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Curso de Direito - Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade 03 horas/aulas semanais - 3 e 4 perodos - Turno: Diurno Roberta Pacheco Antunes

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. GENERALIDADES. CONCEITO. PRESSUPOSTOS O ordenamento jurdico um sistema. Um sistema pressupe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia dever deflagrar mecanismos de correo destinados a restabelece-la. O controle de constitucionalidade um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, constituindo na verificao da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituio. Caracterizado o contraste, o sistema prov um conjunto de medidas que visam a sua superao, restaurando a unidade ameaada. A declarao de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade da norma e tem por fim paralisar sua eficcia. Duas premissas so normalmente identificadas como necessrias existncia do controle de constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da Constituio (Constituio = Lei suprema do Estado, visto que, nela que se encontram a prpria estruturao do Estado e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado) revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma escalonada, em diferentes nveis. a Constituiao o fundamento de validade de todas as demais normas. Por fora dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo na verdade nenhum ato jurdico poder subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio. A rigidez constitucional , igualmente, pressuposto do controle. Para que possa figurar como parmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaborao diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais. Se assim no fosse, inexistiria distino formal entre a espcie normativa objeto de controle e aquela em face da qual se d o controle. Se as leis infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de contrariedade ocorreria a revogao do ato anterior e no a inconstitucionalidade. A Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil rgida, diante das regras procedimentais solenes de alterao previstas em seu artigo 601.
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Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 18

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Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares eventuais. Jurisdio constitucional e controle de constitucionalidade: aludidas locues no so sinnimas, uma vez que jurisdio constitucional designa a aplicao da Constituio por juzes e tribunais. Essa aplicao poder ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela prpria, determinada situao da vida. Ou indireta, quando a Constituio sirva de referencia para atribuio de sentido a uma norma infraconstitucional ou de parmetro para sua validade. Neste ltimo caso estar-se diante do controle de constitucionalidade, que , portanto, uma das formas de exerccio da jurisdio constitucional. 2. O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE A Constituio, como norma fundamental do sistema jurdico, regula o modo de produo das leis e demais atos normativos e impe balizamentos a seu contedo. A contrariedade a esses mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade aqui estudados. Entretanto, cabe indagar se um ato inconstitucional inexistente, invalido ou ineficaz? Ou tudo isso simultaneamente? O domnio adequado desses conceitos e a uniformizao da terminologia, nem que seja por mera conveno, ajudam a superar dificuldades aparentes e reduzem os problemas e sua dimenso real. Desta feita, cumpre analisarmos cada um individualmente: 1. Existncia = A existncia de um ato jurdico (que pressupe, naturalmente, uma manifestao no mundo dos fatos) verifica-se quando nele esto presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidncia (agente, objeto e forma). 2. Validade = aqui, cuida-se de constatar se os elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes acostou para que sejam recebidos como atos dotados de perfeio. Assim, se alm de existente estiverem preenchidos os requisitos da competncia, forma adequada e licitude possibilidade, o ato, que j existe, seta tambm vlido. 3. Eficcia = consiste em sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para qual foi gerado.

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. 19

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A inconstitucionalidade, portanto, constitu vcio aferido no plano da validade (norma inconstitucional norma invlida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior). Sendo a norma inconstitucional, norma invlida, o que acontece com ela no plano da existncia? No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano, a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal seja em ao direta, seja incidentalmente, com a subseqente suspenso pelo Senado Federal no dever mais ser aplicada, mas no h um ato formal que a elimine do mundo jurdico. Embora ela passe a ser letra morta, no retirada expressamente de vigncia. O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma no se confunde com sua revogao. A revogao consiste na retirada de uma norma do mundo jurdico, operando, portanto, no plano de existncia dos atos jurdicos. Como regra decorrer de nova manifestao de vontade do prprio rgo que a havia editado, e seus efeitos somente se produzem para o futuro (ex nunc). A declarao de inconstitucionalidade, ao revs, competncia judicial, e, em regra, seus efeitos sero retroativos. Assim, pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira, acatou, inclusive, por influencia do direito norte-americano, a caracterizao da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de leio u ato normativo (afetando o plano de validade). Trata-se, nesse sentido, de ato declaratrio que reconhece uma situao pretrita, qual seja, o vcio congnito, de nascimento do ato normativo. Entretanto, a regra geral da nulidade absoluta da lei inconstitucional vem sendo, casuisticamente, afastada pela jurisprudncia brasileira e repensada pela doutrina, uma vez que, ao lado do princpio da nulidade, que adquire, certamente o status de valor constitucionalizado, tendo em vista o princpio da supremacia da Constituio, outros valores, de igual hierarquia destacam-se, como o princpio da segurana jurdica e o da boa-f. 3. O PRIMEIRO PRECEDENTE: MARBURY V. MADISON 3.1 O contexto histrico Nas eleies realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. O novo presidente viria a ser Thomas Jefferson, o qual tomaria posse em 04.03.1801. Irresignado com a derrota, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influncia poltica por meio do Poder Judicirio.

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Assim, em 13.02.1801, fizeram aprovar uma lei de reorganizao do judicirio federal, por via da qual, dentre outras providncias: a) reduzia o nmero de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado. Em 27.02.1801, uma nova lei autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 03.03.1801, vspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura dos novos juzes no ltimo dia de governo, ficando, seu Secretrio de Estado, John Marshall, encarregado de entreg-los aos nomeados. Ressalta-se que, o prprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saa para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte. E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele j tivesse prestado compromisso desde 04.02.1801, permaneceu no cargo de Secretrio de Estado at o ltimo dia do mandato de Adams. Pois bem, ocorre que, tendo um nico dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juzes de paz, Marshall no teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e, alguns dos nomeados ficaram sem recebe-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu secretrio de Estado, James Madison, seguindo orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura aqueles que no os haviam recebido na vigncia do governo John Adams. Entre os Juzes de paz nomeados e no empossados estava William Marbury, que props ao judicial, em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789, que havia atribudo Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes daquela natureza. A Corte designou a sesso de 1802 para apreciar o caso. Ocorre que, o Congresso, agora com maioria republicana, veio a revogar a lei de organizao do Judicirio Federal, extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamento a essa deciso perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tenso, dentre os quais possvel destacar dois: 1) Thomas Jefferson no considerava legtima qualquer deciso da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que no iria cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se at os Ministros da Suprema Corte.

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Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixes exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria histria e que este se tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos. 3.2 O Contedo da Deciso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se que a Constituio no conferia a ela prpria ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa natureza. Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuio decorreria logicamente do sistema. A argumentao desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituio, da necessidade do judicial review (fiscalizao jurisdicional de constitucionalidade) e da competncia do Judicirio na matria tida como primorosa. Mas no era pioneira nem original. De fato, havia precedentes identificveis em perodos diversos da histria, desde a Antiguidade, e mesmo nos Estados Unidos o argumento j havia sido deduzido no perodo colonial, com base no direito ingls, ou em cortes federais inferiores e estaduais. Contudo, indubitavelmente foi Marshall que iniciou, na Amrica e no mundo, algo de novo e de importante, foi um ato amadurecido atravs de sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal. No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte demonstrao de que Marbury tinha direito investidura no cargo . Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha o direito, necessariamente deveria haver um remdio jurdico para assegur-lo. Na ltima parte, enfrentou duas questes distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via prpria e, em caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente conced-lo. primeira questo respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem para a prtica de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma determinao dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, ento, que havia duas categorias de atos do Executivo que no eram passveis de reviso judicial: os atos de natureza poltica e aqueles que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva discricionariedade. Fora essas duas excees, onde a Constituio e a lei impusessem um dever ao Executivo, o Judicirio poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a regra de que os atos do Poder Executivo so passveis de controle jurisdicional, tanto quanto a sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade. Ao enfrentar a segunda questo se a Suprema Corte tinha competncia para expedir o writ Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na histria do direito constitucional. Sustentou, assim, que o 13 da Lei Judiciria de 1789, ao criar uma hiptese de
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competncia originria da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 3 da Constituio, incorria em uma inconstitucionalidade. que, afirmou, uma lei ordinria no poderia outorgar uma nova competncia originria Corte, que no contasse do elenco constitucional. Diante do conflito entre a lei e a Constituio, Marshall chegou a questo central do acrdo: pode a Suprema Corte deixar de aplicar, por invlida, uma lei inconstitucional? Ao expor suas razes, Marchall enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade: 1) a supremacia da Constituio: Todos aqueles que elaboram constituies escritas encaram-na como alei fundamental e suprema da nao. 2) a nulidade da lei que contrarie a Constituio : Um ato do Poder Legislativo contrrio Constituio nulo. 3) O Poder Judicirio o intrprete final da Constituio : enfaticamente da competncia do Poder Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam. 3.3 As conseqncias de Marbury v, Madison A deciso proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a criticas diversas, muitas respaldadas por argumentos slidos, dentre as quais, cumpre citar: 1) Por haver participado direta e ativamente dos atos que deram origem demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do julgamento; 2) A deciso foi estruturada em uma seqncia ilgica e equivocada do ponto de vista do direito processual, pois deveria ter iniciado e encerrado no reconhecimento de incompetncia da Corte; 3) Havia inmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire com a entrega efetiva do ato de investidura. A interpretao que levou Marshall a considerar a lei inconstitucional no era a nica cabvel, podendo-se reconhecer a incompetncia da Corte ou o descabimento do writ por outras razes. E a falta de legitimidade democrtica no desempenho desse papel pelo Judicirio. indiscutvel que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstncias polticas de seu prolator. Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do Legislativo luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcado, poder que, alis, viria a exercer pelos trinta e quatro anos em que permaneceu na presidncia da Corte. A deciso trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade poltica. que as teses nela veiculadas, que em ltima anlise davam poderes ao Judicirio sobre os outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas por Jefferson e pelos republicanos do Congresso.
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Mas, como nada lhes foi ordenado pelo contrrio, no caso concreto foi a vontade deles que prevaleceu -, no tinham como descumprir ou desafiar a deciso. Desta forma, Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham.

Resumo: Geralmente conhecida como a mais importante deciso da histria da Suprema Corte, Marbury versus Madison estabeleceu o princpio da reviso judicial e o poder da Suprema Corte para determinar a constitucionalidade dos atos do legislativo e do executivo. O caso surgiu de uma disputa poltica aps a eleio presidencial de 1800 na qual Thomas Jefferson, um democrata republicano, derrotou o presidente candidato reeleio, John Adams, um federalista. Nos ltimos dias do governo Adams, o Congresso, de maioria federalista, criou vrios cargos judiciais incluindo a nomeao de 42 juizes de paz para o Distrito de Colmbia. O Senado aprovou as indicaes, que foram ento assinadas pelo presidente, cabendo ao secretrio de Estado a confirmao e distribuio dos cargos. Na pressa das ltimas horas, o ento secretrio de Estado acabou por no confirmar quatro juizes de paz, inclusive William Marbury. O novo secretrio de Estado do presidente Thomas Jefferson, James Madison, recusou-se a ratificar a nomeao dos mesmos, uma vez que o novo governo estava irritado com os federalistas por tentarem colocar membros do seu partido no judicirio. Marbury entrou com uma ao judicial na Suprema Corte para obrigar Madison a lhe entregar o cargo. Se a Suprema Corte tomasse o partido de Marbury, ainda assim Madison poderia se recusar a entregar o cargo e ela no tinha como fazer cumprir a ordem. Se deliberasse contra Marbury, correria o risco de submeter o judicirio aos Jeffersonianos permitindo que Marbury no recebesse o cargo para o qual havia sido legalmente nomeado. O presidente da Suprema Corte, John Marshall, resolveu o impasse negando Suprema Corte a autoridade para atuar nesse caso. Marshall declarou inconstitucional a Seo 13 da Lei do Judicirio que dava esse poder Suprema Corte, uma vez que ela ampliava sua jurisdio original definida pela prpria Constituio. Ao decidir no tomar nenhuma deciso nesse caso, a Suprema Corte assegurou sua posio de rbitro supremo da lei.

BIBLIOGRAFIA MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito constitucional. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos.

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