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INTENSIVO III/ INTENSINVÃO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flávio

INTENSIVO III/ INTENSINVÃO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Penal Tema: Aula 01 Prof.: Luiz Flávio Gomes Data: 28/07/2008

MATERIAL DE APOIO

ÍNDICE

1. Jurisprudência

1.1. HC 46525/MT - STJ

1.2. HC 84412 / SP - SÃO PAULO - STF

2. Artigo do professor Luiz Flávio Gomes

1. Jurisprudência

1.1. HC 46525/MT - STJ

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. MORTE POR AFOGAMENTO NA

PISCINA. COMISSÃO DE FORMATURA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE PREVISIBILIDADE, DE NEXO DE CAUSALIDADE E DA CRI- AÇÃO DE UM RISCO NÃO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Afirmar na denúncia que "a vítima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como

tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito" não atende satisfatoriamente aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido dispositivo legal, "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circuns-

tâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classi- ficação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".

2. Mesmo que se admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualização das condu-

tas, quando se trata de delito de autoria coletiva, não existe respaldo jurisprudencial para uma acusação genérica, que impeça o exercício da ampla defesa, por não demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comissão foi apontado na peça acusatória como sendo pessoa que jogou a vítima na piscina.

3. Por outro lado, narrando a denúncia que a vítima afogou-se em virtude da ingestão de subs-

tâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma auto colocação em risco, excludente da responsabi-

lidade criminal, ausente o nexo causal.

4. Ainda que se admita a existência de relação de causalidade entre a conduta dos acusados e a

morte da vítima, à luz da teoria da imputação objetiva, necessária é a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, não-ocorrente, na hipótese, porquanto é inviável exigir de uma Comissão de Formatura um rigor na fiscalização das substâncias ingeridas por todos os participantes de uma festa.

5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princípio da confi-

ança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direito, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia, em virtude de ter ingerido substâncias psi-

cotrópicas, comportando-se, portanto, de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando a atipicidade da conduta.

6. Ordem concedida para trancar a ação penal, por atipicidade da conduta, em razão da ausên-

cia de previsibilidade, de nexo de causalidade e de criação de um risco não permitido, em rela- ção a todos os denunciados, por força do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 46525/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em

21.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 245)

1.2. HC 84412 / SP - SÃO PAULO - STF

HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 19/10/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO

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- CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES

FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTE-

RIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser anali- sado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurí- dica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que

o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por

ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pes- soas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, im- pregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produ- zam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevan- tes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tute- lado, seja à integridade da própria ordem social.

2. Artigo do professor Luiz Flávio Gomes FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL Autor: PROF. LUIZ FLÁVIO GOMES

Conceitos funcionalistas de delito

Na atualidade os conceitos causais de delito (causal-naturalista e neokantista) encontram-se praticamente abandonados. A admissão do dolo no tipo (como requisito típico) é amplamente aceita e foi conquista do finalismo de Welzel (que teve muitos adeptos: Niese, Busch, Armin

Kaumann, Stratenwert, Hirsch, Maurach, Cerezo Mir etc.; no Brasil: Bitencourt, Regis Prado, Juarez Tavares, Juarez Cirino, Toledo, Dotti, Mestieri, Damásio, Delmanto, Mirabete, Capez, Greco etc.). Mas não se aceita a teoria das estruturas ontológicas ou lógico-objetivas de Welzel, que acabaram por não limitar o legislador (como ele imaginava). Desde os anos setenta (do sé- culo passado) são as teorias funcionalistas que vêm ganhando terreno. O delito, que no princípio era estruturado objetivamente (predomínio do resultado – isso ocorria no causalismo e no neokantismo), passou a ser compreendido subjetivamente (prepon- derância do desvalor da ação, de acordo com o finalismo). O conceito de delito no causalismo, por outro lado, seguia o método ontológico do “ser”. O neokantismo o do “dever ser”. Com o finalismo o delito voltou a ser enfocado ontologicamente, ou seja, consoante o método do “ser”. Na atualidade o enfoque normativista (“dever ser”) é o que impera, por força das teorias funcio- nalistas (que sustentam que a sociedade é um sistema e o Direito penal é um subsistema, que existe para cumprir determinadas funções). As principais correntes funcionalistas (que serão analisadas em seguida) são as seguintes:

(a)

o funcionalismo orientado aos fins da Política criminal (Roxin);

(b)

o funcionalismo sistêmico de Jakobs;

(c)

o funcionalismo do controle social (Hassemer) e

(d)

o funcionalismo reducionista ou contencionista de Zaffaroni.

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O que importa para as correntes funcionalistas é a função do Direito penal. Para Roxin sua fun-

ção consiste na proteção de bens jurídicos, de modo fragmentário e subsidiário (contam com grande relevância no Direito penal os princípios de Política-criminal). De acordo com Jakobs a função do Direito penal consistiria na proteção da norma penal. Hassemer defende a função ga- rantista do Direito penal. Zaffaroni, por fim, defende seu papel de contenção (função redutora) do Estado de polícia.

1’) Conceito funcionalista orientado aos fins da Política criminal (conceito racional- final ou teleológico funcional ou funcionalista-teleológico de delito de Roxin)

A ciência do Direito penal, apesar de todos os avanços ocorridos no século XX, foi conce-

bida de acordo com formulações extremamente formalistas. Os sistemas penais construídos até

a década de sessenta na Europa (e durante todo o século XX no Brasil) eram sistemas “fecha-

dos” (dedutivo-axiomáticos), elaborados aprioristicamente a partir de uma idéia reitora (lesão a

um direito subjetivo, conceito naturalístico de ação, filosofia neokantiana de valores, conceito ontológico finalista de ação etc.), da qual se extraía toda a estruturação do delito. Eram siste- mas classificatórios (de uma idéia geral vão extraindo as categorias do delito). A dogmática pe- nal desse período foi marcadamente formalista. Essa forma de fazer ciência penal está morta. Precisa ser sepultada.

O jurista penalista dessa época, de um modo geral, tinha uma única preocupação: cons-

truir um sistema penal hermético e fechado a partir do direito positivado. Foi um penalista pou-

co preocupado com a justiça das suas orientações. Mais importante é a lógica do sistema, não a justiça de cada caso concreto. Mais relevante é o “castelo do Direito penal”, não suas conse- qüências práticas. Esse tipo de jurista penalista está ultrapassado. O jurista que não conta com sentido crítico, fundado nos pilares da Constituição e do Direito Internacional dos Direitos Hu- manos, certamente não pode ser qualificado como jurista do terceiro milênio, ao contrário, é um positivista-legalista, que omite o dever de se posicionar como guardião difuso da Constituição e do Direito Internacional dos Direitos Humanos

No final da década de sessenta na Europa começam a surgir os primeiros movimentos contrários

a essa orientação, chamados de teleológicos ou funcionalistas. Dentre as tendências teleológi- cas, isto é, orientadas para o cumprimento de algumas finalidades, destaca-se sobremaneira, sem sombra de dúvida, a elaboração de Claus Roxin. Em 1970 surgiu seu “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” (Política criminal e Sistema do Direito penal, trad. de Muñoz Conde, Barcelona, 1972), no qual procurou enlaçar cada uma

das categorias do delito à Política criminal. Ao contrário do que sustentava von Liszt (a Política criminal é a barreira intransponível do Direito penal), Roxin procurou romper todas as linhas divisórias entre Direito penal e Política criminal. O que mais importa não é a beleza estética do sistema, senão soluções justas para cada caso concreto.

O crime, para Roxin, é composto de três requisitos: (a) tipicidade; (b) antijuridicidade e

(c) responsabilidade. Mas cada uma dessas categorias foi totalmente reestruturada a partir da sua concepção político-criminal. Os princípios político-criminais devem estar presentes em cada momento do delito. Dentre eles, desde logo, o da intervenção mínima. A tipicidade já não pode

ser entendida em sentido puramente formal (adequação do fato à letra da lei). Nem tudo que é formalmente típico o é materialmente. A ação, por seu turno, deve ser enfocada como “manifes- tação da personalidade do agente” (ou seja, manifestação dominada ou dominável pela vonta- de). Da tipicidade normativa (que nós denominamos material) faz parte a imputação objetiva. A tipicidade, a partir de Roxin (com os ajustes lingüísticos que estamos sugerindo), passou a ter três partes: formal, material ou normativa (imputação objetiva) e subjetiva.

O positivismo jurídico legalista com seus excessos abstrato-dedutivistas ficou superado. Roxin

indaga: “Para que serve a solução de um problema jurídico que, a partir da sua formosa clareza

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e uniformidade, é do ponto de vista político-criminal equivocado?”. Um exemplo: princípio da

insignificância. Do ponto de vista formal (legalista) a conduta absolutamente insignificante ou o resultado totalmente irrelevante é típico. Porém, essa é uma tipicidade puramente formal. Do ponto de vista material (substancial), tendo em vista o princípio da intervenção mínima, não se justifica impor pena de reclusão a quem praticou um fato insignificante. A pena, nesse caso, é desnecessária. O fato é, de outro lado, atípico. Não se pode usar o Direito penal para coisas in- significantes. Não se mata um mosquito com canhão. Lógico que o fato insignificante tem que sofrer algum tipo de sanção (civil, administrativa, trabalhista, moral etc.) para que não seja re- petido, mas o que não se justifica é a incidência do Direito penal.

No âmbito da tipicidade uma das mais relevantes contribuições de Roxin foi ter reintroduzido no Direito penal a teoria da imputação objetiva, que parte da premissa de que só é imputável ao agente a conduta que cria risco proibido e desde que esse risco se concretize no resultado pro- duzido. Incontáveis regras de imputação objetiva foram desenvolvidas para se apurar se o fato deve ou não ser imputado ao agente como obra dele.

No âmbito da antijuridicidade devem ser resolvidos conflitos de bens jurídicos. A categoria da responsabilidade é composta de dois requisitos: (a) culpabilidade e (b) necessidade concreta da pena (para fins de prevenção do delito). Junto à culpabilidade do sujeito (que não é fundamento da pena, sim, seu limite) deve ser examinada a questão da necessidade concreta da pena (me- recimento da pena), com base na teoria da prevenção (geral e especial).

A tipicidade, para além de exprimir o princípio da legalidade, estaria em função da finalidade

preventiva geral da pena (função intimidativa). E também teria função motivadora do compor- tamento humano. A antijuridicidade é o campo adequado para a ponderação dos bens jurídicos. Uma conduta típica pode eventualmente ser justificada, quando se apresenta como mal menor (leia-se: quando realizada para a salvaguarda de bens jurídicos mais importantes). A categoria da responsabilidade compreenderia a culpabilidade e a necessidade preventiva especial de pena (o sujeito só pode ser responsável pelo que fez se houver necessidade da pena).

Também coube a Roxin recuperar, depois da Segunda Guerra Mundial, a teoria da imputação objetiva (só responde pelo delito quem gera risco proibido e desde que esse risco se concretize no resultado produzido). A Roxin, em suma, se deve a reintrodução da teoria da imputação ob- jetiva na teoria do delito.

2’) Conceito funcionalista sistêmico de delito de Jakobs A mais controvertida formulação da teoria do delito na Alemanha (nos últimos tempos) se deve certamente a Jakobs que, desde o princípio dos anos oitenta (do século passado), enfoca as distintas categorias do crime sob a perspectiva (puramente) funcionalista, isto é, delito é to- da violação da norma disfuncional às expectativas sociais de convivência. O Direito não regula

fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito (entendido analiticamente como fato típico, antijurídico

e culpável) é a frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação (contrafática) da

vigência da norma infringida. Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito

por meio da confirmação da norma (prevenção geral positiva ou integradora). O delito é conce- bido a partir da missão do Direito penal que é preventiva geral de confirmação da norma. O Di- reito penal existe para proteger a norma. Por via indireta também protege bens jurídicos.

A norma não conta só com um significado valorativo e imperativo, mais que isso, é um fato so-

cial. O Direito penal não existe para a simples proteção de bens jurídicos. Sua finalidade primor-

dial é cuidar da vigência da norma, é manter a confiança dos cidadãos no sistema. O Direito penal é instrumento de estabilização do sistema. O bem jurídico penal que deve ser protegido é

a firmeza das expectativas normativas diante de sua frustração. O conceito clássico de bem jurí- dico (individual) perde significação. Crime é a mera desobediência da norma.

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A conduta, por seu turno, é uma unidade de sentido socialmente relevante. De outro lado, é a

causação de um resultado evitável. A adequação social da conduta sai da esfera da tipicidade para afastar a própria conduta. O injusto penal depende da inexistência de causas de justifica- ção. Sujeito responsável é o que pode ser responsável pelo resultado, que deve ser objetiva- mente imputável (como obra dele). Admite-se sem questionamento a responsabilidade penal da pessoa jurídica. A culpabilidade está totalmente atrelada à finalidade preventiva geral da pena:

culpável é o agente que tinha alternativa de comportamento, mas acabou não se motivando pelo respeito à norma ou fidelidade ao Direito.

Crítica ao funcionalismo sistêmico: a maior crítica que se faz a esse sistema consiste em que ele serviria facilmente tanto para um Estado garantista de Direito como para um Estado totalitário. Ele se adapta a qualquer modelo de Política criminal. O que importa é a estabilidade do sistema

e o respeito às normas. Não se questiona seriamente o conteúdo dessas normas. O sistema

dogmático de Jakobs não conta com valores e princípios orientadores e limitadores. O relevante

é a estabilização do sistema. É um modelo de Direito penal mais “sociológico”, tendo em vista a

ausência de valores limitativos. A preocupação que a doutrina penal manifestava em relação ao sistema de Jakobs agora acha-se redobrada. Com efeito, para ele devemos considerar dois Di- reitos penais: o do cidadão (com garantias) e o do inimigo (sem garantias). Imaginar um Direito penal fundado na pena de prisão sem as clássicas garantias é dar ensejo a um Direito penal de cunho totalitário.

Pausa excursiva: análise comparativa entre as teorias funcionalistas de Roxin e de Jakobs A característica predominante da moderna dogmática jurídico-penal é a teleológico- valorativa, com a conseguinte tendência à normativização das categorias do sistema penal (da tipicidade, da antijuridicidade etc.). Mais requisitos valorativos passam a ser exigidos. O delito, por exemplo, já não conta só com uma dimensão natural ou ontológica (fática), sim, também com uma dimensão normativa ou axiológica (valorativa), retratada (de acordo com nossa teoria constitucionalista do delito) numa tríplice exigência: 1) da desvaloração da conduta, 2) da des- valoração do resultado jurídico assim como na 3) da imputação objetiva desse resultado.

Está se produzindo uma revisão geral do pensamento dogmático acrítico. A ciência penal, na atualidade, está aberta aos princípios político-criminais e preocupa-se com a solução justa de cada caso concreto. De qualquer maneira, são muito distintas as visões funcionalistas de Roxin e de Jakobs.

O Direito positivo, o mundo dos valores (reconhecidos desde a perspectiva de quem conhece a

realidade) e a esfera ontológica constituíram o centro de gravidade da evolução do sistema pe- nal, até a década de sessenta.

Os três momentos mais significativos da dogmática penal, conseqüentemente, até então, foram:

(a) o positivista naturalista (teoria causal da ação), (b) o neokantiano (teoria dos valores) e (c)

o finalista (teoria finalista da ação), respectivamente. Em outras palavras, as três etapas mais

significativas da teoria do delito até a década de sessenta foram: o causalismo, o neokantismo e

o finalismo.

Todos os penalistas do século XX (neokantistas ou finalistas) que construíram suas doutrinas sobre bases eminentemente positivistas (mera interpretação da lei penal e sua sistematização) entendem (tal como Binding, que é o pai do positivismo jurídico) que a ciência do Direito penal esgota-se na Dogmática penal.

Fizeram, assim, só Dogmática. E foram (em regra) acríticos, assépticos, neutros, não se preocu- param com a construção de uma ciência evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um

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Direito penal extremamente formalista e conservador (proteção do status quo). Não conectaram seus estudos com a Criminologia, não admitiram a Dogmática penal conjugada com a Política

criminal. Não conceberam os postulados político-criminais dentro da teoria do delito. Aceitaram

o método meramente subsuntivo em relação à tipicidade (fato típico é o descrito na lei). Glorifi-

caram o legislador, poucas vezes foram críticos em relação à caótica legislação.

No panorama dogmático-penal seguinte (aos anos sessenta) ganharam protagonismo considera- ções axiológicas (valorativas ou normativas), de raízes neokantianas; uma busca de soluções “ad hoc” (o justo em cada caso concreto), cuja origem reside nas orientações críticas da dogmá- tica dedutivo-abstrata dos anos anteriores.

A tendência à normativização das categorias penais significa que já não podemos raciocinar ex-

clusivamente em termos naturalistas, neokantianos ou finalistas.

A tipicidade, por exemplo, continua exigindo sua dimensão naturalista (conduta, resultado natu-

ral e nexo de causalidade) e formalista (adequação do fato à letra da lei), porém, não só isso. Também fundamental é a dimensão axiológica ou valorativa, que envolve a criação de um risco proibido relevante (desvaloração da conduta)) assim como a produção de um resultado jurídico (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e a imputação objetiva desse resultado ao risco criado.

Quem raciocina exclusivamente com a dimensão natural (conduta, resultado naturalístico, nexo

de causalidade e tipicidade formal) acaba concluindo que uma conduta totalmente insignificante

é típica (furto de uma cebola, por exemplo. Aliás, foi isso que ocorreu no caso de uma mulher

de 38 anos, com um filho, separada, que subtraiu uma cebola do seu “patrão” e acabou autuada em flagrante delito e depois denunciada; muito acertadamente o juiz acabou não recebendo

essa denúncia). Na nova concepção, esse fato é formalmente típico (enquadra-se formalmente no art. 155), mas não o é materialmente (porque não há um resultado jurídico relevante; não há um resultado juridicamente desvalioso). Há um dano (plano naturalístico), mas não uma le- são ao bem jurídico (plano normativo, plano jurídico).

Acredita-se que a orientação das decisões dogmáticas a fins e valorações político-criminais seja

a única forma de atribuir um conteúdo racional ao sistema do delito, diante das inseguranças que produz a argumentação ontológica em uma sociedade pluralista e pluricultural.

Destacam-se na atualidade as propostas dogmáticas “funcionalistas” ou “teleológicas”. O ponto comum entre elas consiste na pretensão de construir sistemas abertos aptos para uma perma- nente orientação às exigências político-criminais assim como à própria evolução dos conheci- mentos.

Como vimos, considera-se como ponto de partida do moderno pensamento teleológico- valorativo o livro “Kriminalpolitik und Strafrechtssystem” (Política criminal e Sistema do Direito penal), de Roxin, obra programática cuja primeira edição alemã veio a público em 1970; depois veio a lume a obra “Grundfragen des modernen Strafrechtssystems” (Fundamentos dos moder- nos sistemas penais), trabalho coletivo compilado por Schünemann, publicado em 1984.

No âmbito da atual tendência à normativização do sistema penal (e particularmente do delito: o delito e o Direito penal não podem abrir mão de um momento axiológico fundamental) e suas categorias, convém distinguir duas sub-orientações teleológico-funcionalistas:

(a) a moderada, que é sustentada por Roxin (Derecho penal-PG, trad. Luzón Peña e outros, Madrid: Civitas, 1997) e seus seguidores.

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Sobre ROXIN, Claus. cf. em língua portuguesa: Política criminal e Sistema Jurídico-Penal, trad. de Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000; A apreciação jurídico-penal da eutanásia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 8, fascículo 32, São Paulo, 2000; A culpabilidade como cri- tério limitativo da pena. Revista de Direito penal, nº 11/12, 1973, Rio de Janeiro: Borsoi, p.7 e ss.; A teoria da imputação objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 10, fascículo 38, São Paulo, 2002; Culpa e responsabilidade. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, nº 4, Lisboa: Aequitas, 1991, p.503 e ss.; Funcionalismo e imputação objetiva no Direito penal, 3ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Problemas atuais da política criminal. Revista Ibero- Americana de Ciências Penais, vol. 2, fascículo 4, Porto Alegre, 2001; Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico-penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 9, fascí- culo 35, São Paulo, 2001.

(b) a radical, representada pelo funcionalismo-sociológico ou sistêmico (teoria dos sistemas) de Jakobs (cf. Jakobs, Günter, Sociedad, norma, persona, trad. Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoó, Bogotá, UEC, s/d; Derecho penal-PG, trad. Cuello Contreras e Serrano Gonzalez de Muri- llo, Madrid, Marcial Pons, 1995).

Sobre JAKOBS, Günther, em língua portuguesa cf.: A Imputação Objetiva no Direito penal, trad. de André Luís Callegari, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000; Fundamentos do direito penal, trad. de André Luís Callegari, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

A pretensão de Roxin consiste em superar as barreiras existentes entre o Direito penal e a Polí-

tica criminal, fazendo do sistema (penal) um instrumento válido para a solução satisfatória (polí- tico-criminalmente) dos problemas reais da sociedade. Sua preocupação é, portanto, prática.

Sugere Roxin a decidida orientação do sistema do Direito penal às valorações da Política crimi- nal, isto é, todas as categorias do sistema penal (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade abstrata) seriam redefinidas em função das exigências político-criminais.

Na medida em que orientações político-criminais ganham terreno no âmbito penal, já não po- demos enfocar a tipicidade de maneira puramente formalista (ou naturalista ou finalista); só pode ser típico o fato ofensivo relevante; em se tratando de uma ofensa insignificante, ínfima, embora o fato seja formalmente típico, materialmente não o é (porque o Direito penal só deve intervir quando necessário, posto que é a ultima ratio); por considerações de ordem político- criminal o fato insignificante deixa de ser típico, isto é, está fora do Direito penal.

Com a reorientação de todas as categorias e subcategorias do sistema penal procura Roxin evi- tar o lamentável contra-senso que propiciava o positivismo jurídico, com seus excessos abstra- to-dedutivos, que muitas vezes apresentava uma interpretação dogmaticamente correta e impe- cável mas que, do ponto de vista político-criminal, não resolvia o problema concreto de forma adequada e satisfatória.

Jakobs, por seu turno, pretendendo uma nova fundamentação da dogmática jurídico-penal e do sistema, correlaciona a missão do Direito penal (de prevenção geral) com a perspectiva socioló- gico-funcionalista.

A teoria luhmaniana dos sistemas permitiria, no seu entender, a renormativização das velhas

categorias da dogmática, inservíveis por sua vinculação a inexpressivas estruturas lógico-

objetivas e conceitos pré-jurídicos.

As divergências que separam uma e outra corrente, a moderada (Roxin) e a radical (Jakobs), são significativas, e transcendem o âmbito metodológico.

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Jakobs, desde logo, diferentemente de Roxin, torna absoluto o critério funcional, com a conse- guinte rejeição de toda limitação que proceda do âmbito ontológico ou mesmo do sentido ordi- nário da linguagem.

As orientações moderadas (Roxin), por sua vez, não conferem tanta magnitude ao sistema, nem às exigências derivadas dele, conservando certa operatividade aos limites externos ancorados na esfera do ser (natureza das coisas) ou no âmbito da própria linguagem. Ademais, o funciona- lismo moderado de Roxin orienta as categorias do sistema do Direito penal às finalidades da política criminal (intervenção mínima, exclusiva proteção de bens jurídicos, resultado jurídico relevante etc.) que são várias e diversas entre si e que se limitam reciprocamente.

Em suma, enquanto para Jakobs somente são decisivas as necessidades “sistêmicas”, orienta- das ao princípio supremo da “função do Direito penal” (a prevenção-integração), Roxin dá aco- lhimento a valores e princípios garantistas no momento de configurar o sistema do Direito penal

e da dogmática jurídico-penal. Enquanto na teoria teleológico-funcional (Roxin) o sistema penal

deve ser orientado para as finalidades político-criminais, na construção sistêmica (Jakobs) o

sistema penal deve ser orientado para as necessidades sistêmicas.

As teorias funcionalistas radicais (Jakobs e seus seguidores) têm como ponto comum a mudança do centro de atenção do sistema social, subordinando, a seu bom funcionamento − à produção de um eficaz consenso −, qualquer valoração ética, política, individual ou coletiva.

Desde essa ótica sistêmica (leia-se: do funcionalismo radical), o indivíduo não é mais que um “subsistema físico-psíquico”, mero centro de imputação de responsabilidades e o próprio Direito um “instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”. Ao “subsistema penal” corresponde assegurar a “confiança institucional” dos ci- dadãos, entendida referida função como forma de integração no sistema social.

A violação de uma norma (o delito) é considerada socialmente disfuncional, porém, não porque

lese ou coloque em perigo determinados bens jurídicos, senão porque questiona a “confiança institucional” no sistema. O delito é, antes de tudo, para o funcionalismo radical, “expressão simbólica de uma falta de fidelidade ao Direito”: uma ameaça para a integridade e estabilidade sociais, particularmente nociva quando a infração aparece de modo manifesto, visível. A teoria sistêmica, por isso, adota um enfoque “sintomatológico”, preocupando-se mais com a manifes- tação do fato disfuncional do que com as causas do conflito que possam gerar o delito. A pena,

por isso mesmo, tem finalidade de reforçar o conteúdo da norma (isto é, o Direito penal).

Para a teoria sistêmica, sustentada pelo funcionalismo radical, o Direito penal não se limita a proteger bens jurídicos, senão funções, isto é, a confiança institucional no sistema assim como a segurança dos co-associados em seu bom funcionamento.

Para comprovar, fundamentar e graduar a culpabilidade não interessa se o sujeito “podia” e/ou “devia” comportar-se de outra forma: a exigência funcionalista de restabelecer a confiança no Direito mediante a contraposição simbólica de uma pena será o critério decisivo, exacerbando-se assim a concepção “normativista”, que prescinde de todo conteúdo psicológico-cognoscitivo no juízo de reprovação.

A pena não é examinada desde um enfoque valorativo (fins ideais da mesma), senão funcional,

dinâmico, como qualquer outra instituição social (funções reais que a pena desempenha em fun- ção do bom funcionamento do sistema).

A pena, segundo a teoria sistêmica, cumpre uma função de prevenção integradora (distinta dos

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objetivos “retributivos”, de prevenção “geral” e “especial”, que lhe atribuía a dogmática tradicio- nal). Se o delito lesa os sentimentos coletivos da comunidade, isto é, o considerado por “bom e correto”, a pena “simboliza” a necessária reação social: esclarece e atualiza exemplarmente a vigência efetiva dos valores violados pelo criminoso, impedindo que se diluam e percam eficácia; reforça a convicção coletiva em torno da transcendência desses valores; fomenta e canaliza os mecanismos de integração e de solidariedade social frente ao infrator e devolve ao cidadão ho- nesto sua confiança no sistema.

A primeira crítica que se pode formular contra o funcionalismo sistêmico consiste na sua falta de

cientificidade (alto déficit empírico).

A crítica básica no plano “valorativo” centra-se na tendência, em regra, à neutralidade e ao rela-

tivismo axiológico, típica de quase toda análise sociológica.

O funcionalismo radical, de outro lado, nega a existência de critérios ontológicos apriorísticos

que permitam distinguir entre si as diversas condutas “desviadas” (e acaba por equipará-las). O crime é mais uma conduta desviada, qualitativamente idêntica a qualquer outro comportamento “divergente”. O plus de “disfuncionalidade” que lhe caracterizaria vem definido pelas exigências concretas de funcionalidade do sistema, e não por uma confrontação com os valores deste. A teoria sistêmica, por sua neutralidade axiológica e seu neutralismo, supõe um autêntico cheque em branco em mãos de qualquer legislador bem como a legitimação ex post de todo sistema social. Não cabe nenhuma crítica ou valoração desde instâncias externas ao mesmo.

Por outro lado, a “normalidade” do delito corre o risco de confundir o momento estatístico (vo- lume constante e regular da delinqüência, inextirpabilidade desta etc.) com o valorativo (nocivi- dade da conduta desviada). Desde uma ótica estritamente funcionalista, não só não resulta pos- sível precisar o quantum da criminalidade que se reputa “normal” (funcional), senão estabelecer um critério que delimite e distinga o “valioso” do “patológico”.

Do ponto de vista político − e político-criminal − os esquemas estrutural-funcionalistas corres- pondem a desígnios claramente conservadores do “status quo”, legitimadores de qualquer sis- tema social.

Potencializam a “reação penal” como via mais eficaz de manutenção do sistema.

Polarizam o centro de gravidade da investigação exclusivamente em torno da criminalidade “dis- funcional”, isto é, da criminalidade aberta e ostensiva das classes baixas.

E propiciam inevitavelmente uma política criminal sintomatológica − que não etiológica − mais atenta à “manifestação” externa do conflito que às “causas” dele.

No que concerne à teoria do delito, as diferenças marcantes entre o funcionalismo moderado (Roxin) e o radical (Jakobs) são as seguintes:

(a) para Roxin o fato punível é composto de tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Esta

(a responsabilidade) cuida de saber se o agente imputável é ou não merecedor da pena. Seu pressuposto é a culpabilidade bem como a necessidade preventiva da pena. A pena tem finali- dade preventiva (geral e especial), não retributiva. A culpabilidade não funciona como funda- mento da pena, sim, apenas como limite dela;

(b) para Jakobs todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade etc.) devem ser inter-

pretadas de acordo com o fim da pena, que é o preventivo geral positivo (leia-se: a pena existe para reafirmar o valor da norma violada; a pena é um reforma da vigência da norma; a pena

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reafirma a ordem jurídica e isso incrementa a atitude de confiança e fidelidade ao Direito; a pe- na exercita a fidelidade ao Direito). O Direito penal não existe para proteger bens jurídicos, sim, para reafirmar o conteúdo comunicativo da norma. O Direito penal existe para cumprir uma fun- ção, a de tutela das normas. Isso permitiria que se observasse a norma independentemente do seu conteúdo.

Parece não haver dúvida que a doutrina brasileira já alcançou (com certa pacificidade) o terceiro estágio da evolução da teoria do delito (teoria finalista). Pelo menos essa é a posição majoritá- ria.

De qualquer modo, na atualidade, como já salientamos, a concepção de delito que encontra maior ressonância constitucional e maior afinidade com o tipo de Estado democraticamente con- sagrado que adotamos é a que o considera como uma ofensa (intolerável) ao bem jurídico pro- tegido pela norma penal e, ao mesmo tempo, objetivamente imputável ao risco proibido criado. Isso é o que estamos denominando de teoria constitucionalista do delito (ou do fato punível).

3’) Conceito funcionalista do controle social de Hassemer

O controle social é exercido por um conjunto de meios e instrumentos para assegurar a

manutenção de uma determinada ordem social. Esse controle utiliza meios formalizados e não formalizados. O Direito penal faz parte dos primeiros e é, aliás, o meio mais formalizado, porque dotado de múltiplas garantias penais e processuais.

O delito, nessa perspectiva, é uma conduta desviada e a pena é uma reação social for-

mal, que só pode ter incidência sob o império de todas as garantias inerentes ao Estado demo- crático de Direito. O Direito penal existe para cumprir essas funções garantistas inerentes do Estado de Direito. A cada uma das categorias do delito (fato típico, antijurídico e culpável) cabe a missão de retratar garantias em favor do cidadão.

O conceito funcionalista de Hassemer tem como preocupação primeira conceber o Direito penal como um sistema de garantias. O Direito penal é o sistema de controle mais formalizado. A sua desformalização significa perda de garantias (sobre a situação atual de desformalização do Di- reito penal cf. supra seções Oitava e Nona).

4’) Funcionalismo reducionista ou contencionista de Zaffaroni

Para Zaffaroni, Alagia e Slokar 1 o Estado de Direito não significa outra coisa que conten- ção do Estado de polícia. A dialética entre eles é contínua. O ideal seria existir apenas o primei- ro. Mas não existe nenhum país do mundo em que não convivem os dois. Quando maior é a contenção do segundo, mais o primeiro se aproxima do ideal. A função do Direito penal, como instrumento do Estado de Direito, consiste em reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Quando mais criminalização se admite (seja primária ou secun- dária), mais arbitrário é o sistema penal, sobretudo em razão da sua seletividade. Também é tarefa do Direito penal alcançar a plena realização de um poder punitivo estatal menos irracio- nal. Sua função consiste em reduzir e conter o poder punitivo dentro dos limites menos irracio- nais possíveis. Seu escopo político não pode ser outro senão o de fortalecer todos os instrumen- tos de contenção das iniciativas absolutistas.

O crime, para Zaffaroni, continua enfocado como fato típico, antijurídico e culpável, mas

cada uma dessas categorias passa a contar com novas fundamentações. Sobretudo a categoria da tipicidade, que é enfocada conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante), ou seja, já no momento do juízo de adequação típica mister se faz examinar todo o ordenamento jurídico, ressalvando-se as normas justificantes (de exclusão da antijuridicidade). Se uma norma do or- denamento jurídico fomenta, determina ou permite a conduta, o que está fomentado, determi-

1 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho penal. Parte gene- ral, Buenos Aires: Ediar, 2005, p. 123 e ss.

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nado ou permitido por uma norma, não pode estar proibido por outra. O tipo objetivo decom- põe-se em tipo objetivo sistemático (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuição ou imputação ao agente). Roxin e a moderna teoria da imputação objetiva:

O maior impulso que recebeu a teoria da imputação objetiva, depois da Segunda Guerra Mundi- al, sem sombra de dúvida, emanou de Roxin (1970), que é o responsável pela corrente doutri- nária denominada de funcionalismo teleológico-funcional ou teleológico-racional ou teleológico- político criminal (o Direito penal existe para cumprir determinados fins, existe “em função” des- ses fins, que são retratados nos princípios político-criminais: da intervenção mínima, da exclusi- va proteção de bens jurídicos, ofensividade etc.). 2

Origem da teoria da imputação objetiva: a teoria da imputação objetiva não é nova e parte da doutrina chega a admitir que, a rigor, não constituiria propriamente uma teoria (senão apenas um conjunto de regras limitadoras e complementares do nexo de causalidade).

Não é nova (como bem explica Schünemann 3 ) porque sobre ela já discorria Hegel em 1821 (sua doutrina visava a imputar ao sujeito, dentre a multiplicidade de cursos causais, somente aquilo que era obra sua). Aliás, a teoria remonta a Pufendorf (século XVII) que já falava em imputa- ção. Seguindo a síntese de Schünemann, por volta de 1870 ganha força no Direito penal a dou- trina causalista, que explica o nexo de causalidade por meio da teoria da conditio sine qua non (tudo que concorre para o resultado é causa do resultado). A partir de 1900 passa a ter expres- são científica o neokantismo, que procurou prontamente reduzir o âmbito de validade da teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non). Formula-se, então, nessa é- poca, a teoria da adequação (Kries e Traeger), que procurou eliminar da responsabilidade penal os cursos causais extremamente improváveis.

Larenz no princípio do século XX (1928) buscou propagar a doutrina de Hegel. 4 Honig, em 1930, difundiu a doutrina da “perseguibilidade objetiva de uma finalidade”, procurando distinguir com clareza a causação da imputação. Constitui mérito de Honig ter agregado à tipicidade penal uma categoria nova normativa (que depois viria a ser chamada de imputação objetiva). Dois estudos posteriores vieram completar essa fase histórica da teoria da imputação objetiva: um de Engisch (1931) e outro de Welzel (1939). Ambos procuraram restringir o alcance da própria teoria da adequação (também é fundamental, consoante Engisch, a adequação em relação ao modo espe- cial do curso causal; de outro lado, de acordo com Welzel, muitos cursos causais constituem expressão de uma conduta socialmente adequada).

As duas idéias básicas da moderna teoria da imputação objetiva: de acordo com a doutrina de Roxin, as duas grandes regras (das quais podem ser e efetivamente são inferidas várias outras) da imputação objetiva são: (a) a criação ou incremento de um risco proibido relevante; (b) a conexão direta entre esse risco e o resultado (o risco deve se realizar no resultado) e que esse resultado esteja no âmbito de proteção da norma. 5 Tudo que Honig, Engisch e Welzel havia de- senvolvido na década de trinta (do século XX) acabou se sintetizando nessas regras de imputa- ção objetiva de Roxin (1970), que passou a ser doutrina absolutamente dominante (nos países centrais) desde o princípio dos anos oitenta (do século XX). 6

2 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Trad. Luzón Peña et all. Madrid: Civitas, 1997, p. 216 e ss.

3 Cf. SCHüNEMANN, Bernd, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid: Tec- nos, 2002, p. 72 e ss.

4 Cf. D´ÀVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva, cit., p. 38 e ss.

5 Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, cit., p. 216 e ss.

6 Cf. FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, tradução de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 31.

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A teoria da imputação objetiva difere da responsabilidade objetiva (que significa responder por

um crime sem ter atuado com dolo ou culpa − aliás, no Direito penal moderno está vedada a responsabilidade objetiva – cf. supra Décima terceira seção). É distinta também da imputabili- dade penal que significa a capacidade da pessoa (de entender e de querer e) de ser ou não re-

provada pelo injusto penal que praticou.

A primeira regra de ouro da imputação objetiva de Roxin (criação ou incremento de riscos proi-

bidos relevantes) alcança não somente a situação de quem diminuiu o risco existente, senão também os riscos mínimos e insignificantes, a ausência de incremento do risco permitido etc

Não se discute se a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes constitui uma exigência material indispensável para o reconhecimento do fato típico. Na atualidade há grande consenso sobre esse ponto. A questão é, entretanto, saber se essa exigência pertence à teoria da imputa- ção objetiva ou se constitui um juízo valorativo autônomo dentro da tipicidade (material). Nisso reside a polêmica entre Roxin e Frisch (que será vista logo abaixo).

Imputação objetiva e dolo: a teoria em destaque recebeu o nome de imputação objetiva porque procura descobrir se o fato pode ser imputado ao seu agente (como obra dele) independente- mente do seu dolo (do seu estado anímico ou subjetivo).

Em outras palavras, a imputação objetiva é distinta da dimensão subjetiva. Por sinal, distinta e precedente. Primeiro examina-se a imputação objetiva e só depois a subjetiva. No Direito penal constitucionalizado há uma série enorme de níveis relevantes para a responsabilização do agen- te: relação de causalidade, desaprovação da conduta (desvalor da conduta), desaprovação do resultado (desvalor do resultado), imputação objetiva do resultado, dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos) e imputação pessoal (esta última é feita na esfera da culpabilidade). Há uma ordem seqüencial e lógica entre elas.

Imputação objetiva da conduta e imputação objetiva do resultado: o que se busca com a teoria da imputação objetiva, consoante a doutrina de Roxin, é descobrir se a conduta do agente gerou (ou não) um risco proibido (se criou ou se incrementou um risco proibido) assim como se o re- sultado jurídico tem vínculo direto com esse risco e, ao mesmo tempo, se está no âmbito de proteção da norma. O exame da natureza do risco criado pela conduta do agente (se proibido ou permitido) esgotaria o conteúdo da imputação objetiva da conduta. O vínculo do resultado com esse risco e seu envolvimento com o âmbito de proteção da norma delimita a imputação objeti- va do resultado.

Grande parte da doutrina penal, até recentemente, distinguia duas vertentes na imputação ob- jetiva: a da conduta e a do resultado. Discutia-se se o estudo da teoria da imputação objetiva poderia ser feito só sob o ângulo da imputação do resultado ou sob duplo enfoque (imputação da conduta e do resultado). Para Roxin, como se sabe, tudo se convergiria à imputação objetiva do resultado.

Criação ou incremento de riscos proibidos: o estudo da imputação objetiva da conduta nos con- duz a verificar (em cada caso concreto) se ela criou (ou incrementou) um risco proibido relevan- te. Se a conduta, apesar de típica formalmente, era permitida, não há que se falar em criação de risco proibido. Conduta permitida (exemplos: intervenção cirúrgica autorizada e bem sucedi- da, lesões esportivas, lesões toleradas etc.) não gera risco proibido. Logo, é atípica (porque típi- ca, agora, só pode ser a conduta que, além de ser adequada à letra da lei, cria ou incrementa um risco proibido).

Quem conduz seu veículo na mão correta de direção, velocidade normal etc., cria risco permiti- do. Do contrário, quem transita em via pública a duzentos quilômetros por hora cria risco proibi-

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do. Desse risco pode advir algum resultado. Nesse caso, por ele irá responder o agente.

Imputação objetiva do resultado: na imputação do resultado importa saber duas coisas: (a) se existe conexão direta entre ele e o risco criado e (b) se ele está inserido no âmbito de proteção da norma.

Como já sublinhado, não há consenso entre os doutrinadores se deveríamos adotar a teoria da imputação objetiva da conduta ou do resultado (ou ambas). Há muita divergência sobre isso. Também se discute se as regras da denominada imputação objetiva da conduta seriam mesmo de imputação objetiva. Veremos logo abaixo essa polêmica.

A imputação objetiva complementa o nexo de causalidade: é certo que referida teoria, de qual-

quer modo, complementa (não substitui) a teoria do nexo causal (art. 13 do CP – teoria da con- ditio sine qua non). A função da teoria da imputação objetiva é corretiva, não substitutiva. De forma alguma podemos abrir mão do velho e bom (do ponto de vista garantista) nexo de causa-

lidade. A comprovação material e física do elo existente entre a conduta o resultado naturalístico

é uma garantia da qual não podemos prescindir jamais.

Uma vez constatada a causalidade natural (ou mecânica ou causal), importa depois, ainda no âmbito da tipicidade penal, também verificar a imputação objetiva. Leia-se: a imputação objeti- va vem depois da comprovação da causalidade física, ôntica ou natural. E é examinada antes da dimensão subjetiva. Só se pode falar em imputação objetiva do resultado (juízo valorativo de imputação do resultado ao seu agente), em suma, depois de constatada a tipicidade formal (ne- xo de causalidade e adequação do fato à letra da lei).

A tipicidade penal, como vimos, exige uma tríplice verificação:

(a) primeiro a causalidade natural ou mecânica, isto é, a causação (conduta, resultado natura-

lístico – nos crimes materiais – nexo de causalidade e subsunção do fato à letra da lei);

(b) num segundo momento são exigidos três juízos valorativos diferentes: 1º) juízo de desapro-

vação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes), 2º) juízo de desapro- vação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objeti-

va do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – “ne- xo de imputação”);

(c) no terceiro momento reside a dimensão subjetiva do tipo (dolo e outros eventuais requisitos

subjetivos especiais).

Importa destacar que a distinção entre causação e imputação vem retratada no art. 13 do CP, que diz: “o resultado de que depende a existência do crime só é imputável a quem lhe deu cau- sa”. Causar é uma coisa e imputar é outra.

Wellington Lima, a propósito, com grande precisão, em palestra proferida em Salvador, sinteti- zou o tema da seguinte maneira: a imputação objetiva é a sintonia fina da teoria da imputação penal. Se pudéssemos nos valer de uma imagem, diríamos que o nexo de causalidade é uma peneira de malhas (espaços) grandes enquanto a imputação objetiva conta com orifícios meno- res. Muitos fatos passam pelo filtro (maior) do nexo de causalidade, não porém pelo (menor) da imputação objetiva.

Incidência ampla da imputação objetiva do resultado: impende sublinhar, de outro lado, que a teoria da imputação objetiva do resultado aplica-se a todos os delitos (materiais, formais, mera conduta, comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos etc.).

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Requisito normativo do tipo: a imputação objetiva do resultado, de outra parte, é requisito nor- mativo (ou axiológico ou material) do fato típico. É, ademais, requisito não expresso do tipo le- gal. De qualquer modo, é exigência do tipo “penal” e encontra amparo no art. 13 do CP. Não se trata, desse modo, de um requisito supralegal, sim, legal.

Funcionalismo e a moderna teoria da imputação objetiva: deve-se (em primeiro lugar) ao fun- cionalismo teleológico de Roxin (1970) o acréscimo na teoria do tipo penal da exigência da im- putação objetiva do resultado.

Como já sublinhamos linhas atrás, não basta para a adequação típica o “causar a morte de al- guém” (posição do causalismo de von Liszt-Beling) ou mesmo “causar dolosamente ou culposa- mente a morte de alguém” (posição do finalismo de Welzel). O tipo penal, depois do advento do funcionalismo moderado, não conta só com duas dimensões (a formal-objetiva e subjetiva), sim, com três (formal, material-normativa e subjetiva). Tipicidade penal, portanto, significa tipi- cidade formal + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva (nos crimes dolosos).

A crítica de Frisch à moderna teoria da imputação objetiva de Roxin: juízo de desaprovação da

conduta e juízo de imputação do resultado (desvalorar e imputar):

Juízo de desaprovação da conduta e juízo de imputação do resultado: a crítica que Frisch faz contra a teoria da imputação objetiva de Roxin é a seguinte: a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes que, para Roxin, faria parte da imputação objetiva, constitui (sem sombra de dúvida) um pressuposto material (absolutamente imprescindível) da responsabilidade penal, porém, não é matéria de imputação (ou imputação objetiva). Por conseguinte, deve ser objeto de um juízo valorativo autônomo, independente, que ele chama de juízo de desaprovação da conduta. 7 É preciso distinguir o juízo de desaprovação da conduta (que é um juízo normativo concretizado para se descobrir se a conduta é ou não “típica”, ou seja, penalmente relevante) da imputação do resultado (que deve ser resolvida de acordo com outro juízo assim como sob o influxo de outras regras).

A criação ou incremento de riscos proibidos, para Frisch, integra o conceito de conduta típica,

que constitui o âmbito onde se decide o limite da liberdade individual. O juízo de desaprovação

da conduta deve ser celebrado com total independência da imputação objetiva do resultado. A adequação social, a criação de riscos permitidos etc. são temas que interessam a esse juízo de desvalor da conduta (não ao da imputação objetiva).

Não havendo uma criação desaprovada de um risco pela conduta, não há que se falar em con- duta típica ou proibida. O desvalor da conduta, desse modo, a partir de Frisch, passou a consti- tuir um requisito absolutamente imprescindível para a tipicidade penal. Por força do juízo de desaprovação da conduta separa-se o que é relevante para o Direito penal daquilo que está den- tro do âmbito da liberdade geral de atuação. Os critérios que comandam o desvalor da conduta não são ontológicos ou empíricos, sim, puramente normativos. 8

A inconsistência das outras críticas à teoria da imputação objetiva: a crítica de Frisch, que acaba

de ser descrita, deve merecer nosso apoio. A criação ou incremento de riscos proibidos relevan-

tes não constitui, mesmo, matéria de imputação objetiva, que é uma categoria penal que deve

ser reservada para estabelecer o devido vínculo (“nexo de imputação”) entre o resultado jurídico

e o risco criado ou incrementado. Outras críticas dirigidas contra a teoria da imputação objetiva não podem merecer nosso apoio (porque não retratam algo mais garantista que ela, ao contrá-

7 FRISCH, Wolfgang, Desvalor e imputar, tradução de Ricardo Robles Planas, Barcelona: Atelier, 2004, p. 19 e ss.

8 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 80.

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rio, tentam eliminá-la ou inserir no seu lugar outros critérios não abonadores de uma responsa- bilidade penal constitucionalizada).

As mais comuns são: de que estaria havendo antecipação do juízo de antijuridicidade, de que o Direito penal está se normativizando exageradamente, de que se trata de uma categoria inútil e desnecessária etc. Particularmente ácidas são as objeções dos finalistas contra a teoria da impu- tação objetiva. Mas o certo é que tão-somente o dolo (dimensão subjetiva do tipo) não resolve todos os problemas de imputação, especialmente quando o agente deseja o resultado (esse é o caso do famoso exemplo do sobrinho que quer a morte do tio e programa uma visita dele a um bosque onde caem muitos raios; depois de constata que o tio efetivamente morreu porque atin- gido por um deles; o dolo do sobrinho é inequívoco, de qualquer modo, não pode responder pela morte porque o fato está fora do seu domínio; a queda do raio não está sob seu domínio).

Vicente Greco Filho (in www.ibccrim.org.br, 24.01.03) bem resumiu a falta de razão da crítica finalista: “O que é irrecusável, todavia, sem dúvida, é que a atribuição de um fato a alguém passa por uma análise normativa objetiva, sem prejuízo de indagar-se, em seguida, se for o caso, o aspecto subjetivo. Não é verdade, como já se disse, que a teoria da imputação objetiva rejeite o finalismo. A teoria da imputação objetiva não nega que o dolo e a culpa estejam no tipo. Apenas indica que são elementos a serem indagados em um segundo momento lógico. O que ocorre é o contrário: o finalismo fanático nega a imputação objetiva, alegando ser suficiente para resolver o problema da imputação e que a teoria da imputação objetiva seria uma inutili- dade. Mas não é inútil, não. Inclusive no plano moral do eventual imputado. Primeiro porque, como acima dito, a colocação de alguém em determinada situação jurídica é processo que de- pende, antes de tudo, de elementos ou critérios objetivos. E essa operação tem efeitos jurídicos imensos. Segundo porque é absolutamente diferente dizer a alguém “não foi você, você não tem nada com isso”, objetivamente falando, e dizer “foi você, mas está excluído porque não agiu com dolo ou culpa”. Eu preferiria a primeira hipótese que, aliás, é mais jurídica e, até, mais espontânea”.

O juízo de desaprovação da conduta integra a tipicidade material: não há dúvida que o juízo de desaprovação da conduta (tal como defendido por Frisch) integra a tipicidade material. Aliás, é o primeiro juízo valorativo exigido por ela. No seu seio se questiona se a conduta criou ou incre- mentou um risco proibido relevante. Esse pressuposto material do fato típico é absolutamente acertado mas, como sublinhou o autor citado (Frisch), não pertence ao âmbito da imputação objetiva. Dentro da tipicidade material, destarte, para além do juízo de desvalor do resultado jurídico, contam com autonomia tanto o juízo de desaprovação da conduta (desvalor da condu- ta) como o juízo de imputação objetiva do resultado. São três juízos distintos que governam o conteúdo da tipicidade material.

Como bem sublinhou Ricardo Robles Planas: “A aposta de Frisch por uma categoria que filtre de modo objetivo e normativo já no tipo certas condutas que não podem chegar a ser qualificadas

como injustas é, sem dúvida, uma das contribuições mais destacadas para a teoria do tipo obje-

tivo efetuadas nas últimas décadas (

ção objetiva do resultado (de Roxin), o que implicou a redução do seu âmbito de aplicação ( )

Muitos problemas que são apresentados como sendo de imputação objetiva, na verdade, não o

O requisito da criação desaprovada de um risco não é um pressuposto da imputação.

Quando não se dá uma conduta desaprovada o que falta é uma conduta proibida. Nestes casos, não se está diante de um problema de imputação do resultado, sim, diante da ausência de uma conduta típica”. 9

são (

Coube a Frisch fazer uma revisão da teoria da imputa-

)

)

9 Cf. ROBLES PLANAS, Ricardo, Desvalorar e imputar, Barcelona: Atelier, 2004, p. 83-84.

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