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O USO DE PROGRAMAS DE EDIO DE IMAGENS EM PUBLICIDADE E PROPAGANDA E A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DEFESA SADE DO CONSUMIDOR

USE IMAGE EDITING PROGRAM IN ADVERTISING AND PUBLICITY AND CONSTITUTIONAL GUARANTEE OF DEFENSE CONSUMER HEALTH Alexandre Gazetta Simes1 Celso Jefferson Messias Paganelli2 RESUMO A tecnologia proporciona a cada dia mais e mais recursos que facilitam o trabalho de publicitrios, deixando produtos mais palatveis aos olhos do pblico, servindo como apelo para que as vendas sejam as maiores possveis. Os programas de edio de imagens so sem dvida uma ferramenta imprescindvel para esse trabalho. No entanto, atualmente vemos que a barreira tica h muito foi ultrapassada, com imagens que no condizem com a realidade, induzindo o consumidor a uma busca que certamente trar malefcios sua sade. Destarte, imperativo que as garantias constitucionais de defesa do consumidor sejam usadas para proteger as pessoas que no conseguem por si s diferenciar uma imagem fabricada atravs de programas, com extensas modificaes, da realidade que se apresenta sem estas. A utilizao de imagens de pessoas perfeitas, sem marcas, rugas ou qualquer defeito na pele, bem como um nvel de magreza aliado demonstrao de uma aparncia exuberante, impulsiona a busca desenfreada pela utilizao de produtos de beleza e medicamentos, que pode levar bulimia ou anorexia, representando grave ameaa sade. A Constituio Federal e o Cdigo de Defesa do Consumidor que j protegem vrios direitos, tambm devem defender tais interesses da populao. Com efeito, o presente artigo, utilizando o mtodo indutivo-dedutivo, pretende demonstrar a necessidade de que, seja publicidade ou propaganda, h que se ter a obrigao de um aviso se contiver imagens que foram manipuladas, no condizendo com a realidade. PALAVRAS-CHAVE: Garantia constitucional de proteo do consumidor; Constituio e realidade; Programa de edio de imagens; Avisos propaganda e publicidade com manipulao de imagens; Cdigo de Defesa do Consumidor.

Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Eurpedes de Marlia - UNIVEM, Ps Graduado com Especializao em Gesto de Cidades (UNOPEC), Direito Constitucional (UNISUL), Direito Constitucional (FAESO); Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON) e Direito Tributrio (UNAMA), Graduado em Direito (ITE-BAURU), Analista Judicirio Federal TRF3 e Professor de graduao em Direito (EDUVALE AVAR). 2 Doutorando em Direito pela ITE - Instituio Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Eurpedes de Marlia - UNIVEM. Ps-graduado em Direito Constitucional pela Universidade AnhangueraUNIDERP, Ps-graduado em Direito da Tecnologia da Informao pela Universidade Cndido Mendes. Graduado em Direito pela Associao Educacional do Vale do Jurumirim. Professor de Direito na graduao das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP e na ps-graduao da Projuris-FIO em Ourinhos/SP. Tem experincia na rea de Direito e Informtica, com nfase em Direito Digital e Direito Constitucional. Possui mais de 30 certificaes da Microsoft e diversos ttulos, entre eles MCSE, MCSD, MCPD, MCTS, MCSA: Messaging, MCDBA e MCAD. Articulista e colunista de diversas revistas e jornais, sendo diretor e membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino e membro do Conselho Editorial da Revista Acadmica de Direito do Projuris.

ABSTRACT The technology provides each day more and more features that facilitate the work of advertising, leaving products more palatable to the public eye, serving as a call for sales are the highest possible. The image editing programs are undoubtedly an essential tool for this job. However, now we see that the ethical wall has long been exceeded, with images that do not match with reality, inducing the consumer to a quest that will surely bring harm to your health. Thus, it is imperative that the constitutional guarantees of consumer protection are used to protect people who can not differentiate itself an image manufactured through programs with extensive modifications, the reality that is presented without these. The use of images of perfect people, no marks, wrinkles or any defect in the skin as well as a level of thinness combined with the demonstration of a lush appearance, driving the frantic search by the use of beauty products and medicines, which can lead to bulimia or anorexia, representing serious health threat. The Federal Constitution and the Code of Consumer Protection that already protect various rights must also defend such interests of the population. Indeed, this article, using the inductive-deductive method, aims to demonstrate the need for either publicity or propaganda, one must have the obligation of a warning if it contains images that have been manipulated, not matching the reality. KEYWORDS: Constitutional guarantee of consumer protection; Constitution and reality, image editing program; Notices to advertising and advertising with image manipulation; Code of Consumer Protection. INTRODUO

Programas de edio de imagens esto disponveis praticamente desde que a tecnologia dos computadores comeou a florescer. No entanto, o que antes era algo carssimo, difcil de ser aprendido e utilizado, sendo aplicado apenas por pessoas extremamente profissionais, que se dedicavam exaustivamente prtica, agora pode ser obtido por qualquer pessoa com conhecimentos mnimos de computao e tambm a baixo custo. Os programas de edio de imagens se tornaram populares, alguns at mesmo so gratuitos e, com o poder de processamento dos computadores atuais, praticamente j fazem sozinhos os mais complicados tipos de retoques e ajustes, permitindo que o feio fique bonito, o gordo fique magro, que a aparncia do velho volte a ser jovial e assim por diante. inegvel que a edio de imagens pode ser benfica e tem seu lugar garantido para ser usada na propaganda e publicidade dos mais variados tipos. No entanto, muitas pessoas que esto envolvidas com este meio no tem nenhum tipo de preocupao, seja tico ou moral, no se preocupando com valores humanos, buscando apenas despertar um desejo incontrolvel de se obter o que est sendo visto, no importando se tal objetivo seja inalcanvel em virtude do que est representado em imagens no condizer com a realidade.

Atualmente pode-se entender imagem como fotografia e tambm vdeo. Mas principalmente com a explorao de fotos do corpo humano e com a utilizao de modelos aclamados por sua beleza que se concretiza a publicidade sedutora. Nas artes plsticas h a idealizao do belo, o que radicalmente diferente do que ocorre com a fotografia. Se nas artes h a plena cincia de que se trata apenas da viso do artista acerca da realidade, j na fotografia existe uma falsa impresso de transposio da realidade para a imagem. H a crena de que a fotografia representa a realidade em toda sua veracidade, como se fosse um instantneo da realidade em uma imagem. Os problemas comeam quando a finalidade destas contrria ordem pblica ou ao direito e a moral. Isso pode ocorrer de diversas formas, mas para fins deste artigo, ser analisada a situao ftica que desperta nos consumidores o desejo exacerbado de conseguir algo praticamente inatingvel, vez que a prpria publicidade no retrata a realidade. Os exemplos existentes so fartos, basta a leitura de qualquer revista de moda ou de variedades, entre outras, voltadas principalmente ao pblico feminino, que j na capa ser possvel perceber que sempre estar uma modelo linda, de corpo e peles perfeitas, de medidas corporais impressionantes, que aparentam ser magrrimas, porm com excelente sade, ou seja, sem qualquer defeito aparente. A prpria mdia, em certas ocasies, j divulga as alteraes promovidas por tais meios de comunicao, mostrando o antes e o depois da edio das imagens, mas isso raro, e com certeza no atinge toda a populao na qual teve acesso imagem manipulada, pois no traz consigo a mesma carga de curiosidade perante tal pblico. Os problemas comeam quando pessoas comuns veem tais imagens e imaginam como podem conseguir ficar iguais, ou ao menos muito parecidas. No incomum encontrar casos de adolescentes, por exemplo, que sofrem com bulimia ou anorexia, entre outras enfermidades, sem contar operaes plsticas em demasia ou exageradas, na nsia de conseguirem se igualar quela pessoa estilizada que apareceu na imagem. Nossa Constituio Federal traz importante proteo aos consumidores. A Carta Magna deve ser interpretada no utilizando apenas a hermenutica comum, mas sim levando em considerao a realidade atual objetivando o alcance mximo de suas determinaes. Inclusive j h avisos em vrias situaes nas imagens de divulgao que so utilizadas para atingir a populao, como bebidas e cigarros, ou seja, a preocupao com a sade algo intrnseco em nossa constituio, um direito e garantia fundamental, e em certa medida j vem sendo observado h algum tempo. No entanto, os casos aqui sob anlise ainda no trazem consigo qualquer tipo de afirmao que possibilite ao consumidor saber que aquela imagem

no condiz com a realidade. E certamente no se trata do caso de se usar o aviso imagem meramente ilustrativa, pois no adequada a tal situao. Destarte, podem-se fazer algumas indagaes a respeito: ser que a Constituio Federal e nosso ordenamento jurdico j no nos fornecem proteo suficiente para evitar tal problema? Ser que o uso destas imagens realmente representa algum tipo de perigo para a populao? H risco para a sade? necessrio haver a obrigatoriedade de aviso nas imagens manipuladas digitalmente? Poderia tal aviso ser considerado como exagero legal? As respostas s essas questes no so to simples quanto possam parecer e passam por debates acalorados. Esse o mago do presente artigo, cujo objetivo abordar a obrigatoriedade ou no de avisos em imagens sobre a utilizao de manipulao, que podem influenciar sobremaneira a sade de considervel parcela da populao. A discusso acadmica se justifica, pois atualmente as manipulaes em imagens esto alm do que meras correes com fins editoriais, induzindo os consumidores a buscar um ideal de beleza que provavelmente no pode ser atingido, mas que apenas o fato desta busca j o suficiente para causar problemas srios de sade, de forma que imperioso que haja proteo atravs de normatizao. Assim, se pretende fazer uma crtica ao sistema de manipulao de imagens existente, buscando, por meio do mtodo indutivo-dedutivo chegar concluso de que necessria a obrigatoriedade do aviso de que as imagens usadas em publicidade e propaganda foram manipuladas, objetivando preservar o bem estar e tambm a sade de todos aqueles que tm acesso a tal informao, respeitando, assim, os ditames constitucionais.

1 A APLICAO DO TEXTO CONSTITUCIONAL EST INTRINSECAMENTE LIGADA REALIDADE DO COTIDIANO

Conforme a concepo apresentada por Friedrich Mller (2007, p. 12), a aplicao do direito no pode ficar estagnada ao paradigma antigo do positivismo, ou seja, de que a lei os caracteres sobre o papel dos textos legais. Propondo um novo paradigma ele observa que a ao jurdica complexa, que para a devida soluo h que se levar em conta muito mais do que apenas a semntica da frase, do texto e do contexto. Tal teoria ficou mundialmente conhecida como Teoria Estruturante do Direito. Segundo essa teoria, a aplicao prtica do direito no deve ficar restrita a norma e fato, deve-se levar em considerao a estrutura da normatividade jurdica. Destarte, a normatizao jurdica, levando em considerao o direito e a realidade, deve ser analisada

como problema do bom emprego do direito. O raciocnio dessa questo s se completa com o estudo aprofundado da jurisprudncia constitucional. Assim considera Friedrich Mller (2007, p. 17):
Com especial rigor, o direito constitucional faz tomar conscincia sobre a questo em torno do direito normativo e da realidade normatizada. primeira vista j demonstra que precisamente neste terreno que se v a jurisprudncia, ante a necessidade de recorrer a fatos empiricamente demonstrveis do mundo social, para assim apoiar a interpretao de disposies legais ou mesmo para definir o contedo destas.

Como se v, Mller, em sua Teoria Estruturante do Direito, afirma que o tratamento da problemtica da aplicao exige uma reformatao do que norma, de modo que deve ser levado em conta a materialidade inerente e intrnseca realidade que circunda o direito na ocasio de sua integrao e aplicao. A norma, portanto, deve ser estudada a partir de reflexes internas da prpria cincia jurdica e no deixando de lado mesmo outras cincias ou a filosofia e sempre levando em considerao a prpria realidade em si. Diz Friedrich Mller (1996, p. 12) com propriedade:
(...) a cincia do direito suficientemente rica de impulsos prticos assim como de um potencial de reflexo para se mover a uma teoria moderna, enquanto procedendo de forma indutiva e imanente, aprofundada pela sua prpria reflexo, em vez de desviar sua rota pelos planos de disciplinas no-jurdicas. (nossa traduo)3

H de se notar que a teoria formulada por Mller coloca em foco a relao entre texto de norma (dados lingusticos) e a realidade, sendo que os elementos constantes e inerentes a ambos so codeterminadores do contedo da norma, que nada mais do que o produto de um trabalho progressivo, dinmico e materialmente vinculado. A norma jurdica, assim, no apenas um dever-ser, mas entendida como um fenmeno real formada de linguagem e de fatos. A concluso, portanto, que no faz sentido haver oposio entre dever-ser e ser. A teoria estruturante da norma jurdica reveste de carter normativo tudo aquilo que determina o caso concreto a ser decidido, tudo o que possibilita sua soluo a direo. A norma deve ser estabelecida para o caso concreto partindo de um trabalho sobre os textos (que so os dados lingusticos) e sobre os dados baseados em fatos (que so os dados da realidade). Desse duplo trabalho emana a estrutura da norma em um programa normativo (que o resultado do

Traduzido do original: (...) la science du droit est suffisamment riche dimpulsions pratiques comme dun potenciel de rflexion pour se mouvoir au niveau dune thorie moderne tout en procdant de faon inductive et immanente, par approfondissement de sa propre rflexion plutt quen dtournant sa route pour les terres des disciplines non-juridiques.
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trabalho de interpretao) e um mbito normativo (que resultado da anlise do segmento da realidade pertinente ao caso). A concretizao da norma, assim, pode adequadamente designar o processo real de criao normativa, alis, tal concepo adotada por vrias diferentes correntes do pensamento hermenutico, com significados muito distintos, sendo, inclusive, por vezes antagnicos. Dessa forma a concretizao pode e deve ser entendida como uma construo estruturada da norma jurdica, e no apenas e to somente como especificao, densificao, individualizao ou justificao. comum acontecer na jurisprudncia a apresentao que precedendo a deciso, exibe os motivos determinantes da deciso: eles proclamam o texto da norma jurdica em um caso (no apenas o texto de norma), para em seguida se chegar norma-deciso que d soluo ao caso da espcie. Ao moldar a teoria da norma jurdica como um processo dinmico materialmente ordenado segundo os pressupostos de uma teoria constitucional adequada s exigncias estruturais do que hoje conhecido como Estado Democrtico de Direito, a cincia jurdica exsurge como cincia eminentemente decisria e a construo normativa resulta dos diversos operadores do direito envolvidos ao constitucionalmente orientada, dirigida e vinculada, da jurisprudncia, da cincia jurdica e da legislao, bem como da administrao e do governo. por isso que se pode dizer que a norma jurdica no criao do processo legislativo, mas sim resulta da participao de todos os agentes, aqui compreendido os poderes pblicos e tambm os atores privados, envolvidos na soluo do caso concreto. A teoria estruturante do direito afasta a concepo tradicional da funo da metdica (a importncia da metdica jurdica relativa em dois sentidos: especfica para a cincia jurdica e limitada pela racionalidade possvel no direito), imaginada como uma arte da justificao, para uma concepo ps-positivista de ponderao sobre a produo do direito que seja, ao mesmo tempo, realista e respeitosa, dos princpios da democracia e do Estado de Direito. Alis, Dworkin, que tambm pretende superar o formalismo positivista, aponta que no positivismo a fundamentao da deciso busca a sua justificao. Pode-se acrescentar que no busca a construo da norma, atividade que aquele que decide est verdadeiramente realizando. Ronald Dworkin (1977-1978, p. 51) disseca o positivismo na verso que considera a mais elaborada, a exposta por Herbert Hart, como se v:
Quando um juiz recorre a uma regra de qualquer norma que a legislatura emite lei, ele est tomando um ponto de vista interno que o efeito existe, mas ele vai alm de

simplesmente dizer que assim. Ele sinaliza sua disposio de considerar a prtica social como uma justificao para sua conformidade com ela. (nossa traduo)4

Destarte, da perspectiva do ps-positivismo, o magistrado em sua atuao quando toma decises, ou seja, quando decide casos jurdicos, verdadeiramente um construtor da norma jurdica, no podendo ser considerado apenas como mero justificador das decises tomadas. Friedrich Mller (2007, p. 110) continua explicando:
Como cincia social normativa, a cincia jurdica deve, para alm de toda e qualquer mediao meramente lingustica e conceitual, incluir com a maior abrangncia possvel os teores materiais envolvidos a servio da implementao prtica, da objetividade normativamente fundamentada e da validade universal plausvel no mbito do ordenamento jurdico positivo. (...) A racionalizao da aplicao do direito visa portanto, no em ltimo lugar, a insero metodicamente controlada dos teores materiais envolvidos na concretizao de prescries jurdicas.

A norma jurdica, ento, deve e precisa ser produzida no decurso temporal da deciso proferida. Assim, no existe um tempo antes do caso, o prprio caso da deciso lhe coconstitutivo. O texto que est descrito na lei to somente um dado de entrada do processo que pode ser chamado de concretizao. A norma jurdica que criada no caso est estruturada segundo programa da norma e mbito da norma, ou seja, segundo o resultado da interpretao lingustica e o conjunto dos fatos individuais e gerais do caso/tipo de caso conformes interpretao lingustica (MLLER, 2007, p. 137). A efetividade da Constituio, portanto, est ligada realidade do momento atual e tambm do caso concreto. Para o consumidor, h a garantia constitucional da defesa de seus interesses, textualizada no art. 5, XXXII, da Constituio Federal de 1988: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Mas no s, o constituinte tambm preocupado com a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, esculpido no art. 170, da Constituio Federal, tem o seguinte princpio no inciso V: a defesa do consumidor. Como se v as determinaes da Carta Magna so amplas, justamente possibilitando ao magistrado o correto emprego da norma ao caso concreto, obedecendo ao interesse social, preservando o Estado Democrtico de Direito, e no menos importante, fornecendo as ferramentas necessrias para que as decises estejam de acordo com a realidade do momento atual de sua aplicao, protegendo o consumidor e consequentemente sua sade.
Traduzido do original: When a judge appeals to the rule that whatever the legislature enacts is law, he is taking an internal point of view that effect exists, but he goes beyond simply saying that this is so. He signals his disposition to regard the social practice as a justification for his conforming to it.
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Destarte, ainda que no previsto expressamente no texto da lei a obrigao de aviso ou proibio de algo que efetivamente seja nocivo ao consumidor, possvel atravs da aplicao do texto constitucional alcanar a meta social esperada, qual seja, a proteo dos interesses da populao, claramente hipossuficiente frente aos grandes conglomerados empresariais. Neste aspecto, a imagem deveras algo realmente importante, pois atravs da manipulao de uma foto, uma pessoa pode ser levada a acreditar em algo que efetivamente seja impossvel de ser alcanado ou ento que tal busca traga consequncias nefastas sua sade. Assim necessrio se faz brevssimas consideraes sobre as relaes de consumo para a continuidade do desenvolvimento do tema.

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE A CARACTERIZAO DOS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA RELAO DE CONSUMO

O Cdigo de Defesa do Consumidor passou a disciplinar os fatos adstritos ao universo consumerista, buscando a partir de um comando constitucional a concretizao da regra de justia material, fundada na constatao da vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor. Apresentou-se, assim, como lei principiolgica, que germinou em um microssistema legislativo, com aplicabilidade a toda relao jurdica que se estabelea em relao de consumo. Nesse sentido Rizzatto Nunes (2008, p. 66) pondera que:
Como lei principiolgica entende-se aquela que ingressa no sistema jurdico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relao jurdica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja tambm regrada por outra norma jurdica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automveis continua regulado pelo Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciadas por todos os princpios e regras da lei n. 8078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos de pleno direito.

Dessa forma o Cdigo de Defesa do Consumidor se apresenta como lei de ordem pblica de interesse social, tendo em sua aplicabilidade preponderncia sobre outras leis que com ele possam a vir a colidir. Sua aplicabilidade est adstrita conexo com uma relao de consumo. A presuno de vulnerabilidade do consumidor est baseada em um trip: a vulnerabilidade tcnica, jurdica e tambm a econmica. A vulnerabilidade tcnica se

manifesta pela ausncia de conhecimentos especficos em relao ao produto ou ao servio. Este desconhecimento torna o consumidor suscetvel de ser ludibriado ou prejudicado. J a

vulnerabilidade econmica trata da falta de conhecimento quanto a direitos, instrumentos contratuais e remdios jurdicos para resolver eventuais problemas. Manifesta-se tambm no curso do processo, vez que o consumidor litigante eventual, ao passo que o fornecedor litigante habitual. E por estarem rotineiramente envolvidos em processos judiciais, os procuradores dos fornecedores so peritos, conhecem em mincias a orientao do tribunal, pr-constituem as provas, beneficiam-se com a lentido do processo e, caso percam, podem dirigir o repasse das perdas aos demais consumidores. Finalmente, a vulnerabilidade econmica faz surgir um desequilbrio na negociao, pois o consumidor possui poder de negociao inversamente proporcional ao poder de compra. Tambm pode ser ventilada a chamada vulnerabilidade psquica, que se manifesta pelo uso dos mais diversos artifcios de venda que induzem o consumidor a adquirir o que ele no precisa, no quer e, em muitas das vezes, tambm o que no pode e no tem como pagar. O campo de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor est constrito proteo do consumidor, pressupondo uma relao jurdica dspare, ante a concepo da ideia de vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor. Portanto, considerando o que j foi aventado, tem-se que a noo de uma relao jurdica mostra-se de fundamental importncia para a compreenso do espectro de abrangncia de qualquer norma. Nesse sentido, as palavras de Miguel Reale (2009, p. 215) explicam:
(...) as normas jurdicas projetam-se como feixes luminosos sobre a experincia social: e s enquanto as relaes sociais passam sob a ao desse facho normativo, que elas adquirem o significado de relaes jurdicas. (...) Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica.

Assim, ao se buscar fixar o abarcamento das normas jurdicas necessrio verificar e analisar os componentes da atinente relao jurdica que nela se subsumam, notadamente quando ocorre uma concorrncia aparente de leis. J quanto determinao do mbito de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a prpria lei em seu artigo de abertura propugna pela proteo e a defesa do consumidor, estatuindo leis de ordem pblica nesse aspecto, em atendimento ao mandamento constitucional, conforme determinam os j citados art. 5, XXXII, e 170, V, da Constituio Federal. Verifica-se que a primeira preocupao do legislador fora a de fundar parmetros para a identificao dos elementos da relao jurdica de consumo, do qual trata primordialmente esta lei.

Nesse sentido, partindo-se de que a relao jurdica composta por um sujeito ativo, o beneficirio da lei, um sujeito passivo, sobre o qual incidem os deveres impostos pela lei, um objeto, que se amolda com o bem sobre o qual recai o direito, e um fato propulsor, assim considerado como o tipo de vnculo que liga o sujeito ativo ao passivo, deve-se analisar a relao de consumo sob o olhar de cada um de seus componentes. Assim tem-se o consumidor, o fornecedor, o produto ou servio, e tambm o seu fato propulsor, seja de natureza contratual ou extracontratual. Vale ressaltar que a serventia da correta identificao dos elementos componentes da relao jurdica de consumo prende-se necessidade da observncia do princpio da legalidade, previsto no art. 5, II, da Constituio Federal, considerando ser o Cdigo de Defesa do Consumidor um estatuto multidisciplinar, definindo em seu bojo, inclusive, tipos criminais a par de regras comportamentais mais gravosas em confronto com as estabelecidas por esta lei e pelo Cdigo Comercial. Nesse diapaso, as relaes de consumo so as jurdicas por excelncia, as quais envolvem, basicamente, sempre duas partes bem definidas. Como primeira parte uma relao tendo vrtices, de um lado o adquirente de produto ou servio (consumidor), de outro o fornecedor ou vendedor de produto ou servio (produtor/fornecedor). Desse modo, Newton De Lucca (2003, pp. 136-137) pondera que:
(...) por exemplo, em trabalho que merece ser citado exausto pelos estudiosos do direito do consumidor no Brasil, parece identificar ambos os conceitos ao afirmar que a relao de consumo no se verifica entre simples particulares e que os produtos e servios de que trata devem ser colocados no mercado por um sujeito no exerccio de sua atividade empresarial.

Como segunda parte tem-se o objeto destinado a satisfao de uma necessidade particular do consumidor, por isso o Cdigo de Defesa do Consumidor foi criado para disciplinar as relaes de consumo em geral. Consumidor luz do artigo 2 da lei 8078/90 toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produtos ou servios, desde que destinatrio final. Desse modo o consumidor caracterizado pelo ato de extrair o produto ou servio de circulao do mercado. O critrio adotado por esta corrente objetivo, sendo conhecida como maximalista. J uma segunda corrente diz que a caracterizao do consumidor no deve se basear to somente em um critrio ftico, mas se deve adicionar um critrio econmico para se alcanar a derivao do termo. Deste modo, alm da destinao ftica, consistente em extrair o produto ou servio do mercado, necessrio no valer-se dos mesmos para auferir renda. Assim, para a

caracterizao do consumidor segue-se um critrio subjetivo. Nesse ponto de vista adotou-se o critrio econmico, sendo esta corrente denominada de finalista. Entretanto, um elemento de encontro entre essas duas correntes se mostra justamente fulcrada na vulnerabilidade do consumidor. Portanto, o consumidor aquele sujeito imbudo de vulnerabilidade (e tambm hipossuficiente). O Superior Tribunal de Justia partindo dos preceitos conceituais enumerados em conjugao com o preceito da vulnerabilidade do consumidor, tempera a corrente finalista, dando origem a corrente chamada de finalismo mitigado5. De outra parte, o Cdigo de Defesa do Consumidor objetiva fundamentar a tutela coletiva do consumidor levando em considerao o carter transindividual que provm da relao de consumo. Desse modo, a primeira acepo de consumidor considerado em vis coletivo provm do pargrafo nico do art. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, estabelecendo a equiparao do consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminadas, que haja intervindo nas relaes de consumo. J o art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor equipara a consumidor toda vtima de um evento danoso, especificando que aquele que eventualmente tenha suportado prejuzo por conta de um acidente de consumo dever ser considerado como consumidor por equiparao. Busca este artigo de lei a tutela dos interesses individuais homogneos dos consumidores vtimas de um evento comum. Trata-se de um conceito denominado doutrinariamente de bystanders, que o terceiro, no o destinatrio final de produtos e servios delimitado no art. 2, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, Claudia Lima Marques (2010, p. 97) diz que:
O ponto de partida dessa extenso do campo de aplicao do CDC a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores do mercado. Essas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relaes de consumo de outra forma, a ocupar uma posio de vulnerabilidade. Mesmo no preenchendo as caractersticas de um consumidor stricto sensu, a posio preponderante (Machtposition) do fornecedor e a posio de vulnerabilidade dessas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.

Por seu turno, o art. 29 do Cdigo de Defesa do Consumidor equipara a consumidor todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas processuais e contratuais. Assim, como o consumidor no dispe por si s de controle sobre a produo de bens de consumo ou mesmo a prestao de servios que lhe so destinados, arrisca-se a submeter5

Conforme se pode ver no Resp 200702835038, Nancy Andrighi, STJ - terceira turma, 13/10/2010.

se ao poder e condies dos produtores de tais bens e servios, tendo ao fundo o que se chama de direito do consumidor, que pode ser conceituado como o agrupamento de normas jurdicas que tm como objetivo regular as relaes estabelecidas entre o consumidor e o fornecedor. O fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, e tambm os entes despersonalizados, que desenvolvem as atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,

distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios (art. 3 da lei 8078/90). Como se observa pelos conceitos dispostos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor acerca do consumidor e fornecedor, imprescindvel que se tenha como entes formadores da relao de consumo essas figuras em polos distintos, com o consumidor figurando em um polo da relao e o fornecedor em outro. Entretanto, a abordagem doutrinria sobre os conceitos de consumidor e fornecedor so muito amplas e trazem consigo muitas dvidas sobre sua definio e utilizao. Adverte Newton De Lucca (2003, p. 133): Entende-se, de maneira geral, que a expresso fornecedor, no CDC, abrange todos os participantes do ciclo produtivodistributivo. Conclui-se que fornecedor poder ser considerado todos os quais propiciem a oferta de produtos e servios no mercado de consumo de forma a atender s necessidades do consumidor. Assim, o ponto nodal jaz na vinculao legal s palavras destinatrio final, de fundamental valor para se determinar essa figura. Mais uma vez tem-se que destinatrio final aquela pessoa, seja fsica ou jurdica, que adquire ou utiliza de produtos ou servios em seu prprio benefcio, ou seja, aquele que busca a satisfao de suas necessidades por meio de um produto ou servio, sem ter o interesse de repassar tal servio ou produto a terceiros. Caso tal produto ou servio seja repassado a terceiros mediante remunerao, inexiste a figura do consumidor e faz surgir imediatamente a do fornecedor. Adentrando as sinuosidades da conceituao de fornecedor, essencial repisar que tal no necessita ser uma pessoa jurdica, vez que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados, podendo se entender assim, por uma interpretao lgica, que tambm podem figurar como fornecedores aqueles que exercitam atividades definidas em lei, quanto ao fornecimento de produtos e servios mesmo que atuando na economia informal. Frise-se que os entes de direito pblico, que prestam servios essenciais sociedade, como fornecimento de gua, luz e esgoto, tambm se encaixam na figura de fornecedores com base no artigo 3 da lei 8078/90. Finalmente, a sedimentar qualquer ambiguidade quanto ao conceito de fornecedor, Fabio Ulha Coelho (1999, p. 82) ensina que:

Fornecedor a pessoa que desenvolve atividade de oferecimento de bens ou servios ao mercado, e consumidor aquela que os adquire como destinatrio final. Sempre que a relao jurdica ligar um exercente de atividade de oferecimento de bens ou servios ao mercado ao destinatrio final destes, ela uma relao de consumo e sua disciplina ser a do regime de tutela do consumidor.

Portando, valendo-se novamente do artigo 3 do Cdigo de Defesa do consumidor, a ttulo de fecho, colocando em evidncia o carter abrangente da definio legal como fornecedor, podem ser enquadrados todas as pessoas capazes nos termos da lei, fsicas ou jurdicas, assim como os entes despersonalizados, que desenvolvam atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

3 CONCISA DIFERENCIAO ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA

A oferta de produtos ou servios se constitui em toda e qualquer manifestao do "anunciantes-fornecedor", objetivando propor sua insero no mercado de consumo, assim, inclui, prospectos distribudos manualmente, malas diretas, mensagens transmitidas por veculos com altos-falantes, exibio de produtos em vitrines de lojas, correspondncias contendo propostas concretas. Enfim, a oferta gnero, includas como espcies: a publicidade e a propaganda (FILOMENO, 2010, p. 200). Os termos publicidade e propaganda tm significados diferentes, embora s vezes possam designar o mesmo ato, vez que causa confuso tambm entre os operadores do Direito. O cidado comum e mesmo a mdia costumam tratar tais termos como se fossem sinnimos, no fazendo nenhum tipo de distino. Em que pese tal situao, mesmo entre os especialistas e pesquisadores do direito do consumidor, no h uma definio exata, nem um consenso, sobre a conceituao de publicidade e propaganda. Pode-se citar, ento, Nunes Jnior (2001, p. 22), que define a publicidade em sua obra como o ato comercial de ndole coletiva, patrocinado por ente pblico ou privado, com ou sem personalidade, no mago de uma atividade econmica, com a finalidade de promover, direta ou indiretamente, o consumo de produtos e servios. A publicidade pressupe uma relao direta entre consumidor e fornecedor, ocorrendo em meios como a televiso, o rdio, revista, Internet, jornal etc. Nunes Jnior (2001, p. 16) define propaganda como:
toda forma de comunicao, voltada ao pblico determinado ou indeterminado, que, empreendida por pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, tenha por

finalidade a propagao de ideias relacionadas filosofia, poltica, economia, cincia, religio, arte ou sociedade.

Pode-se dizer, ento, que a propaganda possui um objetivo de divulgar uma ideia ou uma ideologia, como, por exemplo, campanhas miditicas conscientizadoras do Estado, de organizaes no governamentais (ONGs), associaes beneficentes, enfim, daqueles que tenham por escopo a finalidade de prover educao para a sociedade em questes de trnsito, sade pblica ou mesmo ambientais. Destarte, a concluso que se pode diferenciar publicidade e propaganda da seguinte maneira: a primeira busca a gerao do lucro e a segunda no tem objetivo econmico. Assim, a publicidade objetiva divulgar comercialmente um produto ou servio, j a propaganda tem cunho ideolgico, filosfico, religioso, econmico ou mesmo social. Diante de tal assertiva, h autores que defendem que o Cdigo de Defesa do Consumidor trata apenas da publicidade, deixando de lado a propaganda6. A publicidade no uma obrigao imposta ao fornecedor, mas um direito exercitvel que corre por sua conta e risco. O uso da publicidade exige respeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor, observando-se o necessrio preenchimento dos requisitos legais. Um anncio, portanto, mesmo que no envolvendo algo explicitamente de forma pecuniria, pode e deve ser considerado como publicidade pelo Cdigo de Defesa do Consumidor quando envolver uma caracterizao que incuta s pessoas um desejo de obter a satisfao de, se no for possvel igualar, ficar muito prximo da imagem apresentada.

4 O USO DE PROGRAMAS DE EDIO DE IMAGENS EM PUBLICIDADE E PROPAGANDA E A DEFESA SADE NA CONSTITUIO FEDERAL E O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A Carta Magna prev a defesa dos interesses do consumidor em vrios mandamentos, mas que tem o seu cerne descrito tanto no artigo 5, XXXII e 170, V, trata-se, tambm, de princpio constitucional de ordem econmica, portanto, de ordem pblica. Dentro dos valores sociais defendidos pela Constituio, sem dvida alguma tambm abarca a proteo sade dos consumidores, ou seja, uma preocupao imperiosa com o bem estar da populao. Certamente tal caracterstica hoje pode ser vista e sentida em diversos ramos de atividade, notoriamente com os avisos contidos em publicidade de cigarros, bebidas, entre outros.
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Antnio Herman de Vasconcelos diz que embora um anncio em um meio de comunicao em massa possa se referir a um produto ou servio de forma indireta, ainda assim h que se falar em publicidade (GRINOVER, 1999, p. 266).

Ademais, conforme consta em deciso j proferida no Supremo Tribunal Federal, o princpio da defesa do consumidor se aplica a todo o captulo constitucional da atividade econmica7. Alis, a excelsa corte tem em suas decises demonstrado o apreo e preocupao com a sade e efeitos nocivos que a atividade econmica pode causar, como por exemplo, no julgamento sobre a importao de pneus usados para reciclagem, onde se extrai da deciso: (...) ausncia de eliminao total dos seus efeitos nocivos sade e ao meio ambiente equilibrado. Afrontas aos princpios constitucionais da sade e do meio ambiente ecologicamente equilibrado8, tema inclusive j abordado diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal9. Como se v, a sade do consumidor parte indissocivel do alcance dos mandamentos constitucionais e sempre est em baila em decises da mais alta corte do pas em questes que envolvem o bem estar de um indivduo ou da populao como um todo. Nesse nterim, o consumidor, tambm protegido constitucionalmente, deve receber ateno especial no que tange sua sade, inclusive com ateno especial dos poderes da repblica para evitar que empresas na sua nsia de aumentarem os lucros passem s pessoas uma ideia errnea do que saudvel, ou mesmo algo que no pode ser alcanado pelo homem mdio, pois tal tentativa colocaria sua integridade fsica em risco. Por tais motivos j possvel uma atuao mais contundente do Estado relativamente publicidade que atualmente permeia a mdia, convencional ou no, com a utilizao de imagens tratadas de tal forma que induzem o consumidor ao erro, propagando o desejo de uma condio esttica que no alcanvel. Tome-se como exemplo padres de magreza que so impossveis de se obter sem que a pessoa seja anorxica. A condio gritante nestes casos que a prpria pessoa que est na imagem no possui na realidade tal condio corporal, sendo necessrio recorrer computao grfica para se atingir o padro esperado pela empresa, que a forma como consegue despertar o desejo pela venda de seus servios ou
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RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009. ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 24-6-2009, Plenrio, DJE de 4-6-2012. 9 Dos inmeros julgados do STF, podem ser citados: E, quando se reporta a direitos da pessoa humana e at a direitos e garantias individuais como clusula ptrea, est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade). ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenrio, DJE de 28-5-2010. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, Plenrio, DJ de 24-11-2000.

produtos. Neste ponto que entra os mandamentos constitucionais, com a imposio de que se a imagem receber tratamento de computao grfica (ou qualquer outro tipo) deve conter um aviso para que o consumidor consiga diferenciar a publicidade da realidade. Em que pese o insculpido na Constituio Federal, a lei infraconstitucional tambm deve proteger o consumidor e sua sade. O Cdigo de Defesa do Consumidor em seu artigo 31 j diz que toda oferta tem que ser clara, precisa e assegurar informaes corretas sobre o produto anunciado. Aqui se tem o princpio de obrigatoriedade da informao, entenda-se que o fornecedor fica vinculado a toda informao entregue ao consumidor. Tal dever de informao tambm representa a qualidade desta, permitindo que o consumidor tenha capacidade para entend-la, na sua utilidade e tambm em sua completude10. Da leitura do artigo em comento tambm pode se chegar concluso da obrigatoriedade de informar ao consumidor que a imagem apresentada no condiz com a realidade e que o resultado esperado da utilizao do produto no ser o que est sendo exibida com o anncio publicitrio, vez que a idealizao deste inclui uma boa dose de fantasia, de modo que possa instigar a compra do produto. A publicidade, portanto, no pode induzir o consumidor ao erro, criando uma expectativa que o fornecedor em questo sabe ser impossvel de proporcionar. exatamente isso o que acontece quando se utiliza imagens editadas, criando uma beleza esttica que ser impossvel pessoa que est visualizando o anncio alcanar. Nesse nterim, j poderia haver uma interpretao ampla deste artigo possibilitando a exigncia de algum tipo de aviso do anunciante direcionado ao consumidor informando que a imagem da pea publicitria recebeu edio e que no representa a realidade. Tambm, ainda que de forma indireta j se pode dizer que o Cdigo de Defesa do Consumidor protege os interesses das pessoas de anncios que foram manipulados, ou seja, cujas imagens passaram por tratamento e edio. Isso uma das concluses a que se pode chegar com a leitura do artigo 37 deste cdigo11.

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Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. 11 Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios.

Este artigo mostra claramente a proteo a que o consumidor tem direito em virtude de qualquer informao ou comunicao que tenha finalidade publicitria que seja capaz de induzir ao erro por meio do produto ou servio divulgado. Ora, qualquer publicidade que esteja contrria a esta norma tambm contraria os interesses de toda a coletividade, sendo inegvel que pode vir a causar um prejuzo a um nmero imenso de consumidores. Uma vez que o anncio publicitrio enganoso tenha sido divulgado, o anunciante devidamente responsabilizado no importando se houve ou no m-f de sua parte. Haver, portanto, uma punio ao anunciante mesmo que no tenha havido a inteno de prejudicar os consumidores. Dolo e culpa sero utilizados apenas no tratamento penal do fato. O anncio publicitrio, portanto, deve ser verdadeiro, correto e pautado na honestidade, permitindo ao consumidor que possa fazer suas escolhas de maneira consciente, sem nenhum tipo de induzimento ao erro. Fbio Ulha Coelho (1994, p. 249), entende que no basta haver inverdades no anncio publicitrio para que sejam consideradas enganosas, mas sim que o contedo destas tenha o potencial efetivo de induzimento ao erro:
A mera insero de informaes inverdicas, por si s, nada tem de ilegal, uma vez que pode representar a lcita tentativa de mobilizar a fantasia do espectador, com objetivos de promover o consumo. Em outras palavras, para se caracterizar a publicidade enganosa, no basta a veiculao de inverdades. necessrio tambm que a informao inverdica seja, pelo seu contedo, pela forma de sua apresentao, pelo contexto em que se insere ou pelo pblico a que se dirige, capaz de ludibriar as pessoas expostas a ela. Pode haver, portanto, algum toque de fantasia (e de falsidade, por conseguinte) nas peas publicitrias. Isso, no entanto, no representa agresso ao direito dos espectadores mensagem verdadeira, porque a percepo do fantasioso afasta a possibilidade de qualquer pretenso fundada na realidade dos fatos.

Do mesmo artigo em comento tambm possvel concluir que o anncio considerado abusivo aquele tem finalidade contrria ordem pblica, ao direito, e tambm tica e moral. enganoso, vez que o anncio procura aparentar obedincia a todas as normas de comunicao, mas revela-se prejudicial aos consumidores e tambm ao meio social no qual convivem. O anncio publicitrio abusivo no se confunde com o enganoso. No primeiro no h, necessariamente, uma inverdade e nem sempre o consumidor induzido ao erro. Pode at ser verdadeiro, mas seu contedo ofende a moral, a tica e tambm os bons costumes. No anncio publicitrio enganoso, por outro giro, o contedo sempre contm inverdades ou alguma omisso fazendo com que o consumidor seja induzido ao erro. Outra diferena consiste no fato de que a publicidade enganosa geralmente causa prejuzo financeiro coletividade de consumidores, diversamente da publicidade abusiva,

que, apesar do potencial de causar algum mal ou constrangimento, no tem, obrigatoriamente, relao com o produto ou servio ofertado. Tambm possvel que a publicidade possa ser enganosa e abusiva simultaneamente. Em tal situao o anncio deve conter algum tipo de abusividade e o produto ou servio anunciado no pode corresponder ao que ele realmente , ou seja, h o elemento que engana o consumidor. Da leitura do artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor j possvel presumir que deveria haver uma proteo ao consumidor referente a anncios publicitrios que claramente tm a inteno de gerar uma expectativa irreal para imensa parcela da sociedade, seja por no ter poder aquisitivo financeiro suficiente para satisfazer seus desejos ou pela gentica. No entanto, como se depreende da leitura da citao supra de Fbio Ulha Coelho, esperado e permitido que tais anncios contenham at mesmo uma parcela de fantasia, alm do que, certamente pode-se argumentar que o legislador tinha em mente o produto e servio ofertado ao pblico quando estabeleceu essa norma. Assim, no haveria explicitamente no Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma que protegesse o consumidor de anncios que contenham edio de imagens, como tambm no afetaria, por exemplo, capas de revistas, peridicos etc., vez que certamente haveria a argumentao que tais no podem ser considerados como anncios publicitrios. Pensando em tais situaes que a Cmara dos Deputados tem dois projetos de lei para regular tais situaes. O projeto de lei nmero 6853/1012, do deputado Wladimir Costa, pretende alterar o Cdigo de Defesa do Consumidor e tem o objetivo que toda imagem que foi editada traga consigo um aviso de advertncia: Ateno: imagem retocada para alterar a aparncia fsica da pessoa retratada. O projeto ficou conhecido como Lei do Photoshop e prev multa de at R$ 50.000,00 para quem no obedecer a essa obrigao. O projeto de lei nmero 3187/1213, do deputado Francisco Arajo, tambm trata sobre as imagens que foram editas, porm, o objetivo a total proibio de sua utilizao nos meios publicitrios. A Europa tambm est preocupada com este assunto, sendo que alguns pases tambm caminham para que sejam criadas leis regulando a utilizao de sistemas de edio de imagens de forma que os consumidores possam ter informaes sobre seu uso e assim serem
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Para maiores informaes sobre o projeto de lei, basta acessar a pgina da Cmara dos Deputados no seguinte endereo: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=467269. 13 Para maiores informaes sobre o projeto de lei, basta acessar a pgina da Cmara dos Deputados no seguinte endereo: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=534386.

protegidos por informaes distorcidas. A parlamentar inglesa Jo Swinson, do Partido Liberal Democrata, fez uma proposta na qual institudo um sistema de rtulos para o uso de imagens editadas e tambm probe totalmente o uso de fotos alteradas cujos anncios sejam destinados a pessoas menores de 16 anos14. Na Frana, a parlamentar Valerie Boyer apresentou um projeto parecido perante a Assembleia Nacional, que a cmara inferior do parlamento local15. O principal argumento de seu projeto de lei que as atuais imagens alteradas esto prejudicando as mulheres, principalmente as mais jovens, de controlar seus prprios destinos, por acreditarem em uma realidade retratada que efetivamente no existe. Este projeto vai ainda mais alm, pois no faz distino entre anncios publicitrios dos de contedo editorial. O problema da edio de imagens no est, obviamente, centrado em questes, por exemplo, de revistas com ensaios sensuais femininos. Na realidade at esperado por parte do pblico que consome tais publicaes que haja edio das imagens publicadas. Mesmo assim ainda ocorrem abusos em tais publicaes, sendo que algumas vezes chegam a ser publicadas gafes, como foi o caso da revista Playboy de novembro de 2005, que publicou ensaio fotogrfico no qual a modelo ficou sem umbigo, numa clara demonstrao exagerada de programas de edio de imagens16. Atualmente j possvel encontrar alguns casos em pases que as agncias reguladoras de publicidade e propaganda esto agindo mesmo sem existirem leis especficas para estes casos. Nos Estados Unidos uma campanha publicitria com a cantora Taylor Swift teve de ser retirado de circulao aps ser definida como publicidade enganosa, usando excessivamente edio de imagens, criando uma um aspecto que no poderia ser alcanado com a utilizao do produto anunciado17. Na Inglaterra, aps denncia da parlamentar Jo Swinson, um anncio com a atriz Julia Roberts tambm foi retirado de circulao. Apesar de o contrato firmado entre a atriz e a empresa terem clusulas determinando a utilizao de programas de edio de imagens, o resultado final foi exagerado, no representando o resultado possvel da utilizao dos

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A parlamentar em questo mantm um site pessoal no qual possvel encontrar informaes mais detalhadas sobre o assunto (em ingls): http://joswinson.org.uk/en/article/2010/056594/airbrushed-images-damage-healthand-well-being. 15 A proposio na ntegra pode ser lida (em francs) no endereo: http://www.assembleenationale.fr/13/propositions/pion1908.asp. 16 A notcia foi divulgada poca em vrios meios de comunicao. O Universo On Line (UOL), tambm publicou tal notcia, sendo que inclusive tentou contato com a revista, mas no obteve resposta. Mais detalhes podem ser vistos em http://www1.folha.uol.com.br/folha/colunas/ooops/ult340u1079.shtml. 17 Reportagem sobre o ocorrido pode ser lida no O Globo: http://oglobo.globo.com/megazine/anuncio-comcantora-taylor-swift-banido-por-excesso-de-photoshop-3491343.

produtos de beleza anunciados. Tambm foram divulgadas fotos nas quais era possvel ver a atriz sem retoques, com claros sinais de marcas de expresso e rugas, e depois com a edio j realizada, com a pele sem nenhum tipo de sinal ou marca, completamente lisa18. Outro caso que chamou bastante ateno poca da publicao foi o da atriz Suzana Vieira, que realizou ensaio fotogrfico para a revista Quem. O uso de programas de edio de imagens foi to exagerado que a atriz ficou irreconhecvel, com a aparncia de uma jovem de 20 anos, apesar de a mesma j ter mais de 65 anos19. Apesar de j estar no que pode ser considerado a terceira idade, a atriz nas fotos no apresenta nenhum indcio de sinais que acompanham o envelhecer de qualquer pessoa, numa demonstrao clara do excesso que a mdia faz do uso de tais tcnicas em sua busca incessante de encantar o consumidor. Outros casos poderiam ser citados, talvez s centenas, sem contar os que no envolvem personalidades de destaque, como atrizes famosas, que certamente no ganham a ateno da mdia para divulgar alteraes tambm exageradas. Na verdade, a probabilidade que todo e qualquer anncio publicitrio atualmente utilize alguma forma de edio de imagens. Tal situao no de toda ruim. claro que os meios de comunicao devem poder usar as ferramentas existentes para melhorar seus produtos. Por exemplo, ajuste de cores, de iluminao, enfim, pequenos retoques so necessrios para que a pea publicitria tenha um padro mnimo para ser aceito por aquele que est contratando tais servios e espera um retorno pelo valor econmico que est sendo investido. O problema so os exageros e o que isso acarreta junto populao que no consegue fazer uma distino clara e imediata do que pode ser mera fantasia, algo inalcanvel, mesmo que utilizando os produtos anunciados, da realidade de todas as pessoas normais. A situao se agrava quando se comea a observar os efeitos que tais anncios tm na populao quanto questo da sade. inegvel que h uma imposio por parte do mercado publicitrio de um padro de beleza que no pode ser alcanado pelo homem mdio. Ao no conseguir atingir tal padro de beleza, que envolve uma magreza desmedida, pele perfeita, entre outros atributos, as mulheres principalmente, buscam meios alternativos que no so o foco principal de tais anncios publicitrios. Por exemplo, para emagrecer e se

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Matria sobre o banimento do anncio, inclusive com fotos da atriz Julia Roberts sem retoques e a usada no anncio pode ser lida no endereo: http://www.gizmodo.com.br/propaganda-e-banida-por-excesso-dephotoshop/. 19 Notcia sobre o fato e fotos do ensaio podem ser vistos no endereo: http://lorenti.org/2009/05/06/susanavieira-e-o-photoshop/.

parecer com aquela modelo capa de revista20, comum muitas pessoas recorrem a hbitos que levam bulimia ou anorexia, entre outros problemas de sade. O que se v a criao de esteretipos por parte da mdia causando forte impresso no pblico, principalmente feminino, gerando uma nsia por um corpo perfeito, o que no raro pode levar um caminho de autodestruio21. Um caso que chamou bastante ateno foi a de uma me que conseguiu que a justia da Argentina autorizasse a internao obrigatria de sua filha que pesava 28 quilos, com 21 anos de idade e 1,65 m de altura22. No Brasil tambm h casos nos quais a Justia autorizou o internamento de jovens como medida para preservar a vida e tentar reverter quadro de forte debilidade de sade23. O Estado no pode ficar inerte quando a populao se v ameaada por questes de sade pblica, inclusive de ordem psquica, que exatamente o caso em comento. Destarte, sabido que h interveno estatal para proteger os interesses e a sade da populao em vrios casos, podendo-se citar, por exemplo, os avisos contidos em anncios de bebidas alcolicas: beba com moderao ou se beber no dirija. Luta rdua tambm em prol da sade e contra o tabagismo, o Estado fez sua parte com vrios tipos de interveno, sendo que proibiu inmeros tipos de aes publicitrias desse produto e, nas remanescentes, obrigou os fabricantes a colocarem o aviso: O Ministrio da Sade adverte: fumar faz mal sade. A Constituio Federal ptria traz em vrios dispositivos o direito sade, alm dos j abordados, como exemplo, pode-se mencionar: art. 6, 23, inciso II, 24, inciso XII, 196, 197, 198, 199 e 200. O direito sade direito fundamental, sendo inserido no conceito de dignidade da pessoa humana, o que significa que h um dever estatal de proteo e de providenciar condies mnimas que garantam a sade do indivduo, o que por certo acomoda sua sade fsica e psquica. Ingo Wolfgang Sarlet (1998, p. 64), discorre sobre a concretizao de tais princpios:
(...) h como sustentar que, na base dos quatro direitos sociais expressamente consagrados pelo nosso Constituinte, se encontra a necessidade de preservar a
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O portal Globo.com publicou notcia informando que a Ralph Lauren admitiu que exagerou no uso de edio de imagem de uma modelo que ficou completamente distorcida: http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/ 0,,MUL1338991-6174,00-RALPH+LAUREN+ADMITE+QUE+PHOTOSHOP+DEFORMOU+MODELO+DE +ANUNCIO.html. 21 Um caso emblemtico sobre tal situao ocorreu com a modelo paulista Ana Carolina Reston Macan, que morreu com 21 anos. Com 1,74 m de altura, pesava apenas 40 quilos quando faleceu. Mais informaes sobre o caso: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u128220.shtml. No Uruguai, uma modelo faleceu durante um desfile de moda, conforme se pode ver no endereo: http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/ult90u63071.shtml. 22 Maiores informaes podem ser encontradas no endereo: http://sindromedeestocolmo.com/2006/11/jovem_anorexica/. 23 Os casos podem ser vistos nos endereos: http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL50743-5598,00MAIS+UMA+JOVEM+COM+ANOREXIA+E+INTERNADA+NA+BAHIA.html e http://www.reporterdiario.com.br/Noticia/4935/ba-justica-determina-internacao-de-jovem-com-anorexia/.

prpria vida humana, no apenas na condio de mera sobrevivncia fsica do indivduo (aspecto que assume especial relevncia no caso do direito sade), mas tambm de uma sobrevivncia que atenda aos mais elementares padres de dignidade.

Do texto da Norma Magna possvel extrair que a sade um direito, mas tambm um dever do Estado com o cidado e, mais importante, integra a noo de dignidade da pessoa humana. Tal dever prestacional implica a realizao de atividade por parte do Estado de modo que possa ser viabilizada a fruio deste direito. Em sentido aberto, so esperadas medidas que salvaguardem a sade e tambm organizao de aes apropriadas para viabilizar seu gozo. Entre tais medidas est a ao do Estado em determinar avisos coletividade de que um produto prejudicial sade e, agora, com o avano tecnolgico, tambm se faz necessrio informar que a pea publicitria no condiz com a realidade. O ncleo central que percorre o conceito de sade est na qualidade de vida, que deve ser entendida no apenas como aes para curar ou evitar uma doena ou enfermidade, mas tambm como forma de se ter uma vida saudvel, que o esperado por toda a sociedade. Nesse nterim, est tambm a sade psquica da pessoa, que no pode ser aviltada a todo o momento com anncios que a levam a crer ser possvel atingir um grau de beleza que s foi obtido mediante o uso de sistemas computacionais, editando-se a imagem. O uso desenfreado da edio de imagens em peas publicitrias incute na mente das pessoas uma perspectiva de beleza e padro esttico que dificilmente ser possvel obter. Assim, na tentativa de se obter algo semelhante a tais imagens, os problemas de sade comeam a aparecer, tais como a anorexia, bulimia, distrbios de ordem psquica, sem contar os financeiros, pois comum a busca incessante de cirurgias plsticas dos mais diversos tipos, sem contar o uso desenfreado e indiscriminado de vrios tipos de medicamentos, principalmente os anorexgenos, ou seja, emagrecedores, sem o devido acompanhamento mdico, que possuem efeitos colaterais fortssimos e podem apresentar complicaes de toda ordem queles que os consomem, trazendo consequncias nefastas sade. O uso desmedido da tecnologia e suas consequncias que esto sendo sentidas na populao j chamou a ateno do governo, que atravs dos deputados propuseram projetos de lei que visam tentar coibir ou ao menos avisar o consumidor sobre a edio de imagens. Tal questo, no entanto, no pode se resumir proibio total da edio de imagens. O radicalismo no a soluo para enfrentar tal problema, at porque sem dvida alguma, a edio de imagens ferramenta indispensvel s pessoas que trabalham no ramo. Imperativo, portanto, que o consumidor tenha conhecimento de que a imagem no condiz com a realidade.

CONCLUSO

Friedrich Mller j afirmava que os Estados Constitucionais atuais devem procurar reelaborar a textualidade, dentro de um contexto emprico. Fica evidente assim a estrutura textual da democracia e tambm do Estado de Direito. Na esfera desse conjunto estruturado a Carta Magna, ou seja, a Constituio, distinguida em nvel supremo, assim a concretizao da constituio relevante para a prxis em nvel supremo. A constituio, portanto, no algo meramente formal, sob qualquer ponto de vista, e tampouco diz respeito mera lei constitucional. Assim, considerando-se o texto constitucional como dado de entrada de um conjunto de prescries hierarquicamente soberanas a ser considerado, a Constituio nesse sentido operacional, que a cincia fundamenta e elabora e do qual o trabalho jurdico efetivo carece. A norma jurdica, portanto, aparece com a aplicao do texto da lei, principalmente da Constituio, com o caso concreto. As protees e garantias da Carta Magna devem levar em conta a prxis, o trabalho emprico, fazendo com que surja a norma em seu sentido mais amplo e verdadeiramente reconhecvel, como forma de total ajuste aos mandamentos constitucionais, valorizando os objetivos sociais, valorizando o que de mais essencial existe em um Estado Democrtico de Direito, buscando assim o bem estar, a sade e plena satisfao da dignidade da pessoa humana. A Carta Magna, portanto, conforme aqui demonstrada, atinge plenamente o esperado pelos cidados e tambm por sua prpria fora de expresso, seja atravs da proteo j externada em vrios mandamentos constitucionais para a devida proteo do consumidor, como tambm limitao da atividade econmica diante da proteo social, seja atravs at mesmo da imposio de leis infraconstitucionais, devidamente autorizadas pela Constituio, como forma de que a abrangncia seja plena na obteno e garantia desses ditames fundamentais. A concluso, portanto, que a Constituio Federal j fornece os mecanismos apropriados para que o consumidor tenha sua sade e dignidade devidamente protegidas, bastando para isso a interpretao do texto legal com a realidade apresentada ao caso concreto. A concretizao dos direitos fundamentais e consequentemente a proteo ao consumidor perpassa o momento atual e a devida aplicao e interpretao do texto constitucional, e, vai alm, diante do caso concreto e conflito existente h a produo da norma jurdica, proporcionando a soluo jurdica. As imagens alteradas com o uso de computao grfica podem representar um perigo sade fsica e psquica da populao, do

consumidor, razo pela qual deve haver um respeito pela norma constitucional, bem como pelas leis infraconstitucionais. inegvel que o avano tecnolgico est proporcionando uma oportunidade para os anncios publicitrios que antes era inimaginvel. De meros retoques, para ajuste de cor, luminosidade, entre outros que pouco alteram a imagem, passou-se busca do rosto perfeito, do corpo de extrema magreza, da pele perfeita, enfim, o objetivo central que no exista nenhum tipo de defeito fsico que possa ser identificado por qualquer pessoa que veja a imagem. O enfoque principal sem dvida a do mximo desempenho e alcance da pea publicitria para que o produto anunciado tenha venda expressiva justificando o valor monetrio investido. O efeito secundrio de ordem psquica que envolve o desejo das pessoas de se tornarem fisicamente iguais ao que veem nas imagens. As artes tm o objetivo de retratar o corpo humano de forma idealizada, em uma verdadeira exaltao do belo, na publicidade h a busca do pblico atravs da seduo, existe a criao de uma falsa ideia de perfeio, transmitindo a sensao que pode ser adquirida por meio do consumo. visvel que h um engodo na criao e veiculao dos anncios, sendo que isso se materializa na maioria das vezes atravs da edio de imagens. A busca desmedida por esse objetivo significa que a sade fsica e psquica da pessoa ser prejudicada. Conforme j comentado h situaes gravssimas que chegam inclusive a causar a morte de determinadas pessoas, na busca incessante de um corpo ideal, magro, no condizente com uma boa sade. Conforme j visto, a concretizao, significando efetivamente produo, da Constituio Federal, que proporciona os mecanismos necessrios para a soluo jurdica do caso apresentado. No entanto, h um problema enquanto que tais solues s podem ser resolvidas atravs do caso concreto, individualmente, portanto, em princpio. H que se pensar, ento, em uma soluo alternativa vivel como modo de proteo mais abrangente para a populao. O Cdigo de Defesa do Consumidor atualmente traz obrigaes aos anncios publicitrios, porm, nada que possa ser usado efetivamente para que seja obrigatrio a insero de avisos de manipulao de imagem ou que cobam o excesso. O uso de imagens editadas j ultrapassou a questo do aviso de imagens meramente ilustrativas, pois os excessos cometidos nas peas publicitrias representam grave perigo sade das pessoas, vez que representam uma expectativa fantasiosa, uma utopia, que mesmo usando medicamentos anorexgenos, cirurgias plsticas, produtos de beleza, entre outros, o resultado provavelmente no ser o esperado. Isso sem dvida acarreta risco para a sade

fsica e psquica das pessoas que procuram alcanar esse objetivo fictcio, longe da realidade, colocando em risco a prpria vida. Destarte, para que os princpios constitucionais e as leis infraconstitucionais sejam respeitados, imperioso se faz que seja obrigatrio o aviso de que as imagens foram manipuladas, editadas, que no condizem com a realidade esperada pelo homem mdio. O radicalismo no o melhor caminho a ser adotado, tal qual se quer com o projeto de lei 3187/2012, do deputado Francisco Arajo, que quer proibir qualquer tipo de edio de imagens, at porque pode ser considerado como censura. A soluo acertada o aviso, como quer o deputado Wladimir Costa, com seu projeto de lei 6853/2010, modificando o Cdigo de Defesa do Consumidor, que se aprovado far com que todas as imagens que foram editadas tenham o aviso: Ateno: imagem retocada para alterar a aparncia fsica da pessoa retratada. O mercado publicitrio sem dvida encara a lei como um exagero legal, defendendo a auto-regulamentao do setor, porm, como visto j h muito tempo, isso no acontece, sendo necessrio a interveno estatal para que a sade da coletividade seja preservada, como dita os mandamentos constitucionais da sade e tambm da dignidade da pessoa humana, em sua interpretao mais extensiva e benfica populao.

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