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27/08/13

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A PREJUDICIALIDADE DO DIREITO COMUNITRIO NOS TRIBUNAIS SUPRANACIONAIS

A PREJUDICIALIDADE DO DIREITO COMUNITRIO NOS TRIBUNAIS SUPRANACIONAIS


Revista de Processo | vol. 85 | p. 80 | Jan / 1997DTR\1997\68 Adroaldo Furtado Fabrcio rea do Direito: Geral Sumrio: 1.O Mercosul e os ordenamentos jurdicos de integrao - 2.Direito Internacional e Direito Comunitrio - 3.A "soberania compartilhada" - 4.A jurisdio supranacional - 5.O fenmeno jurdico da prejudicialidade - 6.As "aes" de Direito Comunitrio - 7.O papel do juiz nacional como aplicador do Direito Comunitrio - 8.O "reenvio prejudicial": linhas gerais - 9.Controle de constitucionalidade e controle de legalidade comunitria - 10.Objeto do reenvio prejudicial 11.Objeto do recurso prejudicial - 12.Objeto do reenvio prejudicial - 13.Suscitao do incidente 14.Aspectos procedimentais - 15.A sentena incidente - 16.Eficcia da sentena: vinculao do juiz suscitante - 17.Eficcia da sentena: extenso e limitaes - 18.Reenvio obrigatrio e reenvio facultativo - 19.Reenvio obrigatrio e a "teoria do ato claro" - 20.Emprego abusivo - 21.A importncia do instituto - 22.Bibliografia 1. O Mercosul e os ordenamentos jurdicos de integrao A atualidade da discusso em torno do Mercado Comum do Sul - Mercosul - pe em foco os problemas ligados ao ordenamento jurdico pelo qual se deve reger a associao regional de pases e especialmente, um pouco mais alm, a sua integrao. Uma especialssima ateno se precisa dar soluo dos conflitos que inevitavelmente j esto surgindo e ho de surgir entre esses Estados e entre os agentes econmicos em atuao no mbito do espao geogrfico integrando, ou entre uns e outros. Valha advertir que, diversamente do ocorrido com os tratados de Roma e subseqentes, relativos s comunidades econmicas europias, o Tratado de Assuno no instituiu um mercado comum; antes e apenas definiu o propsito dos governos signatrios de virem a cri-lo no futuro. 1 Se buscarmos uma imperfeita mas ilustrativa analogia com o Direito Privado, a se cogitou de uma promessa de contratar, no de um contrato. possvel, alis, que essa opo tenha seguido intencionalmente uma poltica de prudncia, inspirada pela preocupao em "no criar, desde logo, uma organizao internacional cujo peso estrutural fosse incompatvel com o estgio das relaes de cooperao e integrao entre os Estados signatrios". 2 Os acordos e protocolos que a partir dele se firmaram, de resto, no avanaram significativamente no que se refere concretizao desse objetivo. Importa referir, igualmente, que o propsito declarado pelos contratantes no vai muito alm de uma unio alfandegria - e que mesmo esse limitado e modesto desiderato est ainda longe de ser alcanado. Entretanto, mesmo que a pretendida integrao se mantenha restrita a to acanhado alcance - o que no de esperar-se a mdio prazo -, ainda assim ser imprescindvel a adoo de mecanismos jurdicos aptos a assegurar a estabilidade e a confiabilidade do sistema, seja do ponto de vista dos governos, seja na tica dos particulares envolvidos no processo integratrio. A instituio de uma unio alfandegria supe normatizao extremamente complexa, primeiro no mbito interno do espao geogrfico integrado, donde devem ser removidos todos os obstculos que no sejam estritamente tarifrios; depois, no respeitante s relaes externas ao grupo, com Estados terceiros, aos quais todos os Estados membros tero de dispensar tratamento aduaneiro uniformizado. Ainda nos limites dessa desambiciosa modalidade de integrao, as oportunidades de controvrsias e divergncias entre os Estados membros e entre os agentes econmicos, ou ainda entre estes e aqueles, so amplssimas e variadas. Aplicao diferenciada de tarifas, exata conceituao da distino entre estas e outras contribuies inexigveis, interferncia de regramentos pertinentes a outros acordos internacionais de comrcio ( v.g., ALADI, ALALC, ALCA etc.), definio de listas de excluso de produtos, embaraos burocrticos livre circulao de bens (e, em etapa ulterior, de pessoas e servios), conciliao entre normas de tratados e o direito local - infindvel o rol de situaes capazes de gerar dvidas e litgios no mbito que se pretende integrar. 3 Seria sumamente ingnuo supor que o mecanismo do tribunal arbitral ad hoc - nico instrumento de superao de controvrsias contemplado pelos acordos do Mercosul, nomeadamente os
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protocolos de Braslia e de Ouro Preto 4 - possa bastar para acudir a essa avalancha de dissdios, inevitveis a partir do momento em que a integrao (mesmo, ainda uma vez se insiste, nos limites j analisados) passe um pouco alm do plano das meras intenes. Alis, o que se est a afirmar nada tem de especulativo; apoia-se concreta constatao de emprego absolutamente inexpressivo e de todo frustrante dos mecanismos de arbitramento, embora j se faam antigos os protocolos de Braslia e Ouro Preto, nos quais se instituram e detalharam os contornos do malogrado Tribunal Arbitral. Do ponto de vista prtico, ele se tem revelado absolutamente inoperante. No se est a afirmar, por certo, de modo genrico e absoluto, a inutilidade dos mecanismos de arbitragem, certamente experimentados com sucesso nas relaes internacionais e talvez insubstituveis em algumas de suas funes. A arbitragem pode inclusive funcionar como um estgio de adaptao, de "acostumbramiento" 5 das soberanias conc epo nova e talvez chocante de soberania compartilhada e de jurisdio comunitria. Mesmo no quadro de uma ampla e avanada integrao, as solues arbitrais podem ainda ter lugar. 6 O que se trata de pr a claro a insuficincia e inadequao desses mecanismos a partir de um certo grau de integrao. 2. Direito Internacional e Direito Comunitrio Impe-se, neste ponto, uma breve digresso sobre a necessidade de compreender-se com clareza a fundamental diferena entre o Direito Internacional clssico e a nova realidade do Direito Comunitrio, formao inteiramente nova e impassvel de submisso aos postulados daquele. 7 A incurso se faz necessria porque ainda escassa a familiaridade de nossos juristas com os conceitos elaborados durante os ltimos quarenta anos pelos especialistas europeus, Pierre Pescatore frente de todos, sobretudo a partir da exemplar jurisprudncia da Corte de Justia das Comunidades Europias, 8 suficientes j para conferir autonomia nova disciplina jurdica. As normas de Direito Comunitrio no so regras de direito interno, certamente, mas tambm esto longe de ser simplesmente integrantes do Direito Internacional tal qual estamos habituados a trat-lo. Como, h quase vinte anos, advertia Mauro Cappelletti, trata-se de uma realidade que, sem exagero algum, s pode ser qualificada como revolucionria, "un radical rompimiento com doctrinas polticas y jurdicas tenidas como fundamentales, una profunda transformacin de instituciones constitucionales como los Parlamentos, y dems - lo que a nosotros aqu ms directamente interesa - una nueva y extraordinariamente importante tarea de los jueces: la tarea, precisamente, de controlar la que propongo llamar la legitimidad (o validez) comunitaria de las leyes nacionales." 9 O Direito Internacional clssico lida com as categorias ligadas intocvel e intocada soberania dos Estados, significativamente denominados, nos instrumentos jurdicos, "Altas Partes Contratantes". Sequer se pode cogitar de renncia ou restrio de espcie alguma a qualquer dos atributos do Estado Soberano. As disposies dos tratados e convenes que entre eles se celebram no podem jamais impor a qualquer deles a supremacia de outro, ou qualquer forma de submisso a algum organismo posto acima da soberania. Os entes jurdicos resultantes desses pactos so internacionais no mais preciso sentido do termo, a saber, o de acordos entre naes: cada um dos contratantes mantm absolutamente imune a qualquer ingerncia sua autonomia individual. Talvez a palavra mais correta no seja "internacional", mas, ao invs, "intergovernamental", porque essencialmente intergovernamentais so os instrumentos constitutivos e os rgos diretores. A idia que preside a de associao, no a de integrao. Nada perde cada um dos Estados Partes de sua individualidade ou da exclusividade na tomada de decises respeitantes ao plano interno. To dominante a preocupao de preservar a soberania que os ditames de qualquer tratado precisam passar pela formalidade da internalizao, mediante lei que os incorpore ao direito nacional. S ento e s assim a regra de Direito Internacional adquire foros de verdadeira norma jurdica; antes disso e sem isso, nada existe seno o compromisso, assumido em face da outra ou das outras partes, de pr em vigncia, no mbito interno e mediante lei tambm interna, uma determinada disposio normativa. A associao entre Estados, quando disso se trata, ocorre por mera justaposio das vrias vontades nacionais igualmente soberanas e autnomas, cada qual delas atuando livremente no respectivo espao interior, ainda que talvez buscando objetivos comuns. Se a convivncia internacional, mesmo no mbito do tratado, degenera para uma situao patolgica a exigir sanes, estas tm de ser impostas por governo a governo, ou por governos a governos, precisamente por inexistir um organismo ou ente supragovernamental. A essa noo de internacionalidade contrape-se a de supranacionalidade inerente ao Direito Comunitrio. 1 0 J no se trata de justapor vontades nacionais que se mantm de todo autnomas, mas de realizar algo como um desgaste recproco entre elas, ou como a soma das vrias parcelas coincidentes de cada uma, para chegar-se formao de uma vontade conjunta
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que se sobreponha a todas as individuais, nos limites, evidente, dos objetivos comuns estabelecidos. Nessas coordenadas, a conveno supranacional (mais do que meramente internacional!) impe sua autoridade de imediato aos governos e aos particulares na rea geogrfica integrada, independentemente de recepo ou internalizao. Mais: o ordenamento jurdico comunitrio, da resultante, goza de supremacia em relao aos ordenamentos jurdicos nacionais, de tal sorte que, no conflito eventual entre um e outro, h de prevalecer necessariamente aquele. Pode-se ainda falar de soberania, mas no na acepo tradicional: impe-se admitir o conceito de "soberania compartilhada". "A nuestro juicio un rgano para ser considerado supra-nacional debera reunir dos condiciones. La primera, estar integrado de manera que sus miembros no representen a ningn Estado, que se encuentren desvinculados de sus nacionalidades y que respondan nada ms que a los intereses comunitarios, sin recibir instrucciones de ningn Gobierno. La segunda, tener la potestad de dictar normas obligatorias para los estados miembros, cuya aplicacin sea inmediata y prevalente en los ordenamientos internos de cada uno de ellos. Inmediata quiere decir que dicha norma adquiere plena vigencia en los estados partes sin necesidad de ningn trmite nacional para su 'internacin'. Aplicacin prevalente quiere decir que se debe aplicar con preeminencia a qualquier norma nacional que la contradiga, ya sea de fecha anterior o posterior. Un rgano que tenga la potestad de dictar normas que sean obligatorias para los Estados miembros, pero que su integracin sea intergubernamental, no reunira, a nuestro juicio, la caracterstica de supranacionalidad, por cuanto sus miembros estaran actuando precisamente en representacin de sus gobiernos. A la inversa, un rgano que se integre con miembros que no representan a ningn Estado, pero que carece de potestad de dictar normas obligatorias para ellos, no es tampoco supranacional." 1 1 Acha-se a traada, com mo de mestre, a fundamental linha divisria entre associao de Estados e integrao de Estados. Ou, o que vem a ser o mesmo dito em outras palavras, entre Direito Internacional e Direito Comunitrio. 1 2 3. A "soberania compartilhada" Posto isso, resultam claras as razes pelas quais os mecanismos da arbitragem representam o nico remdio possvel para os conflitos propriamente internacionais, mas revelam-se insuficientes para dirimir o contencioso comunitrio. O conceito clssico de soberania incompatvel com a submisso de qualquer Estado autoridade de algum rgo, jurisdicional ou no, posicionado acima das nacionalidades. Sequer se pode conceber, alis, luz daquele conceito, a existncia de um tal rgo. Pode haver, e certamente h, "tribunais" internacionais a cuja mediao Estados participantes de um tratado, conveno ou organizao internacional se tenham comprometido a submeter determinados litgios, segundo o modelo conhecido da Corte de Haia. Mas a sua atuao ser sempre arbitral e no jurisdicional, ainda quando se trate de uma corte permanente e no ad hoc. Alis, muito difundida entre os juristas a noo de que "a jurisdio atributo da soberania". 13 Ora, sendo isso verdade, e posto que inexistem organismos dotados de soberania acima ou para alm do Estado, conseqncia necessria a impossibilidade de exercerem verdadeira jurisdio essas Cortes. No se acham elas investidas do poder de coero inerente atividade propriamente jurisdicional; suas decises carecem da imperatividade que caracteriza o mandamento judicial. Na hiptese de descumprimento, o tribunal arbitral no dispe de autoridade nem de meios para compelir obedincia o recalcitrante, que talvez venha a sofrer sanes ou represlias, mas da parte dos demais governos integrantes da organizao, no da Corte. O mecanismo da integrao supera o impasse. Embora possam subsistir dvidas sobre a mais exata explicao tcnico-jurdica do fenmeno, tudo se passa como se cada um dos Estados participantes tivesse renunciado a uma parcela de sua soberania, transferindo-a ao Tribunal (como, de resto, a outros rgos comunitrios), possibilitando que o somatrio dessas parcelas resulte em outorga de poder jurisdicional Corte (assim como de outros atributos da soberania aos parlamentos comunitrios e aos rgos executivos). O poder exercido por esses entes - no que ora nos interessa, pelo Tribunal da Comunidade - supranacional, isso significando que se pe acima de todas e de cada uma das individualidades nacionais. Mutatis mutandis, repete-se aqui, agora com respeito jurisdio, o fenmeno anteriormente analisado com referncia auto-aplicabilidade e supremacia do ordenamento jurdico comunitrio. Se a incidncia das regras jurdicas supranacionais independe de recepo ou
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qualquer providncia similar no mbito nacional, e prefere das normas de direito interno, como ficou visto, a existncia de uma jurisdio tambm supranacional inarredvel corolrio. De resto, conhecido o fenmeno de debilitao do Direito Internacional clssico, precisamente em razo de sua incapacidade de solucionar satisfatoriamente os contenciosos e de evitar a politizao das decises que deveriam ser jurdicas. 1 4 Precisamente por tratar-se de uma formao nova, irredutvel aos esquemas e conceitos tradicionais com que se busca classificar a jurisdio, no tm logrado xito as tentativas de situar a Corte Supranacional (particularmente a de Luxemburgo, modelo inescapvel e ainda inigualado) em qualquer das categorias definidas para o enquadramento dos rgos jurisdicionais em geral. Ela no uma corte internacional, cujos traos fundamentais incluem a excepcionalidade e o carter facultativo de sua jurisdio. Talvez se aproxime de ser um rgo de jurisdio constitucional, mas no no sentido usual da expresso, porque fundamentalmente se cuida de aplicar tratados (base do ordenamento jurdico comunitrio) e confrontar com eles os demais regramentos derivados ou complementares e o direito interno de cada Estado membro, no disposies constitucionais no sentido prprio. Tampouco se afigura apropriado identificar uma jurisdio administrativa, como igualmente foi sugerido, at porque isso implicaria aproxim-la dos contenciosos administrativos do direito europeu continental e, mesmo com as ressalvas que da decorreriam, contemplar-se-ia uma parcela pequena e pouco significativa do conjunto das atribuies de um tribunal comunitrio. 1 5 As vrias propostas de enquadramento apenas pem em destaque ora uma, ora outra das variadas competncias de uma Corte comunitria, mas nenhuma delas leva em conta a configurao absolutamente nova dessa modalidade de jurisdio, como novo e absolutamente especfico o ordenamento jurdico a cuja aplicao ela se volta. Assim, a Corte de Justia de Luxemburgo e qualquer outra subordinada ao seu modelo original Corte "constitucional", talvez "federal", na medida em que confronta as regras menores com a "constituio" representada pelos tratados e coteja os prprios ordenamentos internos nacionais com esse paradigma; 1 6 rgo do "contencioso administativo" quando examina litgios entre os entes diretivos da Comunidade e seus funcionrios; "tribunal internacional" quando identifica infraes ou descumprimentos por parte de Estados membros ao estatuto comunitrio - mas, exercendo essas competncias (entre muitas outras, de resto), desempenha seus misteres na perspectiva da teleologia comunitria, aplicando um ordenamento jurdico que no se pode assimilar a qualquer das categorias anteriormente conhecidas e exercendo uma jurisdio liberta do conceito de soberania nacional. Mais ainda - e esse aspecto diz de perto com o objeto deste ensaio - uma corte supranacional deve atuar sobretudo como rgo de integrao entre os ordenamentos jurdicos nacionais e o comunitrio, cooperando e no competindo com os juzos e tribunais de cada Estado membro, com os quais divide competncia funcional pela via do recurso ou reenvio prejudicial. Logo se h de ver que a parcela certamente mais significativa do trabalho desempenhado pela Corte de Luxemburgo est relacionada com essa cooperao judicial. 4. A jurisdio supranacional As dificuldades que vm de ser expostas podem conduzir a duvidar-se de que um tribunal supranacional possa exercer verdadeira jurisdio e, por conseqncia, soluo tentadoramente simples de concluir-se que as cortes dessa espcie desempenham alguma outra sorte de atividade que no a jurisdicional. Entretanto, esse seria outro fruto de uma viso preconceituosa do problema, ainda presa incapacidade de separar a idia de jurisdio da concepo tradicional, absoluta e incindvel de soberania. Na verdade, na medida em que a jurisdio seja vista como poder , segundo o conceito hoje dominante, a dificuldade apontada outra no seno aquela mesma que os juristas encontram para compreender a prpria idia de supranacionalidade. Desde que se admita uma entidade colocada acima e fora dos governos, apta a exercer autoridade sobre eles, o problema deixa de existir. No tribunal comunitrio, como nos demais rgos de comando supranacionais, no existem "representaes" de cada um dos governos a ele submetidos, mas um ente no qual se renem as vrias parcelas de "soberanias" individuais de que os Estados partes abriram mo para poder-se compor com elas o poder de que se acha investido o Tribunal. 1 7 Certamente se pode discutir a extenso do conceito de jurisdio e a delimitao entre a correspondente atividade e aquelas outras de carter administrativo e legislativo. Mas esse debate no faz mais do que reproduzir e ampliar aquele que se trava no mbito da teoria geral do processo com pertinncia jurisdio "interna", no seu conceito tradicional de "atributo da soberania", terreno ainda movedio e inseguro onde a doutrina continua a registrar profundas dissenses. Os embaraos tericos certamente existiro, por igual, relativamente concepo de jurisdio comunitria, mas no lhe so especficos. No mais, assim como no seria concebvel
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hoje um direito nacional a que no correspondesse uma jurisdio que lhe assegure a efetividade, de igual modo o direito comunitrio s pensvel na medida em que se admita uma jurisdio igualmente comunitria que lhe d a fora de impor-se nas situaes conflitivas. 1 8 Tal como ocorre no mbito intranacional, a superao heterocompositiva dos litgios de cunho jurdico exige uma substituio da atividade dos interessados pela atuao de um terceiro desinteressado 19 dotado, de resto, da aptido para impor aos interessados, coercitivamente, a autoridade do julgado. Pode-se encontrar na jurisprudncia da prpria Corte de Luxemburgo a enumerao das caractersticas necessrias e suficientes para definir a jurisdicionalidade de sua atuao: o assento legal de sua constituio, a permanncia (em oposio transitoriedade dos tribunais arbitrais ad hoc ), a submisso a regras de procedimento em contraditrio anlogas quelas pelas quais se regula o funcionamento dos tribunais de direito comum (due process of law), a sujeio obrigatria das partes ao julgado e a soluo das controvrsias mediante aplicao de regras jurdicas. 2 0 H, por certo, uma importante peculiaridade da jurisdio comunitria, que convm desde logo sublinhar, embora devamos retornar com maior vagar ao ponto: ela se exercita no em substituio s jurisdies nacionais, mas em complementao atividade delas e em colaborao muito ntima com as mesmas. A maior contribuio da Corte de Luxemburgo formao do direito comunitrio europeu - mais do que qualquer outro, um ordenamento construdo pela jurisprudncia - resultou precisamente dessa estreitssima e constante colaborao com o sistema judicirio nacional de cada um dos pases membros, da qual resultou no apenas a afirmao do direito supranacional, mas tambm uma contribuio importante evoluo de alguns dos ordenamentos jurdicos nacionais. O contencioso comunitrio, de resto, pela natureza mesma do ordenamento jurdico a cuja aplicao se volta, apresenta uma particularidade ausente da assim chamada "jurisdio internacional". que ele se trava, muito freqentemente, entre particulares, nacionais do mesmo ou de diferentes pases, ou entre eles e governos, ou entre qualquer de tais entes e rgos supranacionais. O modelo clssico das cortes internacionais, fundamentalmente estruturado para dirimir conflitos intergovernamentais, no est habilitado a absorver satisfatoriamente essa espcie nova de demanda por jurisdio. 5. O fenmeno jurdico da prejudicialidade O fenmeno da prejudicialidade, cuja importncia em Direito Processual bem conhecida, tem sido amplamente estudado pela doutrina, inclusive no Brasil. 2 1 Rememorem-se algumas noes fundamentais. Quando uma determinada questo precede logicamente a uma outra, de tal modo que no se pode chegar a esta sem passar por aquela, diz-se que se cuida de uma questo prvia. De alguma forma, a resoluo da primeira condiciona, ou subordina, a resoluo da segunda. Dois podem ser os modos de influncia da questo subordinante em relao subordinada: ela pode ser de tal natureza que, dependendo do modo como seja solucionada, torne desnecessrio, quando no impossvel, o exame da outra questo; pode igualmente suceder que, segundo o sentido em que seja resolvida a subordinante, continue cabvel e necessria a resoluo da subordinada, mas resulte, ao demais, predeterminado o contedo dessa resoluo. A primeira dessas classes a das questes preliminares (v.g., se o juiz acolhe a alegao de litispendncia, j no precisar - nem poder - examinar o mrito); a segunda a das prejudiciais (assim, quando o juiz, na ao de alimentos, conclui pela inexistncia da alegada relao de parentesco entre as partes, precisa ainda assim julgar o pedido alimentar, mas necessariamente o far no sentido da improcedncia). Desde um ponto de vista estritamente lgico, portanto, a relao de prejudicialidade consiste na influncia por fora da qual a questo principal a ser decidida (em regra, aquela que constitui o objeto central do pedido) tem sua resoluo determinada previamente pela soluo anteriormente dada a uma outra. Os juristas estabelecem distines entre esse conceito lgico e o conceito estritamente jurdico de prejudicialidade, mais estreito, mas aqui no se faz necessrio esse grau de aprofundamento da anlise, eis que o problema discutido nessa perspectiva - o de ter ou no a questo subordinante aptido terica para ser objeto de processo autnomo - carece de relevo nas coordenadas do presente estudo. da natureza da prejudicialidade, como decorre do prprio conceito sumariamente exposto, que o iter lgico a ser percorrido pelo juiz na formulao racional do julgado passe necessariamente pelo exame da questo prvia, sem o que no estar logicamente habilitado a enfrentar e solver a matria prejudicada. Dito exame pode ter lugar no mesmo processo em que se dever examinar a questo subordinada (caso em que a prejudicial interna, qual seja a referida no art. 469, III, do
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CPC (LGL\1973\5)) ou em outro feito (sendo ento a prejudicial externa, como a contemplada entre as causas de suspenso do processo no art. 265, IV, a, do CPC (LGL\1973\5)). a primeira dessas classes que interessa aos objetivos do presente ensaio. Sendo a prejudicial interna, pode suceder que sua resoluo no caiba na competncia do juiz do processo, mesmo que, por hiptese, competente para o julgamento da questo principal. Para essa emergncia, h trs solues possveis, de todas havendo exemplos no direito comparado. A primeira consiste em remeter-se o conhecimento de todo o processo ao juiz detentor da competncia para a prejudicial, que se prorroga para alcanar tambm a prejudicada. A segunda a que atribui ao prprio juiz da causa a resoluo da prejudicial, desde que incidenter tantum, sem fora de coisa julgada. A terceira, que aqui mais de perto nos interessa, implica ciso do julgamento: o exame da questo prejudicial remetido ao juiz detentor da competncia exclusiva para a matria envolvida nesse julgamento incidental, retornando o processo, a seguir, ao juzo de origem para a deciso da questo subordinada, que necessariamente seguir, como bvio, o que se houver julgado no incidente. Vale dizer, o juzo que o suscitou fica vinculado pela soluo que lhe haja dado o outro rgo jurisdicional, e deste receber pronto um dos elos da cadeia lgica em que consistir a fundamentao do julgado. o que se passa, entre ns, quando levantada questo de inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo no mbito de um rgo fracionrio de um tribunal: pertencendo exclusivamente ao plenrio, nos colegiados, a competncia para declarar a inconstitucionalidade, ainda que a ttulo de controle difuso, o rgo menor tem de sustar o julgamento para encaminhar ao pleno o exame da questo constitucional; decidida esta, os autos retornam ao rgo de origem para complementar o julgamento, com aplicao, naturalmente obrigatria, do que se houver decidido no incidente (artigos 480 et seq. do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)). 2 2 Situao similar ocorre no assim chamado incidente de uniformizao de jurisprudncia: o rgo jurisdicional de menor hierarquia suspende o julgamento e encaminha o exame da questo incidental ao rgo superior, proferindo, depois de solvido o incidente, o julgamento propriamente dito, necessariamente submisso quela deciso (artigos 476 et seq. do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)). 2 3 Em qualquer dessas duas situaes, o julgamento per saltum e resulta em deciso subjetivamente complexa. 2 4 Essa tcnica de fracionamento da competncia jurisdicional em razo de prejudicialidade tem especial interesse para o tema que ora nos ocupa, como logo se h de ver. 6. As "aes" de Direito Comunitrio Os modelos obrigatrios de jurisdio integrada (comunitria) so o j antigo Tribunal de Luxemburgo (das Comunidades Europias) e o menos conhecido porm mais prximo Tribunal de Quito (do Tratado de Cartagena, tambm conhecido como Pacto Andino). Ambos, alis, muito semelhantes entre si em estrutura, funcionamento e competncia, j que evidentemente moldado este mais recente sobre aquele mais experimentado. 2 5 Caso se tenha de pensar a srio na instituio de um Tribunal do Mercosul, a experincia mundial no indica outros padres utilizveis como ponto de partida. Verdade que essa perspectiva no se afigura muito promissora, pelo menos a curto prazo, sobretudo em considerao da conhecida posio do governo brasileiro sobre o tema, francamente oposta idia de um tribunal supranacional por alegadas (conquanto discutveis) razes de ordem constitucional interna. Ao ensejo da reunio de Ouro Preto do principal organismo diretivo do Tratado de Assuno, em 1991, a delegao uruguaia compareceu com proposta excelente de criao de uma Corte supranacional, mas a firme posio contrria do Brasil e o baixo grau de definio dos demais parceiros inviabilizou qualquer avano nesse rumo. 2 6 Como quer que seja, parece claro que a fundao de um rgo judicial desse tipo (mais ou menos semelhante aos modelos apontados, no importa) apenas uma questo de tempo, supondo-se que os propsitos de integrao definidos em Assuno e reafirmados em documentos posteriores devam efetivamente progredir e alcanar plena realizao. Como j ficou insistentemente assinalado, um mecanismo dessa ordem imprescindvel consecuo dos objetivos integracionistas balizados, mesmo em seu mais modesto estgio e no mbito do mais limitado objetivo. Analisemos, pois (postos de lado os aspectos meramente estruturais, por secundrios e contingentes), o modo de funcionamento dos tribunais que poderiam servir de paradigma bsico ao do Mercosul. Desconsiderados um maior detalhamento e as diferenas de menor relevo, poderiam ser identificados trs principais tipos de "aes" admissveis tanto no Tribunal de Luxemburgo quanto no andino: a "ao de descumprimento", a "ao de nulidade" e o "reenvio prejudicial". Existem ainda alguns outros remdios processuais, entre eles um de alta incidncia estatstica mas de nula importncia prtica nas coordenadas deste estudo, que vem a ser a vasta gama das reclamaes
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propostas contra os rgos comunitrios por seus empregados.

As aes de descumprimento prestam-se a obter da Corte supranacional a declarao de que algum dos governos membros faltou a qualquer dos deveres impostos pelo ordenamento jurdico da comunidade, com a decorrente desconstituio do ato lesivo ou ordem de suprimento da omisso constatada. , por excelncia, instrumento de garantia de aplicao efetiva das normas dos tratados e demais acordos ou regulamentos emanados dos focos legiferantes comunitrios, com a correspondente legitimao ativa atribuda aos diversos governos partes e aos rgos executivos da comunidade e a legitimao passiva exclusivamente aos Estados membros. Destina-se, assim, a coibir infraes cometidas por governos locais ao ordenamento jurdico da comunidade. 2 8 Com aquelas aes guarda alguma semelhana a assim chamada "ao de nulidade", com a peculiaridade de voltar-se especificamente contra um determinado ato normativo, nacional ou internacional ( v.g., tratado entre Estado membro e Estado terceiro, ou mesmo entre diferentes Estados membros), cuja invalidao se postula ao tribunal comunitrio. Para ilustrar com um smile bem conhecido entre ns, se bem que no de todo exato, pode-se comparar o remdio nossa ao direta declaratria da inconstitucionalidade de lei estadual em face da Carta Magna (LGL\1988\3) federal: aqui, confere-se a norma editada pelo Estado federado com as disposies do Pacto Federativo; l, o cotejo se faz entre a regra de direito nacional e o ordenamento jurdico supranacional. Em qualquer dos casos, constatada a incompatibilidade, a norma questionada tem de ser suprimida do sistema jurdico a que pertencia. Resta o reenvio prejudicial, ao qual direcionamos preferencialmente nossa ateno no momento. 7. O papel do juiz nacional como aplicador do Direito Comunitrio No apenas por razes de acatamento e homenagem ao arraigado e sensvel conceito de soberania nacional, mas tambm por outras a serem logo analisadas, de todo conveniente e desejvel que, na medida do possvel e mesmo no espao geogrfico abrangido pela integrao, e ainda quando se cuide da aplicao das regras do ordenamento jurdico comunitrio, o juiz da causa seja o juiz nacional. A menos que se trate de litgio entre Estados membros, ou entre algum destes e os organismos da comunidade, perfeitamente possvel e sobretudo recomendvel que a jurisdio comum, isto , a nacional, assuma a tarefa de dirimir a controvrsia, observadas as regras processuais ordinrias sobre competncia territorial, material e funcional. j assinalada convenincia de respeitar-se a soberania de cada Estado membro, e portanto a jurisdio que lhe prpria, agregam-se vantagens prticas importantes, como a maior comodidade dos jurisdicionados, a facilidade de seu acesso Justia e at mesmo o grau de confiana presumivelmente maior que os litigantes depositaro na estrutura judiciria de seu prprio pas, em comparao com qualquer outra. Seria, de resto, extremamente difcil e insuportavelmente onerosa a disseminao de unidades jurisdicionais comunitrias por toda a vastido do territrio integrado, duplicando o vasto conjunto das organizaes judicirias nacionais, j de si caras, volumosas e pesadas, assim como, na outra ponta do dilema, seria sumamente frustrante para o jurisdicionado obrig-lo a deslocar-se em busca de justia a um nico ou a alguns escassos pontos onde tivessem sede as cortes supranacionais. Tenha-se em conta, mais, que os litgios submetidos a julgamento mui freqentemente ho de envolver tambm a aplicao de normas de direito local, cujo exame pelos tribunais comunitrios seria, do ponto de vista tcnico e do poltico, extremamente problemtico e, nessa hiptese sim, indefensvel luz do conceito clssico de soberania nacional. Pelas razes assim brevemente sumariadas - e muito longe de esgotadas - o juiz preferencial do litgio, sem embargo de que nele se envolvam regras do ordenamento comunitrio, h de ser o juge de terre, identificado segundo os critrios de direito processual comum. 3 0 Posto isso, faz-se imprescindvel considerar, por outro lado, que os ditames do ordenamento jurdico comunitrio no podem, sob pena de enfraquecer-se, desacreditar-se e definhar at a absoluta inutilidade, permanecer merc da eventualidade de caprichos hermenuticos, vacilaes interpretativas, contingenciamentos locais e indesejveis mas possveis tendncias nacionalistas de cada juiz nacional. A imaginar-se um ordenamento normativo supranacional que no guarde impecvel uniformidade e coerncia na interpretao e aplicao, prefervel seria renunciar-se a priori a toda veleidade de integrao jurdica. 3 1 Afirmado o princpio da supremacia do direito supranacional sobre o direito local, resulta imprescindvel, para que dito princpio realmente valha, a identidade invarivel das suas regras onde quer que se tenham de aplicar. A possibilidade de oscilaes exegticas transformaria o corpo supranacional de normas em melanclico quadro de recomendaes dirigidas boa-vontade dos governos nacionais e de seus tribunais, ou em singela e platnica formulao acadmica. O que nos levaria de volta aos insuperveis impasses do Direito Internacional clssico. 3 2 A concluso a extrair-se uma s: onde quer que exista um ordenamento jurdico supranacional, h de fazer-se indispensvel a presena
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de um rgo julgador, igualmente supranacional, que o aplique. As duas concluses estabelecidas podem parecer primeira vista inconciliveis. De um lado, temos que, mesmo nos Estados submetidos a uma ordem jurdica supranacional e quanto aos conflitos que envolvam sua aplicao, o juiz que deles conhecer freqentemente o juiz nacional. De outra banda, afirmamos que o ordenamento jurdico supranacional deve necessariamente conter um sistema judicial voltado para sua aplicao uniforme. Precisamente para a ultrapassagem dessa contradio aparentemente invencvel foi concebido um dos mais engenhosos e produtivos institutos jurdicos baseados no conceito de prejudicialidade. 8. O "reenvio prejudicial": linhas gerais Conquanto por vezes denominado "recurso prejudicial" 3 3 - convm que desde logo se esclarea o reenvio no um "recurso" no sentido, entre ns usual, de instrumento voltado busca de um rejulgamento da causa ou reapreciao de um decisrio judicial. "Recurso" significa a remdio jurdico-processual, sem envolver a idia de duplo grau de jurisdio ou o pressuposto da existncia de uma deciso a ser impugnada - tal como o termo por vezes se emprega na doutrina europia. , mais precisamente, um expediente processual do gnero incidente, 3 4 a acarretar um fracionamento do ato de julgar entre diferentes esferas competenciais - maneira, como j ficou referido, do incidente de inconstitucionalidade do direito brasileiro e de quantos outros conheam o controle concentrado da constitucionalidade das leis. 3 5 Mesmo que pouco familiar nossa doutrina, portanto, o nome "reenvio prejudicial" prefervel. Quando submetida a causa ao juiz nacional competente segundo as regras de direito comum - que h de ser, como j ficou visto, o juiz preferencialmente competente tambm para a aplicao do direito comunitrio - constata ele, por hiptese, a presena de uma questo envolvendo a interpretao (ou, no caso europeu, a interpretao ou a validade) 3 6 de uma disposio de direito supranacional. Em tal emergncia, ele pode (ou deve) remeter o exame dessa questo - e s dela! - Corte supranacional, que formular a interpretao correta do texto normativo comunitrio (ou, sendo esse o caso, decidir de sua validade) e devolver o processo ao juzo de origem para a ser julgado o meritum causae - vinculado o juiz nacional, por evidente, ao que tenha sido decidido em sede de "recurso prejudicial". H casos - os de envio facultativo - em que a medida pode ser adotada a requerimento de parte ou ex officio. Outros h, entretanto, em que se faz obrigatria para o juiz a transferncia da questo Corte supranacional. O critrio o da recorribilidade da deciso a ser proferida pelo juiz ou tribunal nacional: sendo ela recorrvel, a remessa facultativa; se, ao contrrio, o julgado a ser proferido no comporta recurso, a submisso da questo prejudicial ao tribunal comunitrio imperativa. No ocorrendo a remessa, no caso de ser ela facultativa, bvia a necessidade em que se ver o juiz ou tribunal de solucionar a questo prvia, como impe a natureza lgica da prejudicialidade, mas s o far incidenter tantum, sem autoridade de coisa julgada. 3 7 A lgica do sistema simples. Nenhuma sentena irrecorrvel poder o juiz nacional proferir tendo como pressuposto uma resoluo por ele prprio estabelecida relativamente interpretao (ou, sendo caso, validade) da norma de direito comunitrio; sendo, entretanto, passvel de impugnao recursal a deciso que dele se espera, haver ainda uma oportunidade futura para que, ao ensejo do exame do recurso, o juzo ad quem submeta corte supranacional o deslinde da questo subordinante. Da o carter facultativo, em tal hiptese, da provocao ao tribunal comunitrio. Consabidamente, o problema da suspenso ou no do julgamento principal em razo da prejudicialidade tem sido particularmente valorizado pela doutrina, sobretudo a italiana entre ns mais difundida, a ponto de se cogitar de uma classificao das questes prvias baseada nesse critrio. Na verdade, a convenincia de suspender-se a deciso subordinada atende a consideraes de poltica legislativa que no se ligam doutrinariamente ao conceito e natureza da questo prejudicial. 3 8 No particular, o modelo do Tribunal de Luxemburgo opta pela suspenso sempre obrigatria do processo no juzo nacional de origem, enquanto se aguarda a resoluo do incidente prejudicial. J o Tribunal do Pacto Andino apresenta soluo diferenciada e deveras interessante: a suspenso do processo h de ocorrer quando o envio seja obrigatrio, caso em que tambm compulsria ser a suspenso. Se o juiz nacional, ao contrrio, tem a mera faculdade de invocar a prejudicialidade (porque recorrvel em tese a sentena que vai proferir), permanecendo livre para o exame incidenter tantum da questo de direito supranacional, no necessita nem pode suspender o processo. 3 9 9. Controle de constitucionalidade e controle de legalidade comunitria Resulta desde logo muito visvel a proximidade entre o reenvio prejudicial de direito comunitrio e o
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nosso conhecido incidente de inconstitucionalidade, como, alis, de passagem, j pusramos em foco. 4 0 Baseiam-se um e outro no princpio segundo o qual a hierarquia entre normas deve ser assegurada na via judicial, de tal sorte que a incidncia da regra superior conduza supresso (controle concentrado) ou pelo menos no-aplicao ao caso concreto (controle difuso) daquela de menor escalo com ela conflitante ou incompatvel. Tambm j ficou registrado, outrossim, que se trata, ainda assim, de remdios processuais diferentes e inconfundveis, sem embargo dos pontos comuns. 4 1 Alis, as caractersticas prprias e peculiarssimas da jurisdio supranacional so suficientes para diferenciar drasticamente toda a sua atuao daquela dos tribunais nacionais. Sem embargo das diferenas, importante para o jurista sul-americano, preocupado com o futuro do Mercosul e de seu ordenamento jurdico, ter presente uma constatao que o exemplo das comunidades europias ps em relevo. A cultura jurdica nacional de cada Estado integrante da comunidade, no que diz respeito atribuio ou no aos juzes da faculdade de avaliar a prpria lei em si mesma, confrontando-a com um estrato normativo superior, tem fundamental importncia na aceitao do ordenamento jurdico supranacional. Onde o controle de constitucionalidade das leis visto com naturalidade, por j incorporado cultura nacional e praxis dos tribunais, mais fcil e natural se faz a aceitao do controle de legalidade comunitria, porque j relativizada a autoridade da lei, assimilada a noo de no ser o juiz escravo dela e quebrado o tabu da onipotncia dos parlamentos. Trata-se de uma ampliao, ou de uma nova configurao de um instituto cuja inspirao e razo de ser acham-se j perfeitamente compreendidas e assimiladas. Ao revs, nos pases cuja tradio jurdica cultiva o fetichismo da lei e probe ao juiz question-la em circunstncia alguma, a admisso da novidade enfrenta resistncias muito mais severas: a mais de postular-se a subordinao da lei a uma outra pauta normativa (ao modo do formidable problme do controle de constitucionalidade), pede-se ao jurista, mais, que se afeioe idia de ser esse cotejo confiado no apenas aos juzes, mas a juzes no-nacionais. No particular, os cultores brasileiros do Direito e os prprios operadores do processo, amplamente familiarizados com as prticas judiciais de controle da constitucionalidade das leis e demais atos normativos, achamse em posio vantajosa no atinente capacidade de absoro da tcnica da prejudicialidade de direito supranacional. Em conhecida e preciosa anlise das profundas diferenas entre a mentalidade jurdica de seu pas, infensa ao controle jurisdicional de constitucionalidade, e a predominante na Itlia e na Alemanha, um ilustre jurista francs, com a autoridade advinda de um longo exerccio profissional em sua ptria seguido de uma experincia como juiz da Corte de Luxemburgo, desvenda com exemplar lucidez as razes pelas quais a jurisdio comunitria muito menos conhecida, prestigiada e respeitada em Frana do que naqueles outros pases. que a inexistncia de uma tradio de controle jurisdicional de constitucionalidade e a entranhada noo de respeito fetichista lei por parte do juiz fazem parecer pouco menos do que monstruosa qualquer sugesto de autorizar-se o rgo jurisdicional a confrontar a lei com qualquer outra fonte normativa constituio, tratados, princpios gerais de Direito ou, a fortiori, um ordenamento jurdico supranacional. Ao revs, na viso do jurista alemo ou italiano, iluminada pela estrutura constitucional instalada aps a Segunda Guerra Mundial (e mais recentemente seguida por Espanha e Portugal), perfeitamente natural que, ao modo do controle jurisdicional de constitucionalidade no plano interno, aceite-se um mecanismo semelhante de cotejo do direito nacional com o comunitrio, para assegurar-se a primazia deste. 4 2 Uma outra observao se faz oportuna relativamente ao tema. O controle jurisdicional de constitucionalidade (no plano do direito interno) e o da "legalidade comunitria" (na rbita do direito supranacional) podem perfeitamente coexistir com respeito mesma regra jurdica. Isto , a submisso da questo prejudicial de direito comunitrio ao tribunal competente, pela via do recurso prejudicial, no afasta nem embaraa a provocao, junto corte constitucional nacional ou equivalente, de sentena incidente sobre a conformidade ou no da mesma norma ao texto constitucional, concomitante ou sucessivamente. Na verdade, as duas questes so distintas e inconfundveis, pois o confronto que se faz , na primeira sede, com as regras de direito comunitrio e, na segunda, com aquelas de direito constitucional interno, mesmo que, em um e outro caso, se esteja a alegar quebra de direitos fundamentais - que tanto podem estar assegurados na Constituio nacional quanto no direito supranacional, mas no necessariamente em termos idnticos. O exame das duas postulaes luz do princpio da trplice identidade pode revelar uma clara diferena. Mais complexo o problema quando a regra questionada , ela prpria, de direito comunitrio. O assunto causou alguma perplexidade e embarao entre os juristas por ocasio do clebre e muitas vezes citado caso da Dame Hauer , porque se indagou pelas duas vias, sucessivamente, da conformidade de determinada regra de direito supranacional s disposies de maior hierarquia do mesmo direito comunitrio e s constitucionais internas sobre direitos fundamentais. 4 3 Segundo a doutrina consagrada pela Corte de Luxemburgo em vrios julgados, e longamente exposta na j mencionada sentena Simenthal, a prevalncia do
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direito comunitrio sobre o local absoluta, mesmo quando se cuide de normas constitucionais; sendo assim, a dvida sobre a conformidade entre a regra questionada e os direitos fundamentais estaria definitivamente dirimida pela resposta positiva da corte supranacional, e no se deveria admitir a suscitao ulterior da questo de constitucionalidade na rbita do direito interno. 10. Objeto do reenvio prejudicial 10.1 Generalidades importante ter presente que o direito comunitrio pode ser seccionado em dois campos perfeitamente distintos quanto s suas fontes: os atos instituidores da comunidade, que so os tratados, e o denominado "direito derivado", composto por toda a gama de normas, regulamentos e diretivas que os complementam e detalham. Para traar um paralelo com o direito interno, podese afirmar que aquela primeira categoria corresponde constituio e a segunda ao conjunto das regras infraconstitucionais. 4 4 Entre estas, ateno especial merece, por sua peculiaridade, a diretiva, que no tem, em princpio, aplicao imediata e direta, por expressar uma determinao aos governos no sentido de que a legislao de cada um, pertinente a dado tema, se ajuste a determinados parmetros ou exigncias mnimas fixados por aquela. Em regra, estipula-se um prazo para a adaptao da lei nacional, mas o legislador permanece livre para dispor sobre qualquer aspecto no delimitado pela diretiva. Como j ficou dito en passant , o sistema comunitrio europeu difere do institudo pelo Tratado de Cartagena no atinente ao objeto do reenvio prejudicial. L, tanto as questes de interpretao de qualquer das normas quanto as relacionadas validade das regras menores em face das "constitucionais" podem ser levadas por essa via ao tribunal comunitrio; aqui, somente a interpretao pode ser objeto do recurso prejudicial, reservado o possvel exame judicial da validade s aes de incumprimento e de nulidade. A verdade, contudo, que, parte as intrnsecas e conhecidas dificuldades tericas em separar as duas categorias, nem sempre to fcil, na prtica, distinguir-se a discusso da validade daquela da interpretao. Sempre pode ocorrer que o juiz chamado a interpretar constate ictu oculli a invalidade da norma, no sentido de sua inconformidade regra de maior hierarquia. 4 5 Outro ponto a considerar que, a depender de como se interprete, pode resultar prejudicada a questo da validade, tal como ocorre no exame judicial da constitucionalidade das leis: s se pronuncia a inconstitucionalidade quando a norma impugnada no comporte alguma interpretao que a faa compatvel com o texto superior. O mesmo pode ocorrer no confronto entre norma de direito derivado comunitrio e norma institucional do mesmo ordenamento. 4 6 Por via transversa, portanto, dada essa interpenetrao das duas classes de questes e a dificuldade que, na prtica, pode ocorrer em extrem-las, a anlise das de validade pode igualmente inserir-se na competncia do Tribunal de Quito. Seno por isso, por ser o sistema mais abrangente, o do Tribunal das Comunidades Europias parece ser o modelo preferencial, digno de mais demorada anlise. Como quer que seja, importa ter sempre em mente que o objeto do remdio jurdico-processual sob exame h de ser necessariamente uma questo prejudicial, envolvendo seja a interpretao, seja a legitimidade comunitria de uma regra de direito supranacional. A idia de questo supe a existncia de controvrsia ou pelo menos dvida que o juiz deva resolver para poder proferir o julgamento. A noo de prejudicialidade, a sua vez, qualifica essa questo como logicamente antecedente resoluo daquela outra direta e imediatamente colocada pelas partes como res judicanda, guardando com esta uma relao de conexidade especial (dita gentica) de tal ordem que uma resoluo, dependendo do sentido ao qual se volte, condiciona e predetermina o contedo da outra. No existem limitaes fixadas a priori, em um sistema ou no outro, quanto ao campo do direito em que o fenmeno da prejudicialidade de direito comunitrio pode manifestar-se. Como oportunamente se h de ver melhor, o instituto surpreendeu seus prprios criadores e operadores com uma insuspeitada capacidade de expanso e de adaptao, a ponto de ser utilizado no mbito da jurisdio penal, que primeira vista poderia parecer infenso sua aplicao. 4 7 11. Objeto do recurso prejudicial 11.1 Questes de interpretao Relativamente s questes de interpretao, cabe indagar de que interpretao se cuida. O Tribunal das Comunidades Europias sempre se absteve de aprofundar no plano terico o debate em torno dos mtodos interpretativos, mas revela ntida preferncia pelas vias sistemtica e sobretudo teleolgica, orientando-se, de resto, pela sempre presente considerao da especificidade do direito comunitrio. 4 8 Da inocultada preferncia pelo mtodo teleolgico, associada preocupao constante com a prevalncia do direito comunitrio e, dentro dele, com o primado das "normas constitucionais comunitrias" representadas pelos tratados constitutivos,
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d testemunho a clara adoo da "teoria dos poderes implcitos", segundo a qual as competncias atribudas s comunidades no so apenas aquelas expressas nos textos, mas tambm todas as que se faam necessrias para a realizao dos seus objetivos prprios. 4 9 Seguindo a mesma linha, o Tribunal do Pacto Andino proclamou que "...corresponde el empleo preferente de los mtodos sistemtico y de interpretacin teleolgica, sin dejar de utilizar, si fuese el caso, los dems mtodos universalmente admitidos, con la advertencia de que el mtodo teleolgico, que adquiere conotacin especial en el derecho comunitario como normativa de un proceso de realizaciones conjuntas para el logro de um objetivo comn, es el que mejor se adapta a la naturaleza propia de la decisin prejudicial en cuanto tiene en cuenta 'el objeto y fin' de la norma, o sea, en ltimo trmino, el proceso de integracin..." 5 0 As questes prejudiciais de interpretao tanto podem dizer respeito aos tratados, ncleo por assim dizer constitucional das comunidades, quanto ao chamado direito derivado, vale dizer, regulamentos, decises e diretivas que os complementam e explicitam. J a questo de validade limita-se ao direito derivado, pois precisamente em cotejo com os tratados (direito primrio, que vimos tomando a liberdade de chamar de "constitucional") que precisa ser aferida a legitimidade ou validez de tais regras de menor hierarquia. A esse conceito de direito comunitrio derivado o Tribunal de Luxemburgo tende a dar um elastrio notvel. A se tm includo, por exemplo, os acordos internacionais firmados pelas prprias Comunidades no exerccio da competncia que lhes cabe - e com indiscutvel acerto, pois, eles se inserem ao natural na categoria dos "atos adotados pelas instituies da Comunidade" a que se refere o art. 177 do Tratado CEE. Tanto quanto qualquer outra normativa emanada dos organismos comunitrios, tambm as desta ordem podem ser objeto de dvidas quanto sua interpretao e conformidade aos tratados, e relativamente a elas ocorre o mesmo interesse em que a sua significao e aplicao guardem rigorosa uniformidade no mbito comunitrio, 5 1 embora seja intuitivo que a autoridade das decises da Corte, em tal caso, restringe-se aos pases membros, no se alargando aos Estados terceiros (no conceito comunitrio) participantes dos acordos questionados. O que j ficou dito sobre os mtodos de interpretao seguidos relativamente s questes prejudiciais impe tambm a admissibilidade do reenvio com pertinncia a princpios no escritos mas inerentes ao direito comunitrio. Assim, o remdio processual pode ser utilizado a fim de que o tribunal supranacional defina critrios para preenchimento de lacunas, assim como para conduzi-lo explicitao daqueles princpios. Particularmente no alusivo aos direitos fundamentais - cuja proteo e defesa os sistemas de direito comunitrio tomam a si com especial empenho - o recurso prejudicial tem servido de canal para a revelao de princpios no escritos e para a integrao das normativas incompletas ou omissas. 5 2 12. Objeto do reenvio prejudicial 12.1 Questes de validade Tambm no que diz respeito ao juzo prejudicial de validade das normas (e agora passamos a falar apenas das Comunidades Europias, dado que o Pacto de Cartagena no o contempla como objeto de reenvio), tem-se manifestado a mesma tendncia claramente ampliativa. Assim que a legitimidade de um ato de direito derivado pode ser questionada no somente luz dos textos fundamentais, mas igualmente em razo de contraste com os princpios gerais de direito, com regras de direito internacional a que todos os estados membros estejam submetidos ou ainda com princpios constitucionais presentes no ordenamento jurdico interno de todos eles. 5 3 Apenas exemplificativamente: a Corte invalidou em sede prejudicial uma perda de fiana imposta em desacordo com o princpio da proporcionalidade; 5 4 impugnou a validez de um regulamento comunitrio em face da garantia dos direitos fundamentais, que disse fazer parte integrante dos princpios gerais de direito que lhe cabe garantir; 5 5 censurou a regra comunitria em razo de sua incompatibilidade com outras, de direito internacional, a cujo cumprimento estavam obrigados todos os Estados partes. 5 6 Uma particularidade revelada pela prtica do reenvio prejudicial envolvendo questo de validade merece especial ateno. que seu objeto, observado sem preocupao de contexto, pode apresentar sobreposio com o da "ao de nulidade" regulada pelo art. 173 do Tratado CEE. Com efeito, o direito comunitrio contempla um remdio processual especfico, posto disposio dos Estados membros e de pelo menos um dos rgos diretores da comunidade, voltado para a declarao de nulidade ou anulao de atos eventualmente praticados por governos ou pela Comisso em desconformidade aos ditames dos tratados e demais normativas comunitrias. Poderia parecer, ento, que o emprego do recurso prejudicial invadiria a rea de atuao jurisdicional reservada a essa outra "ao". Na verdade, trata-se de um daqueles casos, bem
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conhecidos dos processualistas, em que o mesmo resultado pode ser procurado em juzo por diferentes caminhos. O prprio Tribunal de Luxemburgo identificou essa coincidncia e nela no viu anomalia alguma; ao contrrio, levou mais adiante a idia e proclamou que, mesmo na pendncia de uma ao de nulidade versando o mesmo tema, admite-se o reenvio prejudicial destinado a orientar o juiz nacional sobre a legitimidade comunitria da regra j submetida ao crivo jurisdicional em outra sede. 5 7 Foi, alis, ainda mais longe o Tribunal: pacificou o entendimento segundo o qual a autorizao contida no art. 174, alnea 2, do Tratado CEE, no sentido de permitir que a declarao de invalidade de uma norma (no mbito da ao especfica) seja limitada no tempo a fim de preservar situaes consolidadas, pode ser estendida declarao incidental de ilegitimidade, proferida na via prejudicial. 5 8 Em termos prticos, isso quer dizer que tambm em sede de recurso prejudicial a Corte, ao invalidar determinada regra jurdica comunitria, pode definir o momento a partir do qual opera a eficcia sentencial nulificante, preservando os efeitos at ento produzidos. Essa , alis, uma questo importantssima, a cuja anlise ser necessrio retornar adiante em outra perspectiva (infra, n. 17). 13. Suscitao do incidente Como ordinariamente ocorre com respeito a qualquer questo posta ante o juiz, a prejudicial de direito comunitrio suscitada, em regra, por uma das partes, que invoca na defesa de seus interesses determinada disposio de direito supranacional, ou determinada interpretao dela, que pretende ver aplicada aos fatos do litgio concretamente posto ou que, ao contrrio, sustenta inaplicvel aos mesmos. Rigorosamente, desde esse momento est submetida ao juiz nacional a questo, que, se pertinente, dever ser enviada ao exame do rgo jurisdicional competente, a saber, o tribunal supranacional. No impossvel que ambas as partes o requeiram conjuntamente. O processamento do incidente, a ser seguido no juzo de origem, o que se ache prescrito pela lei processual interna, inclusive no atinente necessidade ou no de oitiva da contraparte, do Ministrio Pblico etc. No se exclui que o prprio juiz tome ex officio a iniciativa de remeter o exame da questo, por ele identificada independentemente de provocao, ao tribunal comunitrio. No se h de olvidar, com relao ao ponto, que o juiz nacional, tendo a seu cargo a tarefa de solver o litgio, o primeiro e maior interessado em ver dirimidas eventuais dvidas que lhe ocorram - mesmo no silncio dos litigantes - sobre a interpretao ou validade de regras de direito comunitrio a seu ver envolvidas no julgamento a ser proferido. Mais do que s partes, importa ao juiz nacional obter a cooperao do rgo jurisdicional comunitrio, segundo a partilha de competncias que o sistema supe, para poder desincumbir-se de sua tarefa. A omisso das partes na provocao do incidente, ou at mesmo na chamada cena judiciria da regra de direito supranacional, no pode impedir o juiz de buscar aquela cooperao. Trata-se, a rigor, de uma aplicao do princpio iura novit curia: certo que se trata de matria estritamente de direito, a iniciativa das partes dispensvel. Mais, podese ver a um imperativo de lgica elementar: se ao juiz racionalmente impossvel resolver a controvrsia principal sem ver antes solucionada a questo de direito comunitrio, e para formular essa soluo lhe falta competncia, h de busc-la obrigatoriamente junto ao rgo jurisdicional qualificado. O entendimento do Tribunal de Luxemburgo sobre o tema tem sido o de que "el recurso prejudicial es posible desde el momento en que una cuestin referente al derecho comunitario se plantea ante un rgano jurisdicional nacional, y poco importa que haya surgido antes en el espritu de una de las partes o antes en el espritu del juez." 5 9 J a questo correlata de saber se o juiz, em tal hiptese, deve ou no ouvir as partes sobre a iniciativa dele, antes de remeter a questo ao tribunal competente, ponto de relevncia menor e dependente, em todo caso, do que sobre o assunto dispuser a lei local do processo. Tal como se passa no controle incidental de constitucionalidade, a provocao correspondente "de juiz a juiz", passando a atuao das partes, no relativo ao incidente, a uma posio absolutamente secundria. Em hiptese alguma se h de admitir que algum dos litigantes - ou mesmo todos eles em conjunto - possa submeter, sem intermediao do juiz nacional, a questo prejudicial de direito comunitrio Corte supranacional. aos "rgos jurisdicionais dos Estados membros", e s a eles, que os tratados conferem tal poder. 6 0 O mesmo princpio impe uma outra importante constatao. Diante de postulao da parte (ou das partes) no sentido de ser interrogado o tribunal comunitrio, aos rgos jurisdicionais nacionais cabe sempre o poder-dever de examinar a pertinncia da questo suscitada, exercitando em relao a ela uma espcie de juzo de admissibilidade, como se usa dizer quanto aos recursos. Trata-se de apurar, primeiro, se realmente se cuida de uma questo de direito supranacional e, logo a seguir, se ela uma verdadeira prejudicial, vale dizer, se a sua resoluo , em concreto, condicionante lgica da resposta jurisdicional a ser dada ao petitum. Sendo negativa a resposta a uma ou outra dessas interrogaes, o juiz nacional denegar a formao do incidente. 6 1
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Vista essa realidade pelo seu avesso, resulta que nem aos litigantes nem aos governos eventualmente interessados, nem sequer aos rgos de direo da comunidade de naes, permite-se bloquear o acesso do rgo jurisdicional nacional corte supranacional para os fins de que se trata. A deciso pertence com exclusividade ao juiz da causa (nacional) e nenhum mecanismo jurdico pode impedir o seguimento do reenvio. O que a tal propsito deve ser lembrado que dita deciso (interlocutria, ou deciso stricto sensu nos critrios do direito brasileiro) pode ser recorrvel segundo o sistema processual interno, e no impensvel que ao recurso acaso interponvel se confira efeito suspensivo. Nesse caso, teoricamente, o encaminhamento da questo pelo juiz nacional ao comunitrio s se deveria fazer aps o julgamento desse recurso, mas na prtica no se pode olvidar a eventualidade de o juiz nacional ignorar ou desconsiderar o efeito suspensivo. Essa uma ocorrncia que, obviamente, pode causar dificuldades e incertezas no mbito da jurisdio comunitria. Com o senso prtico e o escrupuloso respeito esfera de atribuies das jurisdies nacionais que sempre pautaram suas solues, o Tribunal de Justia das Comunidades Europias considera que, uma vez recebida a solicitao do juzo local, ela tramitar regularmente enquanto no lhe chegue comunicao de outra deliberao jurisdicional em contrrio, partida do prprio rgo reenviante ou de algum que em relao a ele atue como juzo ad quem na ordem recursal interna. 6 2 Assim evita imiscuir-se em questes processuais de mbito nacional, resolve inclusive os casos de extino do processo principal acaso ocorridos segundo o direito interno e, de outra banda, impede que qualquer outro ente, estranho organizao judiciria nacional interessada, obstrua o andamento do exame prejudicial. No necessrio enfatizar a importncia da formulao das "perguntas" que o juiz nacional dirige ao comunitrio. Elas tm de ser claras e completas, possibilitando ao rgo competente para a resposta uma correta e abrangente viso do problema colocado. de todo conveniente, mesmo que o direito processual interno nada disponha a respeito, que o juiz interrogante consulte amplamente as partes sobre esse tema e a elas proporcione oportunidade de cooperar na elaborao das perguntas a serem submetidas ao tribunal comunitrio. No h de perder de vista, contudo, que a deciso sempre sua: as partes propem, o juiz dispe, como em qualquer outro caso. O simples encaminhamento, sem discusso ou exame crtico, das questes propostas por uma das partes, ou mais de uma, implica imperdovel abdicao dos poderes, que sempre so tambm deveres, por parte do magistrado. Juntamente com as perguntas, que constituem o objeto por excelncia da apreciao a ser feita pela corte destinatria, conveniente que se encaminhe circunstanciado relato dos dados da causa e das peas pertinentes, para bom esclarecimento do juzo prejudicial. Seja no sistema europeu, seja no andino, no h regras expressas sobre o momento adequado suscitao do incidente. Ressalvadas disposies processuais de direito local (que, entretanto, no podem ser restritivas a ponto de prejudicar a operacionalidade do sistema), o juiz nacional tem ampla liberdade para processar e encaminhar o incidente a qualquer altura do processo e em qualquer instncia. 14. Aspectos procedimentais O encaminhamento do expediente se faz de juzo a juzo, sem qualquer espcie de intermediao. Prescreve o direito comunitrio europeu que "a deciso do rgo jurisdicional nacional que suspende o procedimento passando-o ao Tribunal ser notificada a este de ofcio pelo referido rgo jurisdicional nacional". 6 3 De igual modo se afirma, quanto ao Pacto Andino, que "el mecanismo prejudicial opera de juez a juez, o sea que el correspondiente oficio, resolucin o memorndum contentivo de la solicitud debe ser enviado directamente al Tribunal comunitario, as como este enva directamente sus autos o sentencias al juez nacional. No debe recurrirse en estes casos a las vas administrativa o diplomtica, ni conviene utilizar formas que no vienen al caso como la valija diplomtica o las llamadas comisiones rogatorias, que bien podran dilatar innecessariamente el trmite." 6 4 Agudamente assinala Pescatore que o emprego de tais vias "implica no slo el riesgo de retrasos y de olvidos; implica tambin, para el poder poltico, la tentacin de interceptar las preguntas que le molesten." 6 5 A fase comunitria apenas um incidente do processo principal, no um novo processo autnomo. importante no se perder de vista essa realidade, at para que ao esprito dos operadores esteja sempre presente uma considerao fundamental: o juiz do processo, ao qual cabe a responsabilidade de dirimir o litgio, o nacional, para a formao de cujo raciocnio lgico o rgo jurisdicional comunitrio apenas fornecer uma das premissas. A partilha de atribuies, no emprego de um instrumento de cooperao interjurisdicional como esse, deve manter-se clara e rigorosamente respeitada, inclusive no que diz com o j mencionado juzo de pertinncia ou de admissibilidade, que se situa por inteiro na competncia do juiz nacional. Dentro desse esprito, o Tribunal de Luxemburgo repele com veemncia toda veleidade de veto a qualquer das questes encaminhadas. 6 6
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O procedimento adotado na Corte europia notavelmente complexo, com uma longa fase inicial escrita. Embora no caiba uma instruo no mais preciso sentido do termo, eis que de fatos no se cuida em tal sede, uma complicada preparao do julgamento tem lugar: abre-se oportunidade - aps a traduo do expediente a todos os idiomas oficiais da Comunidade - a manifestaes de todos os governos dos Estados membros, Comisso e, eventualmente, ao Conselho e ao Parlamento. Segue-se uma audincia preliminar, na qual se resolvem questes de competncia (do plenrio da Corte ou de algum de seus rgos fracionrios) 6 7 e examina-se a eventual necessidade de buscar informaes suplementares. S depois de colhidas estas, se for o caso, convoca-se a audincia final, em que podem ainda manifestar-se todas as entidades habilitadas a intervir na fase escrita. Uma particularidade relevante que, ao contrrio dos demais procedimentos ante a Corte, neste do recurso prejudicial admite-se que os litigantes do processo original se representem por advogados no matriculados em algum dos Colgios da Comunidade, pois a representao regida, excepcionalmente, pela legislao do pas de origem do recurso. 68 Isso permite sempre que atuem os mesmos advogados do processo de origem e at as partes pessoalmente, se o admite a lei local para a espcie. A todas essas numerosas e complexas formalidades soma-se a necessidade de traduzirem-se os atos a todas as lnguas oficiais, assim como a vista obrigatria a um advogado-geral (figura similar do nosso Ministrio Pblico na funo de custos legis). Conquanto proporcione, sem dvida, um amplssimo e completo esclarecimento da controvrsia, bem de ver que um tal procedimento necessariamente consome muito tempo (aproximadamente um ano, segundo Pescatore), 69 cabendo lembrar que esse lapso se deve acrescer durao total do processo de origem, cuja suspenso, no interregno, obrigatria. Sabido que o problema da demora dos processos judiciais em geral uma preocupao quase obsessiva dos juristas e operadores do direito em nossos dias, parece inquestionvel a necessidade de abreviar esse trmite. O procedimento seguido pelo Tribunal de Quito, se crtica merecer, por incorrer no exagero oposto, o da extrema singeleza e celeridade - censura, alis, que lhe faz um de seus mais insignes integrantes e mais autorizados analistas. 7 0 Com efeito, o Estatuto do Tribunal dedica apenas quatro artigos (61 et seq.) ao tema, um deles para definir os requisitos - todos intuitivos - que deve conter a solicitao do juzo a quo e outro para fixar o prazo de trinta dias para a emisso da sentena, ao passo que os demais nada aduzem de relevante. O que realmente chama a ateno aquele prazo brevssimo, que por si seria j impeditivo, inclusive, de qualquer tentativa de construo pretoriana de um procedimento mais elaborado e mais apto a proporcionar ao tribunal melhor aprofundamento das questes sob exame. No sistema andino, nenhuma providncia ou dilao se interpe entre a suscitao do incidente e a sua resoluo pelo tribunal ad quem. A regulao do mecanismo judicial do Pacto de Cartagena valorizou como interesse absolutamente prevalente aquele da celeridade, segundo parece igualmente indicar a regra sobre suspenso do processo principal, limitada hiptese de suscitao obrigatria do incidente - diversamente do disposto para o Tribunal de Luxemburgo, onde a suspenso automtica e obrigatria em todos os casos. 7 1 Em qualquer dos sistemas, a manifestao jurisdicional sobre a questo prejudicial de direito comunitrio denominada sentena. Esse o termo usado pelos tratados e geralmente empregada tambm pela doutrina especializada. Talvez seja conveniente alertar o leitor brasileiro para um dado: a palavra no pode ser tomada a nem no sentido que lhe d o Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) (ato judicial de contedo decisrio que pe termo ao procedimento de primeiro grau, com ou sem julgamento do mrito) nem no outro difundido entre ns pela doutrina dominante (julgamento do meritum causae). Trata-se mais exatamente de uma deciso em sentido estrito, proferida em sede incidental, sem a fora de extinguir o processo e sem o efeito de atribuir ou negar ao autor o bem da vida por ele pretendido. A bem de obviar equvocos, trat-la-emos doravante de sentena incidente ou sentena prejudicial. 15. A sentena incidente As decises dos tribunais comunitrios - seja a Corte Andina, seja aquela das Comunidades Europias - so tomadas "em conselho", vale dizer, em reunio fechada da qual s participam os juzes, ao modo da Conference da Suprema Corte norte-americana. Na de Luxemburgo, a primeira reunio ocorre logo aps a discusso oral pblica da causa em audincia, mas tem carter preliminar e nada ainda se decide nessa oportunidade: o relator apresentar posteriormente uma proposta de deciso que ser discutida e conduzir ao resultado final. A discusso travada entre os juzes e o conjunto todo das deliberaes permanecem rigorosamente secretos, como determina o art. 32 do Estatuto da Corte. H grande empenho na busca de consenso, embora este, obviamente, nem sempre possa ser alcanado. 7 2 Ainda assim, todos os arestos - e portanto as sentenas prejudiciais entre eles - so publicados como se unnimes fossem, quaisquer que tenham sido as dissenses ocorridas. No se divulgam nem mesmo se mencionam votos vencidos.
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Essa , sem dvida, uma sbia poltica, considerando tratar-se de tribunais compostos por juzes de diversas nacionalidades, que entretanto deve atuar acima e independentemente delas todas sem por isso estarem de todo a salvo de eventuais presses e censuras dos respectivos governos ou de outras entidades nacionais. 7 3 Basicamente, a sentena prejudicial obedece estrutura formal dos atos decisrios de sua espcie, sem apresentar particularidades notveis do ponto-de-vista formal, salvo a j apontada. H uma exposio inicial sobre os fatos relevantes da causa e as posies sustentadas pelos interessados, a modo de relatrio; segue-se a discusso dos argumentos postos em que se expressa a fundamentao do julgado e chega-se parte conclusiva, encerrando as respostas da corte s perguntas formuladas pelo juiz nacional. Um ponto apenas deve ser assinalado, e prendese prpria natureza e finalidade do incidente solucionado: o contedo conclusivo, correspondente ao decisum das sentenas em geral, no passar de pura e simples declarao da quaestio iuris agitada, pois no est a cargo do rgo jurisdicional comunitrio, mas do nacional, a aplicao do direito (tal qual tenha sido declarado por aquele) aos fatos da causa. No incomum que as questes formuladas se apresentem complexas, mltiplas e eventualmente obscuras ou mal-formuladas, assim como ocasionalmente podem envolver interpretao ou juzo de validade sobre questes s pertinentes ao direito nacional: o juiz suscitante nem sempre tem o cuidado de censurar impropriedades e por vezes transmite simplesmente ao tribunal comunitrio as perguntas que lhe dirigira a parte. Como as cortes supranacionais timbram em preservar a exclusividade da competncia do juiz nacional para a avaliao da pertinncia (juzo de admissibilidade), com raras excees que a seu tempo sero vistas, tm de resolver os problemas, por vezes delicados, que tais situaes podem envolver. Nessa emergncia, o Tribunal de Luxemburgo tem procurado adotar una actitud amigable y constructiva, 7 4 esforando-se por ordenar as questes, reelabor-las de modo mais claro, agrup-las por afinidade e fornecer ao juiz nacional os elementos de que ele realmente necessita para o julgamento a seu cargo: uma definio precisa e clara do teor, sentido e validade das normas de direito comunitrio a serem aplicadas. Ainda assim, por muito cooperativa e tolerante que seja a postura da corte supranacional, pode tornar-se imperioso reformular as questes propostas para enquadr-las corretamente na previso do art. 177 do Tratado CEE, ou para que a resposta a ser fornecida tenha real utilidade para o juiz interrogante sem, de outra banda, invadir-lhe a competncia prpria e exclusiva. Prevalece em todos os casos a preocupao em evitar respostas to genricas e abstratas que no transcendam ao mero interesse acadmico, mas, de outra banda, que no incorram no erro oposto de solucionar desde logo a lide em si mesma. Limitado por essas duas barreiras, o juiz supranacional nem sempre pode impedir-se de alterar a prpria substncia da questo proposta. 7 5 O que no lhe dado ultrapassar os limites de sua competncia, de sorte que as questes, por exemplo, pertinentes s ao direito nacional tero de restar sem resposta. O mximo que em tal emergncia pode fazer o tribunal comunitrio registrar as razes da impossibilidade de responder. Admite-se, e tem ocorrido na prtica, que o juiz nacional, ainda insatisfeito com as solues oferecidas, ou encontrando dificuldades no seu correto entendimento, volte a questionar o tribunal supranacional mediante novo reenvio. 7 6 Ocasionalmente, a insistncia pode ensejar formulao mais clara das perguntas e definio mais precisa de seu objeto - embora custa, bvio, de um retardamento ainda maior do desate final da controvrsia. To logo lavrada a sentena incidente, seu contedo transmitido diretamente ao juzo a quo, sem prejuzo da notificao direta aos litigantes. Posteriormente, ela ser divulgada pela publicao oficial da comunidade. Na prtica europia, a Corte de Luxemburgo costuma solicitar ao juiz nacional que lhe comunique oportunamente o resultado final do litgio, o modo de aplicao do direito supranacional efetuada e as eventuais dificuldades ou percalos acaso ocorridos para o cumprimento da deciso prejudicial. As comunicaes assim recebidas dos rgos judicirios nacionais so objeto de cuidadosa anlise tcnica pelos servios de secretaria da Corte de Justia das CEE, que fazem distribuir a todos os juzes uma nota informativa sobre cada caso. 7 7 Isso permite um contnuo trabalho de avaliao crtica do prprio trabalho da Corte e do grau de integrao com o das jurisdies nacionais. 16. Eficcia da sentena: vinculao do juiz suscitante Embora se possam encontrar na doutrina vozes atribuindo fora de res iudicata sentena da qual estamos tratando, 7 8 no parece que se possa falar a de coisa julgada material. Posto que no h nem pode haver, em sede de reenvio prejudicial, aplicao de direito a fato, mas sim e somente interpretao de regra jurdica ou apreciao de sua validade em abstrato, resulta afastada a formao de verdadeira coisa julgada, geralmente qualificada como material. O que se tem de evitar a confuso entre efeito vinculativo para o juiz suscitante e caso julgado: quando
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muito, cabe falar-se de "coisa interpretada".

O que existe em realidade vinculao do juiz suscitante aos termos da resposta obtida, isto , chose interprte de que fala o jurista francs. Esse o primeiro, especfico e indiscutvel efeito da sentena prejudicial, constituindo, alis, a prpria razo de ser do instituto ora sob estudo. Trata-se, claro, de um ato jurisdicional e no de mero parecer ou recomendao. No ainda a deciso final da causa, mas faz parte dela merc da tcnica, j analisada, do julgamento fracionado ou per saltum. Se verdadeira a lio conhecida de Recasn Siches, segundo a qual a funo jurisdicional implica sempre a criao, pelo juiz, de uma norma individual para o caso, substitutiva da norma legal genrica, nica "perfeita" porque s ela verdadeiramente aplicvel 80 - a partilha da competncia funcional entre o juiz nacional e o comunitrio atribui a este a tarefa de criao da regra individual e concreta, cuja aplicao h de ser feita por aquele. O juiz nacional que recusasse submisso ao aresto comunitrio, a mais de usurpar competncia alheia, colocaria o Estado cujo governo integra em situao de descumprimento de regra de direito supranacional, sujeitando-o, ao menos teoricamente, a todas as conseqncias jurdicas da defluentes, inclusive a responsabilizao civil e a ao especfica de incumprimento. 8 1 Impende assinalar, entretanto, que as situaes concretas, em sua infindvel variedade, podem dar lugar a uma interpenetrao mais ntima e menos simplista das duas competncias ou, se preferirmos, dos dois momentos lgicos, o da interpretao e o da aplicao. Assim que, se a qualificao jurdica de determinados fatos deve ser feita segundo o direito comunitrio, nem por isso se exclui que o tribunal supranacional remeta ao juiz local essa qualificao em concreto, limitando-se a instrues genricas sobre o modo de faz-la, porque ele, mais do que outrem, est informado dos fatos. 8 2 Outro dado a ponderar que, em situaes nada raras, a interpretao do direito comunitrio provocada com o objetivo de aquilatar da validade, em face dele, de um ato normativo de direito interno. Em tal hiptese, corte supranacional nada mais incumbe do que a estrita interpretao da regra comunitria em tese; a deduo das conseqncias e repercusses no plano do direito nacional permanece a cargo do juiz local. Tais observaes e temperamentos quanto vinculao do juiz nacional mostram a sua necessria relatividade, indispensvel observncia do "esprito de cooperao que constitui a alma do recurso prejudicial". 8 3 Questo igualmente relevante diz com a vinculao de outros juzes pertencentes mesma ordem jurdica interna mas de instncia superior quela do suscitante. Suponha-se que o juiz nacional de primeiro grau haja buscado e obtido a manifestao prejudicial, mas algum recurso tenha elevado o conhecimento da causa a um rgo jurisdicional superior. Parece fora de dvida que este adotar tambm obrigatoriamente, como ponto j pacificado e indiscutvel, a deciso prejudicial. Cumpre apenas observar que a intercorrente evoluo do procedimento em diferentes instncias pode haver alterado a configurao das questes antes levantadas ou mesmo dado ensejo ao surgimento de outras - razo bastante para admitir-se venha o rgo superior a novamente suscitar o incidente de prejudicialidade comunitria, em ateno nova realidade. Essa faculdade de voltar-se a acionar o reenvio obviamente no pode ser negada ao rgo detentor da competncia recursal at mesmo porque, segundo j ficou explicado, o prprio juiz suscitante pode buscar respostas complementares e melhores esclarecimentos aps haver obtido a sentena incidente: igual poder, a fortiori, h de ser assegurado ao juiz situado acima dele na hierarquia judiciria interna. No se imagine ver a uma desvinculao do juiz do recurso relativamente sentena incidente, pois, nos limites em que ela seria obrigatria para o juiz inferior, continua a ser na instncia superior. 8 4 Idntico raciocnio vale para a eventualidade de haver intercorrido deslocamento horizontal de competncia interna: o juiz que recebe o processo por fora de declinao ou modificao de competncia resulta to vinculado quanto o outro, que ordenara o reenvio. 17. Eficcia da sentena: extenso e limitaes Do ponto de vista dos litigantes, a eficcia dos julgados proferidos em sede de recurso prejudicial atua inter partes e nos limites do litgio concretamente considerado. De um modo geral, as lies clssicas relativas aos limites da coisa julgada (embora no se trate tecnicamente desse instituto) so invocveis. Na viso subjetiva, no se pode impor a autoridade daquela deciso a terceiros, que no participaram do contraditrio judicial; objetivamente, dita autoridade no se pode alargar para alm dos lindes do litgio e da res iudicanda delimitada pelas postulaes formuladas. Contudo, no se pode subestimar a extraordinria fora de precedente que as decises prejudiciais comunitrias tendem a assumir, j em razo de sua prpria natureza de resolues sobre puras quaestiones iuris, j por virtude da mecnica procedimental que, sobretudo no direito europeu, proporciona discusso amplssima e alto grau de informao dos juzes comunitrios sobre os temas decididos. Cuidando-se do exame de direito em tese (embora, como sabe qualquer juiz experiente, nem sempre seja possvel abstrair por completo dos dados de fato), resulta difcil
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imaginar-se que a mesma questo - principalmente se for de validade - possa voltar a ser levantada perante a mesma corte supranacional. Por outro lado, em procedimento a que so convocados todos os Estados membros, a Comisso, eventualmente o Conselho e o Parlamento, alm das partes no processo original, e onde os juzes dispem da mais ampla liberdade para a busca de informaes e esclarecimentos, no provvel que algum aspecto relevante da controvrsia reste intocado. Da resulta que as sentenas prejudiciais tendem a adquirir, de fato, uma excepcional estabilidade e amplitude de alcance, embora este no deva, tecnicamente, atuar erga omnes ou sequer ultra partes. Essa tendncia estabilidade, como fcil compreender, acentua-se sobremaneira com pertinncia s prejudiciais de invalidade: h uma natural relutncia em aceitar que o ato normativo declarado invlido possa vir a ser convalidado alhures, ou vice-versa. A propsito, a Corte europia tem-se forrado com extrema prudncia pelo menos a um desses desconfortveis contratempos: em face de uma questo de validez de norma comunitria suscitada em recurso prejudicial, evita sistematicamente afirmar-lhe a higidez jurdica em termos peremptrios, preferindo uma frmula j consagrada: "o exame da questo proposta no revelou elementos que afetem a validade do ato impugnado." 8 5 Subterfgios semnticos parte, mesmo que a Corte proclamasse sem tergiversar a validez da normativa, sempre seria possvel voltar a discuti-la luz de outros argumentos e sob fundamentao diversa - ou mesmo sem tais variaes, se aplicados com rigor os critrios tradicionais relativos aos limites do caso julgado. Resta, em todo caso, o problema da invalidade afirmada, que no admite frmulas evasivas. Bergers, aplicando, em ltima anlise, os critrios geralmente empregados na delimitao do alcance da coisa julgada - embora sem admitir que desse instituto se trate no caso - pensa haver encontrado a soluo exata. Depois de anotar a relatividade da imposio erga omnes da deciso pela validade to-somente em razo de sua ligao aos motivos, deixando claro, por outro lado, que se afastada essa ressalva o julgado se impe a todos de forma absoluta, 8 6 sustenta como imperativo lgico inelutvel que a sentena prejudicial de invalidade impe sua eficcia universalmente a todas as jurisdies nacionais, relativamente a todos os litgios ulteriormente ajuizados. 8 7 Efetivamente, no h como negar a boa lgica em que a tese assenta: quando se declara a nulidade do ato normativo, perde importncia a indagao dos motivos da deciso, pois se um fundamento, qualquer que seja, basta concluso pela invalidade, nada importa se por algum outro motivo acaso invocvel a argio devesse ser rejeitada. Mas a verdade que a CJCE continua a relutar em comprometer-se com a tese, preferindo deixar sempre aberta alguma vlvula para possvel reapreciao futura - coerente, alis, com a orientao eminentemente pragmtica que costuma impregnar sua jurisprudncia. deveras significativo registrar, alis, que o prprio aresto chamado por Bergers a apoiar sua posio extremamente cauteloso e pleno de reservas, a ponto de no aportar fora alguma tese. 8 8 Na verdade, o que ali se afirma de modo taxativo que a preexistncia de uma deciso da Corte europia no sentido da invalidade dispensa o juiz nacional de voltar a suscitar idntica questo ante a mesma, mas no lhe probe tal iniciativa - idia, alis, corrente entre os especialistas. O que apenas significa, em termos prticos, que a obrigatoriedade do reenvio, imposta aos tribunais cujas decises sejam irrecorrveis, deixa de existir na hiptese, convertendo-se em mera faculdade. 8 9 Parece correto afirmar-se, outrossim, que o decidido pelo Tribunal comunitrio em sede prejudicial , sim, vinculativo para todos os rgos judicirios dos Estados membros em um preciso sentido: o de que a nenhum deles dado decidir, sequer incidenter tantum, a mesma questo em sentido diverso, ainda que se lhe permita renovar o questionamento Corte comunitria. 9 0 Convm ter-se presente, como parece ter a Corte, a ndole dinmica e evolutiva do direito comunitrio, voltado para as necessidades prticas da Comunidade que principalmente econmica, em pleno processo de construo pela jurisprudncia, e por todos esses motivos infenso a inoportunos e imobilizantes engessamentos doutrinrios. Com respeito aos limites temporais da eficcia do provimento judicial que nos ocupa, sua natureza intrinsecamente declaratria deveria impor desde logo e s por si efeitos ex tunc , de sorte que a interpretao consagrada ou a declarao de nulidade alcanariam todas as situaes jurdicas regidas pela norma em causa, inclusive as pretritas. A CJCE chegou a acolher explicitamente essa doutrina em alguns de seus julgados. 9 1 Mas, por outro lado, ela se tem repetidamente atribudo a faculdade de limitar no tempo dita eficcia, mediante declarao no prprio ato decisrio do momento a partir do qual a declarao de invalidade ou a interpretao produz os seus efeitos. 92 Para fundamentar este entendimento, recorre a uma duvidosa analogia, invocando os arts. 174 e 176 do Tratado CEE, que efetivamente contemplam essa faculdade de limitao temporal de eficcia - mas no cuidam de reenvio prejudicial, e sim da ao direta de invalidade. 9 3 Na verdade, trata-se de mais uma clara manifestao da sensibilidade da Corte s necessidades e convenincias prticas, ainda que custa de algum sacrifcio dos postulados da doutrina
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tradicional. Em determinados casos, aquelas razes contingentes se impunham de modo particularmente imperioso, dado o grande vulto dos transtornos e prejuzos econmicos que a eficcia retroativa poderia acarretar e a pletora gigantesca de litgios que seriam certamente suscitados, tudo a envolver repercusses que a Corte dificilmente poderia avaliar antecipadamente. A elaborada argumentao jurdica, construda embora com grande proficincia, mal disfara aquela real motivao. 9 4 No Tribunal de Quito, o problema no tem sido levantado, provavelmente em razo da concepo absolutamente restritiva quanto ao alcance do julgado prejudicial, rigorosissimamente limitado ao mbito do processo e do caso concreto, o que afasta ou, quando no, minimiza aquelas temidas repercusses extra-jurdicas. 9 5 18. Reenvio obrigatrio e reenvio facultativo Em regra, o juiz nacional tem a faculdade, no o dever de suscitar a questo prejudicial junto ao tribunal comunitrio. Desde o momento em que se define no processo a situao duvidosa, pode determinar o encaminhamento dela ao exame da corte supranacional. No foi assim nos primrdios do direito comunitrio europeu, pois o art. 41 do pioneiro Tratado CECA previa o recurso prejudicial como obrigatrio em qualquer hiptese. Posteriormente, o Tratado CEE, em seu art. 177, traduzindo a preocupao de seus redatores em evitar uma avalancha gigantesca de recursos dessa natureza, alterou a frmula original, mantendo a obrigatoriedade apenas para os rgos jurisdicionais de ltima instncia segundo o direito interno. O Tratado de Cartagena seguiu a mesma diretriz (art. 24 et seq.). Conquanto a convenincia prtica de limitar o nmero de reenvios seja sem dvida relevante, no se pode deixar de admitir, por outro lado, que a opcionalidade abre uma brecha no sistema: como nem sempre as instncias nacionais possveis so esgotadas, pode suceder que a interpretao do direito comunitrio e, o que mais srio, o juzo sobre a validade de suas regras permanea em mos dos juzes nacionais. H quem defenda, por isso, a obrigatoriedade como regra, no mnimo para as questes de validade. 9 6 Pode haver certa dificuldade na identificao precisa da irrecorribilidade das decises nacionais para os efeitos de que se cuida. preciso definir se o cabimento ou no de algum recurso deve ser verificado em concreto, vista do litgio individualmente considerado, ou se o ponto de referncia deve ser a posio hierrquica interna do rgo jurisdicional, de sorte que s esteja obrigado ao reenvio aquele situado na cpula do sistema judicirio nacional. A "teoria do litgio concreto" parece responder melhor teleologia da norma, pois o que se objetiva garantir a submisso da prejudicial ao tribunal comunitrio sempre que a oportunidade de faz-lo se apresente como a ltima possvel - independentemente de tratar-se ou no de uma corte suprema. Existem, bom lembrar, situaes particulares, reguladas pela ampla variedade dos sistemas jurdico-processuais internos, em que a recorribilidade limitada, condicionada ou at suprimida, independentemente da posio do rgo julgador no quadro hierrquico: juzos de pequena quantia, procedimentos sumrios ou sumarssimos, causas submetidas a instncia nica, submisso da admissibilidade de recurso ao exclusivo alvedrio do prprio rgo sentenciante etc. Precisamente esses rgos jurisdicionais, que no correspondem cpula do sistema judicirio nacional (onde podem ter at uma posio bem modesta) e s eventualmente detm a palavra final, estariam, segundo a "teoria orgnica", habilitados a tomar em suas mos a interpretao do direito comunitrio e o juzo de validade de suas normas, poder esse vedado aos tribunais supremos. Essas consideraes conduzem a doutrina a preferir a "teoria do litgio concreto". 97 Tem-se entendido ser tambm essa a posio da CJCE, embora o acrdo usualmente invocado em abono da tese tenha tratado mais detida e especificamente do problema do procedimento das medidas provisrias e preparatrias. 9 8 A questo, porm, no pacfica: um dos mais influentes e acatados especialistas defende a teoria orgnica, com argumento principalmente nas ingentes dificuldades e nas infindveis discusses que a identificao da irrecorribilidade, caso a caso e na variedade imensa das legislaes nacionais, inevitavelmente ensejaria. 9 9 A "obrigatoriedade" da suscitao no significa que o rgo jurisdicional nacional, de cuja esperada deciso no caiba recurso, esteja dispensado, menos ainda proibido, de avaliar a pertinncia da questo posta sua considerao ( retro, n. 13). A admissibilidade do incidente (que em ltima anlise se confunde com sua necessidade e utilidade) tem de ser sempre examinada pelo rgo jurisdicional nacional. Expressa tal idia, com exemplar exatido, o art. 29, ltimo pargrafo, do Acordo de Cartagena, 1 0 0 que sem razo foi censurado por ilustre comentador do texto sob alegao de que a clusula final "se a considera procedente", sem equivalente no texto europeu, estaria afastando a obrigatoriedade do reenvio. 1 0 1 O que a se assegura precisamente a faculdade do tribunal local de rejeitar a solicitao impertinente. Na verdade, o texto andino , no particular, superior ao seu homlogo europeu, que no explicita esse poder conferido ao juiz e por isso precisou ser interpretado no sentido de que o contm implcito. Alis,
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Pescatore, confrontando as alneas 2 e 3 do art. 177 do Tratado CEE, constata que naquela (pertinente ao reenvio facultativo) aparece a expresso "se (o juiz) considera necessria uma deciso a respeito para emitir seu julgado", ausente da alnea 3, mas adverte que se trata (a sim!) de um defeito de redao, ensinando: "El juiz supremo goza del mismo poder de apreciacin que cualquier otro juez en lo que se refiere a la pertinencia de una cuestin. NO BASTA, PUS, QUE UNA CUESTIN SEA SUSCITADA POR LAS PARTES; ES NECESARIO, ADEMS, QUE EL JUEZ, Y POR SUPUESTO TAMBIN EL JUEZ SUPREMO, ESTIME QUE DICHA CUESTIN ES PERTINENTE PARA LA SOLUCIN DEL LITIGIO." A imperfeio no est, pois, no texto andino, mas no europeu. 1 0 2 Ainda sobre a obrigatoriedade do reenvio, impe-se lembrar o que ficou registrado sobre o efeito de precedente que dispensa (sem proibir) o rgo judicirio nacional de voltar a interrogar o tribunal comunitrio quanto mesma questo prejudicial j submetida e resolvida quando ela reaparecer em outro processo da mesma ou de outra jurisdio nacional ( retro, n. 17 e notas 83 a 87). Diante do precedente, o juiz nacional (ainda que supremo) tanto pode dispensar a consulta e orientar-se pela deciso supranacional anterior, se considera a questo suficiente e convenientemente elucidada, quanto voltar a encaminh-la, se lhe parecem ainda cabveis esclarecimentos ou complementaes teis elaborao de sua prpria sentena. O carter facultativo que ento assume a suscitao do incidente cria tambm para o rgo judicirio nacional - a va sans dire - a oportunidade de discutir o precedente, se com seus termos no concorda, mas no demasia recordar ainda uma vez que no lhe lcito desconsiderar simplesmente o precedente e resolver a mesma questo em sentido diverso, ainda que incidenter tantum (retro, n. 17). 19. Reenvio obrigatrio e a "teoria do ato claro" Um outro e mais grave problema diz respeito ao prprio conceito de questo, no qual se contm a idia de controvrsia ou pelo menos de dvida. Pode parecer ao juiz nacional (daqueles sujeitos "obrigatoriedade" do reenvio) que nenhuma questo se apresenta, porque se lhe afigura perfeitamente claro o sentido do dispositivo a ser aplicado, donde a completa desnecessidade de chamar o juiz comunitrio a esclarec-lo. Segundo a chamada "teoria do ato claro", o juiz estaria dispensado, na hiptese, de buscar a manifestao do rgo jurisdicional comunitrio, ainda que instado por algum interessado a provoc-la. Essa doutrina tem boa base lgica, pois nas circunstncias falece ao reenvio qualquer utilidade prtica; de outra banda, se ao juiz nacional, mesmo o supremo, faculta-se rejeitar a questo por impertinente, com maior razo se lhe tem de permitir proclamar a inexistncia de uma questo enquanto tal. Mas a moeda tem sua outra face. Deixando-se ao juiz nacional a inteira liberdade de avaliar a "clareza" do ato normativo, estar-se- conferindo a ele, com exclusividade, a valorao jurdica da norma de direito comunitrio, em aberto contraste com o esprito e a razo de ser do recurso prejudicial. O muito de subjetivo que essa avaliao pode ter; as particulares dificuldades de interpretao de um sistema normativo que se expressa em diversos idiomas e utiliza conceitos e princpios talvez desconhecidos do direito interno e do prprio direito internacional; o peso inevitvel dos interesses nacionais sobre a conscincia e o inconsciente do juiz - tudo aponta para os graves perigos de insubmisso ao ordenamento jurdico supranacional que a adoo irrestrita da "teoria do ato claro" haveria de acarretar. Esses riscos no so apenas tericos ou meramente potenciais. Eles se revelaram muito claramente a partir do acatamento daquela doutrina pelo Conseil d'Etat francs em uma srie de decises amplamente conhecidas (casos Shell-Berre, 19.06.1964; Synacomex, 10.07.1970 e o mais conhecido Cohn-Bendit, 22.12.1978), que alguns setores da doutrina consideraram capazes de justificar uma ao comunitria de incumprimento contra o Estado francs. 1 0 3 A questo foi objeto de intensa discusso, mas s em 1982 veio a ser especificamente examinada e decidida pela CJCE, a instncia da Corte de Cassao da Itlia, originando a clebre sentena Cilfit, cuja importncia maior est em que, pela primeira vez, a Corte europia foi chamada a interpretar o prprio art. 177 do Tratado. Ela comea por reafirmar que tambm os tribunais aptos prolao de sentenas irrecorrveis detm a prerrogativa de avaliar a pertinncia das questes prejudiciais suscitadas e passa a admitir que "a correta aplicao do direito comunitrio pode impor-se com tal evidncia que no deixa lugar a nenhuma dvida razovel sobre a maneira de resolver a questo proposta", acolhendo o princpio in claris non fit interpretatio. Mas adita que, para chegar a tal concluso, "o rgo jurisdicional nacional deve estar convencido de que a mesma evidncia se imporia aos rgos jurisdicionais dos outros Estados membros e ao Tribunal de Justia". Aduziu ainda uma longa srie de consideraes sobre a especificidade do direito comunitrio, seu complexo regime lingstico, as diferenas entre as noes e princpios que o norteiam em comparao aos aplicveis a cada um dos sistemas jurdicos nacionais, as particularidades de sua terminologia e, sobretudo, a grande e decorrente multiplicidade de perspectivas que os juzes de diferentes pases podem adotar na sua interpretao. Arrematou observando que "cada disposio de direito comunitrio deve ser situada em seu contexto e interpretada luz do conjunto de normas desse direito, de suas finalidades e
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dos estado de sua evoluo ao tempo em que h de ser aplicada," para finalmente responder Cassao italiana que ela s estaria dispensada da obrigao de reenvio se "a aplicao correta do direito comunitrio se impe com tal evidncia que no d lugar a nenhuma dvida razovel; a ocorrncia de tal eventualidade deve-se valorar em funo das caractersticas prprias do direito comunitrio e das dificuldades particulares que apresenta sua interpretao e do risco de divergncias de jurisprudncia dentro da Comunidade." 1 0 4 Embora se haja escrito a propsito desse julgado, no sem alguma ironia, que " la thorie de l'acte clair a t substitue la thorie de l'acte vident", 1 0 5 no h negar que a sentena Cilfit definiu com a preciso possvel as condies e requisitos para a configurao de uma certeza objetiva, como nica apta a dispensar a consulta. Sem dvida, o que nela se contm como referencial mais importante a necessidade de ter o juiz nacional bem presente no apenas o seu convencimento pessoal, mas aquele que, nas circunstncias, se possa imaginar seja tambm o de qualquer outro juiz nacional de qualquer Estado membro e do prprio tribunal comunitrio. "No puede considerar a priori que lo que le parece claro segn sus propias coordenadas lo sea tambin segn las de otros Estados miembros y las de la Comunidad." 1 0 6 Assim, o rgo julgador s se dispensar da consulta se considerar que qualquer outro no mbito da comunidade agiria de igual forma. Na prtica, a recomendao do julgado a de que, presente a mais tnue dvida, ainda que apenas suposta no esprito de outro e hipottico juiz, deve-se dar curso ao incidente. Com ou sem invocao da "teoria do ato claro", algumas vezes os tribunais nacionais tm-se abstido do reenvio a que estariam obrigados, dando lugar formao de jurisprudncia que envolve aplicao do direito comunitrio sem a indispensvel colaborao do Tribunal comunitrio. Em um ou outro desses casos, sobreveio a suscitao do incidente de prejudicialidade donde resultou manifestao da CJCE contrria jurisprudncia estabelecida. 1 0 7 Mas a doutrina dos especialistas e a jurisprudncia da Corte de Luxemburgo condenam semelhante orientao, na verdade incompatvel com a idia de supremacia do direito comunitrio e, portanto, da correspondente jurisdio. Mesmo nos casos em que o juzo nacional esteja vinculado pelo direito local a precedentes ou ao dever de consulta a um tribunal superior da mesma ordem judiciria, no lhe pode ser suprimida a faculdade de suscitar a questo prejudicial ante a corte supranacional, se a questo envolvida de direito comunitrio. 1 0 8 20. Emprego abusivo Se certo que o mecanismo jurdico do reenvio prejudicial deve ser zelosamente preservado de todas as tentativas de contorn-lo, evitando-se que algum artifcio transfira para os juzes nacionais a competncia exclusiva atribuda ao tribunal comunitrio, tambm verdade, por outro lado, que ele no se deve prestar a objetivos que no lhe so prprios, sobretudo o de pura e simples procrastinao do curso dos processos. 1 0 9 A prtica dos tribunais comunitrios, particularmente o mais antigo e experimentado deles, tem revelado alguns eventuais abusos no emprego do remdio, assim como alguns casos limtrofes que merecem anlise. Seja por m compreenso do esprito e dos objetivos do instituto, ou por insuficiente informao a seu respeito, ou ainda por simples malcia, tem-se algumas vezes intentado utiliz-lo na perseguio de finalidades diversas daquelas para as quais foi concebido. Abstrados os casos de simples tentativa de protelao da marcha processual - que os juzes nacionais tm o poder e o dever de coibir atravs do efetivo exerccio do controle de admissibilidade -, por vezes simulam-se litgios inexistentes para montar um processo simulado e a partir dele obter um pronunciamento do tribunal comunitrio; em alguma outra ocasio o litgio existe, mas foi deliberadamente programado para, a partir de uma divergncia de mnima importncia a adrede criada, conhecer-se a posio do corte supranacional a respeito de certa quaestio iuris, a fim de orientar condutas futuras. Na primeira hiptese, tem-se processo fictcio; na ltima, o chamado "caso-teste". Como ocorre na jurisdio ordinria, nem sempre se pode facilmente detectar a simulao no processo. Talvez por isso, a Corte Europia eventualmente tem sido acusada de prestar-se ao jogo, que nem sempre visvel claramente, quando na verdade o que ela faz, salvo em casos extremos, manter fidelidade a sua diretriz de nunca interferir no juzo de pertinncia, reservado com exclusividade ao juiz nacional. Alis, para evitar a um s tempo a invaso de competncia alheia e a utilizao abusiva de um remdio processual nobre, o desejvel uma atitude vigilante e ativa do juiz nacional sobre a admissibilidade do incidente, inclusive com vistas identificao dos casos de processo simulado - que, mais do que no se prestarem ao emprego do recurso prejudicial, no se podem eles mesmos admitir tramitao. Um exemplo freqentemente citado o de uma cooperativa rural francesa que demandou na Frana sua filial inglesa, pretendendo subtrair-se incidncia da regulamentao vigente no Reino Unido sobre comrcio de leite. Sem embargo da evidncia de inexistir a litgio real entre as supostas partes, a Corte comunitria no
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se negou a responder, ainda que o tenha feito evasivamente e evitado, como bvio, manifestarse sobre a validade da legislao britnica. J em outra oportunidade, diante da evidncia gritante da artificialidade da lide (um fabricante italiano de vinho e seu comprador simularam litgio entre ambos para, diante de um juiz italiano, verem declarada indevida a cobrana de um imposto francs, por incompatibilidade do regime tributrio aplicado com as normas comunitrias), a Corte recusou resposta por considerar tal procedimento contrrio ao sistema comunitrio e envolver matria estranha sua funo. 1 1 0 J o "caso-teste" envolve uma lide real, se considerada em seu aspecto formal, conquanto resulte de uma montagem deliberada. Por exemplo, um importador alemo compra a irrisria quantidade de duas caixas de batatas de procedncia chilena, apenas para pr prova, ante a Corte comunitria, a regulamentao supranacional restritiva de tais importaes, com vistas definio de uma estratgia de negcios para o futuro. 1 1 1 Existe a uma hiptese de aplicao de direito a fato, e lugar para interpretao prejudicial do direito comunitrio. Ainda assim, manifesto o abuso da jurisdio, que na verdade est sendo usada como rgo de consulta; o controle da admissibilidade da ao, entretanto, teria sua sede adequada no juzo do processo principal, vale dizer, o nacional. Admitida a demanda e a seguir a consulta corte comunitria, resulta difcil para esta a negativa de resposta. Utilizao abusiva do recurso prejudicial que no se pode admitir aquela que nega o prprio pressuposto fundamental do instituto, a saber, a natureza supranacional da norma cuja interpretao ou validez questionada. Quando reenviada matria dessa ordem, respeitante exclusivamente ao direito interno, a Corte se v impedida de apreci-la, antes de tudo, por estranha sua competncia e, ademais, por ausente questo de direito comunitrio a ser decidida. 1 1 2 Tambm tm sido levadas Corte de Luxemburgo questes estritamente polticas, sem envolver matria jurdica, hiptese em que, a toda evidncia, nada h que decidir no mbito jurisdicional. Exemplo: quando ainda se negociava a adeso de Portugal e Espanha s Comunidades, dois comerciantes celebraram contrato em que se contemplava como motivo de resciso a hiptese de se vir a constatar a impossibilidade daquela adeso; posta a demanda de resciso ante um tribunal alemo, este interrogou CJCE, mediante recurso prejudicial, se as condies para o ingresso daqueles Estados achavam-se ou no satisfeitas. A Corte deu a nica resposta possvel: no havia questo jurdica a solucionar, mas uma questo poltica ainda em aberto, pendente de soluo a ser dada por rgos institucionais polticos e no pelo jurisdicional. 1 1 3 Esses exemplos mostram que o Tribunal Europeu mantm constantemente uma atitude cooperativa e amigvel em relao aos juzes nacionais, evitando quanto possvel desestimular o emprego correto do recurso. Mas nem sempre pode furtar-se eventualidade de rejeio das questes propostas, com ou sem explicaes quanto aos motivos, seja para evitar invaso de competncia alheia, seja para no desvirtuar o esprito desse remdio processual. 21. A importncia do instituto Os juristas que se tm dedicado ao estudo do recurso prejudicial so unnimes em admitir que o direito comunitrio, seja como sistema normativo positivo, seja como disciplina jurdica em termos de cincia, no seria o que hoje sem a contribuio desse instituto. Embora no seja essa referncia quantitativa, por si mesma, a mais importante, no desprezvel o fato de que os reenvios chegaram a representar metade dos processos todos submetidos a cada ano Corte de Luxemburgo. 1 1 4 Esse peso estatstico impressionante no se deve apenas ao emprego previsvel do remdio como instrumento uniformizador por excelncia, mas tambm a uma imprevista expanso e alargamento de seu uso para cobrir campos e objetivos que se imaginavam reservados a outros modos de exerccio da jurisdio comunitria. Sobre haver-se revelado o mais til do ponto-de-vista prtico e o mais apto a concorrer, na esfera jurisdicional, para a construo de um sistema normativo to novo e ainda to eivado de lacunas, o recurso prejudicial ocupou em grande parte o espao que se imaginava reservado a outros instrumentos de acesso jurisdio supranacional. Assim , por exemplo, que ele se revelou superior s aes diretas de invalidade e de incumprimento, instrumentos muito travados na prtica por contingncias polticas e suscetibilidades diplomticas. Posta mo dos juzes e ao alcance dos litigantes particulares, independentemente da iniciativa de rgos governamentais ou de instituies comunitrias nem sempre dispostas ao enfrentamento das contendas judiciais, apresentou resultados muito mais efetivos na funo de instrumento de controle das infraes aos tratados do que as aes diretas. 1 1 5 Posto em marcha pelo interesse subjetivo reflexo dos particulares, alcana, entretanto, resultados que transcendem a esses interesses.
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Como j se registrou, foi no exerccio dessa sua competncia que a Corte de Justia das Comunidades Europias trouxe luz, inclusive, os princpios basilares em que hoje assenta o prprio conceito de direito comunitrio, a saber, as noes fundamentais de aplicao direta da norma comunitria e de sua primazia sobre o direito interno de cada um dos Estados membros. Ao contrrio do que viria a acontecer com o Acordo de Cartagena, que, beneficiado pela experincia europia, explicitamente consagrou esses princpios (arts. 3. e 5.), eles no aparecem nos textos instituidores das comunidades da Europa. Foi a jurisprudncia originada pelo exame dos recursos prejudiciais que os revelou e desenvolveu. E, por imposio natural dessa construo jurisprudencial, tais postulados bsicos so hoje universalmente reconhecidos pela doutrina especializada e, o que mais, por manifestaes oficiais da Comisso das Comunidades, como a contida no Ditame de 31.05.1985, onde, de resto, tambm se afirma como princpio de igual altitude o da "existncia de procedimentos que permitam assegurar a uniformidade da interpretao e, por essa via, a eficcia do direito comunitrio." O que melhor explica a fora extraordinria e a expanso imprevista desse instituto provavelmente o fato de sua absoluta afinao com o esprito do direito comunitrio e adequao perfeita prpria idia bsica de integrao. Nada pode ser mais "integrativo" - no sentido de favorecedor da interpenetrao de diferentes culturas, tradies, costumes e atividades econmicas, com aplainamento das correspondentes diferenas sem jamais perd-las de vista - do que um instrumento cuja caraterstica bsica a cooperao entre um ente comunitrio e instituies governamentais dos diferentes pases membros. No se trata apenas de assegurar a aplicao uniforme do direito comum, nem s de revelar-lhe o contedo normativo nem sempre explcito e claro - trata-se, sobretudo, de realizar essa tarefa mediante a constante, interativa e amigvel troca de contribuies entre a jurisdio comunitria e cada uma das jurisdies nacionais, por meio do jogo de perguntas e respostas. No exerccio de algumas de suas outras competncias, um tribunal supranacional pode aparecer como um ente superior a ditar regras, impor condutas e censurar faltas, despertando suscetibilidades e levantando resistncias. No manejo do reenvio prejudicial, ao contrrio, ele atua sempre em regime de estreita colaborao com as jurisdies nacionais, exclusivamente mediante provocao delas. Talvez se explique por a, mais do que de outro modo, o xito universalmente reconhecido e proclamado desse engenhoso e profcuo instrumento de integrao entre naes e de afirmao do direito comunitrio. 22. Bibliografia ABREU BONILLA, Sergio. Mercosur e integracin, 2. ed., Montevidu, 1991. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional, Rio de Janeiro, 1984. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Questes prejudiciais e coisa julgada, Rio de Janeiro, 1967. BATISTA, Olavo Lus. A soluo de divergncias no Mercosul e seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos Estados-membros, Porto Alegre, 1995. BERGERS, Maurice-Christian. Contentieux communautaire, Paris, 1989. BRIGUGLIO, Antonio R. L'interpretazione pregiudiziale della Convenzione di Bruxelles tra Corte di Giustizia e Cassazione, in Rivista di Diritto Processuale, ano XLVIII, 1993, n. 4, p. 1063 et seq. CALAMANDREI, Piero. La sentenza soggetivamente complessa, in Opere giuridiche, v. I, p. 106, Npoles, 1965. CAPPELLETTI, Mauro. El 'formidable problema' del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, in Revista de estudios polticos (nueva poca), n. 13, Madrid, 1980, p. 61. CAPPELLETTI, Mauro. Justicia constitucional supranacional, in Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVIII, mayo-agosto 1978, n. 110, p. 337. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, 2. ed. brasileira, So Paulo, 1965. DEHOUSSE, Renaud. La Cour de Justice des Communauts Europenes, Paris, 1994. FABRCIO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental, 2. ed., Rio de Janeiro, 1995. FARIA, Werter R. "A necessidade de um Tribunal de Justia do Mercosul", conferncia, texto consultado em original por cortesia do autor. GELSI BIDART, Adolfo. Tribunal de Justicia para el Mercosur, in Revista de la Facultad de Derecho, n, 1, p. 57, Montevidu, 1991. GREBLER, Eduardo. O Mercosul institucional e a soluo de controvrsias, in Boletim de integrao latino-americana, n. 12, p. 45.
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HUMMER, Waldemar - v. SCHWEITZER, Michael. MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, 4 ed., v. III, Rio de Janeiro, 1972. MENESTRINA, Francesco. La pregiudiciale nel processo civile, Milo, 1963 (reimpresso). MIGLIAZZA, Alessandro. Il Tribunale di primo grado delle Communit Europee, in Rivista di Diritto Processuale, ano XLVII (1992), n. 1, p. 1 et seq. MOURA ROCHA, Jos de. Comunidade europia, Mercosul, jurisdio, no volume Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares, Rio de Janeiro, 1997. MOYANO BONILLA, Csar. La interpretacin de los tratados internacionales, Montevidu, 1983. PREZ OTERMIN, Jorge. Principios esenciales de un ordenamiento jurdico comunitario, in Revista Diplomtica del Instituto Artigas, n. 11, Montevidu, 1993. PREZ OTERMIN, Jorge. El Mercado Comn del Sur desde Asuncin a Ouro Preto, Montevidu, 1995. PESCATORE, Pierre. Introduccin de derecho comunitrio. Conferncia proferida em Montevidu, 31 de outubro de 1991, com texto quase idntico ao publicado em francs na Revue suisse de droit international et uropen, n. 1, p. 25-58, Zurich, 1991. PESCATORE, Pierre. El recurso prejudicial del art. 177 del tratado CEE y la cooperacin del Tribunal con los rganos jurisdiccionales nacionales, Luxemburgo, 1986. PONTES DE MIRANDA. Embargos, prejulgado e revista, Rio de Janeiro, 1937. POPPE E., Hugo. El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y sus competencias, in Derecho de la integracin econmico regional, lecturas seleccionadas, tomo II., Buenos Aires, 1989 p. 255. QUADROS, Fausto. Direito das comunidades europias, Lisboa, 1991. RECASNS SICHES, Luis. Interpretacin del derecho, verbete na Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo VI, Buenos Aires, 1967. SANCHES, Sidney. Uniformizao de jurisprudncia, So Paulo, 1975. SCARANCE FERNANDES, Antnio. Incidente processual, So Paulo, 1991. SCHWEITZER, Michael, e HUMMER, Waldemar. DERECHO EUROPEO, BUENOS AIRES, 1987. TOUFFAIT, Adolphe. Rflexions d'un magistrat franais sur son exprience de juge la Cour de Justice des Communauts Europenes, in Revue Internationale de Droit Compar, ano 35, n. 2, abril-junho 1983. URIBE RESTREPO, Fernando. El Tribunal Andino de Justicia: una experiencia aleccionadora", conferncia no Instituto Artigas del Servicio Exterior, 31.10.1991, texto consultado em original. URIBE RESTREPO, Fernando. LA INTERPRETACIN PREJUDICIAL EN EL DERECHO ANDINO, QUITO, 1993. VELASCO VALLEJO, Manuel Dez de. "El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", conferncia proferida em Montevidu, 01.11.1991 (texto consultado em original). VENTURA, Deisy de Freitas. A ordem jurdica do Mercosul, Porto Alegre, 1996.

(1) Agudamente observou-o Werter R. Faria, na conferncia intitulada A necessidade de um Tribunal de Justia do Mercosul (texto indito, consultado em original por cortesia do autor). No mesmo sentido, Sergio Abreu Bonilla, Mercosure integracin, p. 47. Igualmente, Jorge Prez Otermin, El Mercado Comn del Sur, desde Asuncin a Ouro Preto, p. 13 et seq., enfatizando que o Pacto de Assuno foi apenas um "Tratado marco". Eduardo Grebler, no artigo "O Mercosul institucional e a soluo de controvrsias", in Boletim de Integrao Latino-americana, n. 12, p. 45, destaca que o Tratado de Assuno no "do" Mercado Comum do Sul, mas "para" a sua constituio. (2) Grebler, ib. (3) Tambm sobre isso discorre com notvel preciso Werter Faria, no trabalho anteriormente citado.
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(4) Prez Otermin, op. cit., p. 31 et seq. (5) o que sugere Adolfo Gelsi Bidart, Tribunal de Justicia para el Mercosur, in Revista de la Facultad de Derecho, n. 1, Montevideo, Julio-Deciembre de 1991, p. 61 (artigo iniciado p. 57). (6) Sirva lembrar que o prprio Tribunal de Justia das Comunidades Europias pode atuar em qualidade de juzo arbitral, base de uma clusula compromissria contida em contrato pblico ou privado (Tratado CEE, art. 181; Tratado Euratom, art. 153 e Tratado CECA, art. 42), embora seja de rara ocorrncia essa hiptese, como informa Maurice-Christian Bergers, Contentieux communautaire, p. 44. (7) Bergers, Contentieux communautaire, p. 15 (n. 4). Com especialssima pertinncia aos mtodos de interpretao, aqui particularmente importantes, cf. Fernando Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial en el derecho andino, p. 95 et seq., e Csar Moyano Bonilla, La interpretacin de los tratados internacionales, passim, especialmente p. 129. (8) Assim mesmo, no plural, porque elas so trs: Comunidade Europia do Carvo e do Ao (CECA), Comunidade Econmica Europia (CEE) e Euratom (CEEA). Mesmo tendo em comum os mesmos parceiros, grande parte dos rgos diretivos (inclusive o mencionado Tribunal de Luxemburgo) e uma visvel tendncia unificao, continuaram a ser instituies distintas. S a partir do Tratado de Maastrich comeou-se a falar de uma "Unio Europia" como entidade unificada, embora j se aceitasse antes, na prtica, a referncia simples "Comunidade Europia" (cf. Pierre Pescatore, Introduccin de Derecho Comunitario, conferncia proferida em Montevideo, 30.10.1991 - com texto quase idntico ao publicado na Revue suisse de droit international et de droit europen, n. 1, p. 25-58, Zurich, 1991). (9) Cappelletti, Justicia constitucional supranacional, in Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVIII, mayo-agosto 1978, n. 110, p. 341 (iniciado p. 337). (10) Um organismo internacional atua entre governos; o supranacional acima deles, mediante sujeio dos Estados membros a um poder que lhes superior (Fausto Quadros, Direito das comunidades europias, p. 341 et seq., Lisboa, 1991). Como anota Pierre Pescatore, a aplicao direta e preferencial do direito comunitrio explica tambm que nos Tratados das Comunidades Europias no se hajam os Estados membros - ao contrrio do que ocorre no Direito Internacional - reservado o poder de interpretar esses mesmos instrumentos, poder que s tm as instituies comunitrias ("Introduccin de derecho comunitario", conferncia proferida em Montevideo, outubro de 1991, texto consultado em original). (11) Perez Otermn, op. cit., p. 23-24. O ilustre publicista resumiu a os critrios que mais desenvolvidamente fixara no artigo "Principios esenciales de un ordenamiento jurdico comunitario", in Revista Diplomtica do Instituto Artigas del Servicio Exterior, n. 11, Montevidu, 1993. (12) "Exigncias fundamentais de igualdade e de certeza jurdica postulam que as normas comunitrias - no qualificveis como fonte de Direito Internacional, nem de direito estrangeiro, nem de direito interno dos Estados particulares - devem ter plena eficcia obrigatria e direta aplicao em todos os Estados membros (...) assim como entrar em vigor em toda parte ao mesmo tempo e conseguir aplicao igual e uniforme em face de todos os destinatrios." (Corte Constitucional da Itlia, deciso de 27.11.1973 - "caso Frontini" - citada por Mauro Cappelletti, Justicia constitucional supranacional, in Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVIII, n. 110, p. 344, iniciado p. 337). (13) Em alguns textos de doutrina chega-se a uma quase sinonmia entre os dois termos: cf. Jos de Moura Rocha, "Comunidade Europia, Mercosul, jurisdio", no volume Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado Guimares, p. 219 et seq., defendendo a necessidade de uma profunda reviso de conceitos e superao de preconceitos. (14) "Il y a l une diffrence considerable par rapport au droit international classique (qui connat au demeurant, un dclin des sources conventionelles) dont les modes de rglement des diffrends sont politiss jusque dans leur expression ultime." (Bergers, op. cit., p. 15). (15) Cf. Bergers, op. cit., p. 41-43, concluindo que, "en ralit, les analyses comparatives sousestiment une ralit essentielle: la spcificit de l'ordre juridique communautaire." Anlise e concluso semelhantes podem ser encontradas em Renaud Dehousse, La Cour de Justice des Communauts Europenes, p. 19.
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(16) J foi sugerido, alis, que a prpria estrutura atual da Comunidade Europia pode representar uma transio ou estgio intermedirio entre um organismo intergovernamental (de direito internacional clssico) e um ente federal: Manuel Diez de Velasco Vallejo, "El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", conferncia proferida em Montevidu, 01.11.1991, p. 39 (texto consultado em original). (17) Falando do inevitvel modelo europeu, Olavo Luis Batista assinala a importncia singular da Corte de Luxemburgo nesse processo de "eroso" das soberanias: A soluo de divergncias no Mercosul, seus efeitos jurdicos, econmicos e polticos nos Estados membros, p. 91 et seq. (Porto Alegre, 1995). (18) Cf. Pierre Pescatore, Introduccin de derecho comunitario, cit. (19) Chiovenda, Instituies de direito processual civil, v. 2, p. 10. Ainda que se possam opor objees a essa clssica lio, ela parece pr em destaque a nota mais caracterstica e prpria da jurisdio. (20) V.g., sentenas de 30.06.1966, processo n. 61/65, Vaassen-Gbbels, Recueil 1966/380; de 27.11.1973, proc. 36/73, Nederlandse Spoorwegen I, Rec. 1973/1299; de 23.03.1982, proc. 53/ 81, Levin, Rec. 1981/1035, apud Bergers, op. cit., p. 234, n. 220. (21) V. por todos, o clssico Francesco Menestrina, La pregiudiciale nel processo civile, e Barbosa Moreira, Questes prejudiciais e coisa julgada, passim. Tambm tratamos do tema em nosso estudo A ao declaratria incidental. (22) Para uma esclarecedora lio e vasta informao bibliogrfica, consulta-se com proveito Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, p. 191 et seq. (23) Cf., por todos, Pontes de Miranda, Embargos, prejulgado e revista, p. 163 et seq. e Sidney Sanches, Uniformizao de jurisprudncia, passim. (24) Sobre esse conceito, continua insuperada a lio de Piero Calamandrei, La sentenza soggetivamente complessa, in Opere Giuridiche, v. I, p. 106 et seq. Entre ns, vale consultar Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, 4. ed., 1972, v. III, p. 408-9. (25) Cf. Fernando Uribe-Restrepo, "El tribunal andino de justicia: una experiencia aleccionadora", conferncia proferida no Instituto Artigas del Servicio Exterior, Ministrio de Relaes Exteriores do Uruguai, 31.10.1991 (texto consultado no original). (26) Sobre o episdio, h detalhada informao de Prez Otermin s p. 65-66 da obra antes citada. Uma anlise crtica da posio brasileira pode ser vista em Deisy de Freitas Ventura, A ordem jurdica do Mercosul, p. 15. (27) No mbito das Comunidades Europias, os numerosos litgios dessa classe passaram competncia do Tribunal de Primeiro Grau desde sua criao (cf. Alessandro Migliazza, Il Tribunale di primo grado delle Communit Europee, in Rivista di Diritto Processuale, ano XLVII, 1992, n. 1, p. 1 et seq. (28) Cf. Bergers, op. cit., p. 171; Pescatore, conferncia cit., item II.3. (29) Para uma anlise mais aprofundada e completa das vrias "aes" proponveis, v. Bergers, op. cit., p. 171-283. (30) Nesse sentido, Pierre Pescatore, El recurso prejudicial del art. 177 del Tratado CEE y la cooperacin del Tribunal con los rganos jurisdiccionales nacionales, p. 8. Uribe Restrepo, de sua parte, observa que "los jueces nacionales (...) son los verdaderos jueces de la integracin" ( La interpretacin prejudicial..., cit., p. 10). (31) Independentemente da posio que se adote relativamente ao dito interesse pblico na uniformidade de aplicao do direito interno, to enfaticamente valorizado pelo vigente ordenamento processual brasileiro, ela absolutamente fundamental para a prpria sobrevivncia de um sistema de direito comunitrio. Onde o peso dos interesses nacionais pudesse influir sobre a interpretao, os prprios objetivos da integrao estariam irremediavelmente comprometidos.
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(32) Vale conferir as vigorosas ponderaes de Prez Otermin, El Mercado Comn del Sur..., cit., p. 111-2. (33) Importa lembrar que o termo "recurso", em outros idiomas e em outros sistemas jurdicos, tem significado radicalmente diverso do que lhe atribumos. (34) Sobre o conceito de incidente, consulta-se com proveito a monografia Incidente processual, de Antnio Scarance Fernandes. (35) Pescatore observou essa semelhana entre o reenvio prejudicial e os mecanismos de controle de constitucionalidade (concentrados, mas por via incidental) adotados pela Alemanha, Itlia e, mais recentemente, Espanha: El recurso prejudicial..., cit., p. 7. (36) Os tratados de Roma (Comunidades Europias) e o de Cartagena (Pacto Andino) tratam diversamente a matria: l, o "recurso prejudicial" abrange tambm as questes de validade; aqui, s as de interpretao. O texto europeu o seguinte: "O Tribunal de Justia ser competente para pronunciar-se, com carter prejudicial: a) sobre a interpretao do presente Tratado; b) sobre a validade e interpretao dos atos adotados pelas instituies da Comunidade; c) sobre a interpretao dos estatutos dos organismos criados por um ato do Conselho, quando ditos estatutos assim o prevejam. Quando se colocar uma questo desta natureza ante um rgo jurisdicional de um dos Estados membros, dito rgo poder pedir ao Tribunal de Justia que se pronuncie sobre a mesma, se considera necessria uma deciso a respeito para emitir seu julgamento. Quando se colocar uma questo desse tipo em um processo pendente ante um rgo jurisdicional nacional, cujas decises no sejam suscetveis de ulterior recurso judicial segundo o direito interno, dito rgo estar obrigado a submeter a questo ao Tribunal de Justia" ( Tratado CEE, art. 177). (37) Ao modo do que se passa, no direito processual comum, com a resoluo de alguma questo prejudicial a cujo respeito no tenha qualquer das partes postulado declarao com fora de res iudicata: cf. nosso A ao declaratria incidental, p. 67-8. No caso da prejudicialidade de direito comunitrio, essa possibilidade (de apreciao incidenter pelo juiz nacional) preocupa sobremodo considervel parcela da doutrina, que v a uma quebra de garantia da pureza e uniformidade de aplicao do direito supranacional (cf. Bergers, op. cit., p. 234). Com mais vagar voltaremos ao tema (infra, no texto, n. 18). (38) Cf. Barbosa Moreira, Questes prejudiciais..., cit., p. 56, notas 5 e 6. (39) Anota-o Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 18. (40) Destacou a semelhana Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 7. (41) Sobre isso, vale conferir o importante estudo de Mauro Cappelletti, Justicia constitucional supranacional, in Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVIII. n. 110, p. 347 et seq. (iniciado p. 337). (42) Referimo-nos brilhante anlise, transcendente em muito ao plano estritamente tcnicojurdico, de Adolphe Touffait, Rflexions d'un magistrat franais sur son exprience de juge la Cour de Justice des Communauts Europenes, in Revue Internationale de Droit Compar, ano 35, n. 2, abril-junho 1983, p. 283 et seq. Enquanto ao pensamento jurdico francs tradicional, ancorado s idias de Rousseau e Carr de Malberg, repugna a possibilidade de questionamento jurisdicional da lei soberana e intocvel, ou do ato administrativo (at sob cominao criminal, art. 127 do Code Pnal), o jurista alemo, por exemplo, encontra em seu prprio texto constitucional, e j no seu captulo inicial, a garantia expressa de que os direitos fundamentais a elencados vinculam indiferentemente os trs poderes do Estado. Touffait lembra, inclusive, a dolorosa e inolvidvel lio histrica do nazi-fascismo, que ensinou aos constituintes alemo e italiano a necessidade de proteger o cidado inclusive contra a lei. Sobre as mesmas questes, com enfoque diverso, consulta-se tambm com proveito Cappelletti, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, in Revista de Estudios Polticos (nueva poca), n. 13, Enero-febrero 1980, Madrid, 1980. (43) A viticultora Liesselotte Hauer insurgiu-se contra um regulamento comunitrio que proibira, por razes de superproduo, o plantio de videiras vinferas por certo tempo, alegando que a vedao afrontava seu direito fundamental de propriedade e o de livremente exercer sua profisso. Submetida a norma questionada ao controle de legalidade comunitria, pela via do reenvio prejudicial, o Tribunal de Luxemburgo respondeu que no ocorria tal afronta, porque a
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interessada continuava livre para dar a suas terras qualquer outra utilizao. O juiz alemo, a seguir, suscitou a questo da constitucionalidade da mesma norma ante a Corte Constitucional, levando alguns juristas a perguntar se no estaria havendo insubordinao ao veredito da Corte supranacional, ou se no ocorreria bis in idem (cf. Touffait, art. cit., p. 291). (44) Sobre os tratados das comunidades europias, Pescatore afirma: "Aunque inicialmente fueran celebrados conforme al Derecho Internacional, desde su entrada en vigor se han considerado como la Constitucin de la Comunidad tanto en una visin de conjunto como en el mtodo de su interpretacin." ( Introducin..., cit., p. 4, com grifo nosso). (45) Nessa perspectiva, a validade est em posio de prioridade lgica em face da interpretao, j que no faz sentido interpretar-se aquilo que de antemo se sabe no ser vlido. Pode ser, ento, que o Tribunal Andino se veja obrigado a analisar questo de validade em sede prejudicial, mesmo sem uma formal atribuio da correspondente competncia (v. a especulao de Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 49 et seq.) (46) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 10: "En efecto, es posible que al interpretarse de una determinada manera un texto comunitario puedan evitarse los vicios que le seran inherentes con otra interpretacin." (47) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 8-9, menciona nota 5 um caso ilustrativo: um industrial italiano que adequara a embalagem de seu produto a uma diretiva comunitria sofreu persecuo penal em razo disso, porque a legislao local, inclusive armada de censura criminal, ditava especificaes diferentes e no se havia ajustado aludida diretiva depois de decorrido o prazo correspondente; a Corte imps a observncia da diretiva, com a conseqncia, no plano interno, da extino da ao punitiva (sentena de 05.04.1979, Tullio Ratti, 148/78, Repert. p. 1.629). (48) V. Michael Schweitzer e Waldemar Hummer, Derecho europeo, p. 140, acrescentando logo adiante que a revelao do exato sentido de um texto "es un fenmeno dialtico, en que las formas de interpretacin han de asociarse" (p. 142-3). (49) Cf. Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 103. (50) Sentena de 03.12.1987 (a primeira deciso prejudicial do Tribunal de Quito), proc. 1-IP-87, Gaceta Oficial del Acuerdo, ano V, n. 28, apud Uribe Restrepo, op. ult. cit., p. 104. (51) A jurisprudncia da Corte Europia firme e reiterada quanto ao ponto, v.g., sentenas International Fruit Cy, 12.12.1972, proc. 21-24/72, Repert. 1972/1.219; SIOT , 16.03.1983, proc. 266/81, Repert. 1981/731; SPI e Michelin, proc. 267 e 269/81, Repert. 1981/801. Este ltimo caso teve especial repercusso por referir-se aos importantes acordos GATT. (52) "... todo esfuerzo de interpretacin consiste no slo en poner en evidencia la significacin de los trminos escritos de la ley; un sistema jurdico es un conjunto vivo en el que se encuentran, en estrecha interacin, la letra de los textos y determinadas concepciones jurdicas tan arraigadas que no han encontrado expresin en el texto legal. El Tribunal h aceptado siempre cuestiones judiciales que tienden a sacar a la luz ciertos principios generales inherentes al orden jurdico comunitrio o a llenar las lagunas del sistema" (Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 9-10). (53) Sobre este ltimo e importantssimo aspecto, j tivemos ocasio de pr em destaque a primorosa lio de Touffait em suas Rflexions d'un magistrat franais... (retro, nota 42). (54) Sentena Buitoni, de 20.02.1979, proc. 122/78, Repert. 1978/677. (55) Sentena Internationale Handelsgesellschaft, de 17.12.1970, proc. 11/70, Repert. 1970/ 1.125. Em sentido negativo, mas com temtica semelhante, tambm a j citada sentena Hauer (retro, nota 43). (56) V.g., na j lembrada sentena International Fruit Cy. (retro, nota 51). (57) Embora os julgados dos tribunais supranacionais, nessa como em outras questes tericas, venham evitando o aprofundamento das discusses doutrinrias, preferindo os enfoques rigorosamente pragmticos, no demasia anotar, para o caso, que certamente no se configura litispendncia: as pessoas envolvidas em um e outro processo so por hiptese diversas e, portanto, no se realiza a trplice identidade. Diversa h de ser, de resto, a causa petendi, por
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fora da distinta natureza dos interesses em litgio. (58) A posio da Corte sobre a matria comeou a desenhar-se na sentena de 15.10.1979, Roquette, proc. 145/79, Repert . 1979/2.917. Muito mais claramente, o Tribunal veio a definir a doutrina exposta no texto na sentena de 27.02.1985, Soc. de Produtos de Milho, proc. 112/83, destacando que essa limitao temporal da eficcia faz parte das prerrogativas outorgadas Corte no interesse da uniformidade de aplicao do direito comunitrio. (59) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 13, lembrando a famosa sentena Cilfit. (60) Tratado CEE, art. 177; Pacto Andino, art. 29. (61) Sobre o assunto e com invarivel uniformidade, tem-se manifestado a Corte de Luxemburgo, v.g.: em 16.01.1974, Rheinmlen, 166/73, Repert. 1973/33; 29.11.1978, Pigs Marketing Board, 83/78, Repert. 1978/2347; 16.12.1981, Foglia c. Novello II, 244/80, Repert. 1980/3045. Para o direito andino, Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p.137 et seq. (62) Cf. Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 19, com ilustrao jurisprudencial (nota 29). (63) Estatuto do Tribunal das Comunidades Europias, art. 20. (64) Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 138-9. (65) El recurso prejudicial..., cit., p. 15. (66) V.g., no j citado caso Pigs Marketing Board (retro, nota 59), em que o governo britnico, atacando asperamente o questionrio encaminhado pelo juzo a quo, pretendeu sem xito que a Corte de Luxemburgo o expurgasse das perguntas que tinha por impertinentes. (67) Mesmo aps a criao do chamado "Tribunal de primeiro grau", a matria permanece na exclusiva competncia da Corte (cf. Migliazza, art. cit. nota 27), mas no necessariamente na do seu plenrio. (68) a regra do art. 104, alnea 2, do Regulamento do Tribunal. (69) El recurso prejudicial..., cit., p. 21. Confirma-o Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 140. (70) Uribe, op. e loc. ult. cit. (71) O mesmo autor insurge-se contra a exigidade do prazo e a falta de oportunidade para ouvir interessados e melhor esclarecer os dados da questo, propondo reforma tendente a adotar algumas das diretrizes procedimentais seguidas pela corte europia, alm de ampliar o objeto possvel do reenvio para abranger o controle de legalidade ( op. cit., p. 146-7). (72) Cf. Bergers, op. cit., p. 131 et seq. (73) Observa Uribe Restrepo: "En efecto, los jueces comunitarios dificilmente podran mantener una absoluta independencia y escapar a indebidas presiones, incluso subconscientes, de parte de los correspondientes paises y gobiernos que pueden sentirse favorecidos o perjudicados con los fallos, si la posicin de cada uno llega a ser publicamente conocida" ( La interpretacin prejudicial..., cit., p. 142). De sua vez, Bergers tem por essencial ao carter supranacional da jurisdio em causa a reserva da posio individual de cada julgador, embora admitindo a existncia de crticas veementes ao sistema ( Contentieux communautaire, cit., p. 132). (74) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 22. (75) Bergers, op. cit., p. 245, alude a essa faculdade da Corte europia e cita vrios julgados em que ela vem reafirmada. (76) A faculdade assim conferida ao juiz nacional baseia-se em que orientao dele destina-se o instituto, de sorte que, sem embargo de sua inescapvel vinculao ao julgado prejudicial - et pour cause - no lhe pode ser subtrado o poder de avaliar se a resposta obtida clara e suficiente ou necessita de complementao (CJCE, sentena de 24 de junho de 1969, Milch, Fett und Eierkontor , 29/68, Repert. p. 165).
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(77) Cf. Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 23. (78) V.g., Pescatore, id. ib., citando nota 32 sentena da CJCE de 03.02.1977, Benedetti, 52/ 76, Repert . p. 163; esse julgado, porm, trata mais exatamente de outro problema, a saber, o da vinculao do juiz nacional. (79) Nesse sentido, Bergers, op. cit., p. 248 et seq., com a seguinte passagem p. 249: "Il est ds lors fallacieux de poser les problmes en termes d'autorit absolue ou d'autorit relative de la chose juge, alors que prcisment il n'y a pas eu de chose juge. Compte tenue de ces lments, seules les notions de d'autorit de chose interprte ou de prcdent permettent de rendre compte de la spcificit du systme." (80) Luis Recasns Siches, Interpretacin del Derecho, verbete na Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo VI, Buenos Aires, 1967. (81) Cf. Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial... cit ., p. 129, invocando ensinamento de Garca de Enterra. (82) Assim, a CJCE atribuiu ao juiz nacional a tarefa de determinar se os controles de divisas aplicados por um Estado membro respeitam ou no os limites fixados pela norma comunitria (ponto 36 da sentena de 31.01.1984, Luisi e Carbone, 282/82 e 26/83, Repert. p. 377); remeteu tambm ao juiz local verificar se determinadas normas nacionais sobre qualidade e comercializao eram compatveis com a organizao comunitria do mercado de carnes de aves (sentena de 28.03.1984, Pluimveeslachterij, 47-48/83, Repert.. p. 1.721) e igualmente cometeu ao juiz nacional a apurao da natureza, fiscal ou no, de uma certa exao sobre atividade agrcola (sentena de 09.07.1985, Bozzetti, 179/84, in Pescatore, op. ult. cit., nota 33). (83) Pescatore, op. ult. cit., p. 23. (84) Id. ib. (85) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 10. (86) "Si la Cour ne constate pas l'invalidit de la norme propos de laquelle elle a t interroge, cette rponse se impose toutes les juridictions qui auraient statuer dans un autre litige o la validit du mme acte communautaire serait conteste pour les mmes motifs. Mais l'arrt en apprciation de validit ne lie les autres juridictions nationales que par rapport aux seuls moyens d'illgalit examins au cours de la procdure prjudicielle" (Bergers, Contentieux communautaire, p. 249). (87) Id. ib. (88) "Un arrt de la Cour constatant, en vertu de l'article 177 du trait, l'invalidit d'un acte d'une institution, en particulier du Conseil ou de la Commission, bien qu'il ne soit adress directement qu'au juge qui a saisi la Cour, constitue une raison suffisante pour toute autre juge de considrer cet acte comme non valide pour les bsoins d'une dcision qu'il doit rendre. Cette constatation n'ayant cependant pas pour effet d'enlever aux juridictions nationales la competence que leur reconnat l'article 177 du trait, il appartient a ces juridictions d'apprcier l'xistence d'un intrt soulever nouveau une question dja tranche par la Cour dan le cas o celle-ci a constat prcedmment l'invalidit d'un acte d'une institution de la Communaut. Un tel intrt pourrai notamment xister s'il subsistait des questions relatives aux motifs, l'tendue, et eventuellement aux consquences de l'invalidit prcdemment tablie" (Julgado de 13.05.1981, International Chemical Co., 66/80, Rec. 1981/1191, apud Bergers, op. cit., p. 249-50). (89) , por exemplo, o que se pode ler em Pescatore, op. cit., p. 17 e p. 24 - invocando, alis, nesta ltima passagem, o mesmo aresto citado por Bergers e parcialmente transcrito nota anterior. (90) Nesse sentido, com a habitual exatido e clareza, Cappelletti, Justicia constitucional supranacional, cit., p. 349. (91) V.g., sentena de 27.03.1980, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Denkavit Italiana, 61/79, Rec. 1980/1205, apud Bergers, op. cit., p. 250.
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(92) A sentena aparentemente pioneira nesse rumo a de 08.04.1976, Defrenne II, 43/75, Repert. p. 455. (93) A fundamentao acha-se particularmente desenvolvida em trs julgados da mesma data, 15.10.1980: 4/79, Soc. Cooprative Providence Agricole de la Champagne; 109/79, SARL Maseries de Beauce e 145/79, Roquette - Repert. p. 2.823-2.883 e 2.917, respectivamente. O tema foi retomado no aresto de 27.02.1985, Soc. de Produtos de Milho, 112/83, Repert. p. 719. (94) Anota-o Bergers, op. cit., p. 250-1. (95) A explicao de Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 145. (96) "Cette solution serait la seule assurer la primaut du droit communautaire et son application uniforme sur l'ensemble du trritoire des Etats membres" (Bergers, op. cit., p. 235). O mesmo inconveniente se apresenta sempre que se entrega parte a discrio de movimentar ou no um instrumento processual voltado para a proteo da prpria ordem jurdica, como nos recursos extraordinrios. (97) Sobre a preferncia da doutrina informa Uribe, La interpretacin prejudicial..., cit., p. 125. (98) Trata-se da deciso de 24.05.1977, Hofmann-La Roche, 107/76, Repert. p. 957, onde Bergers identificou opo pela "teoria do litgio concreto" ( op. cit., p. 235-6). (99) Pescatore, El recurso prejudicial..., cit., p. 16. (100) "Si la sentencia no fuere susceptible de recurso en derecho interno, el juez suspender el procedimiento y solicitar la interpretacin del Tribunal de oficio, en todo caso, o a peticin de parte, si la considera procedente" (sem grifo no original). (101) A crtica de Hugo Poppe E., "El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y sus competencias", in Derecho de la integracin econmica regional, lecturas seleccionadas, tomo II, p. 255 et seq. (102) Pescatore, op. ult. cit., p. 16-7, lembrando, nota 24, que assim decidiu o Tribunal de Luxemburgo na tantas vezes citada sentena Cilfit (de 06.10.1982, 283/81, Repert. p. 3.415). (103) Cf. Bergers, Contentieux communautaire, p. 238, assinalando especialmente a clara contradio entre o julgado Cohn-Bendit e o decidido pela Corte de Luxemburgo em 04.12.1974, Van Duyn, 41/74, Rec. p. 1.337 - contradio suficiente para evidenciar a nenhuma "clareza" do texto aplicado. A Comisso da Comunidade, mais afeita s solues polticas e contemporizao, absteve-se de qualquer providncia mais enrgica do que a comunicao de sua "profunda preocupao" ao governo francs sobre o caso Cohn-Bendit , procedimento idntico ao adotado em face do governo alemo em caso semelhante de usurpao de competncia da Corte supranacional (cf. Pescatore, op. ult. cit., nota 43). (104) O teor dos tpicos principais da sentena Cilfit integra, como anexo III, o trabalho de Pescatore El recurso prejudicial... tantas vezes citado ao longo deste estudo. (105) Bergers, op. cit., p. 239. (106) Pescatore, op. ult. cit., p. 18. (107) Id. ib., nota 44. (108) Cf. Antonio R. Briguglio, L'interpretazione pregiudiziale della convenzione di Bruxelles tra Corte di Giustizia e Cassazione, in Rivista di Diritto Processuale, ano XLVIII, 1993, n. 4, p. 1.063 et seq. (109) A preocupao obsessiva com a celeridade processual, diuturnamente manifestada pelos juristas e operadores do processo, nem sempre leva na devida conta esta realidade simples: em regra, pelo menos um dos litigantes, e por extenso seu procurador, est interessado na demora e trabalha em favor dela. mais do que tempo de o advogado assumir, com o legislador e o juiz, sua parcela de culpa na to malfalada morosidade da Justia. (110) Ambos os casos so referidos por Pescatore: sentena de 12.07.1979, Unio Leiteira
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Normanda, 244/78, Repert. p. 2.663, e de 11.03.1980, Foglia c. Novello I, 104/79, Repert. p. 745. Este ltimo caso ensejou uma segunda consulta e, na medida em que renovou a primeira, uma nova rejeio (sentena de 16 de dezembro de 1981, Foglia c. Novello II, 244/80, Repert. p. 3.045. (111) Caso Drbeck, 112/80, que deu lugar sentena de 05.05.1981, Repert. p. 1.095. (112) CJCE, sentenas Adlerblum, de 17.121975, 93/75, Repert. p. 2.147; Saunders, de 28.03.1979, 175/78, Repert. p. 1.129; Morsons e Jhanjan, de 27.10.1982, 35-36/82, Repert. p. 3.723; ordenanas de inadmisso por incompetncia manifesta de 27.06.1979, 105/79, Repert. p. 2.257 e de 12.03.1980, 68/80, Repert . p. 771. (113) Sentena de 22.11.1978, Mattheus c. Doego, 93/78, Repert . 2.203. (114) Pescatore, El recurso prejudicial... , p. 3. (115) Uribe Restrepo, La interpretacin prejudicial... cit, p. 22.
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