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Curso de Direito Argumentao e Hermenutica - Carga Horria: 60h/a Clelisson Antnio da Fonseca Ano: 2012

Apostila II Hermenutica Jurdica 1. Noes introdutrias: como j estudado, a hermenutica jurdica a cincia e arte da interpretao da linguagem jurdica, com o intuito de sistematizar princpios e regras. O objeto da hermenutica o estudo e sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito (MAXIMILIANO, 1999). a teoria cientfica da arte de interpretar. - As leis so formuladas em termos gerais (de forma ampla, sem descer a mincias); - tarefa do executor a pesquisa entre o texto abstrato e o caso concreto (aplicao do direito). Para tanto indispensvel ao intrprete: a) descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; b) determinar o sentido e o alcance das expresses do direito (interpretar). - A hermenutica j se preocupou apenas da traduo e explicao dos livros escritos em lngua estrangeira. Hoje est voltada sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e alcance das normas.

2. Aplicao do Direito:

A aplicao do direito equivale ao enquadramento de um caso concreto em uma norma jurdica adequada. Todavia isto no to fcil como pode parecer, j que o direito precisa se transformar numa realidade eficiente em suas vertentes coletiva e individual. Exatamente por isso, conveniente a anlise da natureza da norma e suas prescries, especialmente relativas a sua coliso e adequao ao espao, tempo, constitucionalidade, retroatividade, etc; Desse modo, para a aplicao do direito, se faz necessrio examinar: a) a norma em sua essncia, contedo e alcance; b) o caso concreto e suas circunstncias e; c) a adaptao do preceito ao caso analisado.
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Desse modo, se faz necessrio perquirir sobre as circunstncias de fato (o fato em si, o ambiente em que surgiu, suas condies, as provas sobre sua ocorrncia e extenso, etc), a fim de se adaptar o preceito ao caso concreto, situao que, alm das hipteses tratadas anteriormente, impe ao aplicador da norma uma atuao crtica e hermenutica. Assim, podemos dizer que a adaptao do preceito ao caso concreto exige: a) crtica: anlise da autenticidade e constitucionalidade da norma; b) interpretao: buscar o sentido e alcance do texto; c) suprimento de lacunas: aplicao da analogia e princpios gerais do direito; d) exame da eficcia da lei no tempo e espao: ab-rogao, derrogao, revogao e anlise da autoridade das disposies relativamente ao espao e tempo. 3. Interpretao: Interpretar esclarecer, explicar, dar o significado do vocbulo, mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso. Extrair de frase, sentena ou norma tudo o que mesma se contm. Tudo se interpreta, inclusive o silncio. A arte de interpretar demanda o conhecimento dos princpios que determinam a correlao entre as leis dos diferentes tempos e lugares, bem ainda a anlise do complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Sendo a lei uma obra humana e aplicada por homens, acaba por ser imperfeita na forma e no fundo, apresentando resultados duvidosos. A tarefa do intrprete passa,

invariavelmente, pela anlise, reconstruo ou sntese com a finalidade de se extrair o alcance da norma. Interpretar no simplesmente tornar claro. revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma deciso reta.

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O hermeneuta alm da arte, da cincia, traz consigo tambm o valor subjetivo e por isso que se afirma que a hermenutica o caminho menos seguro e mais impreciso da cincia do direito. A interpretao colima a clareza, ainda que no medida

matematicamente. A norma, por mais bem feita que seja, no contempla todas as faces da realidade, especialmente em razo da desmedida dinmica da vida e do direito. Embora permanea a letra da lei, o sentido desta deve se adaptar s mudanas que a evoluo opera na vida social. O intrprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do direito. Exatamente por isso que, no raras vezes, a jurisprudncia criadora pode preceder a prpria legislao.

Induvidosamente, a obra renovadora do direito hoje parte dos juzes, especialmente dos de primeiro grau. Graas doutrina e aos intrpretes em geral a lei vigora como se tudo previsse, como se fosse preparada para todas as eventualidades. Assim, o intrprete acaba por multiplicar a utilidade da norma. Todo ato jurdico ou lei positiva conta com duas partes: o sentido ntimo e a expresso visvel, donde se deriva a necessidade de subjetivar a regra objetiva. A palavra , por sua natureza, elstica. A hermenutica oferece os meios de resolver na prtica todas as dificuldades de aplicao da norma e sua adequao ao caso concreto, ainda que dentro da relatividade das solues humanas. 4. Vontade do legislador:

A escola da exegese em direito positivo, corrente tradicionalista por excelncia, defende que o objetivo do intrprete seria descobrir, atravs da norma jurdica, a inteno, a vontade e o pensamento do legislador.

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A escola teolgica repeliu esse conceito porque para os seus representantes a lei vem de Deus descoberta e revelada por sbios, profetas, videntes, magos. Ao contrrio, a escola histrica entende que a lei produto do esprito social coletivo e no da vontade do legislador. O indivduo que legisla mais ator do que autor porque traduz apenas o pensar e o sentir alheios. O direito positivo o resultado da ao lenta e realidade oportuna. Para Savigny a lei mais sbia que o legislador porquanto capaz de abranger hipteses que este no previu. Incumbe hermenutica precisamente buscar os meios de aplicar a regra abstrata, objetiva e rgida infinita e rica variedade dos casos da vida real e multiplicidade das relaes humanas. O processo de exegese falho neste aspecto em face da busca da vontade do legislador (vontade do rei), notadamente por ser temerrio descobrir o fator psicolgico da inteno. Tanto verdade que os tradicionalistas foram forados a admitir alm da inteno real, a inteno suposta. Sustentar o pensamento do elaborador da norma difcil, da porque a lei independe do seu prolator. Nessa vertente, saber a vontade do legislador apenas um dos elementos da hermenutica. Ademais, sob qualquer dos seus aspectos a interpretao antes sociolgica do que individual.

5. In claris cessat interpretatio:

Lei clara no carece de interpretao. Disposies claras no comportam interpretao. Em sendo claro o texto no se admite pesquisa de vontade. O pensamento anteriormente descrito est totalmente superado. Embora escrito em latim, referido brocardo no tem origem romana. Com efeito, o prprio Ulpiano ensinava que por mais claro que fosse o dito do pretor, ainda assim dependia da interpretao respectiva. A exegese em Roana no se
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limitou aos textos obscuros e lacunosos e por isso que Digesto atravessou sculos e regeu institutos sequer previstos por Papiniano. Entretanto, como as glosas, num determinando perodo foram

substituindo os textos legais, numa verdadeira manifestao de abuso da communis opinio, a mxima anteriormente tratada reavivou suas foras e os escolsticos (dogmticos) ganharam fora. Atualmente est incontroverso que o objetivo da hermenutica descobrir o contedo da norma, seu sentido e alcance. que a palavra um mau veculo do pensamento e no h frmula que abranja as inmeras relaes eternamente variveis da vida. Assim, cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rgido aos fatos, que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos. O que empresta elasticidade norma a sua interpretao.

6. Interpretao e construo: exegese e crtica

Os americanos chamam de construo o trabalho analtico realizado para integrao e sistematizao da norma num complexo orgnico. A construo, desse modo, se vale da comparao, da confrontao, indo alm do sentido do texto, buscando descobrir o sentido do prprio direito. A reconstruo o processo pelo qual analisa-se as normas jurdicas em seu conjunto e em relao prpria cincia. (processo de recomposio). Ao invs de criticar a lei, procura compreend-la no contexto do direito vigente. A interpretao atm-se a descoberta do sentido do texto (processo de decomposio). O principal objetivo descobrir e revelar o direito, assim como na velha exegese. A crtica, por sua vez, se volta a anlise da existncia, validade e fora normativa do texto. Verifica a autenticidade da norma positiva e dos costumes; A crtica descobre erros, incompatibilidades, aponta a necessidade de revogao,
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reconhece a constitucionalidade, etc. A crtica importante para o direito futuro e reforma da lei. No Brasil a crtica assume relevante papel no processo de proclamao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas.

7. Sistemas de hermenutica e aplicao do direito:

a) Escolstica, dogmtica, tradicional: sistema tradicional primitivo de hermenutica que limitava o direito vontade verificada ou presumida do legislador. No referido sistema se deduzia, quando muito, o sentido da norma, jamais seu alcance. O sistema tradicional, levado ao exagero, resultou no predomnio da exegese propriamente dita, que consistia em expor a matria dos cdigos artigo por artigo para verificar a vontade do legislador.

b) Histrico-evolutivo ou evolutivo: adaptar a norma imutvel a vida real. Baseia-se em critrios lgicos e teleolgicos. Cabe ao intrprete fecundar a letra da lei na sua imobilidade, de maneira que torne esta a expresso real da vida do direito.

c) Teleolgico: o processo que dirige a interpretao conforme o fim colimado pelo dispositivo ou pelo direito geral. (Rudolf Von Jhering).

d) Sociolgico: sistema que obriga o juiz a aplicar o texto de acordo de acordo com as necessidades da sociedade contempornea. (Josef Kohler).

8. Regras de Interpretao e Hermenutica:

Como vimos a hermenutica a cincia da interpretao. o conjunto sistematizado de regras voltadas interpretao do direito.

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Assim sendo, Limongi Frana, em sua obra Hermenutica Jurdica 1, estabelece trs conjuntos de regras voltados realizao da interpretao: a) regras legais; b) regras cientficas e; c) regras da jurisprudncia. As regras legais so as estabelecidas pela lei, exemplo das disposies dos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que reconhece a necessidade de interpretao da norma e sua integrao, especialmente em razo da ocorrncia de lacunas. As regras cientficas referem-se criao doutrinria, exemplo do trabalho de Justiniano, autor do Corpus Iuris Civilis e tambm, no Brasil, de Carlos de Carvalho, autor da obra denominada Nova Consolidao das Leis Civis. Conveniente, a ttulo de ilustrao, a transcrio de algumas das regras de Justiniano previstas no ltimo captulo do Digesto, as quais, ainda nos dias atuais, so amplamente observadas, no raras vezes pela prpria disposio da lei. Confira-se:
I Frag. 9: Sempre in obscuris, quod minimum est, sequimur. (na dvida, siga sempre o que o mnimo ou seja, sempre do obscuro devemos extrair as mnimas consequncias); II Frag. 20: Quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit. (Sempre que seja dbia a interpretao referente liberdade, a favor desta deve ser o pronunciamento.) III Frag. 56: Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt. (No caso de dvida prefiram as solues mais benignas. IV- Frag: 67: Quotiens idem sermo duas sententias exprimit: as potissimum excipiatur, quae rei gerendae aptior est. (Sempre que uma mesma disposio (puder) expressar dois sentidos, deve ser principalmente aceita aquela que mais adequada matria regulada. V- Frag. 113: In toto er parts continetur (o todo inclui a parte); VI Frag: 114: In obscuris inspici solere, quod verisimilius est, aut quod plerumque fieri solet. Nos casos obscuros, costuma-se seguir o que mais provvel, ou o que geralmente acontece.

1 LIMONGI FRANA, R. Hermenutica Jurdica. 7 ed. Rev. e Aum. So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 21.

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VII Frag: 147: Semper specialia generalibus insunt. (O particular est sempre includo no geral ou as coisas especiais sempre se compreendem nas gerais). VIII Frag: 148: Cujus effectus omnibus prodest, ejus et partes ad omnes pertinent. (O menos sempre est contido naquilo que tem o mais) IX Frag: 155: In poenalibus causis benignius interpretandum est. (Nas causas penais deve se interpretar mais benignamente) X Frag: 200: Quotiens nihil sine captione investigari potest, eligendum est quod minimum habeat iniquitatis. (Quando no se pode descobrir a verdade ou no se puder investigar mais ou descobrir mais razes, no imponha obrigaes inquas). Citando algumas das regras doutrinrias da obra de Carlos de Carvalho, destaco o art. 62, 10 e 11:

10. A identidade de razo corresponde mesma disposio de direito. 11. Pelo esprito de umas se declara o das outras, tratando-se de leis anlogas. Finalmente, as regras de jurisprudncia so extradas das prprias

manifestaes dos Tribunais quanto aplicao do Direito. Ex: Na interpretao deve sempre se preferir a inteligncia que faz sentido que no faz ou ainda em matria fiscal a interpretao se far restritivamente. 9. Referncias Bibliogrficas:

FRANA. R. Limongi. Hermenutica jurdica. So Paulo: Saraiva, 1997.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica jurdica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1993.