dirige sobre o carter autntico e legtimo de certos bens jurdicos. (15) As formas rigorosas de compreenso da criminalizao ou da

descriminalizao encontram-se indissoluvelmente ligadas categoria do bem jurdico. Significa dizer, d-se a partir do rigor doutrinrio incorporado por essa noo ao direito penal, permitindo-nos melhor compreender que a mutabilidade no sentido material dos ordenamentos penais acha-se imbricada ao fluir das transformaes tico-sociais por conseguinte, aos efeitos do tempo. (16) As noes de bem jurdico (penal) e ofensividade no se confundem conceitualmente, mas sua imbricao - antes de mais - necessria. Consubstanciando-se, assim, um modelo de crime como ofensa a bens jurdicos (notadamente, em face de leso ou perigo de dano a bens jurdicos dotados de dignidade penal), ento, paradigma necessrio a balizar a consecuo das prticas punitivas na contemporaneidade. (17) A Constituio silente no que atine vida intra-uterina. De igual modo, a doutrina no pacfica quando se declina sobre esse aspecto. Uma inverso axiolgica promovida por uma nova leitura da verticalidade inscrita em direito se faz, antes de mais, necessria. Em melhor expresso, uma interrogao postulante que reside exclusivamente na ordem penal, mas de cuja inspirao esteja em consonncia ordem constitucional, mediada, sobretudo, na categoria do bem jurdico (penal). (18) A partir do referido horizonte compreensivo podemos asseverar que o objeto da tutela penal a vida intra-uterina. O ser humano em formao no se confunde com a noo de pessoa, no sentido estrito do termo. As figuras tpicas pertencentes ao aborto no se identificam com quelas do homicdio. Portanto, no se trata de crime contra a pessoa,

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embora tambm no se possa consider-lo como mera esperana de vida ou simples parte do organismo materno. Trata-se de um bem jurdico autnomo, que traz consigo diferentes enquadramentos e justificaes por parte da lei penal. Ainda. O reconhecimento de sua dignidade no simples condio para o uso desmedido do direito penal, ao revs, trata-se da circunstncia na qual o atributo de ultima et extrema ratio se faz presente. (19) As motivaes jurdicas que acompanham a proteo de sua modalidade mais gravosa o aborto no consentido no podem ser as mesmas que delimitam outros interesses em jogo, em especial, concernentes igualdade e dignidade humana da gestante. Se na primeira hiptese, ao que nos parece o interesse da tutela penal deva se encontrar presente em toda extenso da gestao; na segunda, o ordenamento jurdico-penal deve fazer uso de um juzo de razoabilidade, a fim de melhor ajustar-se s expresses da sociedade contempornea. Ainda. Ao argumento de se tratar de um dever objetivo de proteo constitucional, no significa que o legislador deva conferir prioridade aos instrumentos penalizantes de tutela. A preferncia do legislador por medidas sociopolticas e assistenciais para a salvaguarda da vida em formao deve ser notria, ultrapassando o interesse de fazer uso do extremo instrumento depositado na norma penal. (20) Ao argumento da crescente valorizao do bem jurdico vida intra-uterina no curso temporal da gestao, satisfaz aquele concernente ao compromisso relacional entre me e nascituro. Da multiplicidade comum ao humano, evade-se a existncia de uma manifesta tenso em torno do fenmeno aborto, cuja indiferena legal j no pode mais subsistir. Nesse sentido, o ato de conscincia e vontade proveniente da gestante tutela de seu corpo e exerccio de sua liberdade em decidir a respeito da conservao ou no de um processo gestacional no pode, em nossa sociedade plural e democrtica, ser desconsiderado.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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