1.

Direito das coisas

1.1. Conceito
Segundo a clssica definio de CLVIS BEVILQUA, direito das coisas o complexo de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. Tais coisas so, ordinariamente, do mundo fsico, porque sobre elas que possvel exercer o poder de domnio1. Coisa o gnero do qual bem espcie. tudo o que existe objetivamente, com excluso do homem. Segundo o art. 202 do Cdigo Civil portugus, diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relaes jurdicas. Coisas so bens corpreos: existem no mundo fsico e ho de ser tangveis pelo homem (CC alemo, 90; CC grego, art. 999). Bens so coisas que, por serem teis e raras, so suscetveis de apropriao e contm valor econmico. Somente interessam ao direito coisas suscetveis de apropriao exclusiva pelo homem, sobre as quais possa existir um vnculo jurdico, que o domnio. As que existem em abundncia no universo, como o ar atmosfrico e a gua dos oceanos, por exemplo, deixam de ser bens em sentido jurdico2. Obtempera CLVIS que a palavra coisa, ainda que, sob certas relaes, corresponda, na tcnica jurdica, ao termo bem, todavia dele se distingue. H bens jurdicos, que no so coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo. E, embora o vocbulo coisa seja, no domnio do direito, tomado em sentido mais ou menos amplo, podemos afirmar que designa, mais particularmente, os bens que so, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos direito das coisas3. Pode-se afirmar que, tomado nos seus lineamentos bsicos, o direito das coisas resume-se em regular o poder dos homens, no aspecto jurdico, sobre a natureza fsica, nas suas variadas manifestaes, mais precisamente sobre os bens e os modos de sua utilizao econmica4. Para enfatizar a sua importncia basta relembrar que se trata da parte do direito civil que rege a propriedade, instituto de significativa influncia na estrutura da sociedade. A organizao jurdica da propriedade varia de pas a pas, evoluindo desde a Antiguidade aos tempos modernos. Por essa razo acentua LACERDA DE ALMEIDA5que o direito das coisas a expresso jurdica do estado atual da propriedade. Ora, para este resultado, para a feio que apresenta atualmente o direito das coisas, concorreram historicamente, alm das condies geogrficas e de outros fatores de ordem fsica e cosmolgica, da ndole peculiar do povo, suas ideias religiosas e morais, polticas, sociais e econmicas, as quais, e estas principalmente, ainda hoje trabalham o mundo das ideias, fazendo sentir seus resultados na ordem jurdica. Segundo LAFAYETTE6, o conjunto das disposies que formam a organizao da propriedade em cada pas, reduzida a um corpo de doutrina sistemtico, recebe o nome de direito das coisas. Essa denominao adotada tambm nos Cdigos Civis portugus, alemo e austraco. A maioria da doutrina e dos Cdigos prefere, no entanto, a expresso direitos reais, preconizada por SAVIGNY7. Ambas as expresses possuem, todavia, conceito e objetivo idnticos, tratando da mesma matria.

1.2. Evoluo histrica

O direito das coisas constitui o ramo do direito civil mais influenciado pelo direito romano e em relao ao qual, atualmente, se encontra mais homogeneidade no direito comparado do mundo ocidental. A interferncia do Estado Moderno no direito das coisas, no entanto, pode ser percebida pelo surgimento de normas de direito pblico numa seara que at pouco tempo era exclusiva do direito privado. Sendo a propriedade a matriz dos direitos reais, a diversidade de concepes em torno do aludido instituto pode ser compreendida por meio de um escoro histrico, analisando-se a sua evoluo atravs dos tempos e das fases mais importantes que contriburam para a sua feio atual. Na histria do direito no existe um conceito nico de propriedade. Nessa consonncia, pode-se afirmar, sem medo de errar, que a configurao do instituto da propriedade recebe direta e profundamente influncia dos regimes polticos em cujos sistemas jurdicos concebida8. Coube ao direito romano estabelecer a estrutura da propriedade. O direito civil moderno edificou-se, com efeito, em matria de propriedade, sobre as bases do aludido direito, que sofreu, todavia, importantes modificaes no sistema feudal. A concepo da propriedade foi marcada, inicialmente, pelo aspecto nitidamente individualista. O sistema feudal, produto do enfraquecimento das raas conquistadas, introduziu no regime da propriedade do direito romano, no entanto, profundas alteraes, consequncias naturais da necessidade de apoiar no solo a dominao dos senhores sobre as mseras populaes escravizadas9. O que marcou a concepo da propriedade na poca medieval, segundo assinala ARRUDA ALVIM, foi uma constante dualidade de sujeitos. Havia aquele que podiadispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o cnon, fosse o servo etc.), mas a disponibilidade real do bem cabia sempre quele que detinha o poder poltico. O direito dos outros, do direito deste se originava e dependia... Havia todo um sistema hereditrio para garantir que o domnio permanecesse numa dada famlia de tal forma que esta no perdesse o seu poder no contexto do sistema poltico. E esse sistema existiu durante todo o perodo do feudalismo 10. Com a Revoluo Francesa instala-se, nos sistemas jurdicos, uma propriedade com caractersticas fiis tradio romana e aos princpios individualistas. A liberdade preconizada servia burguesia, afeioando-se aos seus interesses e proporcionando segurana aos novos proprietrios, pertencentes aludida classe. Considerava-se at mesmo legtima a possibilidade de o proprietrio abusar do seu direito de propriedade, colocando, destarte, a propriedade num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietrio11. Gradativamente, porm, essa concepo egostica e individualista foi-se modificando, passando a ser enfocado com mais frequncia o aspecto da funo social da propriedade, a partir da Encclica do Quadragsimo Ano, na qual Pio XI sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defend-la, porm em funo do bem comum. O sopro da socializao acabou impregnando o sculo XX, influenciando a concepo da propriedade e o direito das coisas. Restries foram impostas onipotncia do proprietrio, proclamandose o predomnio do interesse pblico sobre o privado. Em nosso direito, o Cdigo de Minas (Dec. n. 24.642, de 10-7-1934) e a legislao posterior (Leis n. 2.004/53 e 3.924/61 e Dec.-Lei n. 227/67) separaram a jazida e o solo, permitindo a incorporao ao patrimnio da Unio de todas as jazidas at ento desconhecidas e estabelecendo o monoplio em favor da Unio da pesquisa e lavra das

jazidas de petrleo e outros hidrocarbonetos fluidos e gases raros existentes no territrio nacional, bem como dispondo que a propriedade da superfcie no inclui a das jazidas arqueolgicas ou pr-histricas, nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da Constituio Federal de 1969. O Cdigo de guas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), por sua vez, disps a respeito das quedas-dgua e outras fontes de energia eltrica, declarando-as coisas distintas e no integrantes das terras em que se encontrem (art. 145). A matria foi ampliada nas Constituies Federais de 1969 e 1988 (art. 176). A preponderncia do interesse pblico sobre o privado se manifesta em todos os setores do direito, influindo decisivamente na formao do perfil atual do direito de propriedade, que deixou de apresentar as caractersticas de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. Basta lembrar que a atual Constituio Federal dispe que a propriedade atender a sua funo social (art. 5, XXIII). Tambm determina que a ordem econmica observar a funo da propriedade, impondo freios atividade empresarial (art. 170, III). Inmeras leis, por outro lado, como as do inquilinato e a de proteo do meio ambiente, o Cdigo de Minerao (Dec.-Lei n. 1.985/40) e o Cdigo Florestal, por exemplo, impem restries ao direito de propriedade, alm das limitaes decorrentes do direito de vizinhana e de clusulas impostas nas liberalidades. Nessa linha, o Cdigo Civil de 2002 proclama que o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas (art. 1.228, 1). O exerccio do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado principalmente nas zonas mais densas, que so as urbanas. As modificaes nesse campo visam a tornar possvel a coexistncia de um sem-nmero de proprietrios em reas relativamente pouco extensas, e, mais, acomodar o exerccio de seus respectivos direitos ideia da funo que devem exercer12. Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) prev e disciplina a usucapio coletiva, de inegvel alcance social, de reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia por cinco anos, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados individualmente. No bastasse, o Cdigo Civil de 2002 criou uma nova espcie de desapropriao, determinada pelo Poder Judicirio na hiptese de o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante (art. 1.228, 4). Nesse caso, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio ( 5). Trata-se de inovao de elevado alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade e tambm no novo conceito de posse, qualificada como posse-trabalho. Em poucas linhas se procurou, assim, dar uma rpida viso da feio atual do direito de propriedade e um panorama geral do direito das coisas na legislao brasileira.

1.3. Contedo

Os direitos romano, cannico e feudal impregnaram o direito das Ordenaes Filipinas, que firmaram, por sua vez, a presena da Idade Mdia nos tempos modernos. O Cdigo Civil de 1916 acolheu a tradio jurdica lusitana, sendo influenciado tambm pela doutrina germnica. Assim, seguindo o exemplo do Cdigo Civil alemo (BGB), o legislador brasileiro dedicou um livro da parte especial ao direito das coisas, enquanto na parte geral definiu e classificou os bens. Esse mesmo sistema foi adotado no Cdigo Civil de 2002, colocando-se a matria da parte especial na mesma ordem do BGB13. Cumpre salientar que o direito das coisas no est regulado apenas no Cdigo Civil, seno tambm em inmeras leis especiais, como as que disciplinam, por exemplo, a alienao fiduciria, a propriedade horizontal, os loteamentos, o penhor agrcola, pecurio e industrial, o financiamento para aquisio da casa prpria, alm dos Cdigos especiais j citados, concernentes s minas, guas, caa e pesca e florestas, e da prpria Constituio Federal. O Cdigo Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes, o mais importante e mais completo o direito de propriedade, que constitui o ttulo bsico (III) desse Livro. Os demais resultam de seu desmembramento e so denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias. So regulados nos Ttulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros (superfcie, servides, usufruto, uso, habitao, direito do promitente comprador, concesso de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso) chamados de direitos reais de gozo ou fruio, e os trs ltimos (penhor, hipoteca e anticrese), de direitos reais de garantia. O domnio, com efeito, como assinala LAFAYETTE14, suscetvel de se dividir em tantos direitos elementares quantas so as formas por que se manifesta a atividade do homem sobre as coisas corpreas. E cada um dos direitos elementares do domnio constitui em si um direito real, como, por exemplo, o direito de usufruto, o de uso e o de servido. Tais direitos, desmembrados do domnio e transferidos a terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia, ou sobre coisa alheia (jura in re aliena). Observa o mencionado autor, na sequncia, que, embora a posse jurdica no seja um direito real, seno um fato, costumam os escritores, todavia, inclu-la no direito das coisas, dando-lhe a precedncia na ordem das matrias, considerando que ela pe o homem em contato com as coisas corpreas, gera direitos relativos a tais coisas e, pela maneira como funciona, usurpa as exterioridades do domnio. Malgrado a posse se distinga da propriedade, o possuidor encontra-se em uma situao de fato, aparentando ser o proprietrio. Como o legislador deseja proteger o dominus, protege o possuidor, por exercer poderes de fato inerentes ao domnio ou propriedade. O Cdigo Civil de 1916, no tocante posse, cuidava de sua classificao, aquisio, efeitos, perda e proteo possessria. O diploma de 2002 seguiu essa orientao, deixando, todavia, de se ocupar da proteo possessria, j amplamente disciplinada no Cdigo de Processo Civil (arts. 920 a 933). No captulo da propriedade, o novo Cdigo Civil disciplina os modos de sua aquisio e perda, no tocante a mveis e imveis. E, no atinente aos direitos reais sobre coisas alheias, j elencados, introduz, como inovao, a superfcie em substituio antiga enfiteuse, que um resqucio da Idade Mdia.

O diploma de 1916 regulava no direito das coisas os direitos autorais. No entanto, como ensinava VICENTE RO, na lio trazida colao por WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO15, o legislador foi contraditrio consigo mesmo, porquanto clssica a sistematizao do referido direito, no sendo possvel sair do estudo das coisas corpreas quando os direitos concernentes propriedade literria, cientfica e artstica, tambm denominados autorais, so de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da prpria personalidade humana. O Cdigo Civil de 2002, corretamente, no disciplinou essa matria, que hoje tratada em lei especfica (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), por ns comentada no volume III desta obra, no captulo concernente ao contrato de edio.

2. Direitos reais e pessoais

O direito das coisas, como visto, trata das relaes jurdicas concernentes aos bens corpreos suscetveis de apropriao pelo homem. Incluem--se no seu mbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distino entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das coisas. As expresses jus in re e jus ad rem so empregadas, desde o direito cannico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocbulo reais deriva de res, rei, que significa coisa. Segundo a concepo clssica, o direito real consiste no poder jurdico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. No polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em que algum viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se determinado. Nessa linha, salienta LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA16 que o direito real o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos (sob todos os respeitos, se o domnio; sob certos respeitos, se um direito real desmembrado do domnio, como a servido), e a segue em poder de quem quer que a detenha. O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relao jurdica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestao. Constitui uma relao de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestao. Os direitos reais tm, por outro lado, como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relao ou poder do sujeito sobre a coisa, chamado domnio. Alguns autores utilizam tambm, para distinguir os direitos reais dos direitos pessoais, a classificao dos direitos subjetivos em absolutos e relativos, conforme o dever jurdico a eles inerente. O direito relativo, diz SAN TIAGO DANTAS, quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas pessoas; o direito absoluto quando o dever jurdico recai indistintamente sobre todas as pessoas. Os direitos da personalidade e os reais so desdobramentos dos direitos absolutos17. A mencionada teoria clssica ou tradicional tambm denominada dualista, precisamente pela apontada contraposio entre os conceitos de direito pessoal e direito real, que so apresentados como dois conceitos completamente distintos: o de direito real formulado, como foi dito, considerando-se como uma relao direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a coisa (objeto do direito); e o daquele, por oposio, concebido

como a relao entre uma pessoa, titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a cumprir uma prestao (objeto do direito) em benefcio do primeiro18. Opem-se a ela, no entanto, as teses unitrias, que no aceitam o aludido dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num s sistema. Dividem-se elas em duas teorias opostas: a personalista e a realista ou impersonalista. A teoria unitria personalista, difundida por PLANIOL e seu discpulo MICHAS em 1889, e posteriormente por DEMOGUE e RIPERT, mas j exposta, analisada e criticada por TEIXEIRA DE FREITAS em 1857, no seu conhecido Esboo, baseia-se na existncia de um sujeito passivo universal. Para essa corrente no existem diferenas substanciais entre os direitos reais e os pessoais, uma vez que os primeiros no seriam seno direitos obrigacionais, nos quais a prestao consistiria sempre em uma absteno que estaria a cargo de todas as pessoas. O direito das obrigaes , desse modo, colocado no centro de todo o direito civil, abrangendo todas as relaes jurdicas civis, inclusive o direito real. A relao jurdica, segundo a citada teoria personalista, no pode existir entre pessoa e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais direitos, pressupe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Constitui, pois, relao jurdica estabelecida entre o sujeito ativo (o proprietrio, no caso do direito real de propriedade) e os sujeitos passivos, que so todas as pessoas do universo, que devem abster-se de molestar o titular. Essa relao de natureza pessoal, como as demais obrigaes, mas de contedo negativo19. Releva salientar, em contraposio aludida tese unitria, que os direitos pessoais, e em geral os direitos relativos, s podem ser violados pela pessoa particularmente obrigada e no por terceiros. Ademais, obtempera ORLANDO GOMES, com apoio em sistematizao elaborada por MARTY e RAYNAUD, a obrigao passiva universal fundamentalmente diferente da obrigao comum que liga um devedor a seu credor, pois esta um elemento do passivo daquele; ora, ningum pensaria em inscrever no passivo de seu patrimnio a obrigao de respeitar os direitos reais de outrem; na realidade, pois, a obrigao passiva universal no uma obrigao no sentido da palavra; uma regra de conduta20. Aduz o citado autor: A obrigao de respeitar os direitos de outrem no especial dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de crdito, assim como demonstra, notadamente, a responsabilidade do terceiro, autor ou cmplice da violao de uma obrigao contratual. Ademais, a aceitao da teoria personalista, em suas consequncias ltimas, conduziria supresso da categoria dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais, dado que ficariam reduzidos a vnculos obrigacionais. A teoria unitria realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critrio patrimnio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial. Segundo esse critrio, os denominados direitos pessoais no recaem sobre a pessoa do devedor, mas sobre o seu patrimnio. A tese sustentada encontraria apoio no princpio geral segundo o qual o patrimnio do devedor constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigaes. Prope, portanto, a aludida teoria, defendida por GAUDEMET e SALEILLES e difundida por RIGAUD e BONNECASE, a absoro do direito obrigacional pelo real. Os principais argumentos para rebater a teoria unitria realista so convincentemente expostos por EDMUNDO GATTI21, que afirma, em primeiro lugar, no ser adequado, para

pesquisar a essncia de um direito, analis-lo no momento anormal do seu incumprimento. Em segundo lugar, prossegue, os direitos reais somente incidem sobre coisas determinadas, enquanto o patrimnio, em que se assenta o direito pessoal, uma abstrao que se compe de coisas e de bens que no so coisas, e que est integrado no s por um ativo, seno tambm por um passivo. Em terceiro lugar, aduz, a mxima de que o patrimnio do devedor a garantia comum de seus credores no passa de uma expresso metafrica, que no deve, portanto, ser tomada ao p da letra, sob risco de se incorrer em graves erros, pois a palavra garantia no est aqui empregada em seu verdadeiro sentido tcnico-jurdico. Por ltimo, acrescenta, pretender despersonalizar o direito pessoal constitui um contrassenso, mais inadmissvel ainda cuidando-se de obrigaes de fazer ou de no fazer e, sobretudo, se se trata de obrigaes intuitu personae. No resta dvida de que, em maior ou menor grau, a pessoa do devedor no nunca indiferente para o credor. Na realidade, a diversidade de princpios que orientam os direitos reais e os direitos pessoais dificulta a sua unificao num s sistema. A doutrina denominadadualista ou clssica mostra-se, com efeito, mais adequada realidade, tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro, que consagra e sanciona a clssica distino entre direitos reais e pessoais, isto , direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas22.

2.1. Caracteres distintivos

No h critrio preciso para distinguir o direito real do direito pessoal. Costumam os autores destacar alguns traos caractersticos dos direitos reais, com o objetivo de comparlos e diferenci-los dos direitos pessoais. Vrios desses caracteres podem ser vislumbrados no conceito de direito real apresentado por GUILLERMO ALLENDE: O direito real um direito absoluto, de contedo patrimonial, cujas normas, substancialmente de ordem pblica, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada (objeto) uma relao imediata, que prvia publicidade obriga a sociedade (sujeito passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrrio ao mesmo (obrigao negativa), nascendo, para a hiptese de violncia, uma ao real que outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus praeferendi23. Com efeito, as normas que regulam os direitos reais so de natureza cogente, de ordem pblica, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional so, em regra, dispositivas ou facultativas, permitindo s partes o livre exerccio da autonomia da vontade. Quanto ao modo do seu exerccio, caracteriza-se o direito real pela efetivao direta, sem a interveno de quem quer que seja. No depende ele da colaborao de nenhum sujeito passivo para existir e ser exercido, enquanto o direito pessoal supe necessariamente a interveno de outro sujeito de direito. Nessas condies, o direito real de propriedade exercido direta e imediatamente pelo titular, sem a necessidade de qualquer intermedirio. Todavia, para que o comodatrio, por exemplo, possa utilizar a coisa locada precisa que, mediante o contrato de comodato, o proprietrio da coisa lha entregue, assegurando-lhe o direito de us-la com a obrigao de restitu-la aps o decurso de certo tempo24. Outros caracteres distintivos so sublinhados por ORLANDO GOMES25: a) o objeto do direito real h de ser, necessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestao do devedor, objeto da obrigao que contraiu, pode ter por objeto coisa genrica, bastando que

seja determinvel; b) a violao de um direito real consiste sempre num fato positivo, o que no se verifica sempre com o direito pessoal; c) o direito real concede ao titular um gozo permanente porque tende perpetuidade, ao passo que o direito pessoal eminentemente transitrio, pois se extingue no momento em que a obrigao correlata cumprida; d) somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapio; e) o direito real s encontra um sujeito passivo concreto no momento em que violado, pois, enquanto no h violao, dirige-se contra todos, em geral, e contra ningum, em particular, enquanto o direito pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela. Ademais, os direitos reais regem-se por determinados princpios, como se ver a seguir, que traam o seu perfil e norteiam a sua disciplina, enfatizando as suas caractersticas prprias, que os distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais.