A RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL DO CIRURGIO DENTISTA NO EXERCCIO DA PROFISSO

I-

BREVES CONSIDERAES HISTRICAS Desde a formao das primeiras civilizaes, foram criados princpios de

comportamento, no sentido de proteger o mais fraco frente ao mais forte, devido ao surgimento de conflitos de interesses pessoais e coletivos. Eram simplesmente princpios abstratos, sem a menor conscientizao humana. Assim, quando alguma pessoa praticasse um dano algum, a punio para o infrator era aplicada de forma extremamente brbara, cruel, sem o menor senso de racionalizao social, visando basicamente a preservao da espcie, no sentido de vingana. No havia distino entre a responsabilidade civil e penal, sendo as reaes humanas totalmente incontrolveis e as punies por um determinado tipo de culpa no tinham limitaes, sendo at desproporcionais. Na tentativa de minimizar os resultados desastrosos destes conflitos, surgiu o Cdigo de Hamurabi, um dos mais antigos conjuntos de leis j encontrados, elaborado pelo Imperador da Babilnia1(wikipedia e Eduardo Abreu Biond), considerado um dos exemplos mais bem conservados deste tipo de documento da antiga Mesopotmia. Admite-se que tenha sido elaborado por Hamurabi, por volta do ano 1.700a.C.(wikipedia),
Carolina Willeman, 2.200.C. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3129).

considerado um

monumento monoltico talhado em rocha de diorito, constituda de 46 colunas de escrita cuneiforme acdica, com 281 leis em 3.600 linhas, regulamentando a vida cotidiana. A sua numerao vai at 282, porm a clusula 13 foi excluda j por supersties daquela poca. A pea tem 2,5 m. de altura, 1,60 m. de circunferncia na parte superior e 1,90 na base. Durante as invases da Babilnia o Cdigo foi transferido para Susa, no Ir, por volta do ano 1.200 a.C. Foi descoberto nesta cidade no ano 1901 pela expedio dirigida por Jacque de Morgan. O abade Jean-Vincent Scheil foi quem traduziu a totalidade deste cdigo, sendo que atualmente ele se encontra no Museu do Louvre, sala 3 do Departamento de Antiguidades Orientais, em Paris, Frana 2(wikipedia). Apesar do seu contedo basear-se na tradio anterior do direito sumrio, adotado pelos povos do pais da antiguidade oriental, considerado como sendo o primeiro conjunto de

leis baseado nos princpios da Lei do Talio, isto , que estabelecia uma equivalncia da punio em relao ao crime. Seria uma verdadeira vingana regulamentada em que a punio no podia ultrapassar os limites do dano sofrido. A expresso Talio tem suas razes no latim talione que significava o castigo igual a culpa, desforra igual afronta ou transgresso, de onde surgiram as expresses dente por dente, olho por olho. Tambm baseava-se no princpio jurdico judicio dei, ou ordlio, que consistia em testes de resistncia, a fim de provar-se a inocncia ou a culpa do acusado. Um exemplo desse princpio est no artigo dois do cdigo: Se algum acusar um homem e o acusado mergulhar em um rio e afundar, quem o acusa pode tomar posse de sua casa. Mas se o rio provar que o acusado inocente e ele escapar ileso, ento quem o acusa ser executado, e o acusado tomar sua casa(2-http://pt.wikipedia.org/wiki/C%B3digo_de_HamurabiMarques Revista Viva, n 50 e 3-Dicionrio da Lngua Portuguesa Michaelis). Luiz

As leis do Cdigo de Hamurabi eram

consideradas imutveis, pelo fato de estarem lavradas em pedra. Entretanto, os estudiosos da origem histria das normas jurdicas afirmam que este fato de estarem lavradas em pedra no impediam as suas alteraes e modificaes, lgicas e necessrias, de acordo com a evoluo da prpria sociedade. Neste cdigo j havia algumas referncias sobre punies por erros mdicos no exerccio da profisso. Quando havia sucesso nas empreitadas difceis, o mdico recebia compensao, porm pelo insucesso, causando morte ou leso ao paciente, animal. era severamente punido, chagando at a amputao de sua mo, sendo previsto ressarcimento quando o dano fosse praticado em escravo ou
(Miguel Kfouri Neto e Guilherme Martins Malufe apud Eduardo Vasconcelos dos Santos Dantas- Aspectos histricos da responsabilidade mdica, http:jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4288.)

Neste perodo mais antigo surgiram outros cdigos, tais como: o de Ur Nammu, rei de Ur (cerca de 2050.C.), o cdigo de Eshununna (cerda de 1930.C.) e o cdigo de Lipit-Ishtar de Isin (cerca de 1870.C.)
(wikipedia)

.O fundador

da terceira dinastia de UR, 2112-2095 a.C, Pai de Amuru expulsou os gtios e reunificou a regio da Mesopotmia que se encontrava sobre o domnio dos acadianos. Elaborou o Cdigo de Ur Nammu por volta de de 2040 a.C., na Sumria, costumes que foram transformados em leis, aplicando penas pecunirias para os delitos em substituio as talianas, representando naquela poca um grande avano na resoluo dos litgios sociais. tambm considerado um dos mais antigos cdigos que reunia um conjunto de leis encontrado nas runas do rei 2

Ur-Nammu, na Mesopotmia, atualmente onde se localiza o Iraque. Foi descoberto apenas em 1952 pelo assirilogo e professor da pelo Prof. da Universidade da Pensilvnia,Samuel Noah Kromer. Neste cdigo j se adotava o princpio da reparabilidade dos atualmente chamados danos morais
Amrico Luiz Martins da. O dano moral e sua reparao civil. So Paulo R.T, 1999, p.65). (Wikipedia SILVA,

Outras legislaes foram elaboradas no sentido de impedir a aplicao das punies mais severas que ainda se baseavam nos princpios sociais da vingana privada. Entre outras, surge o cdigo de Manu, entre os anos 1.300 a 800 a.C. que j previa a reparao de danos de forma compensatria quanto ocorrncia das leses. Informaes lendrias, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahama da sua prpria substncia. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se atribui o mais popular cdigo de leis reguladora da convivncia social, Este cdigo, ainda influente nos costumes sociais indicano, atribua ao rei na reviso do processo determinar aos ministros ou juzes responsveis pela condenao injusta do inocente uma pena de mil panas. Originariamente, possua mais de cem mil dsticos, tendo sido reduzido para 2.685 dsticos distribudos em 12 livros, para facilitar sua leitura. Constitui um dos mais completo regulamento da convivncia social daquela poca, (wikipdia
Alexandre Sturion de Paula http:jus2.uol.com.br?doutrina/texto.asp?id=5026). e

Ainda, nesta poca mais antigo, as leis eram mantidas em segredo pelas autoridades sacerdotais da Antiga Roma e pelas pessoas das classes mais diferenciadas, sendo as penas aplicadas aos plebeus com severidade. Segundo o grande filsofo do Imprio Romano, Tito Lvio, um plebeu chamado Terentilio (Gaius Terentilius), por volta do ano 462a.C., props a elaborao e divulgao de um cdigo oficial, para que os plebeus pudessem ter conhecimento das leis e no serem surpreendidos por execues severas. Apesar da grande manifestao dos opositores, entre os anos 451a.C. e 452a.C., um grupo de dez homens elaboraram a sistemtica e abrangente Lei das XII Tbuas, inscritas em latim, em doze tabletes de madeira e expostas no Frum romano, para que todos tivessem conhecimentos de seus direitos privados. No ano 390a.C. foram destrudas pelos gauleses que incendiaram Roma. Entretanto, a Lei das XII Tbuas constitui um dos mais importantes documentos da Histria de Roma que representa praticamente a base fundamental de toda a origem jurdica do Ocidente ,
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Lei dasDozeT%Albuas - Alves, Jos Carlos Moreira, Direito Romano, Ed. Forense, 6a. ed., 1987).

Nestas 3

XII Tbuas foram elaboradas normas de direito privado, de direito pblico e normas complementares. Segundo os historiadores, na Tbua Stima, que tratava dos delitos, encontram-se normas que estabeleciam o ressarcimento dos danos causados a algum, bem como, queles causados por imprudncia. No faz referncia especfica aos profissionais que tratavam da sade, porm, constitui o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, fonte bsica da maioria dos fundamentos jurdicos do Ocidente. Durante todo esse perodo no havia diferena entre delitos de responsabilidade civil e penal, bem como, a idia ou caracterizao de culpa. As punies se fundamentavam no princpio da vingana. Por volta do sculo XVa.C., outras legislaes menos expressivas surgiram, com exceo da Lei de Moiss que abrange um perodo muito amplo, que vai desde o ano 1.500aC. at o ano 600aC.. Baseada nos cinco primeiros livro do Velho Testamento, esta legislao contm em seu capitulo XXI do xodo, v. 18 e seguintes, espao dedicado especificamente reparao do dano corporal atravs do procedimento conhecido com a Lei de Talio, assim como no Cdigo de Hamurabi, j que praticamente coexistentes em pases vizinhos, que durante mais de cinco sculos mantiveram em comum guerras, compra e venda de escravos, prticas cotidianas corriqueiras, etc., e at aproximadamente o ano 1000 a.C. no conheceram a indenizao fixada por juiz, em quantidade determinada,
(Eduardo Vasconcelos dos Santos DantasAspectos histricos da responsabilidade civil mdica, http://jus2.uol.com.br./doutrina/texto.asp?id-4288 e Celso Marcelo de Oliveira- Responsabilidade Civil e penal do perito e do profissional de contabilidade na nova legislao civil e falimentar, http://www.escritoriooline.com/webnews/noticia.php?id noticia=5651&)

Com o desenvolvimento social e a participao do Poder Pblico,

as

conseqncias das punies fundamentadas na vingana, comearam a sofrer modificaes, tomando uma posio de separao da punio penal da reparao civil, com a aplicao de penas mais racionais tanto para o Estado quando para a sociedade, pois estas punies causavam grandes prejuzos para ambos. Foi no Direito Romano, no perodo republicano, no Sc. III a.C., que surgiu a Lex Aquilia de damno, proposta por um tribuno do povo romano, Lucio Aquilio (Lucius Aquilius), onde se iniciou o conceito de culpa, com o princpio geral da reparao do dano, introduzindo assim o elemento subjetivo da culpa contra o objetivismo do direito primitivo e ampliando, ainda mais, os horizontes dos estudos sobre a responsabilidade civil.(Suelene Cock Correa Carraro apud PEREIRA, C.M. Responsabilidade Civi. 4.ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1993, p.3/4).

Alm de outras normas de punies, clareando uma pouco 4

mais a reparao dos danos causados atravs da pecnia, houve o estabelecimento da relao entre o agente, a ao culposa e a existncia de dano,
(Eduardo de Abreu Biondi- Teoria da Perda de uma chance na responsabilidade civil, http://www.viajus.com.br/viajus.php? pagina=artigos&id=1155).,

fixando algumas espcies de delitos que os mdicos poderiam

cometer, tais como o abandono do doente, a recusa prestao de assistncia, os erros derivados da impercia das experincias perigosas e outros. .(Eduardo Vasconcelos
dos Santos Dantas- Aspectos histricos da responsabilidade civil mdica, http:jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=4288).

Segundo os

mais renomados historiadores do Direito, a Lex Aquilia influenciou de forma significativa a evoluo dos conceitos dos jurisconsultos que at a presente data utilizam-se da expresso lei aquiliana para fundamentar-se a responsabilidade extra-contratual. Apesar da Lex Aquilia caracterizar a responsabilidade baseada na idia de culpa, muitas divergncias entre os autores que fundamentavam este princpio, independentemente da Lei Aquiliana, e daqueles que baseavam a responsabilidade neste tipo de culpa, deram origem a duas correntes que dividiu a responsabilidade civil em objetiva e subjetiva, aplicadas pelos autores at a presente data.(MAZEAUD apud PEREIRA, C.M.Responsabilidade Civil,4. ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro 1993). No final do sculo XVIII, mais precisamente no perodo entre 05/05/1789 e 09/11/1799, na Frana, aconteceu a Revoluo Francesa, que alterou o quadro poltico e social, contra o Antigo Regime e os poderes do Clero e da Nobreza. A Frana vivia um verdadeiro tumulto jurdico, com a aplicao de uma legislao heretognea, pois, mudava em cada cidade e em cada dia, como se fosse a troca de uma camisa. Para se ter uma idia, pouco antes desta revoluo havia 366 cdigos, demonstrando a diversidade e instabilidade dessa turbulncia da legislao, segundo Bueno & Constanze
(http://buenoeconstanze.adv.br/index.php?iotuib=vuew&ud=177&1t)

com dois sistemas jurdicos muito diferentes, no sul do pas, uma legislao derivada da lei Romana e da Cannica e ao norte aplicava-se o direito costumeiro trazido pelos Francos da Alemanha. Imperava-se a necessidade imprescindvel da adoo de uma legislao uniforme, sem discriminao de qualquer natureza, o que constitua um fator de extrema dificuldade para aquela poca. Assim, chegouse ao fim da Revoluo Francesa com a queda da monarquia. Devo ressaltar que estas mudanas no ficaram limitadas Frana, mas alcanaram toda a Europa, cruzou o oceano e atingiram a Amrica Latina, corroborando de forma relevante na independncia de nosso pais. Naquela poca os franceses sonhavam com a estabilizao poltica para restaurar a lei e a ordem social. 5

Foi a partir do Golpe do Brumrio, em 9 de novembro de 1799, que Napoleo Bonaparte assumiu o governo francs, atribuindo a si mesmo, o que chamou de Consulado. Em 1804 implantou o Cdigo Civil Napolenico, com 281 artigos, reorganizando todo o sistema poltico, jurdico, social e administrativo. Apesar das grandes divergncias dos seus opositores, as normas deste cdigo libertou o homem moderno das imposies feudais, corporativas e do domnio sacerdotal. Mesmo aps a queda de seu imprio, o seu cdigo influenciou a elaborao das legislaes de muitos outros paises. Uma das frases que reflete a sua personalidade marcante, encontrada nos trabalhos da maioria dos autores, tomamos a liberdade de transcreve-la: Minha verdadeira glria no foi ter vencido quarenta batalhas; Waterloo apagar a lembrana de tantas vitrias; o que ningum conseguira apagar, aquilo que viver eternamente, o meu Cdigo Civil. Napoleo Bonaparte Memorial de Santa Helena Aps a promulgao deste cdigo, que na verdade no representava a vontade exclusiva de Napoleo, mas sim, de um grupo de juristas que foram incumbidos de elaborar a sua redao, no qual, a noo de culpa fundamentava a responsabilidade civil subjetiva, para o ressarcimento dos danos causados a alguma pessoa, disseminou-se para a legislao do mundo inteiro, baseados nos princpios do Direito Roma, sobre a responsabilidade aquiliana. Depois deste perodo, Inmeros cdigos foram criados, em vrios paises, e segundo o historiador Ernesto Cordeiro lvares, os Cdigos Civis da Argentina, do Paraguai, da Venezuela, do Mxico, do Peru e outros foram inspirados com maior ou menor nfase no Cdigo Napolenico. H de se ressaltar que a maioria dos paises que seguem o Direito Moderno adotam o princpio fundamental da responsabilidade baseada na noo de culpa.
http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5651& Celso Marcelo de Oliveira -

Continuando, ainda, na conceituao

fundamental da responsabilidade, este mesmo autor, transcreve o artigo 2043 do Cdigo Civil Italiano: todo o fato delituoso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuzo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano. As nicas excees so a legitima defesa e o estado de necessidade, que mesmo assim concede ao Juiz o poder de fixar indenizao equnime para o prejuzo sofrido. Ainda durante o regime imperial, aps a promulgao da Constituio de 1824, no dia 16 de dezembro de 1830, foi promulgado pelo Imperador D. Pedro I, o primeiro Cdigo Penal Brasileiro, que alm de estabelecer normas especficas 6

na rea criminal, disciplinou os diferentes tipos de responsabilidades, como a responsabilidade sucessiva nos crimes por meio da imprensa, bem como, a indenizao do dano ex-delicto, como instituto de direito publico. Entretanto, com a queda do imprio, surgiu o Cdigo Penal Republicano de 11 de novembro de 1890 que criou normas disciplinadoras sobre a responsabilidade criminal e civil. Interessante ressaltar que no direito brasileiro, os conceitos filosficos do direito no foram diferente de outros paises, a influncia do princpio bsico da responsabilidade civil baseado na culpa ficou claramente enunciada no Cdigo Civil de 1916, em seu artigo 159 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Cdigo, Arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553. Este mesmo princpio foi adotado no Cdigo Civil de 2002, explicitando no Artigo 186 combinado com o 927, Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, e no Artigo 927 Aquele que, por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo: no seu pargrafo nico, o legislador adotou o princpio da responsabilidade objetiva, independentemente, da existncia de culpa. Ainda n o Artigo 951 o legislador explicitou: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilita-lo ao trabalho. Nota-se que o Artigo 186 abrange todas as pessoas de forma geral, isto , aquele que, violar direito ou causar dano, inclusive dano moral, sendo que o Artigo 951 especifica os casos de indenizao pelos danos causados por pessoas que profissional. Antes mesmo da promulgao do Cdigo Civil de 2002, a Lei n 8078/90, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor, j havia adotado o princpio fundamental da responsabilidade civil subjetiva baseada na culpa, no pargrafo 4 do Artigo 14, bem como, o princpio da responsabilidade objetiva, isto , sem existncia de culpa, uma vez provada a existncia do dano com base na relao causal entre o ato e resultado. exercem uma atividade

Assim surgiram e evoluram os princpios da responsabilidade, desde os primrdios da civilizao at os nossos dias, em que os legisladores antigos e modernos sempre procuraram estabelecer um equilbrio entre o dano e a pena de forma mais justa. IICONCEITOS E DEFINIES O exerccio profissional da Odontologia constitui uma tarefa extremamente difcil, embora alguns autores, como o grande civilista RUI STOCCO, a considera como uma profisso em que a patologia das infeces dentrias corresponde a etiologia especifica e seus processos so mais regulares e restritos, sem embargo das relaes que podem determinar com desordens patolgicas gerais; consequentemente a sintomatologia , o diagnstico e a teraputica so muito mais definidas e mais fcil para o profissional comprometer-se a curar. Apesar de ser considerado um dos maiores juristas brasileiros, permita-me discordar da sua conceituao sobre o exerccio da Odontologia, pois as patologias do conjunto estomatogntico abrangem um grande nmero de problemas que, muitas vezes, o diagnstico e o tratamento so de extrema dificuldade, apesar do grande desenvolvimento cientfico e tecnolgico desta profisso. Haja vista, que no INCOR, Instituto do Corao de So Paulo, foi desenvolvido um trabalho de pesquisa realizado pelo Dr. Max Glimberg, que constatou que 40% das endocardites bacterianas tm sua etiologia nas infeces da cavidade oral.(Fernando Jorge de Paula e Moacyr da Silva Implantodontia Importncia da Documentao Odontolgica na
Defesa do Cirurgio-Dentista frente a Processos judiciais. Revista Brasileira de Implantodontia e Prtese sobre Implantes, 2004; 11 (41):7983).

Sem at mesmo especificar as infeces que podero comprometer o conjunto

estomatogntico, podemos afirmar, sem a menor margem de dvida, que, muitas vezes, dependendo das caractersticas e da fase de desenvolvimento de um processo patolgico da cavidade oral, nem sempre poder ser diagnosticado, dificultando seriamente a elaborao de um plano de tratamento, para se conseguir um prognstico satisfatrio. Cada caso, considerando o gnero a que pertence o paciente, a idade, a condio social, cultural e econmica, o seu estado de sade geral, bem como, a fase que se encontra o processo patolgico, poder dificultar, ainda mais, o diagnstico e o tratamento. Trata-se de uma profisso extremamente complexa, eivada de degraus ngrimes, onde muitas vezes, at o profissional mais preparado nas especialidades odontolgicas sente-

se frustrado por no conseguir um tratamento absolutamente perfeito e de acordo com os seus objetivos profissionais. O termo responsabilidade tem suas origens no verbo latino respondere, designando o fato de ter algum se constitudo garantidor de algo. Teria portanto, a raiz latina spondeo, expresso, no direito romano, que vinculava a obrigao do devedor nos contratos verbais , DINIZ, M.H.Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade
Civil, 7.v. Edio Saraiva, S.P. 2003.

Todos os juristas admitem o principio da responsabilidade pelos atos que cada pessoa pratica, com algumas diferenas na forma de conceitu-la. A emrita civilista, DINIZ, j citada anteriormente, relata estas diferenas, como por exemplo, Pirson e Ville que conceituam a responsabilidade como a obrigao imposta pelas normas s pessoas no sentido de responder pelas conseqncias prejudiciais de suas aes; Sourdat a define como o dever de reparar dano decorrente de fato de que se autor direto ou indireto; Savatier a considera como a obrigao de algum reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependem. Outros como Josserand a vem sob um aspecto mais amplo, no vislumbrando nela uma mera questo de culpabilidade, mas sim de repartio de prejuzos causados, equilbrio de direitos e interesses, de sorte que a responsabilidade, na concepo moderna, comporta dois plos: o objetivo, onde reina o risco criado, e o subjetivo, onde triunfa a culpa. Ressalta ainda a autora que diante destas consideraes, SERPA LOPES define a responsabilidade como sendo a obrigao de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstncia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstncia meramente objetiva,
Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, 7. v. Editora Saraiva, SP., 2003. . DINIZ, M.H. Curso de

Nota-se claramente que os autores

so unnimes em conceituar a responsabilidade como uma obrigao de responder pelos atos praticados por uma determinada pessoa ou por pessoas ou coisas que dela dependem. Baseiam-se no princpio aquiliano da culpa, nas prprias normas legais impostas pelo Direito, na necessidade de ressarcimento de danos causados a outrem, e, ainda, aqueles que interpretam a responsabilidade num sentido mais abrangente, como Josserand, j citado anteriormente. sobre responsabilidade, CALVIELLE, I.T.P., apud SILVA, M.
Responsabilidade Profissional do Cirurgio Dentista, Ed. MDSI, RJ, 1997,

Alm

das consideraes expostas, na tentativa de esclarecer, ainda mais, o conceito

Compndio de Odontologia Legal.

estende este conceito como sendo O 9

dever e a obrigao que podem ser morais ou jurdicas. A autora considera que a responsabilidade moral vai alm daquelas admitidas no direito, isto , forma pela qual o indivduo expressa o seu comportamento por meio de suas aes no campo ftico. A responsabilidade jurdica abrange as responsabilidades civis e penais. Na responsabilidade civil, a causa geradora o interesse em restabelecer o equilbrio jurdico alterado ou desfeito pela leso, atravs da recomposio do statu quo ante ou pela reparao pecuniria, enquanto que a responsabilidade penal consiste na perturbao da ordem social pela violao da norma penal, podendo submeter o infrator a pena privativa de liberdade ou pena alternativa, impostas pela Justia, CALVIELLE, I.T.P. op. Cit.. No sentido mais amplo, a responsabilidade na rea do Direito, consiste na situao originada por ao ou omisso do sujeito de direito pblico ou privado, que infringindo as normas objetivas, obriga o infrator a responder pela reparao do dano. Em outras palavras, podemos dizer: ..a responsabilidade jurdica envolve a pessoa infringente da norma, aquela atingida pela infrao, a ligao ou nexo de causalidade entre o infrator e a infrao, o prejuzo decorrente, a sano aplicvel e a reparao, consistente na volta ao esta anterior ao ato que produziu o dano, (Suelene Cock Correa Carraro Responsabilidde Civil dos Notrios e Registradores, Internet-procurar). Inicialmente a imputao da responsabilidade civil era fundamentada basicamente na culpa, sem a qual, no haveria possibilidade de se obrigar a reparao do dano. Entretanto, com a evoluo do Direito surgiu a responsabilidade decorrente do risco, sem at mesmo se considerar a avaliao da culpa, criando-se assim a teoria da responsabilidade objetiva, isto , responsabilidade sem existncia de culpa, tipificado no Artigo 14, do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, bem como, no Artigo 927, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro. Quanto as definies de responsabilidade do profissional Cirurgio Dentista, podemos dizer que existem varias, todas procurando sempre fundamentar a obrigao do ressarcimento do dano causado a outrem. Um dos grandes mestres da Odontologia Legal, Prof. Dr. Guilherme Oswaldo Arbenz, estabelecendo uma relao entre os fundamentos e conceito sobre medicina e odontologia, definiu a responsabilidade profissional do Cirurgio Dentista, estendendo a definio de LACASSAGNE para a medicina: a obrigao para os mdicos (cirurgies dentistas) de sofrerem as conseqncias de faltas por 10

eles cometidas no exerccio da arte, faltas que podem originar uma dupla ao civil e penal, ARBENZ, Guilherme Oswaldo. Introduo Odontologia Legal, So Paulo, 1959. DARUGE e MASSINI, em 1978, definiram a responsabilidade do Cirurgio Dentista, como sendo a qualidade de responder pelos seus prprios atos ou atos de outrem. Estendendo mais a definio, os autores esclarecem que a responsabilidade destes profissionais consiste na obrigao em que se encontra o agente moral de responder por seus atos e de sofrer-lhes as conseqncias. Outra definio que merece ser lembrada a de MENEZES que relata: A responsabilidade profissional inerente ao cirurgio-dentista pode ser entendida como a obrigao de ordem penal, civil, tica e administrativa a que esto sujeitos os cirurgies-dentistas, no exerccio profissional, quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudncia negligncia ou impercia.
CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIAAspectos ticos e Legais do Exerccio da Odontologia, Jos Dlson Vasconcelos de Mnezes, 2, ed, Rio de Janeiro, 1994.

Limitando-se a responsabilidade civil e adaptando-se a definio da grande jurista brasileira MARIA HELENA DINIZ, podemos dizer que a responsabilidade do Cirurgio Dentista consiste na aplicao de medidas que o obriguem a reparar dano moral ou material causado aos seus clientes, em razo de ato por ele praticado, ou por pessoa por quem ele responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposio legal,
Editora Saraiva, 7. edio, S.P., 2003. DINIZ, Maria Helena.- Curso de Direito Civil Brasileiro,

Sintetizando estas consideraes, bem como, as opinies dos diversos autores, podemos definir a responsabilidade do Cirurgio Dentista como sendo a obrigao que se encontram estes profissionais de responderem pelos seus atos de natureza civil, criminal, tica e administrativa, submetendo-os aplicao de medidas que os obriguem a reparar danos moral ou material (pessoal), ou ao cumprimento de uma determinada pena ou medida administrativa; ou por pessoas por quem eles respondem, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposio legal. Nota-se na primeira parte desta definio que a imputao da responsabilidade fundamenta-se na culpa e corresponde ao ato direto do prprio profissional, que poder responder pelos danos causados a um determinado paciente, atravs de pena pecuniria (responsabilidade subjetiva); por um crime tipificado na lei penal, atravs de pena privativa de liberdade ou outra pena alternativa; por transgresso das normas disciplinares, atravs das penalidades 11

administrativas nos termos do Cdigo de tica Odontolgica, desde que comprovados os elementos fundamentais da responsabilidade. Na segunda parte, correspondente a responsabilidade objetiva, isto , independente da existncia de culpa, fundamentada na relao causal entre o ato e o resultado, atos estes que no foram praticados por ele prprio, porm, de sua inteira responsabilidade. Consiste na teoria do risco e abrange as pessoas de Direito Pblico e de Direito Privado, pois so aqueles atos praticados por pessoas por entidades ou instituies, ou ainda, por quem estes profissionais respondem, como por exemplo, as Faculdades Pblicas de Odontologia, as Instituies Pblicas de prestao de servios odontolgicos, as Faculdade Privadas de Odontologia, os Diretores responsveis pelos cursos de ps-graduao lato senso e stricto sensu, todos que prestam servios odontolgicos a sociedade, os ou as auxiliares odontolgicas,, os participantes de uma sociedade de prestao de servios odontolgicos de fato ou de direito, as instituies que prestam servios assistencial e outras. Nesta condio, a responsabilidade baseia-se no nexo de causalidade entre o ato e o resultado danoso. So por estas razes que sugerimos aos julgadores dos litgios entre pacientes e profissionais, aos militantes do Direito e aos peritos que vo avaliar e relatar os casos para a Justia, o maior cuidado possvel no julgamento destes litgios, no sentido de se evitar condenaes discrepantes ou incompatveis com a realidade biolgica e profissional de cada caso. IIIPRESSUPOSTOS QUE CARACTERIZAM A RESPONSABILIDADE CIVIL A caracterizao da responsabilidade civil depende de alguns fatores que devem ser avaliados detalhadamente durante um exame pericial, no sentido de esclarecer, sem a menor sombra de duvida, se houve erro por parte do profissional que justifique a obrigao de indenizar os danos causados a um determinado paciente. Assim podemos citar os seguintes elementos: o agente, ato profissional, ausncia de dolo, existncia de dano e relao entre causa e efeito. a) O Agente - corresponde a um profissional legalmente habilitado, isto , devidamente inscrito no Conselho Regional de sua jurisdio. Entretanto, no ficaro isentos de penas aqueles indivduos que exercem a profisso ilegalmente, ficando submetidos s determinaes do Artigo 282,do Cdigo Penal Brasileiro,

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que caracteriza o exerccio ilegal da medicina, odontologia e farmacutico. Devo ressaltar que a maioria dos nossos tribunais entendem que o profissional que possui o diploma de Cirurgio Dentista emitido por Faculdade aprovada legalmente, com registro no rgo prprio, porm no inscrito no Conselho Regional de Odontologia, no caracteriza o exerccio ilegal, nos termos do Artigo 282, do Cdigo Penal, mas sim, meramente infrao administrativa, RT 536/340, RT 511/442, RT 449/448, RT 313/372, 470/386, JTACRIM 31/396. b) Ato Profissional para a caracterizao da responsabilidade, tornarse indispensvel a existncia de uma ao do profissional em relao ao paciente. Esta ao poder ser comissiva ou omissiva, considerada juridicamente como um ato lcito ou ilcito, uma vez que a obrigao de indenizar, alm da prova do ato profissional, fundamenta-se na culpa, bem como, na teoria do risco, e na existncia do dano. Trata-se, pois, de um ato voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente (responsabilidade objetiva) ou de terceiro por quem ele responde (responsabilidade subjetiva), que possa produzir dano a outrem, causando assim a obrigao de indenizar. Estes atos, que nada mais so que os procedimentos realizados pelo profissional ou por quem ele responde pode ser comprovado atravs de prova documental. Assim, se um profissional ou uma empresa de prestao de servios odontolgicos possuem os seus pronturios de cada paciente devidamente formalizados e preenchidos, torna-se mais fcil comprovar se um determinado procedimento odontolgico foi ou no realizado pelo responsvel. Em algumas percias odontolgicas determinadas pela Justia, j tivemos a oportunidade de constatar trabalhos apontados pelo paciente, como tendo sido realizados pelo profissional acusado e que, na realidade no foram, pois no constavam do plano de tratamento juntado nos autos pelo prprio paciente. Dessa forma, recomendamos que todo e qualquer profissional realize um pronturio completo de cada paciente, o que poder auxilia-lo de forma relevante na sua defesa, quando submetidos a um procedimento judicial. c) Ausncia de dolo o dolo caracteriza-se pela ao livre, voluntria e consciente de praticar um ato contra algum com a inteno de prejudica-lo. A nosso ver, entendemos que um Cirurgio Dentista jamais praticaria um procedimento desta natureza em seu paciente, com a inteno especfica de produzir um dano, durante um tratamento odontolgico. O que na realidade pode ocorrer, acidentalmente ou por inobservncia de procedimentos tcnicos do 13

profissional, a prtica de um ato profissional, sem a inteno de prejudicar, porm, causando danos tipificados na lei penal, juridicamente, nas trs espcies impercia da culpa: nas condies consagradas negligncia ou imprudncia,

ARANTES, Artur Cristiano Responsabilidade Civil do Cirurgio Dentista, Ed. JH MIZUNO, 2006. e ANTUNES, F.C.M;

DARUGE, E. e DARUGE JR, E. O Cirurgio Dentista frente a responsabilidade Civil. Jornal de Assessoria ao Odontologista, ano IV, 24, 2001.

Relembrando a definio do Prof. ARBENZ, podemos dizer que, nestas condies, o profissional responder por uma dupla ao, isto , civil para o ressarcimento dos danos causados, e penal com penas privativas de liberdade ou outras penas alternativas, caracterizando neste ltimo caso o delito de natureza culposa. d) Existncia de dano- no exerccio da odontologia, a caracterizao da responsabilidade civil contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva, depende basicamente da comprovao da existncia de um dano, sem o qual no se pode admitir a obrigao de indenizar o paciente. O Art. 186 do atual Cdigo Civil explicito: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato elcito, (o grifo nosso). Entre os demais elementos que caracterizam a responsabilidade civil, a prova da existncia de um dano ao paciente constitui elemento bsico e fundamental para conduzir o profissional obrigao de indenizar. De acordo com a opinio clara e objetiva de YUSSEF SAID CAHALI, apud
DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro- 7. V.Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, SP. 2003,

haver responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto assim porque a responsabilidade resulta em obrigao de ressarcir, que, logicamente, no poder concretizar-se onde nada h que reparar. A grande civilista brasileira, ainda, refora este conceito esclarecendo: No pode haver responsabilidade civil sem a existncia de um dano a um bem jurdico, sendo imprescindvel a prova real e concreta dessa leso. Cabe portanto ao perito oficial, isento de qualquer tipo de tendncia pessoal, avaliar profissional e tecnicamente cada caso, no sentido de fornecer s autoridades competentes os subsdios tcnico-cientficos com absoluta preciso. Apenas a ttulo exemplificativo, tivemos um caso de tratamento ortodntico, numa paciente de 12/13 anos de idade, que teve o seu segundo molar inferior esquerdo erupcionado. Para melhorar a ancoragem do aparelho ortodntico, a profissional colocou uma banda neste dente e estendeu o referido arco. 14

Infelizmente, quando a profissional fixou a banda no dente, para melhorar a ancoragem, houve um pequeno excesso de cimento que atingiu a gengiva periodontal daquela regio. Como este fato ocorreu numa sexta feira, no domingo a paciente passou a sentir um desconforto com dores na gengiva, sendo que sua tia a levou para um Cirurgio Dentista que removeu o excesso de cimento, normalizando a sade periodontal da regio. Entretanto, comportando-se de forma totalmente anti-tica, proferiu criticas ofensivas sobre o trabalho profissional da ortodontista que atendia a referida jovem, surgindo a propositura de uma ao indenizatria pela representante legal da paciente contra a profissional ortodontista. O Magistrado da Comarca onde tramitou este processo indicou perito oficial, sendo que pelo conjunto dos exames periciais, no havia nenhum sinal de reabsoro radicular, nenhuma imagem radiogrfica de reabsoro ssea, inclusive, de septo inter-radicular, nenhum tipo de inflamao gengival ou qualquer alterao periodontal. Apenas, os dentes estavam desalinhados devido ao tempo de tratamento que estava sendo realizado pela ortodontista e que teria sido interrompido no 14. ms. Diante das provas periciais e comprovada a inexistncia de dano, foi prolata a Sentena pelo MM. Juzo que decretou a improcedncia do pedido de indenizao. Casos como este se repetem no dia a dia da vida profissional e na Justia e que devero ser analisados com o mximo de cuidado pelo perito das instituies que possuem peritos oficiais ou por aqueles nomeados pela autoridade competente. Por outro lado, comprovado a existncia de dano, torna-se necessrio que este seja relatado de forma concreta e objetiva em todas as suas caractersticas, extenso, gravidade, perenidade, implicaes nas funes esttica, funcional e mastigatria do paciente, para que o Magistrado tenha condies de avaliar e arbitrar o valor da indenizao. e) Relao entre causa e efeito - um dos fatores de suma importncia para a caracterizao da responsabilidade profissional do cirurgio dentista consiste no liame, no nexo, ou mais claramente, na relao entre o ato do profissional e o dano causado ao paciente. Trata-se de um exame extremamente difcil, dependendo da natureza e da extenso do dano produzido. EROS PEREIRA, em sua dissertao de Mestrado afirma: O nexo de causalidade deve apresentar algumas caractersticas, como a existncia de um liame temporal entre o resultado e o ato, uma relao topogrfica, de proximidade entre o local da leso e o da ao, como tambm uma relao coerente entre o fato e as possveis leses que 15

podem ocorrer, de forma contnua, demonstrando que um uma conseqncia do outro, e uma anlise de casos semelhantes que tiveram como resultado a mesma leso.
EROS PEREIRA Responsabilidade Civil por erro odontolgico, Dissertao de Mestrado, no Instituto de Cincias Jurdicas da Universidade Paulista, Campinas, SP., 2004.

De acordo com o entendimento de GONALVES A relao de causalidade o nexo causal ou etiolgico entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo causar, empregado no art. 186. Sem ela, no existe a obrigao de indenizar. Se houver o dano mas sua no est relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relao de causalidade e, tambm, a obrigao de indenizar. Este mesmo autor, ainda continua: As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vtima, e o caso fortuito e a fora maior (CC. 393) rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente... GONALVES, Carlos Roberto- Direito Civil Brasileiro, 5. Ed. Vol I, parte geral, Editora Saraiva, 2007. VENOSA entende que para que surja o dever de indenizar, tambm deve existir a relao de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato lcito, pode ter ocorrido um dano, mas pode no ter havido nexo de causalidade entre esse dano e conduta do agente. O dano pode ter sido provocado pela vtima. Nessas situaes, no haver o dever de indenizar. Na maioria das vezes, incumbe vtima provar o requisito. Dever ser considerada como causa aquela condio sem a qual o evento no teria ocorrido,
VENOSA, Silvio de Salvo Direito Civil, Responsabilidade civil, Responsabilidade contratual e extracontratual, Quinta Edio, Parte Geral, Editora Atlas, SP, 2005.

Durante um exame pericial, a avaliao detalhada de todos estes fatores so de suma importncia para que o perito tenha condies de formar uma convico absoluta sobre a existncia de que houve ou no erro por parte do profissional. Entretanto, devo ressaltar que os dois ltimos fatores, isto , existncia de dano e relao entre causa e efeito so elementos que devero ser analisados pelo perito de forma mais cuidadosa e profunda, pois constituem a base fundamental de um trabalho realizado pelo profissional.

IV-

ESPCIES DE RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL Todas as vezes que se medita sobre este assunto, responsabilidade

profissional, acredita-se que seja o mais amplo e mais complexo de todos os

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ramos do Direito, quando relacionado rea de sade. Todo e qualquer ato que se pratica no exerccio da profisso, seja por um profissional autnomo, seja ele empregado, seja ele proprietrio ou scio de uma empresa de prestao de servios odontolgicos, seja ele ainda participante de uma sociedade de fato, todos esto submetidos ao conjunto de normas que regulam os direitos e deveres, morais, ticos e legais da profisso. No se pretende neste trabalho de natureza didtica, esgotar todos os princpios que regulamentam a responsabilidade no mbito do Direito. Apenas abordar alguns assuntos mais especficos, isto , mais importantes que o profissional Cirurgio Dentista precisa conhecer. Normalmente, a maioria dos profissionais que trabalham na rea de sade preocupa-se, como no poderia ser diferente, em ampliar os seus conhecimentos tcnico-cientficos, no sentido de oferecer os melhores atendimentos, os melhores trabalhos aos seus pacientes. Entretanto, na maioria dos casos, no se preocupam em conhecer as normas ticas, jurdicas gerais e especficas, que regulamentam o exerccio da profisso, para que numa infeliz situao de serem processados por um paciente, saberem quais os meios necessrios, indispensveis, para se defenderem ou, pelo menos, amenizar o peso de uma sentena judicial que poder prejudica-los profundamente no exerccio da profisso. Sintetizando de forma extremamente simplria, perspectiva a ser analisada podemos considerar as espcies de responsabilidade de acordo com o ato praticado ou com a
(ARBNZ, G.O. Introduo a Odontologia Legal, So Paulo, 1959; DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, 7. Vol., Ed. Saraiva, 2003).

Assim podemos considerar: sob o ponto

de vista pessoal, a responsabilidade pode ser moral, social e profissional; de acordo com o ao praticada pelo agente, a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa; de acordo com a forma de relacionamento entre as partes, a responsabilidade pode ser expressa ou tcita, contratual ou extracontratual. IV.1- SOB O PONTO DE VISTA PESSOAL: a) Responsabilidade moral: a moral tem suas razes no latim,

(mos=costumes). Constitui um conjunto de regras que norteiam o comportamento, a conduta, consideradas vlidas, de um determinado grupo de pessoas ou de uma sociedade, numa determinada poca e num determinado lugar. As regras da moral no esto escritas em nenhum lugar. Encontram-se gravadas na

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conscincia e no mais profundo sentimento de cada ser que compe o grupo social. Dessa forma, podemos dizer que a responsabilidade moral est no foro da conscincia de cada pessoa. O juzo de sua personalidade julgar os seus atos de acordo com as regras da moral, da sua prpria formao. Assim, se um profissional restaura um determinado dente, consciente que no foi removido todo o tecido cariado, colocando o material restaurador sobre este tecido patolgico, geralmente as conseqncias prejudiciais ao paciente no so imediatas, mas a longo prazo podero comprometer a vitalidade pulpar deste dente. Outra situao, no muito rara, refere-se a fratura de uma lima durante os procedimentos do tratamento endodntico. Se o profissional conseguiu ou no obturar o canal do dente at o pice, dever sempre informar o paciente sobre o fato, realizando exames peridicos, no sentido de evitar conseqncias danosas ao referido paciente. Ainda, apenas a ttulo exemplificativo, a extrao de um dente em que o profissional no consegue remover fragmentos de razes, as conseqncias desagradveis, a mdio prazo, podero causar infeces pela permanncia da mesma no osso alveolar. Estes e tantos outros casos que podero ocorrer no exerccio da profisso odontolgica, de pleno conhecimento do profissional, devero ser solucionados por estes, evitando assim conseqncias danosas aos pacientes e preservao da idoneidade do profissional. So certos fatos que somente o profissional tem pleno conhecimento, dependendo da sua prpria conscincia a soluo imediata destes problemas. b) Responsabilidade social: constitui num conjunto de regras que norteiam os direitos e obrigaes do profissional perante a sociedade, o paciente, aos colegas, classe profissional a que pertence, aos seus auxiliares, aos colegas, famlia, ao ambiente de trabalho, ideologia religiosa, aos rgos pblicos, enfim, a todos aqueles com os quais relaciona-se como ser humano e como profissional liberal. A responsabilidade social abrange todos os atos profissionais e no profissionais que extrapolam os limites de seu consultrio. Qualquer que seja o ato praticado pelo profissional que fere os princpios dos costumes sociais, ele poder ser reprovado pelo conceito social. c) Responsabilidade profissional: consiste num conjunto de normas que abrangem tanto a responsabilidade moral quanto a social e que imprimem ao profissional uma conduta especial. Trata-se de uma responsabilidade ampla, onde 18

os profissionais esto submetidos s normas do Direito em geral, aplicadas a todas as pessoas que compem a sociedade, bem como, as normas especficas que regulamentam o exerccio do profissional Cirurgio Dentista, bem como, as normas dos Conselhos Federal e Regionais de Odontologia. O Cirurgio Dentista exerce uma profisso liberal que cuida da sade pblica, razo pela qual, est submetido as normas de vigilncia sanitria para a proteo tanto do indivduo isolado como dos indivduos em conjunto. IV.2- DE ACORDO COM A AO PRATICADA PELO AGENTE: a) Responsabilidade civil: consiste no interesse em restabelecer o equilbrio jurdico alterado ou desfeito pelo dano, atravs da recomposio do statu quo ante ou pela reparao pecuniria
CALVIELLE, I.T.P. op. Cit..

Trata-se, portanto, da condio

em que se encontra o agente que causou o dano na obrigao de reparao dos prejuzos causados ao paciente, abrangendo no s o dano pessoal ou patrimonial como tambm o dano moral, conforme dispe os Arts. 186 e 927 do Cdigo Civil combinados com os Arts. 14, da Lei 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor, e Cdigo de tica Odontolgica, Resoluo CFO-42/2003, no seu Art. 5. Inciso XII. b) Responsabilidade penal: consiste na perturbao da ordem social pela
CALVIELLE, I.T.P. op. Cit..

violao da norma penal, podendo submeter o infrator a pena privativa de liberdade ou pena alternativa, impostas pela Justia, Assim, quando um Cirurgio Dentista executa um ato profissional no seu paciente e, em conseqncia deste ato, produz uma leso corporal neste, poder responder por uma ao penal, desde que o paciente ou seu representante legal faa a representao criminal, iniciando-se o inqurito policial, uma vez que se trata de uma ao condicionada. Nestes casos, h de se ressaltar que o procedimento processual sofreu alguma mudana pela Lei 9.099/95, que no seu Art. 88 regulamentou as leses leves e as culposas, estabelecendo no Art. 91 o prazo de decadncia de 30 dias, a contar da data do fato, para que o paciente (vtima) exera o seu direito de representao. Vencido este prazo, decorre a extino de punibilidade tipificada no Art. 107, inciso IV, 2. figura geral do Cdigo Penal. Na maioria dos casos, quando existe uma ao penal contra o Cirurgio Dentista esta de natureza culposa, devido a caracterstica da ao, por impercia, imprudncia

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ou negligncia, conforme dispe o Art. 18, II, do Cdigo Penal, isto , quando o agente deu causa ao resultado sem a inteno de produzi-lo. c) Responsabilidade administrativa: Em pleno perodo revolucionrio e ditatorial no Brasil, foi promulgada a Lei 4.324, de 14/04/1964, que instituiu a criao dos Conselhos Federal e Regionais de Odontologia e o Decreto 68.704, de 03/06/1971, regulamentou esta lei e instalou os referidos Conselhos. Dessa forma, foram criados os rgos de classe, com fora de lei, com atribuies de supervisionar o comportamento tico dos Cirurgies Dentistas, em todo o territrio nacional, cabendo-lhes zelar e trabalhar pelo bom conceito da profisso odontolgico e dos que ela exercem legalmente, bem como, disciplinar e fiscalizar o exerccio da Odontologia em todo o pas, a defesa do livre exerccio da profisso e, ainda, o julgamento das infraes legais e ticas. Assim, os membros do Conselho Federal de Odontologia, na pessoa de seu Presidente, no exerccio de suas atribuies regimentais, no dia 20/05/2003, promulgou a Resoluo CFO42/2003, Cdigo de tica Odontolgica, que possui 17 Captulos com 48 artigos, estabelecendo direitos e deveres ticos do profissional, Cirurgio Dentista, inclusive, explicitando no Capitulo III Dos Deveres Fundamentais, no inciso XII, o dever de assumir a responsabilidade pelos atos praticados.(o grifo nosso). Nota-se que o Cdigo de tica Odontolgica tambm se preocupou com a obrigatoriedade dos profissionais inscritos nestes rgos de assumirem a responsabilidade pelos atos praticados no exerccio da profisso. Para ilustrarmos esse tipo de responsabilidade administrativa, transcrevemos o texto de ANTUNES, DARUGE e DARUGE JR: Assim, um ato considerado ilcito na rea da odontologia, mesmo quando da prtica ou ocorrncia de uma conduta involuntria, porm culposa( porque derivada da impercia, imprudncia ou negligncia), poder gerar diversas conseqncias distintas, todas previstas no Cdigo de tica Odontolgica, em seu artigo 36 explicita: Aplicam-se, tambm, as normas deste Capitulo a todos aqueles que exeram a Odontologia, ainda que de forma indireta, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, clinicas, policlnicas, cooperativas, planos de assistncia sade, convnios de qualquer forma, credenciamentos, administradoras, intermediadoras, seguradoras de sade ou quaisquer outras entidades; no Art. 40 estabelece as penas administrativas aos profissionais que violarem as normas deste Cdigo: Iadvertncia confidencial, em aviso reservado; 20

IIIIIIV-

censura confidenci9al, em aviso reservado; censura pblica, em publicao oficial; suspenso do exerccio profissional at 30 (trinta dias); cassao do exerccio profissional ad referendum do Conselho Federal.
.(ANTUNES, F.C.MO., DARUGE, E., DARUGE JR, E., O Cirurgio Dentista frente a responsabilidade civil. JAO Jornal de Assessoria ao Odontolegista).

IV.3- DE ACORDO COM A FORMA DE RELACIONAMENTO ENTRE AS PARTES: Embora a maioria dos autores, de acordo com a forma de relacionamento entre as partes, consideram que a responsabilidade pode ser contratual e extracontratual, no caso especfico do exerccio da Odontologia existem situaes peculiares, isto , especficas que ocorrem no exerccio desta profisso, proporcionando formas diferentes no relacionamento entre os Cirurgies Dentistas e os pacientes, que devem ser consideradas sob o ponto de vista jurdico da responsabilidade. Assim, podemos considerar: a responsabilidade expressa e a responsabilidade tcita. a) Responsabilidades expressa consiste na manifestao livre e espontnea da vontade, do consentimento, do assentimento das partes, de um lado o Cirurgio Dentista, que se compromete a executar uma tratamento odontolgico, assumindo inteira responsabilidade, e, de outro lado, o(a) paciente que se submeter ao referido tratamento, obrigando-se a cumprir todas as determinaes impostas pelo profissional e pagar a importncia avenada, de acordo com a forma pr-estabelecida. A responsabilidade expressa pode ser escrita ou verbal. A forma escrita pode ser considerada escrita formalizada ou contratual e escrita no formalizada. Na responsabilidade escrita formalizada ou contratual existe um contrato devidamente formalizado entre as partes, o profissional e o paciente ou seu representante legal, com clusulas que estabelecem os direitos e as obrigaes para ambas as partes, com caractersticas intrnsecas e extrnsecas. Infelizmente este tipo de relacionamento entre profissional e paciente no comum no atendimento odontolgico, gerando srios problemas para o profissional quando ocorrem desentendimentos entre eles que chegam Justia. Quando uma ou ambas as partes no cumpre uma ou mais destas clusulas, infringe um dever

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especial, caracterizando o inadimplemento das normas estabelecidas no referido contrato, podendo originar um litgio entre eles. De acordo com DINIZ (Curso de Direito
Brasileir. Responsabilidade Civil, 7o. V. Ed. Saraiva, 2003I)

a responsabilidade contratual Baseia-se no

dever de resultado, o que acarretar a presuno de culpa pela inexecuo previsvel e evitvel da obrigao nascida da conveno prejudicial outra parte. S excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em clusula expressa o encargo da fora maior ou caso fortuito. Na responsabilidade contratual ser possvel estipular clusula para reduzir ou excluir a indenizao, desde que no contrarie a ordem pblica e os bons costumes. Se o contrato fonte de obrigaes, sua inexecuo tambm o ser. Quando ocorre o inadimplemento do contrato, no a obrigao contratual que movimenta a responsabilidade, uma vez que surge uma nova obrigao que se substitui preexistente no todo ou em parte: a obrigao de reparar o prejuzo conseqente inexecuo da obrigao assumida. Nota-se neste tipo de responsabilidade contratual que a preclara jurista DINIZ deixa bem clara a possibilidade de um dos contratantes assumir, em clusula expressa o encargo de da fora maior ou caso fortuito, estipulando clusula para reduzir ou excluir a indenizao, desde que no contrarie a ordem pblica e os bons costumes. Vale dizer que em determinados contratos de prestao de servio, cuja natureza extremamente complexa, como o caso de determinadas especialidades odontolgicas, poder constar no contrato clusulas que podero diminuir ou extinguir a responsabilidade de indenizar o paciente, pelo fato do profissional no ter alcanado um prognstico totalmente favorvel, desde que no contrarie a ordem pblica e os bons costumes e que o paciente seja devidamente informado dos problemas ou conseqncias que um determinado tipo de tratamento poder causar e, ainda mais, desde que estas conseqncias no foram causadas por culpa do profissional. Na maioria das vezes, o relacionamento entre o profissional e o paciente realizado de forma diferente de um contrato devidamente formalizado, que podemos admitir como responsabilidade escrita no formalizada ou extracontratual. O profissional se utiliza de uma ficha odontolgica simples, qualifica o paciente, examina a boca do mesmo, anotando nesta ficha todos os trabalhos odontolgicos a serem realizados e apresenta ao paciente a importncia que este dever pag-lo, inclusive a forma deste pagamento. Repito, no existe 22

um contrato com suas formalidades intrnsecas e extrnsecas da forma preconizada pelo Direito. Entretanto, h uma ou mais propostas de tratamento, com informaes sobre o mesmo, sendo que o paciente passar a ter plena conscincia e liberdade de escolha sobre o tipo de tratamento que ser realizado e o valor que dever ser pago. No existe assinaturas neste documento, do profissional e tambm do paciente.. H manifestao de vontade de ambas as partes, estabelecendo-se entre eles direitos e obrigaes recprocas pela simples confiana. A partir do momento em que uma das partes deixa de cumprir sua obrigao, causando problemas para a outra, surgem os desentendimentos entre elas que, se no resolvidos amistosamente entre eles, podero originar um litgio judicial, imputando-se a responsabilidade ao culpado. Esta responsabilidade considerada pela doutrina do direito como responsabilidade subjetiva, fundamenta-se basicamente na culpa. Considerando que o no cumprimento das obrigaes tenha sido por parte do profissional, Cirurgio Dentista, e considerando que o paciente hipossuficiente para comprovar a culpa do profissional, o Magistrado poder inverter o nus da prova, ficando o profissional obrigado a provar que no teve culpa, na hiptese de insucesso do tratamento. Torna-se absolutamente indispensvel que o profissional tenha toda a documentao do tratamento, antes, durante e at o momento que houve a interrupo do mesmo. Caber, portanto, ao profissional, provar a inexistncia de culpa ou o a presena de qualquer excludente que afaste a sua responsabilidade de indenizar o paciente. Em nossa experincia, atuando como perito nomeado pela autoridade judiciria ou at mesmo como assistente tcnico, temos observado que os profissionais no tem o costume, o cuidado de manter em arquivo prprio toda a documentao do paciente, para que nestas situaes tenha elementos que podero ser maior. Na forma de responsabilidade verbal o profissional atende um paciente que o procura para realizar um determinado tipo de tratamento, na maioria das vezes, atendimento de curta durao. Nesta forma de relacionamento entre o profissional e o paciente existe a declarao de vontade de ambas as partes. O profissional anota o nome do paciente e o ele pretende realizar. As vezes, uma simples restaurao de um dente anterior, a extrao de um dente, uma profilaxia dos 23 apresentados, no sentido de minimizar ou afastar a sua culpa. Dever provar que o descumprimento contratual ocorreu por caso fortuito ou fora

dentes e tartarectomia (remoo de trtaro), ou qualquer outro procedimento odontolgico de curta durao. So procedimentos aparentemente simples mas que podero se desdobrar em problemas mais complexos. O profissional, nem sequer, elabora aquela ficha odontolgica simples, anotando a qualificao do paciente e as caractersticas dos trabalhos a serem realizados, inclusive, o valor daquela consulta. O paciente simplesmente pergunta o valor daquele procedimento odontolgico, submete-se ao mesmo, paga o profissional e vai embora. A nosso ver, esta a pior forma de relacionamento entre o profissional e o paciente, razo pela qual, deve ser eliminada totalmente pelo profissional. Quando este tipo de atendimento, por mais simples que seja, causar qualquer tipo de dano ao paciente, surge o desentendimento que poder chegar at a uma ao judicial contra o profissional e este ficar obrigado a ressarcir o dano. b) responsabilidade tcita: consiste no atendimento de um paciente pelo profissional, numa condio especial, isto , pelas relaes de confiana j existentes entre eles. Muitas vezes, o profissional passa a atender pessoas de uma determinada famlia, sendo que a relao entre profissional e paciente atinge um nvel de confiana, que o paciente procura por atendimento deste profissional, sem se estabelecer qualquer tipo de acordo prvio entre eles. O tratamento realizado e, ao final, o profissional apresenta o valor de seus honorrios. Quando este tipo de tratamento preenche os objetivos do paciente que com absoluta confiana no profissional submete-se ao referido tratamento, no h maiores problemas. Entretanto, quando ocorre algum problema em que o paciente no fica satisfeito com o resultado do tratamento surgem conflitos que podero atingir desde um simples acordo at grandes demandas judiciais. natural que nestes casos a natureza da responsabilidade subjetiva, baseando-se fundamentalmente na culpa, o que ser apurada atravs de percia judicial. Da mesma forma que no caso anterior, isto , da responsabilidade verbal, a nossa opinio, este tipo de responsabilidade consiste, na pior forma de relacionamento entre profissional e paciente, pois que ficando o profissional obrigado a provar que no teve culpa, por alguns dos fatores de excludentes de culpabilidade, geralmente no possui documentao adequada para fazer prova da sua inocncia. Nestas condies, comprovados os pressupostos de sua responsabilidade, ato profissional, nexo de causalidade e a existncia de dano, haver a obrigao de indenizar. 24

V NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO CIRURGIO DENTISTA: OBRIGAO DE MEIO OU DE RESULTADO Antes porm, de abordarmos este assunto, torna-se imprescindvel a conceituao sobre o que uma obrigao de meio ou de resultado, nas reas de sade. Podemos conceituar a obrigao de meio, como entende a totalidade dos autores, como sendo aquela em que o profissional obriga-se a aplicar todos os conhecimentos tcnicos e cientficos necessrios ao tratamento de um paciente, com dedicao e prudncia, de acordo com o desenvolvimento tecnolgico de sua profisso, aplicando todos os esforos profissionais , com lisura, para alcanar a cura ou tratamento, o mais confortvel possvel, sem entretanto, comprometer-se a um prognstico inteiramente favorvel, isto , no alcanar a cura total. Nesta situao o paciente, ou seu representante legal, dever ser devidamente esclarecido sobre a complexidade do tratamento, os diversos fatores que podero impedir que o profissional possa atingir um prognstico totalmente favorvel, de acordo com os objetivos planejados. Consciente dos problemas que podero advir durante ou ao final do tratamento, concorda de forma expressa, devendo assinar o termo de esclarecimento livre e consentido. Este procedimento dever indiscutivelmente fazer parte de todos os documentos que constituem o pronturio do paciente. Independentemente da natureza desta, entendemos que o profissional que se dedica ao tratamento de um paciente dever inform-lo de todos os procedimentos realizados, para que este tenha absoluto conhecimentos sobre a evoluo daquele determinado tratamento a que est se subtendo. Tratase pois, de uma obrigao do profissional da rea de sade que abrange os princpios morais, ticos e legais. A vida e a sade so os melhores bens que possumos, razo pela qual devem ser respeitadas com dignidade, abnegao e dedicao por parte do profissional que assume a responsabilidade de reabilitar a sade de um paciente. Por outro lado, temos a obrigao de resultado, em que o profissional assume a responsabilidade de atingir e conseguir um determinado resultado eficiente preestabelecido com o tratamento proposto e caso este resultado no seja convenientemente obtido, o paciente se reserva no direito de propor ao contra o profissional para se ressarcir dos prejuzos causados. Nestes casos, o profissional 25

faz promessas de conseguir ao paciente um sorriso maravilhoso, vai deix-lo com sorriso atraente, enfim, promete determinadas condies no tratamento do paciente que no foram alcanadas. Temos conhecimento de profissionais que chegam a mostrar fotografias ou at mesmo projees de outros casos, com sorriso exuberantemente esttico, induzindo o paciente a uma expectativa que, ao final do tratamento, no foi obtida. As vezes, estas promessas so realizadas at de forma escrita, ficando o profissional submetido, indiscutivelmente, a uma obrigao de resultado. Esta situao no se vincula a uma determinada especialidade odontolgica. A partir do momento em que o profissional se colocou nesta condio dever responder pelos prejuzos causados ao paciente. Esta a opinio da maioria dos autores, tais como,
ANTUNES, F.C.M., DARUGE, E.,e DARUGE, JR, E. O Cirurgio Dentista frente a responsabilidade civil. Jornal de Assessoria ao Odontolegista, Ano IV, 2001; ARANTES, A.C. Responsabilidade Civil do Cirurgio Dentista. Editora J.H.Mizuno, PUC, Campinas, SP, 2006; DESPINOY, E. Direito e Odontologia Obrigao de Meio e de Resultado, htt:/www.scribd.com/doc/871869/Obrigao-de-Meio-Obrigao-de-Resultado-e-O...

ALMEIDA,

comentando especificamente sobre Obrigaes de Meio e Obrigaes de Resultado, ressalta: Na obrigao de resultado h o compromisso do contratado com um resultado especfico, que o pice da prpria obrigao, sem a qual no haver o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado no alcanado ou alcanado de forma parcial, tem-se a inexecuo da obrigao. Nas obrigaes de resultado h a presuno de culpa, com inverso do nus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe imputado (inverso do nus da prova). Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado demonstrar, alem da existncia do contrato, a referida obteno do objeto prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independentemente das suas razes, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou fora maior, quando se exonerar da responsabilidade
ALMEIDA, Y.A.M. de, artigo disponvel na internet http://shvoong.com/law-and-politics/law/1681037-obriga%C3%A7%C3%B5es-mei...

A natureza da responsabilidade nos contratos obrigacionais tem sido discutida por vrios autores, juristas, doutrinadores e at mesmo nos tribunais, apresentando pontos de vista extremamente divergentes, dificultando, as vezes, o entendimento dos julgadores na aplicao da verdadeira Justia, nos casos de litgios entre profissionais e pacientes.

26

Embora este assunto vem sendo discutido desde meados do sculo XIX, atribuindo-se a REN DEMOGUE, jurista francs, que entre 1925 e 1935, criou uma doutrina aceita mundialmente em que as obrigaes contratuais classificadas como obrigaes de meio e de resultado, foram
SOUZA, Neri Tadeu Cmara- Erro Mdico

Conceitos Jurdicos, www.mundourdico.adv.br ; CONTI, Jos Frana Da Odontologia como obrigao de meio, apud, STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil. Responsabilidade Eivil e sua interpretao doutrinria e jurisprudencial, Revista dos Tribunais, S.P., 2001, p. 114; FURTADO, Sebastio Renato. Culpa contratual e culpa extracontratual, htto://www.uj.com.br/Doutrinas/default.asp?

action=doutrina&iddoutrina

, entendemos que a natureza deste tipo de obrigao, com relao

ao exerccio da profisso odontolgica, merece uma apreciao mais cuidadosa, uma vez que alguns autores classificam as especialidades odontolgicas de maneira extremamente temerosa, preocupante, sem nenhuma base cientfica sobre a complexidade da cincia odontolgica, podendo, as vezes, dificultar o entendimento dos julgadores na aplicao da verdadeira Justia. A nosso ver, estas consideraes que classificaram as especialidades odontolgicas dessa forma, provavelmente, devido ao precrio desenvolvimento tecnolgico da cincia odontolgica nas dcadas de 30/50, pois que a primeira lei especfica que regulamentou esta profisso, Lei 1.314?51, provavelmente induziram os autores a considerarem o exerccio da odontologia como sendo uma obrigao de resultado, no sentido genrico. Com o desenvolvimento deste entendimento, os autores que tratam sobre este assunto no so unnimes, pois alguns entendem que a responsabilidade do cirurgio dentista constitui uma obrigao de resultado, outros admitem uma obrigao de meio e existem aqueles que consideram algumas especialidades como obrigao de meio e de resultado, ao mesmo tempo. Um tratamento de natureza biolgica, como a Odontologia, no se pode, jamais, adotar-se uma posio extremista na avaliao e julgamento de um profissional, que muitas vezes, se desdobrou de corpo e alma para aplicar todos os seus esforos profissionais, empregou uma tcnica absolutamente correta num determinado tratamento, utilizou-se de todos os meios adequados para aquele determinado caso, mas por uma razo qualquer ou por um dos inmeros fatores que podem prejudicar a perfeio e o absoluto sucesso daquele tratamento, no foi alcanado, prejudicando o prognstico perfeito de acordo com os objetivos planejados inicialmente. Apesar do grande desenvolvimento cientfico e tecnolgico da Odontologia ocorrido nas ultimas dcadas, o tratamento do conjunto 27

estomatogntico envolve uma complexidade biolgica sem limites, o que nos leva a meditar um pouco mais sobre os fatos que podero, as vezes, proporcionar desentendimentos entre pacientes e profissionais, chegando at mesmo a se iniciar um processo judicial entre eles (paciente/profissional). No pretendemos, jamais, eximir os profissionais de suas responsabilidades no tratamento odontolgico dos pacientes, pois esta obrigao est explcita claramente na legislao, desde que sejam comprovados os pressupostos da responsabilidade, de forma objetiva e subjetiva (indireta ou direta), contratual ou extracontratual, tanto na rea cvel quanto na rea penal. Assim sendo, qualquer que seja a especialidade da Odontologia no se pode considerar como obrigao de resultado e nem de meio, pois cada caso de tratamento odontolgico apresenta uma complexidade cujo prognstico depende de uma grande nmero de fatores que devero ser cuidadosamente examinados pela percia judicial. Embora o grande jurista STOCCO (1999)9
Mdicos. Rui Stocco. Iatrogenia e responsabilidade civil dos

considera que o compromisso do cirurgio dentista envolve mais

acentuadamente uma obrigao de resultado porque a patologia das infeces dentrias corresponde a etiologia especfica e seus processos so mais regulares e restritos, sem embargo das relaes que podem determinar com desordens patolgicas gerais, consequentemente a sintomatologia, o diagnstico e a teraputica so muito mais definidas e mais fcil para o profissional comprometer-se a curar. A nosso ver, nem sempre um grande jurista possui conhecimentos biolgicos e tcnico-cientficos sobre a Odontologia para emitir um conceito extremista dessa natureza, considerando o exerccio da Odontologia uma profisso to simples, chegando at mesmo a afirmar que a obrigao destes profissionais de resultado. Outro dos mais conceituados juristas brasileiros,
civil do Mdico. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 3a. edio, 1999) MIGUEL KFOURI NETO. Responsabilidade

considera a natureza da obrigao do

Cirurgio Dentista, definindo reas da Odontologia que so de meio ou de resultado, afirmando: Na Odontologia, envolve obrigao de resultado, dentista restauradora, odontologia legal, odontologia preventiva e social, ortodontia, prtese dental e radiologia. Cita ainda que a cirurgia e a traumatologia bucomaxilo-facial deveriam ser analisadas caso a caso. Trata-se de um posicionamento extremamente temeroso, pois no se pode prejulgar qualquer tipo 28

de fato, antes de uma avaliao criteriosa. Nenhuma das reas da Odontologia poder ser considerada como obrigao de meio ou de resultado, antes da realizao de um exame detalhado por um perito qualificado na referida rea. Nota-se que para ROMANELLO NETO
Mdicos, Editora Jurdica Brasileira, 1998) ( Jernimo Romanello Neto. Responsabilidade Civil dos

, outro ilustre jurista brasileiro, posiciona-se de forma mais

ponderada, afirmando: Uma verificao dos resultados pretendidos com os tratamentos nos leva a concluso de que a obrigao do Cirurgio Dentista ora de meio, ora de resultado. Nota-se que, de acordo com a opinio deste autor, a verificao dos resultados pretendidos, depende da avaliao de um exame pericial, para se definir a natureza da obrigao destes profissionais. Uma vez que, o profissional realizou seus procedimentos, atendendo todos os princpios tecnolgicos do desenvolvimento cientifico da Odontologia, porm, pela influncia de outros fatores alheios e inevitveis, durante os procedimentos odontolgicos, ou at mesmo, por outros fatores especficos do prprio paciente, no se pode imputar a ele a responsabilidade caracterizada como obrigao de resultado. Como j citamos anteriormente, a Odontologia uma profisso muito mais complexa do que muitas pessoas, as vezes, de elevado nvel de conhecimentos em outras reas, no entendem ou at mesmo no admitem. MONTALVO (1998), pondera a natureza da obrigao do Cirurgio Dentista de forma mais objetiva, sem considera-la de meio ou de resultado. Afirma: Para responsabiliza-lo pelos insucessos no exerccio de seu mister que venham a causar danos aos seus clientes em conseqncia de sua atuao profissional necessrio que resulte provado de modo concludente, que o evento danoso se deu em rao de negligncia, impercia ou erro grosseiro de sua parte (o grifo nosso). Este autor, de forma bastante prudente, pondera que a responsabilidade profissional do Cirurgio Dentista deve ser caracterizada, desde que comprovada a sua culpa em sentido estrito, isto , pela negligncia, impercia e imprudncia. Assim, realizada a percia judicial e comprovada a inexistncia de culpa, no h que se argumentar em responsabilidade do profissional. NERI TADEU CAMARA SOUZA ,(http://www.escritorioonline.com/webnews/notcia.php?id noticia=6938& mdico e advogado, autor de vrios trabalhos cientficos e livros sobre a responsabilidade civil do mdico e do cirurgio dentista, aps um extenso comentrio sobre a natureza da obrigao do cirurgio dentista, afirma: Ao paciente de atendimento odontolgico cabe o nus de comprovar que o cirurgio 29

dentista, pelo seu proceder ou pela tcnica empregada, deu azo aos danos sofridos, pois a odontologia uma atividade que, na sua relao contratual de prestao de servios odontolgicos aos pacientes, tem, como regra geral, por objeto destes contratos obrigaes de meios e no de resultado. Ausente, pois, esta prova no h como se responsabilizar civilmente o profissional desta rea, se este, inclusive conseguir demonstrar, em juzo, que agiu de acordo com os procedimentos tcnicos recomendados para o caso. O autor fundamenta este seu posicionamente com base no conceito de culpa, e continua expondo o que segue: No se demonstrando que um dano ocorrido com o paciente tenha decorrida da falta de diligncia ausncia da prova de culpa no trato com o paciente, no h porque se responsabilizar, nos tribunais, o cirurgio dentista pela leso porventura sofrida pelo mesmo, fundamentando tais conceitos nas lies dos mais renomados autores da responsabilidade civil, tais como, Wendell Carnahan, Ren Savatier e outros. Ainda com base nas opinies destes autores, o autor continua sua posio jurdica sobre a responsabilidade civil do cirurgio dentista afirmando: Portanto, para prosperar juridicamente uma ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes da m prestao de servio odontolgico, h que restar comprovado que o demandante foi submetido a procedimento odontolgico em que o cirurgio dentista no tenha cumprido a contento o contratado com o paciente em decorrncia de um comportamento culposo. Porm, inexistir a obrigao de indenizar quando o cirurgio dentista no exerccio de sua funo no teve uma conduta culposa, ou seja, no atuou com impercia, imprudncia ou negligncia. Ainda, pela analise da doutrina e jurisprudncia brasileira deduz: ...faz sobressair deste contexto uma tendncia dos tribunais de, no caso concreto, em situaes jurdicas da postulao de ressarcimento de prejuzos causados por cirurgio dentista ao paciente, analisarem as circunstncias peculiares de cada tratamento odontolgico, para s assim optar entre considerar a obrigao, no que se refere nosso). O ilustre autor, apesar de relatar lies de profundo conhecimento sobre a natureza da obrigao do cirurgio dentista, parece-nos que se equivocou com os seus prprios conceitos quanto afirma: Consegue-se, no entretanto, identificar quais especialidades da Odontologia so aceitas, como tendo por objeto 30 quela pela qual o cirurgio dentista se comprometeu com o seu paciente, como sendo de meios ou de resultado(o grifo

contratual, via de regra, uma obrigao de resultado. Para isto, valemo-nos da listagem oficial de especialidades expressa na Resoluo n. 63/2005 (Aprova a Consolidao da Normas para Procedimentos nos Conselhos de Odontologia, do CFO Conselho Federal de Odontologia....que no artigo de n 39 faz saber que as especialidades integrantes do exerccio profissional da Odontologia so: a) Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais; b) Dentista Restauradora; c) Disfuno Tmporo-Mandibular e Dor-Orofacial; d) Endondotia; e) Estomatologia; f) Radiologia Odontolgica e Imaginologia; g) Implantodontia; h) Odontologia Legal; i) Odontologia do Trabalho; j) Odontologia para Pacientes com Necessidades Especiais; l) Odontogeriatria; m) Odontogeriatria; n) Ortodontia; o) Ortopedia Funcional dos Maxilares; p) Patologia Bucal; q) Periodontia; r) Prtese Buco-Maxilo-Facial; s) Prtese Dentria; e t) Sade Coletiva. Ressalta tambm que a Implantodontia e a Prtese Dentria so regida na relao contratual como obrigao de resultado, com a ressalva da aleatoriedade destes tratamentos que poder no se obter, ao final, o objetivo pretendido pelo profissional e aquele esperado pelo paciente. Apesar do grande respeito pelo autor de um dos mais completos trabalhos sobre a natureza da obrigao do cirurgio dentista, devo ressaltar que a listagem das especialidades referidas na Resoluo 63/2005, no nos permite classificar se uma determinada especialidade faz parte da obrigao de meio ou de resultado, pois foi elaborada exclusivamente para que os profissionais possam realizar os seus registros das referidas especialidades junto aos Conselhos, como foi tambm citado pelo prprio autor. Ao final do seu trabalho explicita as especialidades como sendo uma obrigao de resultado: Dentstica Restauradora, Odontologia em Sade Coletiva, Odontologia Legal, Patologia Bucal e Radiologia. E como obrigao de meio: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Faciais, Endodontia, Odontopediatria, Periodontia, Ortodontia, Prtese Buco-Maxilo-Facial, Estomatologia, Disfuno Tmporo-Mandibular e dor Oro-Facial, Odontologia do Trabalho, Odontologia para Pacientes com Necessidades Especiais, Odontogeriatria e Ortopedia Funcional dos Maxilares. Um dos trabalhos de maior relevncia na rea de Odontologia Legal o Compendio de Odontologia Legal do Eminente Prof. Dr. Moacyr da Silva editado em 1997, onde encontramos um capitulo sobre Responsabilidade Profissional do 31

Cirurgio Dentista de autoria da Profra. Dra. Ida T. P. Calvielli. Aps amplo comentrio sobre o assunto, inclusive, com opinies de vrios autores sobre obrigao de meio e de resultado esclarece o seguinte: A relao contratual que se estabelece entre o cirurgio-dentista e seu paciente, era, at bem pouco tempo, entendida pelo direito como pertencente, exclusivamente, a esse grupo: ao daqueles cuja obrigao contratual de resultado. Ser fcil imaginar quo onerosa para o cirurgio-dentista era essa classificao. Felizmente, a decidida atuao dos cirurgies-dentistas, encabeados principalmente pelos pesquisadores e docentes da rea da odontologia legal, foi fazendo ver aos juristas que o estdio em que se encontra a cincia odontolgica, distante dos tempos de Gualter Lutz (1938) e Guimares Menegale, no podia mais se conter no campo da previsibilidade de resultados, eis que dependentes da resposta biolgica de seus pacientes, ou at mesmo de sua colaborao (Silva e Calvielli, 1998; Ramos e Calvielli, 1001); que na cirurgia, na endodontia, na periodontia, por exemplo, existe uma inafastvel imprevisibilidade da resposta biolgica. A partir da, nos contratos que tm por objetivo atuao nessas reas, admite-se a obrigao de meio; porm quando se cuida de tratamento dentrio que envolve a colocao de prtese, restaurao, limpeza, etc. voltadas para o aspecto esttico (Stoco, 1995) essa obrigao continua a ser entendida como de resultado. Assim, para CALVIELLI, a obrigao contratual do cirurgio dentista compreende, fundamentalmente, a realizao do servio convencionado (e que consiste no seu plano de tratamento) que poder ser considerada cumprida, em determinados casos, se o profissional agiu com zelo e diligncia (obrigao de meio). Em outros, somente o resultado esperado desobriga o profissional. Nota-se, claramente, que a autora procura conceituar a natureza obrigacional do cirurgio dentista, levando em considerao o desenvolvimento cientfico da Odontologia, o tipo de tratamento, as condies socioeconmicas da populao brasileira, bem como, outros fatores que devero ser cuidadosamente analisados e interpretados para que considere como obrigao de meio ou de resultado. (O grifo nosso) A eminente jurista brasileira, DINIZ
Responsabilidade Civil, 7 V., 17. Ed. , Editora Saraiva, 2003), (Maria Helena Diniz- (Curso de Direito Civil Brasileiro,

ao tratar da natureza da responsabilidade do

cirurgio dentista afirma: O dentista assume, em regra, uma obrigao de resultado, no que diz respeito aos problemas de ordem esttica, principalmente em matria de prtese, p.ex., na colocao de um piv, na feitura de uma jaqueta. 32

Todavia, o dentista, na cirurgia da gengiva, no tratamento de um canal, na obturao de uma crie, situada atrs do dente, ter uma obrigao de meio, a de aplicar toda sua percia, todo seu zelo, no trato do cliente. H hipteses em que se aliam a questo da cura e a da esttica, devendo-se ento, apreciar cada caso concreto para verificar se agiu adequadamente. P. ex.: como explica Silvio Rodrigues, se ele obturou o incisivo de uma bailarina, deixando uma mancha de chumbo na parte de fora do dente, dever indeniza-la, visto que no atendeu esttica. Ressalta, ainda, em sua obra, as situaes em que o Cirurgio Dentista comete falta profissional ou erro tcnico e falta ordinria, como erro de diagnstico, erro e acidente na anestesia, erro de prognstico, erro de tratamento, falta de higiene e a extrao desnecessria de dentes, considerando estas como faltas ordinrias. Apesar do grande respeito que possumos pela autora, em razo de seu profundo e amplo conhecimento do Direito Civil Brasileiro, nota-se que o seu posicionamento encontra-se muito distante da realidade do desenvolvimento tcnico-cientfico da Odontologia atual, pois, considera a obrigao do cirurgio dentista, como regra geral, sendo uma obrigao de resultado, quando se refere a problemas de ordem esttica. Faz, ainda, referncias a obrigao de meio quando o profissional realiza cirurgia da gengiva ou tratamento de canal. No se pode negar que existem situaes em que o profissional comete faltas de ordem tcnica, o que, sem dvida, devero ser apuradas durante o procedimento pericial, por perito oficial devidamente especializado na rea odontolgica pertinente ao caso. Dessa forma, uma vez provados os pressupostos que caracterizam a responsabilidade do profissional, sem dvida, dever ressarcir os danos causados. Entretanto, se o insucesso do prognstico no se deveu a culpa do profissional, no h como se imputar a ele a responsabilidade de ressarcimento do referido dano. Concordamos plenamente com a referida autora que em seu comentrio sobre a responsabilidade dos dentistas afirma: H hipteses em que se aliam a questo da cura e da esttica, devendo-se, ento, apreciar cada caso concreto para verificar se agiu adequadamente. (O grifo nosso) (DINIZ, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil, 7. V., Ed. Saraiva, 17. ed. Ano 2003, pg. 274/277. VANRELL, em sua obra publicada em 2002, ao tratar dos contratos odontolgicos, afirma: O contrato que se estabelece entre o cirurgio-dentista e o paciente, ou entre o cirurgio-dentista e o responsvel pelo paciente (caso este 33

ltimo seja incapaz), um contrato que, em geral, tem por objeto uma obrigao de meio e no de resultado. Todavia, h determinadas circunstncias em que o contrato que se estabelece entre o cirurgio-dentista e o paciente tem por objeto uma obrigao de resultado e no apenas de meio. o caso da relao obrigacional que se estabelece, por exemplo, entre o ortodontista e o paciente.
VANRELL, J.P. Odontologia Legal & Antropologia Forense, Editora Guanabara Koogan, 2002, pg. 184.

Atualmente, a Odontologia alcanou um desenvolvimento tecnolgico e cientfico to avanados que no nos permite admitir a natureza da obrigao do cirurgio-dentista como sendo de meio ou de resultado de maneira presumida, qualquer que seja a especialidade a ser considerada. Todas as profisses que visam um procedimento biolgico, em princpio, consiste na obrigao de meio, ressalvados os casos que abrangem a culpa, no sentido estrito, ou seja, impercia, imprudncia e negligncia. As vezes, restauraes realizadas nos dentes anteriores, em obedincia as normas tcnicas de controle de qualidade preconizadas em Odontologia, com capricho, dedicao, perfeio, empregandose os melhores materiais disponveis para esta finalidade, podero sofrer alteraes estticas, dependendo dos costumes do prprio paciente, tais como, fumantes, alimentao com frutas e legumes com elevado teor de pigmento e outras, embora seja considerada, em princpio de resultado, no poder responsabilizar o profissional pelas alteraes estticas, uma vez que, as mesmas foram causadas exclusivamente por culpa do prprio paciente. Considerar de forma absoluta a ortodontia ou qualquer outra especialidade odontolgica como obrigao de resultado ou de meio constitui uma presuno um tanto temerosa. Embora o tratamento ortodntico apresenta uma predominncia no sentido esttico, sob o ponto de vista do paciente, a correo da mal-ocluso abrange tambm os objetivos funcionais fontico e mastigatrio. Toda e qualquer correo ortodntica consiste em tratamento de risco, uma vez que, a movimentao dos dentes depende de um grande nmero de fatores que podero causar resultados indesejados e que devero ser claramente esclarecidos e informados ao paciente ou seu representante legal, de forma detalhada e minuciosa, antes do incio do tratamento, anotando-se no seu pronturio, inclusive com a assinatura do referido paciente. Um dos problemas de maior preocupao para os ortodontistas a reabsoro radicular que pode ocorrer durante um tratamento desta natureza. Os principais fatores que 34

influenciam na reabsoro radicular so extremamente variveis, isto , genticas, fisiolgicas e anatmicas que abrangem a hereditariedade, o sexo, a idade, o estado de sade geral do paciente, os de natureza alrgica, os diversos tipos de mal-ocluses, os hbitos do paciente, os traumatismos prvios, o estgio de desenvolvimento radicular, o estado de sade bucal, bem como, os fatores mecnicos, tais como, magnitude da fora ortodntica, intervalo de aplicao da fora, tipo de fora (contnua, intermitente e interrompida), a fora ortopdica mecnica e durao da fora.
(CAPELOZZA FILHO, Leopoldino e SILVA, Osmar Gabriel da- Revista Dental Press de Ortodontia e Ortopedia Facial, Volume 3, No. 1, janeiro /fevereiro, 1998, pgs 104/116)

. Apenas pela citao destes

fatores, sem entretanto descrever os detalhes de cada um, podemos imaginar a complexidade do tratamento ortodntico que depende basicamente da resposta biolgica do paciente, para afastarmos a conceituao que alguns autores fazem sobre a natureza da obrigao do ortodontista como sendo de resultado. Jamais podemos admitir este conceito de forma presumida e pr-estabelecida. H de se avaliar caso por caso, no sentido de se apurar se durante o tratamento ortodntico houve por parte do profissional a culpa estrito senso, isto , impercia, imprudncia ou negligncia. Por estas e outras razes que aconselhamos todos os profissionais da Odontologia a realizarem um pronturio completo de seus pacientes, inclusive, com a realizao de uma anamnese bem elaborada, no sentido de se conhecer toda a vida do paciente, evitando assim problemas que podero causar desentendimentos entre o profissional e o paciente. EROS PEREIRA (2004), em sua dissertao de mestrado sobre Responsabilidade Civil por Erro Odontolgico, aps conceituar a natureza da obrigao do Cirurgio Dentista esclarece: O dentista atua objetivando solucionar um sofrimento fsico (obrigao de meio), bem como, reparar esteticamente a dentio do paciente (obrigao de resultado). Entendemos que por depender de uma resposta biolgica, os servios odontolgicos devem ser considerados, a princpio, como obrigaes de meio, embora alguns autores entendam a responsabilidade do dentista seja mais uma obrigao de resultado, mesmo entendendo que nem sempre ser de resultado referindo-se este texto a
SALVO VENOSA, Direito Civil: responsabilidade civil, 3 ed. So Paulo: Atlas, p. 107, 2003. SILVIO DE

Em seu trabalho transcreve

as opinies de vrios autores, MARIA HELENA DINIZ, REN DEMOGUE, SILVIO DE SALVO VENOSA, IDA CALVIELLI, NELSON NERY JR., bem como, o posicionamento do emrito jurista, MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA, que 35

chega a ponto de classificar as especialidades odontolgicas consideradas como obrigao de resultado ou de meio. Classificou como obrigao de resultado as seguintes especialidades: Dentstica Restauradora, Ortodontia, Patologia Bucal, Prtese Dentria, Odontologia em Sade Coletiva, Radiologia e Endodontia; obrigao de meio: Cirurgia e Traumatologia Buco Maxilo Facial; obrigao de resultado e de meio: Odontologia Legal, Odontopediatria, Periodontia, Prtese Buco Maxilo Facial; Estomatologia e Implantodontia (os grifos so nossos). Em que pese todo respeito que possumos sobre o ponto de vista do autor que dividiu as especialidades odontolgicas, de forma presumida e prestabelecida, classificando-as como obrigaes de resultado, de meio e de meio e resultado, a nosso ver, seria extremamente temerrio, sem nenhum fundamento, atribuir um conceito natureza de uma especialidade odontolgica como sendo de meio ou de resultado. No se pode de forma absolutamente aleatria, sem conhecimento de cada caso, seja qual for a especialidade, prejulgar a natureza da obrigao do profissional que realizou o referido tratamento. Da mesma forma, Kfouri Neto (Miguel Kfouri Neto Responsabilidade civil do Mdico, 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, considera como obrigao de meio as especialidades odontolgicas: endodontia, periodontia, odontopediatria, a traumatologia buco-maxilo-facial entre outras, ressaltando que a natureza da obrigao do cirurgio dentista depende da avaliao de cada caso. Nota-se que o autor apesar de entender, de forma presumida, que as especialidades citadas e outras pertencem a obrigao de meio, apresenta uma opinio mais justa, mais objetiva, no sentido de que cada caso dever ser analisado concretamente para se considerar a natureza da responsabilidade odontolgica como de meio ou de resultado. Ao analisarmos as colocaes dos preclaros autores, no se pode admitir a generalizao de tais especialidades como sendo obrigao de meio ou de resultado. Em nossa experincia universitria, h mais de 50 anos, na docncia, na pesquisa e na extenso, realizando percias odontolgicas judiciais, podemos afirmar, sem sombra de dvida, que no se pode prejulgar ou definir se esta ou aquela especialidade odontolgica constitui uma obrigao de meio ou de resultado. Como bem ressalta a maioria dos estudiosos da responsabilidade civil, h de se analisar cuidadosamente cada caso, suas caractersticas, as peculiaridades do paciente, o tipo de tratamento, a imprevisibilidade de 36

determinadas

condies

biolgicas

de

cada

caso,

pois

qualquer

das

especialidades odontolgicas poder ser considerada de meio ou de resultado.

VI RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Embora anteriormente j fizemos referncias sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva, a nosso ver, o assunto deve ser tratado de forma mais especfica, para que os militantes da Odontologia Legal ou a ela ligados possam interpretar melhor este assunto. A responsabilidade objetiva consiste na obrigao em que se encontra o agente de responder por danos causados a outrem independentemente de t-lo praticado com culpa. O fundamento bsico desta responsabilidade est na teoria do risco. Fundamenta-se na vulnerabilidade daqueles que usufruem destes servios. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no caput do seu Art. 14, explicita: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos(os grifos so nossos). Corroborando com esta imposio legal, o Cdigo Civil, no seu Art. 186 explicita: Aquele que, por ato ilcito (186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especficos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem(os grifos so nossos). Nota-se que neste tipo de responsabilidade irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastar a existncia do nexo causal entre o prejuzo sofrido pela vtima e a ao do agente para que surja o dever de indenizar
Responsabilidade Civil, Editora Saraiva, SP. 2003). (DINIZ, M.H. Curso de Direito Brasileiro, 7. V.

Assim, todas as pessoas jurdicas de Direito Pblico,

tais como, Unio, Estado, Municpio, Instituies Pblicas, e de Direito Privado, tais como, Associaes, Instituies, Empresas, Cooperativas, Fundaes, Sociedades de prestao de servios odontolgicos e outras, todas que prestam servios de sade, na rea odontolgica, ficam obrigadas a reparar os danos materiais e morais causados por seus funcionrios, empregados, credenciados e outras pessoas por quem estas respondem, com ou sem vnculo empregatcio, independentemente da existncia de culpa, pois de acordo com a legislao so fornecedores de servios, 37

pois esto abrangidas pela teoria do risco. A responsabilidade objetiva funda-se num princpio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situao deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi nus; ubi commoda, ibi incomumoda). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano vida, sade ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros.
opus cit, p.50. DINIZ, M.H.

A responsabilidade subjetiva consiste na obrigao em que se encontra o agente de responder por danos causados a outrem, fundamentando-se basicamente na existncia de culpa ou dolo. Deve-se ressaltar que a obrigao de indenizar est necessariamente vinculada a prova da existncia de culpa, conforme dispes o Art. 14, pargrafo 4., da Lei n 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor e pargrafo nico do Art. 186 do Cdigo Civil. Diferentemente da responsabilidade objetiva que se baseia no nexo causal entre o ato e o resultado danoso, independentemente da existncia de culpa, na responsabilidade subjetiva torna-se indispensvel a prova da existncia de culpa por parte do agente. Na apurao de sua culpabilidade haver necessariamente a identificao dos pressupostos bsicos da responsabilidade, isto , o agente (profissional legalmente habilitado), ato profissional, ausncia de dolo, a existncia comprovada de culpa, a existncia de dano e a relao entre o ato e o resultado danoso. Nos termos do Art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. MACHADO, Antnhio Cludio Costa Cdigo de Processo Civil Interpretado, 4. ed. Barueri/SP: Manole, 2004, p. 463 apud ARANTES, Arthur Cristiano
Responsabilidade Civil do Cirurgio Dentista, Editora Distribuidora JH MIZUNO, Leme, SP., 2006,

esclarece:

nus encargo processual (no obrigao, nem dever) cujo desincumbimento acarreta um agravame previamente estabelecido. O no desincumbimento do nus de provar, assim como regrado pelo dispositivo, gera, em tese, a perda da causa pelo no reconhecimento judicial de fato relevante( dizemos em tese, porque a norma contida neste artigo no absoluta). Observe-se que pela instituio do nus da prova fica entregue ao Juiz um critrio objetivo e seguro, que sempre permitira uma soluo de mrito para a causa. O Juiz avaliar as caractersticas das provas do autor de uma ao indenizatria, isto , a verossimilhana dos fatos narrados na inicial de sua pretenso, 38

bem como, a sua capacidade social, econmica, tcnica e profissional, para decidir sobre a determinao da inverso do nus da prova, desde que se convencer sobre a hipossuficincia do autor da referida ao, com base no Art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dessa forma, se um Cirurgio Dentista realizar um tratamento que no atendeu aos objetivos pr-estabelecidos, ficando o paciente descontente e insatisfeito com o mesmo, poder propor ao de indenizao contra o profissional, para ressarcir os eventuais danos que lhe foram causados. Nestas condies, dependendo da verosimilhana dos fatos e das caractersticas pessoais do paciente, autor da referida ao, a seu critrio, o Juiz poder decretar a inverso do nus da prova, cabendo ao profissional apresentar todos os meios de defesa, comprovando que no agiu com culpa stricto ou lato sensu ou com a ocorrncia de qualquer excludente do dever de indenizar, conforme disposto no Art. 393 do Cdigo Civil, como nos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver responsabilizado. Nestes casos, o profissional dever possuir um pronturio completo de todos os procedimentos realizados no paciente, inclusive, com documentao radiogrfica e fotogrfica antes, durante e aps o trmino do tratamento, modelos e outros, tais como, os termos de esclarecimentos e consentimento sobre as informaes, riscos e fruio dos trabalhos realizados, devidamente, assinados pelo paciente ou seu representante legal, para atender as determinaes do Art. 6 e seus incisos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Pela nossa experincia no exerccio de assessoria pericial judicial, verificamos que a maioria dos profissionais no se preocupa com a realizao de um pronturio completo de seus pacientes, colocando-se numa situao extremamente vulnervel e indefensvel nas hipteses de litgios judiciais em que o Juiz decreta a inverso do nus da prova em favor do paciente. Embora alguns autores entendem que, ao trmino do tratamento, o profissional dever entregar ao seu paciente toda a documentao referente ao seu tratamento, mediante um recibo, alegando problemas ligados necessidade da ocupao de um espao muito grande para a manuteno de um arquivo morto, a nosso ver, o profissional no deve proceder desta forma. De acordo com a natureza de cada profisso, existem encargos especficos, que no podem ser desprezados, e que estabelecem a responsabilidade do profissional. Dessa forma, o mais correto o profissional manter um arquivamento de toda a documentao dos pacientes e, nas hipteses em que forem solicitadas pelo mesmo, agindo com precauo, executar uma copia completa de toda a documentao, 39

inclusive, dos eventuais modelos, digitao das radiografias ou tomografias, enfim reproduo de toda a documentao referente a aquele determinado paciente. Assim, se um paciente propor ao indenizatria contra o profissional, na maioria dos casos, devido verossimilhana dos fatos ou da hipossuficincia do paciente, a critrio do Juiz, ser decretada a inverso do nus da prova, conforme dispe o Art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, cabendo ao profissional provar por todos os meios de direito admitidos que no agiu com culpa, bem como, os fatores de excludentes de culpabilidade. Nestas condies, no possuindo toda a documentao do paciente, torna-se praticamente impossvel para o profissional comprovar a sua inocncia. O sentido dessa inverso equilibrar as partes na demanda judicial, sempre que o consumidor for econmicamente ou tcnicamente insuficiente, ou quando a alegao for verdadeira, ou ainda, cuja presuno permitir ao Juiz formar uma convico,
ARANTES, Arthur Cristiano-Responsabilidade Cvil do Cirurgio Dentista, Editora Distribuidora JH mizuno, Leme, SP. 2006.

A inverso do nus da prova, segundo FERRAZ, Luiz CarlosProcessual da inverso do nus da prova, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160

Momento

foi idealizada muito antes do

Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo doutrinador Moacyr Amaral Santos ao analisar a prova prima facie, surgida na Alemanha, com repercusses na Itlia, e teve esta definio de Pistolese: Prova prima facie, ou prova de primeira aparncia (Beweis ds ersten Auschein), a que facilita a formao da convico judicial, permitindo extrair a prova necessria dos princpios prticos da vida e da experincia daquilo que geralmente acontece de acordo com o normal andamento das coisas . Outro fato importante em que os prestadores de servios na rea odontolgica devem agir com cautela o momento processual da inverso do nus da prova, pois devem ter conscincia do momento em que tero a oportunidade processual para se defender para no serem surpreendidos por uma sentena que poder comprometer toda a sua vida profissional. Divergem os doutrinadores e at mesmo a jurisprudncia sobre o momento em que o Juiz pode decretar a inverso do nus da prova, tendo-se em vista a omisso dos legisladores nas regras da Carta Magna, no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. Segundo SANTOS, citado em FERRAZ, Luiz Carlos
do nus da prova, http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160 consulta realizada em 23/06/2009 Momento processual da inverso

, ao comentar aspectos

materiais interessantes da prima facie com base no antigo Cdigo de Processo Civil, de 1939, Decreto Lei 1.608, de 18-09-1939, assinala que o momento processual mais adequado para a aplicao da inverso do nus da prova no despacho saneador, 40

quando o Juiz analisa detalhadamente a legitimidade das partes, a inicial e a contestao, os possveis vcios, questes que possam obstar ao conhecimento de mrito da causa, dos fatos narrados na inicial e na defesa e outros elementos processuais que possam comprometer a convico do Juiz. Neste mesmo sentido, o entendimento de VASCONCELLOS, Antonio Herman e BENJAMIM, citado em FERRAZ, Luiz Carlos op. Cit., ao comparar a inverso do nus da prova no Art. 6. Inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor com o Art. 38 deste mesmo diploma legal. Os autores esclarecem que, quanto ao Art. 38, a inverso do nus da prova j est explicita neste artigo, que se refere a informao ou comunicao publicitria. Complementando esta interpretao, NUNES JNIOR, Vidal Serrano e SERRANO, Yolanda Alves PintoConsumidor Interpretado, ed. Saraiva, SP., 2003, Cdigo de Defesa do

esclarecem: ...se o patrocinador da publicidade tem o

dever de manter organizados e disposio dos legtimos interessados os dados tcnicos, fticos e cientficos que sustentam a mensagem, por evidente, em uma demanda judicial, deve ter o nus da prova, pois esta ser constituda exatamente por tais dados. PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura, O nus da prova no Direito Processual Civil, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000

, referindo-se a respeitvel doutrina de MOREIRA, Carlos Roberto, , tem entendido que a inverso deve ocorrer em momento Luiz CarlosMomento processual da inverso do nus da prova,

citado em

FERRAZ, Luiz Carlos Momento processual da inverso do nus da prova, http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160

consulta da internet em 23/06/2009

antecedente instruo, na deciso declaratria de saneamento. MOREIRA, tambm citado por FERRAZ,
http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160 consulta da internet em 23/06/2009,

argumenta que as normas sobre

a repartio do nus probatrio consubstanciam, tambm, regras de comportamento dirigidas aos litigantes. Por isso, a inverso no momento do julgamento, mudando a regra at ento vigente, atentaria contra os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (CF, Art. 5. LV): Se lhe foi transferido um nus que, para ele, no existia antes da adoo da medida -, obviamente deve o rgo jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir. Entretanto, PACIFICO, Luiz Eduardo Boaventura O nus da prova no Direito Processual
Civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000 O nus da prova no Direito Processual Civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000

, no

adota a opinio de MOREIRA, admitindo mais as opinies de MATOS, Ceclia de e WATANABE, Kazuo, que o momento da inverso do nus da prova na deciso, afirmando que: Contudo, no nos parece constituir ofensa aos cnones 41

constitucionais a inverso no momento da deciso. A partir do contedo da petio inicial com exposio da causa de pedir e do pedido as partes envolvidas no processo perfeitamente possvel avaliar se h a possibilidade da aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso concreto. Se a pretenso estiver fundada em relao de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituadas pelos Arts. 2. e 3. do referido cdigo, este pode merecer a incidncia. Na opinio deste autor, a inverso do nus da prova igualmente pode ser prevista, no implicando surpresa ou afronta aos citados princpios, caso efetivada. Ainda, na opinio de MATOS, Ceclia de, citado por FERRAZ, Luiz Carlos23/06/2009, Momento processual da inverso do nus da prova, http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2160 consulta da internet em

A regra de distribuio do nus da prova regra de juzo e a oportunidade de

sua aplicao o momento da sentena, aps o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se h falhas na atividade probatria das partes que conduzem incerteza. Na sua opinio, por ser norma de julgamento, qualquer concluso sobre o nus da prova no pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutria , sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematura. A nosso ver, embora a preclara Promotora de Justia entende que o fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova, dentre aquelas permitidas em lei, durante a instruo, para afastar a pretenso do consumidor, muitas vezes, na rea de sade, no caso da prestao de servios odontolgicos, nem sempre isso acontece com absoluta preciso. A complexidade da cincia e da atividade odontolgica depende, na maioria das vezes, de uma avaliao por profissional capacidade em determinadas especialidades, razo pela qual, os Magistrados sempre recorrem aos exames periciais judiciais, para formarem as suas convices. Um posicionamento que nos parece mais plausvel a do Prof. Nelson Nery Jnior, citado por SARAN, Maria Carolina Genaro O nus da prova e sua inverso no Cdigo de Defesa do consulta Consumidor, realizada em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4986&=p=2,

23/06/2009, que opina o seguinte: em sendo o juiz destinatrio da prova, a regra do nus a ele dirigida, portanto, no havendo bice legal para que ele inverta o nus j no saneador, ao perceberem estarem presentes os requisitos, mas tambm afirma que isso poder ocorrer s quando da prolao da sentena. Assim, para o preclaro

42

Mestre do Direito, a inverso do nus da prova poder ser determinada pelo juiz desde o saneador at a prolao da sentena. Aps esta breve exposio sobre o posicionamento dos doutrinadores, nota-se que h duas correntes dominantes: uma defendida por ADA PELLEGRINI GRINOVER, KAZUO WATANABE e NELSON NERY JNIOR, em que o momento processual adequado para a inverso do nus da prova e o da sentena; a outra defendida por CARLOS BARBOSA MOREIRA, TERESA ARRUDA ALVIM e LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES em que este momento deve ser o do despacho saneador. Quanto ao posicionamento da jurisprudncia, nota-se que os Emritos Desembargadores tambm possuem opinies divergentes, sobre o momento que deve ser adotada a inverso do nus da prova; algumas Cmaras adotam a medida no despacho saneador, outras no momento da prolao da sentena de mrito e outros, ainda, desde o saneador at a sentena. A nossa posio coincide com a dos ilustres juristas CARLOS BARBOSA MOREIRA, TERESA ARRUDA ALVIM e LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES, em que o momento ideal para a decretao da inverso do nus da prova a fase processual do despacha saneador. Neste momento processual, aps a avaliao de todos os requisitos da inicial com argumentao e pretenso do autor, contestao do ru, infrutfera a audincia de conciliao, bem como, examinados os requisitos do Art. 6., III, do Cdigo de Defesa do Consumidor e as determinaes do Art. 331, pargrafos 2. e 3., do Cdigo de Processo Civil, o Juiz possui perfeitas condies para decidir questes processuais pendentes e decretar ou no a inverso do nus da prova, quando entender de absoluta necessidade, no sentido de evitar o cerceamento de defesa do ru. VII- PRESCRIO E DECADNCIA NO CDIGO CIVIL VII.1 - PRESCRIO A prescrio e decadncia, em princpio, pode nos parecer que tm significados semelhantes. Esta interpretao justifica-se pelo fato destes institutos de direito se fundamentarem no conceito de inrcia, isto , falta de ao por parte da pessoa que possui um direito prejudicado. Assim, quem possui um determinado direito no pode pretender exerce-lo a qualquer tempo. Tanto para a prescrio

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quanto para a decadncia h um lapso de tempo, aps o qual, o titular deste direito perder a prerrogativa de fazer valer o seu direito. A prescrio divide-se em extintiva e aquisitiva, embora para o exerccio da profisso odontolgica, interessa mais a primeira, isto , a prescrio extintiva. O eminente jurista brasileiro, CLOVIS BEVILAQUA, de maneira geral, conceitua a prescrio como sendo a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo. De forma bastante simples, VENOSA define a prescrio extintiva como sendo a perda do direito de ao por seu titular negligente, ao fim de um certo tempo. Segundo o autor este tipo de prescrio, por acabar com o direito de ao, considerada como uma fora destrutiva. Ainda deste nesmo autor, na prescrio aquisitiva, ou usucapio, existe a aquisio de direito real pelo decurso de tempo, quele que possui, com nimo de dono, o exerccio de fato do domnio de coisa mvel ou imvel, citado por
EDUARDO MACHADO, em 22/03/2009, http:eduardomachado.com.br/content/view/1/2/.

SILVIO RODRIGUES define a prescrio extintiva da seguinte forma: No exercendo por longo tempo o recurso judicial conferido para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situao de fato decorrente, e o ordenamento jurdico, ansioso por estabelecer condies de segurana e harmonia na vida social, permite que tal situao se consolide, citado na Internet por
http:eduardomachado.com.br/content/view/1/2/. EDUARDO MACHADO, em 22/03/2009,

Para MARCOS VINICIUS FERNANDES DA SILVA,

integrante da edio no. 113, cdigo da publicao 499

citado na Internet em 07/02/2005, parte

. a prescrio extintiva reflete na perda da pretenso

de um direito em decorrncia do tempo. Entendendo-se que por pretenso pressupe a inteno do exerccio do direito mediante ao, ou seja, atravs do procedimento judicial. Neste mesmo sentido, isto , que prescrio e a perda da pretenso, TARTUCE, FLVIO
Direito Civil, Lei de Introduo e Parte Geral, Editora Mtodo, 3. ed., SP. 2007

define a

prescrio extintiva como sendo: Fato jurdico em sentido estrito, , portanto, uma sano ao titular do direito violado, que extingue tanto a pretenso positiva quanto a negativa (exceo ou defesa). Trata-se de um fato jurdico stricto sensu justamente pela ausncia de vontade humana, prevendo a lei efeitos naturais, relacionados com a extino da pretenso. A sua origem est no decurso do tempo, exemplo tpico de fato natural.

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Conforme dispe o Art. 189 do Cdigo Civil de 2002: violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 deste cdigo. Especificamente e de forma mais objetiva, no exerccio da profisso odontolgica, ressalta-se principalmente a prescrio determinada no Art. 206, no pargrafo 3., inciso V, : Prescreve em 3 (trs) anos: a pretenso de reparao civil; e no pargrafo 5., inciso II- a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; ambos do Cdigo Civil, (o grifo nosso). Nota-se que no Art. 206, pargrafo 3., inciso V, o prazo prescricional refere-se ao tempo decorrido de trs anos, a contar da ltima consulta, da interrupo ou do trmino do trabalho realizado pelo profissional ao seu paciente, at a data da propositura da ao de reparao civil, em juzo, pelo referido paciente, nos casos de eventual litgio ou desentendimento entre eles (profissional\paciente). Assim, decorrido este prazo, o paciente perder o direito de sua pretenso, isto , de propor ao de indenizao contra o profissional. A nosso ver, comprovadas as datas de incio e transcurso deste prazo, mesmo que o paciente proponha a referida ao, o advogado de defesa do profissional dever requerer, em liminar, o indeferimento da petio inicial, nos termos do Art. 295, inciso IV, que explicita: A Petio inicial ser indeferida: quando o juiz verificar, desde logo a decadncia ou a prescrio. Quanto ao Art. 206, pargrafo 5., inciso II, refere-se a prescrio para cobrana de honorrios profissionais de um eventual paciente que deixou de cumprir a sua obrigao pecuniria. Trata-se de um prazo relativamente longo, conforme demonstra o inciso II deste artigo, isto , de cinco anos, a contar da data de concluso, interrupo ou abandono por parte do paciente. Dessa forma, se o profissional encontrar-se numa destas situaes, o prazo que ele possui para cobrar os seus honorrios do paciente, prescreve em cinco anos, a contar da ltima consulta realizada no referido paciente. Esta data, dever ser registrada e comprovada no momento em que o profissional propor a sua pretenso em juzo. VII.2 DECADNCIA H de ressaltar que o significado de decadncia completamente diferente da prescrio. Se a prescrio a perda da pretenso, isto , do direito de agir em juzo, a decadncia corresponde ao decurso de um determinado prazo sobre um direito que 45

o seu titular deixando de exerce-lo, perde-o pela inrcia. Segundo Francisco Amaral, apud CARLOS ROBERTO GONALVES
Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 5. ed., Vol. I, Parte Geral, 2007.

decadncia a perda do direito potestativo pela inrcia do seu titular no perodo determinado em lei. Costuma-se dizer que a decadncia extingue o direito e a prescrio extingue a ao. Para afastar toda e qualquer dvida entre prescrio e decadncia, o Cdigo Civil de 2002 considerou prazos prescricionais apenas aqueles explicitamente discriminados nos Arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo os prazos decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na Parte Especial, e que correspondem aos Arts. 207 a 211 do referido cdico, CARLOS ROBERTO GONALVES- Direito Civil Brasileiro, 5. ed. Vol. I, Parte Geral, Ed. Saraiva. 2007. Para melhor entendimento, torna-se importante ressaltar que a decadncia inicia-se com o prazo extintivo, desde o momento que nasce o direito, enquanto que a prescrio inicia-se com a violao de um direito, pois neste nasce o direito de pretenso, isto , o de propor ao contra a qual se volta a prescrio.

VII.3- A PRESCRIO E DECADNCIA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR No dia 11de setembro de 1990, foi promulgada a Lei 8.078, denominado Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias,cujo objetivo principal foi estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo entre fornecedores de produtos e servios e o consumidor, nos termos do Art. 5, XXXII, 170, V, da Constituio Federal e Art. 48 de suas Disposies Transitrias. A sua criao constituiu um dos marcos mais importantes para a sociedade que passou a ser protegida frente ao liberalismo econmico, proporcionando meios de proteo e de defesa ao consumidor. Alem de regulamentar inmeros assuntos que visam a proteo, a defesa, a informao e todos os direitos do consumidor nas relaes de consumo, no Art. 27 este Cdigo trata da prescrio nos seguintes termos: Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seco II deste Capitulo, inciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

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No sentido de corrigir as dvidas que existiam sobre o Art. 177 do Cgico Civil de 1916, que fixava este prazo de prescrio em 20 anos, nota-se claramente, pelo escopo deste artigo, que os autores do referido cdigo pretenderam fixar o prazo de 5 anos para a perda da pretenso, isto , da proposituara da ao para reparao dos danos causados pela prestao de servios de um profissional, como por exemplo o Cirurgio Dentista. Entretanto, a nosso ver, parece-nos que na redao do Art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor, os preclaros autores do mesmo provocaram um equvoco, ainda maior, quando aps a virgula colocada aps o texto do artigo......deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (o grifo nosso). Dessa forma, se a contagem do prazo inicia-se a partir do conhecimento do dano, este prazo torna-se indefinido, pois, o paciente, aps muitos anos, alm daquele determinado pela lei, poder alegar que somente naquele momento tomou conhecimento do referido dano, convalidando o seu direito pretenso. Quanto a meno que o Art. 27 do CDC faz a Seco II deste captulo, abrangendo os Arts. 12 a 17, inclusive o 43 que no faz parte desta Seco, devemos ressaltar que, exceto o Art. 14, em sua totalidade, os demais artigos no se referem especificamente aos problemas ligados ao exerccio da profisso odontolgica. Felizmente, com o advento do Cdigo Civil de 2002, os legisladores, inteligentemente, conseguiram eliminar quase todas as dvidas na aplicao da prescrio e decadncia. Quanto ao instituto da decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, verificamos o Art. 26 que explicita: O direito de reclamar vcios aparentes ou de fcil constatao caduca (decadncia) em: I- 30 (trinta) dias tratando-se de fornecimento de servio e produtos no durveis; II- 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis: Pargrafo 1 -Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios e de produtos durveis. Pargrafo 2- Obstam a decadncia: I- a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II- vetado; III- a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. Pargrafo 3- Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial iniciase no momento em que ficar evidenciado o defeito. A primeira parte deste artigo trata do direito do consumidor reclamar vcios aparentes ou de fcil constatao. A nosso ver, poucos so os tipos de tratamentos 47

odontolgicos que o consumidor, na qualidade de paciente, possui condies de identificar vcios ou, at mesmo, outros tipos de defeitos dos trabalhos realizados pelo profissional, na qualidade de fornecedor, nos prazos fixados neste artigo. Quanto aos demais incisos deste artigo, parece-nos que no se aplicam aos casos de tratamento odontolgico. Entretanto, quando se trata de vicio oculto referente ao pargrafo 3 do Art. 26, a contagem do prazo inicia-se no momento em que o consumidor tomar conhecimento do referido vcio. Interessante ressaltar que vicio oculto tambm considerado pelos civilistas como vicio redibitrio, aquele que no se consegue identificar prontamente. Muitas das vezes requer certo tempo para notar possvel vicio ou ainda uma pessoa especializada que no o consumidor para identifica-lo
MARCOS VINICIUS FERNANDES ANDRADE DA SILVA, citado na Intenet em 07/02/2005, Parte integrante da Edio n. 113, Cdigo da publicao 499.

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