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Roj: STS 5814/2011 Id Cendoj: 28079110012011100578 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1062/2009 N de Resolucin: 602/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS Tipo de Resolucin: Sentencia
SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil once. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal que con el n. 1062/2009 ante la misma penden de resolucin, interpuestos por la representacin procesal de la entidad mercantil Gestevisin Telecinco, aqu representada por el procurador D. Manuel Snchez- Puelles y Gonzlez-Carvajal, contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2009, dictada en grado de apelacin, rollo n. 658/2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 14 ., dimanante de procedimiento de juicio ordinario nmero 237/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Alcobendas . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida la procuradora D. Ana Mara Ariza Colmenarejo, en nombre y representacin de D. Mara Rosario , quien acta en su propio nombre y de su hija menor, Mara Rosario . Es parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Alcobendas dict sentencia de 12 de febrero de 2008 en el juicio ordinario n. 237/2004 , cuyo fallo dice: Fallo. Que se desestima la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D. Rosario Larriba Romero en nombre y representacin de D. Mara Rosario contra D. Daniela representada por el procurador de los tribunales D. Jorge Joaqun Bernabu Trave y contra Gestevisin Telecinco S.A. representada por el procurador de los tribunales D. Juan Manuel Mansilla Garca, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, con condena en costas a la parte actora. SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. Ejercita la parte actora la accin del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, de conformidad con el art. 249.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sobre la base del art. 7 de la Ley Orgnica 1/1982 que regula el derecho al honor que establece que "la imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin". Y en su apartado tercero que "la divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona... que afecten su reputacin y buen nombre". Basa su accin en unos hechos que se concretan en que D. Mara Rosario adopt a una nia en 1996. El 17 de enero de 2004 se emiti por el canal de televisin Tele 5 el programa Salsa Rosa, en que se entrevist a la codemandada Dora Daniela . El da 19 de enero de 2004, igualmente, la Sra. Daniela fue invitada del programa "A tu lado" de la misma cadena televisiva; y el da 20 de enero de 2004 la Sra. Daniela fue la invitada de un tercer programa de Tele 5, "A tu lado". La Sra. Daniela haba sido escolta de la Sra. Mara Rosario en Lima (Per) al momento de la adopcin de su hija menor. La actora manifiesta que en esos programas la invitada codemandada incurri en una gravsima lesin en el honor e intimidad de su representada y se originaron para ella y sus familiares graves perjuicios morales afectando directamente a la hija menor y a otros familiares directos. Manifiesta que se produjeron comentarios insidiosos y falsos imputndole conductas constitutivas de delito como estar incursa en la red de corrupcin de

Per o que el proceso de adopcin de la menor fue irregular. En estas entrevistas se trataba sobre el proceso de adopcin de la hija menor de la demandante. Manifestando la invitada manifestaciones difamatorias contra su representada. No habiendo la cadena de televisin comprobado la veracidad de la informacin vertida ni los antecedentes de la invitada, manifestando la actora que posee antecedentes penales por estafa. Manifestando que Tele 5 tiene una malsana prctica que consiste en que cualquiera que necesite dinero o trabajo puede acudir a esta cadena y montar un escndalo contra Mara Rosario y tiene trabajo asegurado. Por la parte demandada Gestevisin Telecinco S.A. se opone a la demanda alegando que en las manifestaciones de la Sra. Daniela no hubo ninguna falsedad, toda vez que esta haba presentado una denuncia contra la Sra. Mara Rosario ante el organismo correspondiente. Que efectivamente la demandante prest declaracin ante el Juzgado Central de Instruccin n. 1 de la Audiencia Provincial como testigo. Sin que la cadena haya hecho nada ms que cumplir con el objetivo del programa que es una tertulia sobre temas de corazn, en este caso sobre la adopcin de la hija menor, recogiendo los diferentes puntos de vista. Que las manifestaciones de la Sra. Daniela sobre las supuestas irregularidades del proceso de adopcin son observaciones personales de la misma; y que tambin se coment la estancia de la Sra. Daniela en la crcel y sus antecedentes penales. Que la cadena televisiva no da por cierto, ni corrobora, ni apoya lo manifestado por la misma, por lo que considera no tiene responsabilidad. As como manifiesta que la cuota de audiencia fue la misma o menor en esas emisiones de programas que en otros das. Y, que no ha mencionado a la menor y su rostro aparece siempre velado. Que se dio la mayor informacin posible. Por la codemandada Sra. Daniela se opone a los planteamientos de la actora, niega los hechos, considera que la reclamacin de cantidad es excesiva y que solo ejerca su derecho a la libertad de expresin e informacin en un tema notorio, muy comentado y sonado en la opinin pblica peruana e internacional como fue el trmite de adopcin de la nia. Que la demanda presentada carece de argumentos slidos; que se utilizaron los medios de investigacin slidos y que en cuanto a la intromisin en la espera de la intimidad, la demandante comercializ la imagen de la nia en la revista "HOLA", por lo que no puede manifestar haber puesto en conocimiento de la opinin pblica un trmite de adopcin. Que Gestevisin Telecinco S.A. fue el medio de comunicacin masiva y que su representada formul denuncia y todo lo manifestado por su representada ha sido expuesto y soportado documentalmente. Que la situacin personal de su representada no tiene nada que ver con los hechos. Concluyendo que es falso que se hayan imputado hechos que atenten contra la intimidad y el honor de la demandante y su hija menor. Estos planteamientos se reproducen de forma bsica y en aras a facilitar una mayor comprensin de los hechos enjuiciados. Segundo. La Constitucin se ocupa de los derechos fundamentales que se estudian en este litigio (derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen), en su art. 18 cuando afirma que: "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen", norma que habr de relacionarse con el art. 20.1 .d en el que tambin se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa (apartado 2 del art. 20 CE ) para concretar su nmero 4 que: "estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia", habiendo desarrollado tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia los criterios a tener en cuenta cuando se d colisin entre los derechos fundamentales a que se acaba de hacer mencin, habiendo dado prioridad, dentro de los parmetros jurdicos que recoge la jurisprudencia, a la libertad de informacin, como tambin a lo libertad de expresin, que plasma el nmero 1 del apartado a del repetido art. 20 : "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin". Los derechos al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen estn garantizados en nuestro ordenamiento jurdico por la LO 1982, de 5 de mayo, de la que interesa destacar, por lo que aqu importa, lo siguiente:

1.- Los derechos fundamentales de que venimos hablando sern protegidos civilmente frente a todo gnero de intromisiones ilegtimas (art. 1 siendo, el mismo artculo y apartado 3 , irrenunciables, inalienables e imprescriptibles; 2.- La proteccin civil de estos derechos "quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s o su familia" (art. 2 .); 3.- Tendrn la consideracin de intromisiones ilegtimas (7.3) la divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carcter ntimo; la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2 y (arts. 7.7 ) la imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin. 4.- La tutela judicial comprender la adopcin de las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima, presumindose el perjuicio siempre que se acredite aquella intromisin, extendindose la indemnizacin al dao moral que se valore atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin (art. 9 de la repetida Ley 1/1982, de 5 de mayo ). En lo que se refiere al derecho a la intimidad personal la mejor doctrina cientfica expres, a la hora de caracterizarlo, que es el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman su crculo ntimo, personal y familiar, que le permite excluir a los extraos de entrometerse en l y de darle una publicidad que no desee el interesado. Estamos ante un derecho de la personalidad (18.1 CE), derecho independiente, autnomo, separado del derecho al honor y del derecho a la imagen y que, a su vez, comprende dos aspectos, la intimidad personal y la intimidad familiar, y predomina el aspecto negativo, esto es de exclusin. Resalta la misma doctrina cientfica, que la intimidad se sita en el concepto de crculo ntimo; y el derecho a la intimidad implica, esencialmente, un poder de exclusin "erga omnes" y un poder de su titular sobre los elementos de tal crculo. Deca ya la sentencia de 2-12-1988 , que se extiende el derecho de la intimidad no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino tambin a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculacin, como es la familiar, aspectos que, por la relevancia o vnculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo. Esta caracterizacin de los derechos fundamentales que se estudian, habremos de recoger, respecto del honor, que (sentencia de 26-06-1987), "el honor, como derecho fundamental de la persona, bien se considere desde el punto de vista de cada concreto individuo, o sea, como sentimiento de la propia dignidad -criterio subjetivo-, bien se contemple bajo el prisma del mbito social que le circunda, como reconocimiento que los dems hacen de nuestro dignidad, -criterio objetivo-, bien incluso, si desde una posicin un tanto eclctica, se estimase el honor enlazando ambas posiciones, es lo cierto que el mismo constituye un derecho fundamental de la persona que, declarado por la Constitucin Espaola genricamente en el art. 10.1 y especficamente en el art. 18.1 ha de ser tutelado por los tribunales, debiendo tener en cuenta ( sentencia del Tribunal Constitucional 185/1989, de 13 de noviembre ), que "el contenido del derecho al honor es sin duda dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Tal dependencia se manifiesta tanto con relacin a su contenido ms estricto, protegido por regla general con normas penales, como a su mbito ms extenso, cuya proteccin es de naturaleza meramente civil. Por otra parte, es un derecho respecto al cual las circunstancias concretas en que se producen los hechos y las ideas dominantes que la sociedad tiene sobre la valoracin de aquel son especialmente significativas para determinar si se ha producido una lesin; es, por tanto, en palabras de la sentencia de 13-12-1989 y 30-03-1990 un derecho fundamental de la persona, pero que no tienen una misma dimensin temporal y de contenido fijo, sino que se presenta como un derecho relativo por no decir circunstancial, debiendo siempre interpretarse en el contexto en que se hayan vertido las afirmaciones que se consideren pueden lesionar el derecho fundamental de que venimos hablando. Ha de tenerse siempre presente la permanente afirmacin de la jurisprudencia de que "en las personas de proyeccin o trascendencia pblica la proteccin del derecho al honor disminuye, la de la intimidad se diluye y de la imagen se excluye", para dejar constancia la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre que "al haber optado libremente por tal condicin -proyeccin o trascendencia pblica-, deben soportar un cierto riesgo de una lesin de los derechos de la personalidad, debiendo tener presente, como dijimos, en todo caso, que la citada proteccin de los derechos fundamentales (honor, intimidad personal y

familiar y propia imagen) queda delimitada por las leyes y "por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s o su familia". Lo que habr de conectarse, con el cargo pblico que se ejerza o la profesin de notoriedad o proyeccin pblica que desempee la persona que acuda al juzgado o tribunal en demanda de tutela efectiva por entender que se ha dado, respecto de la misma, las intromisiones ilegtimas que regula la LO 1/1982, de 5 de mayo. Tercero. Sobre la labor de ponderacin, cuando colisionan el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresin, se han pronunciado mltiples resoluciones del Tribunal Constitucional, que ofrecen pautas orientativas. Por lo que se refiere a la libertad de expresin, recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 336 de 15 de noviembre de 1993 que para la ponderacin de los derechos constitucionales en conflicto ha de tenerse en cuenta la posicin prevalente -aunque no jerrquica- que respecto al consagrado en el art. 18.1 de la Constitucin ocupa el derecho a la libertad de expresin del art. 20.1 cuando su ejercicio tiene lugar dentro del mbito constitucionalmente protegido, dado que constituye no solo libertad individual de cada ciudadano sino tambin la garanta institucional de una opinin pblica indisolublemente ligada al pluralismo democrtico, pues para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos pblicos, ha de ser tambin informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas; de lo que se sigue, que cuando su ejercicio es conforme con el mbito que la constitucin protege, los derechos reconocidos en el art. 20.1 a) y d) alcanzan entonces su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin e informacin. Como sigue exponiendo la citada sentencia, recogiendo anterior doctrina constitucional, cuando se ejercita la libertad de expresin reconocida por el art. 20.1 de la Constitucin, los lmites permisibles de la crtica son ms amplios si esta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades polticas, estn expuestas a un ms riguroso control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratara de particulares sin proyeccin pblica, pues en un sistema inspirado en los valores democrticos, la sujecin a esa crtica es parte inseparable de todo cargo de relevancia pblica. Sin embargo, aunque la libertad de expresin ampare ciertamente la crtica respecto al comportamiento y manifestaciones de quien ostenta un cargo pblico, quien la ejerce no puede olvidar que dicha libertad, como los dems derechos y libertades fundamentales, no es absoluta. Por ello, la crtica de la conducta de una persona con relevancia pblica es separable del empleo de expresiones injuriosas que constituyen la mera exteriorizacin de sentimientos personales ajenos a la finalidad de contribuir a la formacin de una opinin pblica libre y responsable, ya que en el segundo caso tales expresiones se colocan fuera del mbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresin, dado que la Constitucin no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el art. 10.1 del Texto fundamental. De ah que el ejercicio de la libertad de expresin no pueda justificar sin ms el empleo de expresiones insultantes que excedan del derecho a la crtica y sean, pues, claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de personas con relevancia pblica. La sentencia del Tribunal Constitucional 214 de 11 de noviembre de 1991 declara que en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artculo 20 de la Constitucin, de expresin e informacin, por un lado, y otros derechos y bienes jurdicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidas en la Constitucin, pero tampoco puede atribuirse ese carcter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades. Asimismo, ha de considerarse que las libertades del artculo 20 de la Constitucin, no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino tambin condicin de existencia de la opinin pblica libre, indisolublemente unida al pluralismo poltico, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrtico, que por lo mismo transcienden el significado comn y propio de los dems derechos fundamentales. En consecuencia, cuando, del ejercicio de la libertad de expresin e informacin reconocida en el artculo 20.1 de la Constitucin, resulte afectado el derecho al honor de alguien, el rgano jurisdiccional est obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente est justificada por hallarse dentro del mbito de las libertades de expresin e informacin, y, por tanto, en posicin preferente; no obstante lo cual, el valor preponderante de las libertades del artculo 20 de la Constitucin solo puede ser apreciado y protegido cuando aquellas se ejerciten en conexin con asuntos que son de inters general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellas intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la formacin de una opinin pblica, libre y plural, alcanzando entonces un mximo nivel de eficacia justificada frente a los derechos de la personalidad

garantizados por el artculo 18.1 de la Constitucin, en los que no concurre esa dimensin de garanta de la opinin pblica libre y del principio de legitimidad democrtica. La misma sentencia, en cuanto a los criterios de ponderacin, expresa que se ha diferenciado la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el artculo 20 de la Constitucin segur se trate de libertad de expresin (en el sentido de la emisin de juicio y opiniones) y libertad de informacin (en cuanto a la manifestacin de hechos). Con relacin a la primera, al tratarse de la formulacin de opiniones y creencias personales, sin pretensin de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de accin que viene solo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposicin de las mismas. La sentencia del Tribunal Constitucional 49/2001, de 26 de febrero , declara que la libertad del artculo 20.1 .a) de la Constitucin no da cobertura a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se desea divulgar, en las que simplemente su emisor exterioriza su personal menosprecio o animosidad respecto del ofendido, mientras que, por el contrario, el carcter molesto o hiriente de una opinin o una informacin, o la crtica evaluacin de la conducta personal o profesional de una persona o el juicio sobre su idoneidad profesional, no constituyen de suyo una ilegtima intromisin en su derecho al honor, siempre, claro est, que lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrdito de la persona a quien se refieran. En idntico sentido se pronuncia la sentencia 112/2000, de 5 de mayo, del mismo Tribunal , diferenciando lo que son las expresiones formal y manifiestamente injuriosas de los juicios, valoraciones, calificaciones o eptetos que pueden resultar molestos, hirientes, incluso de mal gusto y despectivos, que se entreveran en la informacin y que pueden versar sobre la persona misma del mentado, sobre su comportamiento o sobre acontecimientos de su vida privada personal o familiar, cuyo efecto deshonroso, de tenerlo, es sutil y provocado ms por el tono irnico o mendaz con el que se expresan aquellas opiniones o como se revelan aquellos hechos relativos a su vida privada, que por ser formalmente injuriosos o vejatorias, aadiendo esta sentencia que los denominados personajes pblicos o que poseen notoriedad pblica, esto es y en ese orden, todo aquel que tenga atribuida la administracin del poder pblico y aquellos otros que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, pueden ver limitado su derecho al honor con mayor intensidad, que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad de su figura, ms con todo, en ninguno de los casos, cuando lo divulgado o la crtica vertida vengan acompaadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para la informacin y crtica relacionada con el desempeo del cargo pblico, la actividad profesional para la que el individuo es conocido o la informacin que previamente ha difundido, ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podr hacer valer su derecho al honor frente a esas opiniones, crticas o informaciones lesivas del artculo 18 de la Constitucin. Igualmente es doctrina jurisprudencial, sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 12/5/1989 , 22/5/1990 , 22/3/1991 , 27/11/1991 , 5/6/1996 , 20/2/1997 , 10/4/1997 y 24/2/2000 , que la proteccin jurisdiccional debe dispensarse haciendo aceptacin de las caractersticas y circunstancias concurrentes en cada caso concreto, de tal forma que lo difundido ha de ser interpretado en su conjunto y totalidad, sin que sea lcito aislar expresiones que, en su significado individual, pudieran merecer sentido distinto al que tienen dentro de la total publicacin o difusin, y de ah, que no pueda hacerse abstraccin, en absoluto, del elemento intencional de la noticia. Cuarto. Tras las anteriores precisiones y entrando en las circunstancias particulares del caso objeto de examen y valoradas las expresiones, valoraciones y juicios de opinin vertidos por la demandada acerca de la demandante que son objeto de enjuiciamiento, tenindose por constatado, y no ser un hecho controvertido que efectivamente la codemandada D. Daniela fue la escolta de D. Mara Rosario durante la poca en que se llev a efecto la adopcin de su hija menor, adopcin que se realiz en Per. As mismo que la codemandada fue invitada en el programa "Salsa Rosa" emitido el da 17 de enero de 2004, y el 19 de enero de 2004 en el programa "A tu lado", y el 20 de enero de 2004 en una segunda intervencin en el programa "A tu lado", todos ellos emitidos por Tele 5, que es gestionado por Gestevisin Telecinco S.A. D. Mara Rosario es un personaje pblico conocida por su extensa profesin de cantante, que la convierten en una persona de proyeccin o transcendencia pblica. Ha realizado numerosas exclusivas mostrando al pblico en general, determinados aspectos de su vida familiar y cotidiana. Incluida la adopcin

de su hija menor. As consta documentado, por lo que el proceso de adopcin era pblico y notorio, no era un hecho novedoso y la informacin que se dio, ya se haba comentado con anterioridad en diversos medios de comunicacin, como se acredita con el documento n. 3 de la contestacin de la demanda de Gestevisin, entre otros, y hablar sobre el mismo no constituye un ataque a la intimidad. No se dan los requisitos del artculo 7.3 de la Ley reguladora del derecho al honor, que como se expuso en el fundamento jurdico anterior se refiere a que son intromisiones ilegtimas, entre otras, la divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin o buen nombre. La informacin que se da tena relevancia pblica y social y no se estaban divulgando hechos de la vida privada de la demandante y de su familia que no fueran conocidos, tanto en Espaa como en Per e internacionalmente. Por lo que prevalece el derecho a la libertad de expresin e informacin frente al derecho al honor, que no olvidemos que se encuentra disminuido frente a la proyeccin pblica de la demandante. Conforme ha quedado acreditado con la documental aportada, y en concreto con la resolucin del Ministerio Pblico, Fiscala Penal Especializada de Per, en la investigacin N. NUM000 de fecha 13 de febrero del ao 2007, la demandada Sra. Daniela efectivamente interpuso la denuncia a la que hace mencin en los programas televisivos, y sus manifestaciones son las mismas que las que hace en la denuncia, y que adjunt documentacin a la misma; que en ese procedimiento se investig a la demandante y a numerosas personas ms del gobierno peruano, concluyendo que de las investigaciones preliminares se ha llegado a determinar que el proceso de adopcin estuvo plagado de irregularidades y presuntos ilcitos que han prescrito por el paso del tiempo. Tampoco constituyen las manifestaciones de la Sra. Daniela en los programas de Tele 5, expresiones que lesionen la dignidad de la demandante, o dicho de otra manera, en modo alguno la insulta o injuria, se limita a decir que ha comparecido ante la Audiencia Nacional a efectuar descargos por la denuncia que ella Ie ha puesto en Per. La frase que menciona la Sra. Daniela que dice "la acuso por corrupcin, trfico de influencias, asociacin para delinquir..." hace referencia a la denuncia interpuesta, y estos fueron los delitos investigados por la Fiscala de Per, y el hecho de ser denunciante la convierte en futura acusacin. Todo lo cual conlleva a la desestimacin de la demanda al no existir intromisin ilegtima en el honor de la Sra. Mara Rosario , ni en el de su hija menor. Procede tambin absolver a la cadena de televisin codemandada puesto que en primer lugar no existe intromisin por las manifestaciones vertidas en sus programas por la Sra. Daniela , y no se ha acreditado la falta de diligencia que se le imputaba por la parte demandante al traer a sus programas a la codemandada. Es de aplicacin el art. 217 de la LEC que le impone a la parte actora la obligacin de probar los hechos de su pretensin. Manifiesta la parte actora que la demandada Tele 5 mantiene una animadversin contra ella. Hecho que pudiera ser cierto, pero ello no constituye en s una intromisin en el derecho al honor, ni constitutivo de infraccin del ordenamiento jurdico sancionable. Quinto. De acuerdo con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a la parte actora dada la desestimacin de la demanda. TERCERO.- La Seccin 14. de la Audiencia Provincial de Madrid dict sentencia de 7 de enero de 2009, en el rollo de apelacin n. 658/2008 , cuyo fallo dice: Fallamos. Estimamos parcialmente el recurso de apelacin, articulado por la representacin procesal de D. Mara Rosario , por s y en representacin de su hija menor de edad D. Mara Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1. Instancia N. 4 de los de Alcobendas, en sus autos n. 237/04, de fecha doce de febrero de dos mil ocho. Revocamos dicha resolucin, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representacin procesal de D. Mara Rosario , por s y en representacin de su hija menor de edad D. Mara Rosario , contra Gestevisin Telecinco, S.A. y contra D. Dora Daniela . 2.- Declaramos que los demandados han cometido intromisin ilegtima en el honor e intimidad de las demandantes al haber divulgado en el programa "Salsa Rosa" del da 17 de enero de 2004, y en los programas

"A tu lado" de los das 19 y 20 de enero del 2004, hechos que atentan gravemente al derecho a la intimidad y honor de las demandantes hacindoles desmerecer gravemente en la consideracin propia y ajena. 3.- Condenamos solidariamente a las demandadas a que en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios paguen a las demandantes, en los trminos expresados en el Fundamento Jurdico Sptimo de esta resolucin, la cantidad de trescientos cincuenta mil euros (350 000 #) de principal, ms sus intereses legales al tipo del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolucin. 4.- Condenamos a Gestevisin Telecinco, S.A. a que dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de esta resolucin, publique su encabezamiento y fallo en el mismo programa u otro de contenido similar, y en la misma hora de audiencia. 5.- No hacemos expresa condena de las causadas, ni en primera instancia ni en esta alzada. CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: No se aceptan los fundamentos jurdicos de la sentencia apelada. Primero. La demandante se alza contra la sentencia de instancia que desestim su pretensin de declaracin de intromisin ilegtima en su honor e intimidad y en la de su hija menor. Resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, se basa en las siguientes alegaciones. El primer motivo se limita a resear los dos argumentos fundamentales usados por la sentencia de instancia para desestimar la demanda, sin agregar razones que hagan ver la existencia de infracciones legales, o errores en la fijacin de hechos, que puedan constituir un motivo de apelacin: su utilidad es la de fijar los trminos del debate. En el segundo motivo denuncia error en la valoracin de la prueba. El documento en que se basa el juez de instancia, (doc N. 3 aportado con la contestacin a la demanda de Gestevisin Telecinco S.A.) es de 9-7-2004, y por tanto muy posterior al da 17- 1-2004, fecha en que se emite el programa que da origen a la demanda, y no hay prueba alguna de que existiera otro programa que, antes del que nos ocupa, tratase el tema de la adopcin de la Sra. Mara Rosario , y en que se acusara a esta de corrupcin, trfico de influencias, asociacin para delinquir, y que dijera que Mara Rosario utiliz corruptos para adoptar. Esas acusaciones son falsas, sin que por Gestevisin Telecinco se hayan realizado gestiones para poner de manifiesto la veracidad de informacin difundida. Reconoce que tanto la adopcin como la llegada de la nia Espaa fueron ampliamente publicadas en todos los medios, pero ninguno se hizo eco de las afirmaciones de la demandada Sra. Daniela con anterioridad a la emisin del programa que nos ocupa. Sigue razonando que la trascripcin de lo difundido en los programas incriminados indica, por s misma, una gravsima intromisin en el derecho al honor e intimidad de la demandante, originndole graves perjuicios personales y, sobre todo, en la persona de su hija menor. Llama la atencin sobre el hecho de que los 86 documentos que el conductor del programa dice que la redaccin ha comprobado, no aparecen por ningn sitio, y no le parece adecuado que la emisora demandada no se hubiese quedado al menos con una fotocopia: esos documentos no se aportan en la contestacin a la demanda, ni tampoco se aporta el video en el que segn la Sra. Daniela constaba el cohecho cometido por la actora y D. Jorge . Arguye que la concesin de reportajes por la Sra. Mara Rosario sobre su vida privada no puede dar cobertura a cualquier conducta, ni es excusa que la demandante venda su vida; la notoriedad pblica de una persona y el uso que haga de su vida privada son medios de modulacin para valorar la intromisin ilegtima, pero no ms. Mencin aparte dentro de este apartado es la consideracin especfica que merece la proteccin del honor e intimidad de la menor adoptada, que tena nueve aos a la hora de la demanda, y que es consciente de lo que se dice, y puede sufrir por razn de los comentarios que se vierten, en los que se habla de trfico de menores y se tie de ilicitud relacionndolo con la desaparicin de nios en Per en extraas circunstancias. En ese sentido critica la postura del M.F. que en su opinin no ha observado la Instruccin 2/006 de la Fiscala General del Estado sobre la actuacin del M.F. y la proteccin del honor, la intimidad y la propia imagen de los menores. En el motivo tercero critica la lectura de la sentencia de instancia, sobre la resolucin de la Fiscala Penal Especializada de Per en la investigacin NUM000 .

Ese documento est incorporado a la contestacin a la demanda, y de su lectura saca la conclusin de que ni siquiera lleg a instruirse causa penal contra la demandante: en esa resolucin se dice que no procede formular denuncia penal contra la actora. Segn dice el recurrente, las investigaciones se inician a la vista de las informaciones publicadas en los medios de comunicacin, y lo cierto es que la actora compareci ante la Audiencia Nacional para declarar como testigo en una comisin rogatoria enviada desde Per, en relacin con el proceso seguido contra el ex presidente de la repblica Sr. Norberto , y no como consecuencia de imputaciones dirigidas contra la actora por razn de la denuncia formulada en Per por la demandada Sr. Daniela . Es ms, de ese documento se extrae que las acusaciones de la demandada Sra. Daniela , se basan en informaciones contradictorias de la propia denunciante sobre supuestos pagos ilegtimos a funcionarios peruanos. Mantiene que lo realmente ocurrido es el desencadenamiento de una campaa de acoso y derribo a la actora. Es ms, las acusaciones vuelven a ser falsas a la vista de las informaciones facilitadas por la Comunidad Autnoma de Madrid, en las que se pone de manifiesto que en la poca en que se produce la adopcin era posible que los adoptantes fuesen, solteros, viudos o divorciados, informe que termina descalificando la informacin difundida por los perjuicios que ocasiona a los menores, entendiendo que esa forma de hacer es casi delictiva. En el motivo cuarto denuncia que puestos en relacin los antecedentes delictivos de la Sra. Daniela , que eran conocidos por Gestevisin y a pesar de que la periodista D. Loreto hizo saber sus dudas sobre la veracidad e intenciones de la Sra. Daniela , Gestevisin emiti el programa poniendo a disposicin de millones de espectadores hechos falsos, denigrantes, y difamatorios. Segundo. Antes de seguir adelante conviene centrar los lmites de los derechos en liza, y lo haremos recordando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en relacin a la libertad de expresin e informacin y el derecho al honor, dejando de lado el problema del reportaje neutral, porque no han sido demandados los periodistas intervinientes, y responsables de la puesta en escena de las entrevistas. Respecto del primer problema, referido a las libertades de expresin e informacin, la STC Sala 1. de 17 enero 2005 nos dice: "SEGUNDO.- Ante este tipo de conflictos, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Tribunal ha elaborado una doctrina que "parte de la posicin especial que en nuestro ordenamiento ocupa la libertad de informacin, puesto que a travs de este derecho no solo se protege un inters individual sino que entraa el reconocimiento y garanta de la posibilidad de existencia de una opinin pblica libre, indisolublemente unida al pluralismo poltico propio del Estado democrtico ( STC 21/2000, de 31 de enero , FJ 4 EDJ 2000/399 y las all citadas). El valor preferente o prevalente de este derecho ha sido, sin embargo, modulado en nuestra jurisprudencia, negando su jerarqua sobre otros derechos fundamentales ( SSTC 42/1995, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 1995/244 ; 11/2000, de 17 de enero , FJ 7 EDJ 2000/92). De ah que hayamos condicionado la proteccin constitucional de la libertad de informacin, y su prevalencia sobre el derecho al honor garantizado en el Art. 18.1 CE EDL 1978/3879 , a que la informacin se refiera a hechos con relevancia pblica, en el sentido de noticiables, y a que dicha informacin sea veraz" ( STC 159/2003, de 15 de septiembre , FJ 3 EDJ 2003/96583)." Precisando ms la materia, y en orden a la distincin entre libertad de expresin e informacin la STC de 15 septiembre 2003 , nos dice: "Como es sabido, nuestra jurisprudencia viene distinguiendo desde la STC 104/1986, de 17 de julio EDJ 1986/104, entre los derechos que garantizan la libertad de expresin, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar informacin, que se refiere a la difusin de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distincin entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicacin informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostracin de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresin no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguacin, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de informacin por expreso mandato constitucional, que ha aadido al trmino "informacin", en el texto del art. 20.1 d) CE EDL 1978/3879 , el adjetivo "veraz" ( STC 4/1996, de 19 de febrero , FJ 3 EDJ 1996/12). Sin embargo, hemos admitido que en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fcil separar la expresin de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narracin de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos. Por esta razn, procede examinar en primer lugar la veracidad de aquella y, a continuacin, la ausencia de expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para la crtica que se formula ( SSTC 6/1988, de 21 de enero EDJ 1988/322 , 107/1988, de 8 de junio EDJ 1988/423 , 59/1989, de 16 de marzo EDJ 1989/3069 , 105/1990, de

6 de junio EDJ 1990/5991 , 171/1990, de 12 de noviembre EDJ 1990/10283 , 172/1990, de 12 de noviembre EDJ 1990/10284 , 190/1992, de 16 de noviembre EDJ 1992/11276 , 123/1993, de 19 de abril EDJ 1993/3647 , 178/1993, de 31 de mayo EDJ 1993/5186 , 76/1995, de 22 de mayo EDJ 1995/2165 , 138/1996, de 16 de septiembre EDJ 1996/5150 , 204/1997, de 25 de noviembre EDJ 1997/8135 , 1/1998, de 12 de enero EDJ 1998/1), pues, como venimos diciendo, el art. 20.1 CE EDL 1978/3879 ni protege la divulgacin de hechos que no son sino simples rumores, invenciones o insinuaciones carentes de fundamento, ni tampoco da amparo a las insidias o insultos ( STC 192/1999, de 25 de octubre , FJ 3 EDJ 1999/34721)... En nuestra STC 20/2002, de 28 de enero , FJ 4 EDJ 2002/483, hemos recordado nuestra consolidada doctrina sobre el derecho a la libertad de expresin, sealando que "tiene por objeto la libre expresin de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Segn hemos dicho con reiteracin, este derecho comprende la crtica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 EDJ 2000/87 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 4 EDJ 2001/317 ; y 204/2001, de 15 de octubre , FJ 4 EDJ 2001/35562), pues as lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrtica" ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. Espaa, 42 EDJ 1992/13836 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. Espaa , 43 EDJ 2000/419). Fuera del mbito de proteccin de dicho derecho se sitan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el art. 20.1 a) CE EDL 1978/3879 no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3 ; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5 ; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , FJ 4)". Finalmente, hemos sealado tambin las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar los lmites de la libertad de expresin derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales; entre tales circunstancias se encuentran las relacionadas sintticamente en la STC 11/2000, de 17 de enero , en su fundamento jurdico 8: as, el juicio sobre la relevancia pblica del asunto ( SSTC 6/1988, de 21 de enero ; 121/1989, de 3 de julio ; 171/1990, de 12 de noviembre ; 197/1991, de 17 de octubre , y 178/1993, de 31 de mayo ) y el carcter de personaje pblico del sujeto sobre el que se emite la crtica u opinin ( STC 76/1995, de 22 de mayo ), especialmente si es o no titular de un cargo pblico. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables ( STC 107/1988, de 8 de junio ), como una entrevista o intervencin oral ( STC 3/1997, de 13 de enero ), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formacin de la opinin pblica libre ( SSTC 107/1988, de 8 de junio EDJ 1988/423 , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , y 15/1993, de 18 de enero , entre otras)." Tercero. Adems, hemos de matizar un poco ms por razn de la especificidad del caso; la adopcin de un menor, y esa matiz proviene de la STC de 15-7-1999 : "El presente recurso de amparo trae de nuevo ante este Tribunal hechos similares a los que motivaron su STC 197/1991 , pues, en ambos, la polmica informacin ha consistido en la divulgacin por un medio de comunicacin social de datos relativos a la filiacin biolgica de un menor de edad adoptado, a la biografa y situacin personal de quien dice ser su madre biolgica y a los avatares que rodearon dicha adopcin... La veracidad exigida no lo es de lo transcrito, sino de la trascripcin misma, esto es, la diligencia debida que debe probar el medio consiste, justamente, en la demostracin de su neutralidad respecto de lo transcrito. En efecto, el medio de comunicacin debe acreditar la conexin material de las declaraciones del tercero con el objeto del reportaje en el que esas declaraciones se integran, as como la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo transcrito, para evitar que el reportaje neutro sirva indebidamente a la divulgacin de simples rumores o insidias. Una ausencia de indicios de falsedad que se prueba con la acreditacin fehaciente de que lo transcrito existe y, coincide fielmente con lo dicho o lo escrito por el tercero, y de que, a aquel a quien se le Imputa lo reproducido sea en efecto la fuente de lo transcrito, al que, adems, se debe identificar con exactitud o estar en disposicin de poder hacerlo ( STC 41/1994 , 22/1995 , 3/1997 ). Si el medio de comunicacin cumple con ese deber de diligencia, prueba de su neutralidad, el responsable de cuanto se diga en las declaraciones reproducidas ser su autor material, esto es, quien las hace, pero no quien las reproduce ( STC 3/1997 , sentencia del asunto Jersild, de 23 de septiembre de 1994). En nuestra STC 197/1991 , dijimos ya que el hecho mismo de la adopcin no es de suyo afrentoso o lesivo de la honorabilidad de quienes en ella hayan intervenido (Fundamento Jurdico 3). El derecho fundamental que podra estar afectado a consecuencia de la divulgacin de la identidad de quien dice ser la madre biolgica del menor adoptado, su particular profesin, y, en definitiva, de la filiacin e identificacin del origen del menor adoptado, segn resulta de nuestra sentencia (STC 114/1997 Fundamento Jurdico 3), es el derecho a la intimidad personal de don Zeus. Y no solo a la personal, sino tambin a su intimidad

familiar pues, como asimismo sealamos en la STC 197/1991 (ibidem), el derecho a la intimidad se extiende tambin a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculacin familiar, aspectos que, por esa relacin o vnculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artculo 18 CE protegen. No cabe duda de que ciertos sucesos que pueden afectar a padres, cnyuges o hijos; tienen, normalmente dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo que su indebida publicidad o difusin incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe, al respecto, un derecho -propio y, no ajeno- a la intimidad, constitucionalmente protegido ( STC 231/1988 ). El derecho a la intimidad salvaguardado en el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida frente a la accin y al conocimiento de terceros, sean estos poderes pblicos o simples particulares, que est ligado al respeto de su dignidad ( SSTC 73/1982 , 110/1984 , 107/1987 , 231/1988 , 197/1991 , 143/1994 , 151/1997 ). El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado por el individuo para s y su familia de una publicidad no querida. El art. 18.1 CE no garantiza una "intimidad" determinada, sino el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y su familia, con independencia o contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento pblico. Lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los dems no sepan qu somos o lo qu hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes pblicos decidan cules sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio. Del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurdico sobre la informacin relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha informacin o prohibiendo su difusin no consentida, lo que ha de encontrar sus lmites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos. A nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelacin de datos reales o supuestos, de su vida privada personal o familiar ( SSTC 73/1982 , 110/1984 , 170/1987 , 231/1988 , 20/1992 , 143/1994 , 151/1997 ; SSTEDH caso X e Y de 26 de marzo de 1985 .- caso Leander, de 26 de marzo de 1987 ,caso Gaskin, de 7 de julio de 1989 , caso Costello-Roberts, de 25 de marzo de 1993 ; caso Z. de 25 de febrero de 1997 ). SEXTO.- Por consiguiente, el legtimo inters de ambos menores de que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, como aqu sucede, parece imponer un lmite infranqueable tanto a la libertad de expresin [art. 20.1 a) CE ) de D. Gisela, como al derecho fundamental a comunicar libremente informacin veraz [art. 20.1 d) CE ] de la "Revista P.", que es lo que ahora importa, sin que la supuesta veracidad de lo revelado exonere al medio de comunicacin de responsabilidad, por la intromisin en la vida privada de ambos menores. En estos casos, el que la informacin sea o no veraz, por indisociable que sea del juicio sobre el inicial encuadramiento del mensaje en el art. 20.1 d) CE , a efectos de determinar si el mismo merece proteccin constitucional, es irrelevante para establecer si ha habido o no lesin del art. 18.1 CE , ya que, si la informacin transgrede uno de sus lmites (art. 20.4 CE ), su veracidad no excusa la violacin de otro derecho o bien constitucional [ SSTC 171 y 172/1990 , 197/1991 , 20/1992 ). Como tambin es del todo irrelevante que los datos divulgados fuesen ya de dominio pblico, pues si en aquella ocasin ya dijo este Tribunal que su revelacin, haya sido su fuente la que haya sido, poda ser una intromisin en la intimidad lesiva del art. 18.1 CE ( STC 197/1991 ), no lo ser ahora en menor medida. SPTIMO.- Solo resta por comprobar si, no obstante todo lo dicho hasta el momento, los menores deben tolerar la divulgacin de la informacin contenida en los reportajes periodsticos, y ver limitado su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), en atencin a que lo divulgado posee relevancia pblica ( SSTC 172/1990 , 197/1991 , 20/1992 , 143/1994 ). El medio de comunicacin trata de demostrar esa relevancia, apelando al inters periodstico que tenan las circunstancias en las que se haban revelado los datos sobre la filiacin del menor. Sostena la revista que tanto la revelacin por parte de los padres adoptivos de informacin falsa sobre los avatares de la adopcin, as como la eventual conexin que pudo tener esta con la presunta existencia de una red de compraventa de menores en la que se habran visto envueltas por motivos bien distintos tanto D. Gisela, quien dice ser la madre biolgica de don Zeus, como D. Mara Rosario , su madre adoptiva, y la condicin de personaje pblico de esta ltima, justifican la publicacin de lo revelado en ambos reportajes periodsticos. Puede ser cierto que D. Mara Rosario .", sea un personaje con notoriedad pblica, como tenemos dicho, estos personajes, que poseen tal notoriedad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, corren el riesgo de que tanto su actividad profesional en el primero de los casos, cuanto la informacin revelada sobre su vida privada, en el segundo, se pueda ver sometida a una mayor difusin de la pretendida por su fuente o a la opinin, refutacin y crtica de
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terceros. Estos personajes con notoriedad pblica asumen un riesgo frente a aquellas informaciones, crticas u opiniones que pueden ser molestas o hirientes, no por ser en puridad personajes pblicos, categora que ha de reservarse nicamente para todo aquel que tenga atribuida la administracin del poder pblico, en el sentido de que su conducta, su imagen, sus opiniones estn sometidas al escrutinio de los ciudadanos que tienen un inters legtimo, garantizado por el derecho a recibir informacin del art. 20.1 d) CE a saber cmo se ejerce aquel poder en su nombre, no porque su notoriedad pblica se alcanza por ser ellos quienes exponen al conocimiento de terceros su actividad profesional o su vida particular. Con todo, en ninguno de los dos casos, cuando lo divulgado o la crtica vertida vengan acompaadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para la informacin y crtica relacionada con el desempeo del cargo pblico, la actividad profesional por la que el individuo es conocido o la informacin que previamente ha difundido ese personaje es a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podr hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen frente a esas opiniones, crticas o informaciones lesivas del art. 18 CE ( SSTC 104/1986 , 171 y 172/1990 , 197/1991 , 85/1992 , 336/1993 , 117/1994 , 320/1994 , 6/1995 , 76/1995 , 132/1995 , 19/1996 , 3/1997 ; ATC 15/1998 sentencias del caso Sunday Times, 26 de abril de 1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwalbe, de 28 de agosto de 1992; Caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm de 29 de agosto de 1997; caso Fressoz y Roire de 21 de enero de 1999). As pues, el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pblica no implica aminoracin de su derecho a la intimidad o al honor o a la propia imagen, cuya extensin y eficacia sigue siendo la misma que la de cualquier otro individuo. Tan solo significa que no pueden imponer el silencio a quienes nicamente divulgan, comentan o critican lo que ellos mismos han revelado, sin perjuicio de que la disposicin sobre una informacin hecha pblica por su propia fuente no justifique el empleo de expresiones formalmente injuriosas o innecesarias, ni la revelacin de otros datos no divulgados con antelacin por el tercero o que no posean una evidente y directa conexin con aquello que fue revelado. Dicho esto, no cabe duda de que no fueron los menores adoptados quienes, ciertamente, divulgaron la controvertida informacin, sino sus padres adoptivos, quienes no han ejercido, es cierto, su patria potestad para proteger con su prudente silencio la intimidad personal y familiar de ambos menores, sin que esta circunstancia pueda servir de excusa, como pretende la requirente, para hacer pblico lo que legtimamente don Zeus y D. Thais pueden reservarse para s y su familia al resguardo de la curiosidad ajena. Ninguno de los dos eran, obviamente personas con notoriedad pblica, pues solo lo podran ser a consecuencia de una actividad profesional que nunca desempearon o de la revelacin de aspectos de su vida privada, que nunca hicieron, y no lo son, aunque sus padres adoptivos lo puedan ser y en su condicin de tales si hayan revelado indebidamente informacin sobre la intimidad de ambos. Ni la revelacin de informacin por dichos padres adoptivos que ellos mismos han reconocido falsa, ni el ser estos personajes con notoriedad pblica, ni el eventual conocimiento y difusin que esa aludida informacin pudo haber tenido con antelacin, ni que su fuente haya sido uno de sus protagonistas, que dice ser la madre biolgica de uno de los menores, justifican semejante menoscabo del art. 18.1 ya que los datos revelados no solo se refieren a las personas de los padres adoptivos o de la supuesta madre biolgica de uno de los menores, sino a aquellos eventos de la vida de ambos menores que ya hemos calificado propios de su intimidad personal y familiar, y que legtimamente deben quedar al abrigo de la curiosidad ajena mientras los citados menores adoptados no puedan ejercer su poder de disposicin sobre esa informacin, en ejercicio de sus derechos garantizados en el art. 18.1 CE ( STC 197/1991 ). OCTAVO.- La recurrente ha tratado de fundar la relevancia pblica de la informacin transmitida en el inters periodstico que la misma tena tanto por los hechos como por las personas a las que estaban ligados, esto es, en su cualidad de noticiosos. Pues bien, no debe confundirse la relevancia pblica de una determinada informacin con el carcter noticioso que pueda tener, pues ni son los medios de comunicacin los llamados por la CE para determinar qu sea o no de relevancia pblica, ni esto puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena ( STC 20/1992 , fundamento jurdico 3). El art. 20.1 d) CE al garantizar los derechos a comunicar y a recibir libremente informacin, no protege la satisfaccin de la mera curiosidad de los que componen el pblico en general, sino el inters colectivo en la informacin, lo que no debe identificarse sin ms con lo que para el medio de comunicacin puede resultar noticioso ( SSTC 105/1983 , 159/1986 y 168/1986 ). Una informacin posee relevancia pblica porque sirve al inters general en la informacin, y lo hace por referirse a un asunto pblico, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos, no por narrar los detalles relativos a una adopcin, y a sus protagonistas. Aun en el caso de que se convenga en que la existencia de un proceso judicial sobre la presunta existencia de una red de compraventa de menores sea un asunto dotado de dicha relevancia pblica, y al margen de que no es
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este el asunto sobre el que versan los reportajes periodsticos en cuestin, tal circunstancia no justifica, por absolutamente innecesario revelar informacin sobre dos menores cuya nica relacin con tan desagradables hechos es que, quien dice ser su madre biolgica, est implicada en ellos. En el caso que nos ocupa, como lo fue tambin en el que resolvi la STC 197/1991 , el derecho a la intimidad de don Zeus no debe soportar lmite alguno derivado del eventual ejercicio por el medio de comunicacin de su derecho fundamental a comunicar libremente informacin veraz o de D. Gisela a expresarse libremente [art. 20.1 a) CE ] narrando su vida. Todo lo contrario, son estos ltimos derechos de libertad los que deben soportar en esta ocasin el infranqueable lmite del derecho a la intimidad de los menores adoptados, quienes no tienen por qu sufrir la divulgacin de hechos relativos a lo que, ya en la STC 197/1991 , hemos declarado constituye su vida privada, y del que solo ellos, ni siquiera sus padres adoptivos o biolgicos, son titulares. No siendo as, y no tratndose de datos relativos a un asunto pblico, no cabe sino desestimar el presente recurso de amparo en cuanto a la invocada infraccin del art. 20.1 d) CE ". Cuarto. Siguiendo con los matices, corresponde ahora ocuparnos de la Instruccin de la Fiscala General del Estado 2/06, de fecha 15-3-2006, especficamente dirigida a la actuacin del M.F. en los casos de proteccin al honor, intimidad, e imagen en los casos en que estn involucrados menores. Ya en el prembulo nos dice: El principio rector que anima la presente Instruccin es promover el respeto al honor, la intimidad y la imagen de los menores Debe, no obstante, reconocerse que ni las vigorosas normas internacionales, estatales y autonmicas ya promulgadas, ni la supervisin de las Administraciones Pblicas, ni la decidida intervencin del Ministerio Fiscal pueden garantizar un pleno y riguroso respeto a los derechos de los menores si no van acompaadas de una autntica concienciacin social que asuma la necesidad de una escrupulosa tutela frente a las intromisiones que puedan llegar a poner en riesgo o perturbar su proceso de maduracin. Representantes legales, medios de comunicacin, poderes pblicos y sociedad en general, deben cada uno en su mbito funcional constituirse en garantes de los derechos de los menores. Los profesionales y los medios de comunicacin debieran sin reservas asumir ese principio deontolgico"... y contina: "Esta misma circular exhorta a los fiscales para que en todos los procesos que afecten a menores orienten su actuacin conforme a los principios recogidos en el art. 11.2 de la LO 1/1996 ... primando siempre el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir y de manera particular para que se respete el derecho del menor a ser odo en el procedimiento. Finalmente la Instruccin 3/2005, de 7 de abril sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicacin, se pronunciaba en el mbito de las informaciones sobre asuntos penales en el sentido de que el posible inters informativo de la noticia cede ante la necesidad de proteccin de los intereses del menor afectado... 3.2.- Criterios hermenuticos en la jurisprudencia. De una interpretacin sistemtica de los arts. 18 y 20.1.d) CE se desprende sin duda una intensificacin en la proteccin del derecho a la intimidad y a la propia imagen proyectado sobre los menores de edad. Esta proteccin reforzada ha sido puesta de manifiesto por la doctrina del TC (vid. STC n. 134/1999, de 15 julio ). En estos supuestos, la proteccin de los derechos del menor se antepone al ejercicio de otros derechos, y opera aunque la noticia ya hubiera sido divulgada con anterioridad, o aunque la informacin sea veraz ( STC n. 134/1999, de 15 de julio ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo tambin ha profundizado en esta idea. As, la STS Sala 1., n. 621/2003, de 27 de junio declara que se ha de proteger la propia intimidad de todas las personas...y con mayor razn si se trata de la infancia, siempre ms desvalida y por ello ms vulnerable. La STS Sala 1., n. 782/2004, de 12 de julio declara por su parte que "los mecanismos legales de proteccin de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la Ley Orgnica 1/1982, art. 3, se refuerzan en la Ley Orgnica 1/1996 ...". Tambin el TEDH ha considerado que la proteccin de la juventud puede justificar la limitacin de la libertad de expresin (vid. STEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido ). Estas lneas interpretativas han ido calando en la jurisprudencia menor, que ha asumido que nos encontramos ante un rgimen de proteccin reforzado. La SAP Madrid, Sec. 25, n. 90/2004, de 17 de febrero , califica de "especial proteccin" la que tienen garantizada los menores en relacin a su intimidad. La SAP Madrid, Sec. 20., n. 227/2005, de 19 de abril , certeramente declara que "la libertad de informacin que asiste a la demandada no justifica la lesin de los derechos de la menor..., que, precisamente por su condicin de menor, debe ser especialmente protegida y no tiene la obligacin de sacrificarse". La SAP Madrid, Sec. 13., de 30 de abril de 2003, rec. 621/2002 considera que la LO 1/1996 "extrema y ampla" la tutela a los derechos de los menores respecto de la LO 1/1982. En este mismo sentido pueden citarse entre otras las
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SSAP Asturias, Sec. 7., n. 96/2003, de 13 de febrero , Madrid, Sec. 13., n. 83/2003, de 14 de noviembre , lava, Sec. 1., n. 293/2004, de 25 de noviembre y AAP Cdiz, Secc. 6. 18/2001, de 10 de abril. En definitiva, puede decirse que ya se ha asumido por la jurisprudencia el criterio rector de que si bien todas las personas tienen derecho a ser respetados en el mbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define y por tratarse de seres en proceso de formacin, mas vulnerables por tanto ante los ataques a sus derechos. Es importante resaltar como la intimidad del menor se extiende a manifestaciones del mbito familiar que les afecten aunque no se refieran especficamente a ellos. As, el TC ha declarado que "el derecho a la intimidad se extiende tambin a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculacin familiar, aspectos que, por esa relacin o vnculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artculo 18 CE protegen ( SSTC n. 231/1988, de 2 de diciembre , n. 134/1999, de 15 de julio ). En este sentido, la SAP Valencia, Sec. 9. n. 145/2003, de 1 de marzo , declara que "la proteccin que confiere el artculo 18 de la Constitucin Espaola abarca tanto las manifestaciones relativas a un menor directamente, como aquellas otras que afectan al mbito de su familia, en el presente caso, al comportamiento de sus padres respecto de ellos mismos y de sus hermanos, como configuradores del ambiente familiar en el que se est desarrollando su infancia"... 6.- Proteccin de los derechos del menor y derecho a emitir y recibir informacin veraz. El prtico para abordar esta problemtica ha de ser la afirmacin de que como los dems derechos fundamentales, el derecho a comunicar y a recibir libremente informacin no es un derecho absoluto ( STC n. 138/1996, de 16 de septiembre ). Debe partirse de las siguientes pautas generales y comunes, exigibles para calificar de legtimo el ejercicio del derecho a informar: 1. Cuando la actividad informativa se quiere ejercer sobre mbitos que pueden afectar a otros bienes constitucionales, como la intimidad, es preciso, para que su proyeccin sea legtima, que lo informado resulte de inters pblico, pues solo entonces puede exigirse de aquellos a quienes afecta o perturba el contenido de la informacin que, pese a ello, la soporten, en aras, precisamente, del conocimiento general y difusin de hechos y situaciones que interesan a la comunidad ( SSTC n. 171/1990, de 12 de noviembre , n. 20/1992, de 14 de febrero y n 121/2002, de 20 de mayo ). El ejercicio de la libertad de informacin se justifica en relacin con su conexin con asuntos pblicos de inters general por las materias a las que se refieren y por las personas que en ellas intervienen ( SSTC n. 107/88 , n. 138/1996, de 16 de septiembre ). 2. Cuando resulta afectado el derecho a la intimidad no es primordial la cuestin de si la noticia fue, en este caso, veraz o no, pues la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de la lesin ( SSTC n. 197/1991, de 17 de octubre , n. 20/1992, de 14 de febrero , n. 115/2000, de 10 de mayo , n. 185/2002, de 14 de octubre , n. 127/2003, de 30 de junio ). 3. El derecho a informar, al venir reconocido como medio de formacin de la opinin pblica, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atencin al cual la Constitucin le atribuye especial proteccin ( SSTC n. 138/1996, de 16 de septiembre , n. 185/2002, de 14 de octubre ). 4. Es necesario proceder a una previa acotacin de los derechos y libertades que entran realmente en conflicto pues la importancia de los criterios que han de ser tenidos en cuenta al afrontar la ponderacin de los derechos y libertades en colisin vara notablemente segn se trate de la libertad de expresin o de informacin, por un lado, y de la proteccin del derecho al honor, la intimidad o a la propia imagen, por otro ( SSTC 46/2002, de 25 de febrero , n. 148/2002, de 15 de julio , n. 127/2003, de 30 de junio ). 5. La relevancia pblica de la informacin no puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena ( SSTC n. 20/1992, de 14 de febrero , n. 134/1999, de 15 de julio ). Es esa relevancia comunitaria -y no la simple satisfaccin de la curiosidad ajena- lo nico que puede justificar la exigencia de que se asuman aquellas perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusin de una determinada noticia, y reside en tal criterio, por consiguiente, el elemento final de valoracin para dirimir, en estos supuestos, el eventual conflicto entre las pretensiones de informacin y de reserva ( SSTC n. 171/1990, de 12 de noviembre , n. 20/1992, de 14 de febrero , n. 134/1999, de 15 de julio , n. 121/2002, de 20 de mayo , n. 185/2002, de 14 de octubre , n. 127/2003, de 30 de junio ).
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As, es antijurdica una informacin relativa a los detalles de una adopcin y de sus protagonistas, porque no posee relevancia pblica al no servir al inters general en la informacin, y porque no se refiere a un asunto pblico entendido como acontecimiento que afecta al conjunto de los ciudadanos ( STC n. 134/1999, de 15 de julio ). El tratamiento informativo del menor debe, adems, estar presidido por ese principio general de proteccin reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen. La STC n. 62/1982, de 15 de octubre ha resaltado el valor de la proteccin de la infancia como uno de los lmites constitucionales expresamente establecidos para el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 : "el legislador puede fijar restricciones...dentro de la cual se comprende muy sealadamente -hasta el punto de que la Constitucin alude expresamente a ello- la proteccin de la juventud y de la infancia". En este mismo sentido declara el TC que el legtimo inters de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, viene a erigirse en "lmite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente informacin veraz" ( SSTC n. 134/1999, de 24 de mayo ; n. 127/2003, de 30 de junio ). El principio del inters del menor como lmite infranqueable tanto a la libertad de expresin como al derecho fundamental a comunicar libremente informacin veraz es asumido por el Tribunal Supremo "incluso, aunque la noticia merezca el calificativo de informacin neutral" ( STS n. 704/2004, de 30 de junio ). En la ponderacin a realizar necesariamente debe tenerse presente un inters mas: el superior inters del menor, que adems y conforme al art. 2 de la LO 1/1996 debe primar sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir. En este sentido declara la SAP Murcia, Sec. 4., n. 106/2000, de 15 de abril la "incuestionable primaca del inters del hijo...preferencia que no decae ante el indudable inters social tambin perseguido, y sin duda obtenido, con el reportaje litigioso". Tambin merece researse la SAP Barcelona, Sec. 11., de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001 que proclama "la incuestionable primaca del inters del hijo menor, valor prevalente"... Paradigmtica a estos efectos es la STS n. 717/2004, de 7 de julio , cuando declara que "el sujeto pasivo era una menor, cuyos derechos merecen una especial proteccin, por lo que los mismos no deban ser sacrificados aunque se tratase de comunicar una informacin exenta de nimo de lucro y hasta socialmente relevante por la finalidad que pretenda. Igualmente ha de tenerse en cuenta que existen procedimientos tcnicos para evitar la identificacin de la interesada, a los cuales no se recurri en el supuesto de autos, pudiendo haberlo hecho"... La tutela de los derechos a la intimidad y a la propia imagen se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin e informacin cuando sus titulares son personas pblicas o con notoriedad pblica, estando obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos resulten afectados por opiniones sobre cuestiones de inters general ( SSTC n. 99/2002, de 6 de mayo , n. 112/2000, de 5 de mayo , n. 49/2001, de 26 de febrero , n. 115/2000, de 10 de mayo ; STEDH caso Tammen, del 6 de febrero de 2001 ). No obstante, las anteriores afirmaciones deben inmediatamente ser matizadas en el sentido de que si bien los personajes con notoriedad pblica inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que, ms all de ese mbito abierto al conocimiento de los dems su intimidad permanece y, por tanto, el derecho constitucional que la protege no se ve minorado en el mbito que el sujeto se ha reservado y su eficacia como lmite al derecho de informacin es igual a la de quien carece de toda notoriedad ( SSTC n. 83/2002, de 22 de abril , n. 134/1999, de 15 de julio , n. 115/2000, de 10 de mayo . En el mismo sentido, STS n. 674/2004, de 7 de julio ). Tambin debe recordarse que aunque la noticia se refiera a un personaje pblico, cuando lo divulgado o la crtica vertida vengan acompaadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para la informacin y crtica relacionada con el desempeo del cargo pblico, la actividad profesional por la que el individuo es conocido o la informacin que previamente ha difundido, ese personaje es a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podr hacer valer su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen frente a esas opiniones, crticas o informaciones lesivas del art. 18 CE ( SSTC n. 134/1999, de 15 de julio , n. 171/1990, de 12 de noviembre y n. 197/1991, de 17 de octubre , entre otras). Pero adems en este punto debe respetarse el principio general de que la notoriedad pblica como factor modulador de la intensidad del derecho a la intimidad y a la propia imagen en cada caso solamente es aplicable a los progenitores que estn revestidos de tal nota, sin que quepa transferir tales efectos a sus hijos menores, como por lo dems han asumido tanto el TC (vid. STC n. 134/1999, de 15 de julio) como el
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TS (vid. STS Sala 1., n. 782/2004, de 12 de julio) como la jurisprudencia menor (vid. SSAP Madrid, Sec. 9., n. 210/2005, de 19 de abril , Madrid, Sec. 25 n. 94/2004, de 17 de febrero y Barcelona, Sec. 11., de 16 de octubre de 2002, rec. 46/2001 )... En este punto debemos hacer un recordatorio de algunos aspectos del derecho a la intimidad en la doctrina constitucional, que implica en cuanto derivacin de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE , la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana ( SSTC n. 231/1988, de 2 de diciembre 197/1991, de 17 de octubre ; 57/1994, de 18 de febrero ; 143/1994, de 9 de mayo ; 207/1996, de 16 de diciembre ; 156/2001, de 2 de julio ; 127/2003, de 30 de junio , n. 196/2004, de 15 de noviembre , entre otras). El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurdico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisin en la esfera ntima y la prohibicin de hacer uso de lo as conocido ( SSTC n. 73/1982, de 2 de diciembre ; 110/1984, de 26 de noviembre ; 231/1988, de 2 de diciembre ; 197/1991, de 17 de octubre , 115/2000, de 10 de mayo y n. 196/2004, de 15 de noviembre , entre otras). De ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusin, que impone a terceros el deber de abstencin de intromisiones salvo que estn fundadas en una previsin legal que tenga justificacin constitucional y que sea proporcionada ( SSTC n. 44/1999, de 5 de abril ; 207/1996, de 16 de diciembre ; 292/2000, de 30 de noviembre ; 70/2002, de 3 de abril ) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el mbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC n. 83/2002, de 22 de abril , n. 196/2004, de 15 de noviembre , entre otras). El art. 18.1 CE impide, por tanto, las injerencias en las intimidades "arbitrarias o ilegales". De lo que se concluye que se vulnerar el derecho a la intimidad personal cuando la penetracin en el mbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los trminos y el alcance para el que se otorg el consentimiento, quebrando la conexin entre la informacin personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida. ( SSTC n. 110/1984, de 26 de noviembre , n. 196/2004, de 15 de noviembre ). Si esta doctrina es aplicable a cualquier persona, tanto ms lo ser si es menor y por tanto amparado por la hiperproteccin que brinda nuestro ordenamiento, sea o no hijo de persona con dimensin pblica. Quinto. Tan largo periplo ha sido necesario para situar la proteccin del derecho de cada uno de los intervinientes y, en especial, el de la menor hija adoptiva de la demandante: no cabe duda de que su derecho a la intimidad se superpone sin ningn tipo de matiz restrictivo sobre el derecho de difusin de informacin y libertad de expresin en los programas llamados "del corazn". A la luz de las consideraciones anteriores hemos examinado los hechos, y nuestra posicin es radicalmente contraria a la del juez de instancia. Los hechos que relata la entrevistada no resisten crtica. Mantiene que la demandante pag abultadas sumas de dinero para la adopcin de su hija, pero no es capaz de acreditar mnimamente cantidades, personas, y lugares, y lo dice quien afirma ser la encargada de la seguridad de la demandante y su asistente personal. Tan es as que en las investigaciones de la Fiscala de su pas se ponen en entredicho sus afirmaciones por contradictorias, terminando por no darles credibilidad alguna. Es ms la actora reconoce haber pagado todo el dinero que se le peda en conceptos de tasas, gastos administrativos, honorarios de letrados, y dems profesionales intervinientes, pero de ah al cohecho hay un abismo. Tampoco son asumibles las afirmaciones sobre otorgamientos de poderes en Per, porque no se nos alcanza cul es el sentido de esa afirmacin ni a dnde quiere llegar. Menos para actos de carcter personalsimo, y aun en ese caso con cualificadas excepciones, cualquiera puede dar un poder a otro, por lo que esa afirmacin sin otros aditamentos es inocua. La historia de haber logrado reducir sensible y arbitrariamente el perodo de empata con la adoptada es francamente ridcula. Podemos pensar en ese perodo con un adoptando de cierta edad, pero es muy difcil asumirlo con un beb de escasamente cinco meses. Lo mismo podemos decir sobre la salida de la actora de la Repblica del Per. Los documentos necesarios para la salida estn en manos de la actora, es decir se lleva a su nueva hija en regla, y la nica presunta irregularidad es que llega a la escalerilla del avin con proteccin policial ordenada por el Presidente de la Repblica, y en uno de los coches a su servicio. Ese hecho puede ser un supuesto de privilegio por exceso de cortesa, pero de ah no es posible inducir motivaciones ilegtimas.
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Adems cabra hacer un reproche a la Sra. Daniela . Si era persona de tanta confianza con la actora, hasta el punto de ser su guardaespaldas y asistente personal, no nos explicamos como dice que su empleadora se dej esos papeles tan necesarios para la salida de la hija adoptiva del Per, sin pasarlo por los servicios de emigracin: la ms elemental exigencia de lealtad la obligaban a tramitarlos en ese servicio y devolverlos a su empleadora debidamente diligenciados. Tampoco nos merece garanta su afirmacin de que la demandante fue a declarar a la Audiencia Nacional como imputada por las denuncias que le haba interpuesto en Per. Dicho rgano nos ha facilitado el concepto en que se cit a declarar a la actora; en el de testigo en una causa seguida en Per contra el que fuera presidente de esa repblica, D. Norberto . Siguen sin convencernos las afirmaciones referentes a las irregularidades del expediente de adopcin. En la adopcin internacional el expediente es doble; el pas de origen del adoptante, y el del pas de origen del adoptado: sobre el tramitado en Espaa no tenemos quejas, pero no sabemos exactamente qu es lo que pas en el pas de origen del adoptado. La investigacin de la Fiscala de Per nos dice que estaba plagado de irregularidades, pero no especifica cules, y termina por decir que estn prescritas. Pero tenemos que matizar algo ms. En esas conclusiones de la Fiscala de Per se dice que no hay rastro de delito, ni intento de colaboracin con una red de trfico ilegal de menores, ni delito de sustraccin de menores, ni explotacin de los mismos, ni que se haya empleado violencia, amenaza o engao: pudieron darse irregularidades administrativas pero nada ms. En este punto conviene recordar como el comienzo del programa se acusa a la actora de asociacin para delinquir, y de poco menos que ser miembro de una red de trfico de menores. Sexto. Nos preguntamos cul es el grave motivo que justifique le emisin de varios programas en los que el personaje central es la demandante, y no como artista, sino como persona que ha logrado la adopcin de un menor en Per valindose de artimaas y de hechos ilcitos. Nos llama la atencin cual es la poderosa razn que lleva a exponer pblicamente los problemas de la adopcin de la actora ocurridos diez aos antes, y la persistencia de la campaa en el medio denunciado a travs de los programas "del corazn", a pesar de saber que la persona entrevistada no era mnimamente fiable: haba pasado de ser polica a estar acusada de estafa, y ser dudosa la legalidad de su estancia en Espaa; tena prohibida la salida de su pas. La periodista Sra. Loreto puso en conocimiento de la cadena demandada todas las sospechas que haba acumulado en sus investigaciones sobre el personaje a entrevistar, su veracidad y fiabilidad, y sus dudas fundadas sobre los hechos, y a pesar de todo, se toma la decisin de seguir adelante con el programa. No tenemos noticias de que el libro de la citada periodista, en el que se ponen al descubierto las dudas sobre la veracidad de la entrevistada, y los entresijos de los programas "del corazn", haya sido perseguido como libelo infame. Como ya hemos dicho ms arriba reproduciendo citas del TC y de la Fiscala General del Estado, no es posible identificar la relevancia pblica de una determinada informacin con el carcter noticioso que pueda tener, ni son los medios de comunicacin los llamados por la CE para determinar qu sea o no de relevancia pblica, ni esas noticias "del corazn", que no tienen ms objeto que satisfacer la curiosidad ajena, pueden superar un mnimo anlisis objetivo sobre los limites del derecho de honor e intimidad. El art. 20.1 d) CE , garantiza los derechos a comunicar y a recibir libremente informacin, pero no protege la satisfaccin de la mera curiosidad de los que componen el pblico en general, sino el inters colectivo en la informacin, lo que no debe identificarse, sin ms, con lo que para el medio de comunicacin puede resultar noticioso. Es cierto que la actora ha publicitado a su hija en reportajes en los que muestra su satisfaccin por la adopcin, y ensea todos los preparativos de la habitacin de su nueva hija, pero de esos episodios en tono amable y edulcorado, a la ferocidad de los que nos ocupan hay diferencias insalvables. No estamos enjuiciando un reportaje, nico e irrepetible, en prensa escrita o en medios audiovisuales sobre un tema de especial inters poltico, cultural, cientfico, histrico o artstico. Estamos enjuiciando una campaa sistemtica de descrdito por reiteracin de opiniones negativas sobre una misma persona, y desencadenada no se sabe bien por qu motivo, aunque del conjunto de las declaraciones de la demandada Sra. Daniela se pueda inducir cierto nimo de venganza. Se estara acudiendo al viejo axioma, favorito de los manipuladores de la opinin pblica, consistente en que la difusin permanente y constante de una idea falsa se convierte, por reiteracin, en verdadera.
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Si las opiniones vertidas las achacamos al nimo de venganza nos situamos en un punto de partida absolutamente negativo e intolerable; ni siquiera se trata de la venganza inmediata que, como reaccin de situacin, pudiera ser comprensible aunque nunca sea justificable. Si no las queremos achacar a ese nimo perjudicial y ticamente reprochable, la valoracin es tambin negativa por la gratuidad y extemporaneidad de las imputaciones sobre hechos ocurridos hace 10 aos. La crtica, aun la mas cida y mordaz, puede tener sentido cuando es actual, pero deja de tenerlo cuando ha pasado el tiempo; en este caso 10 aos. Los hechos que se relatan carecen de inters pblico alguno, y son insuficientes como para que prime el derecho de opinin sobre el honor y la intimidad de la actora. No aaden nada a las esencias de las libertades pblicas, y aunque la demandante pueda ser un personaje pblico que deba soportar un plus de intromisin en su vida, intimidad, y honor, eso no menoscaba su derecho a no ser perturbada y a proteger su intimidad, y la de la ms perjudicada, su hija, ni impide su derecho a prohibir, ni justifica su persecucin despiadada y exhaustiva como si fuese un peligrossimo delincuente. Los derechos de informacin y libertad de expresin no pueden convertirse en la excusa perfecta para investigar y escudriar vidas ajenas con nimo de lucro; los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a semejante desnaturalizacin. Sptimo. Partiremos de una afirmacin bsica; declarada la intromisin, se presume el perjuicio al demandante ex art.9.3 de la LO 1/82 , o lo que es lo mismo, invierte la carga de la prueba en contra del demandado, que debe probar en contra de la presuncin y no lo ha hecho. Adems de la presuncin de perjuicio definida en el art.9 ya citado, la Ley menciona otros como son el dao moral causado al agraviado, el beneficio previsible obtenido por el infractor, atendiendo al medio de difusin en el que se han vertido las opiniones incriminadas, y la presuncin de onerosidad dada la difusin de las entrevistas hechas por la demandada, al que aadiremos el brutal impacto que se produce en la intimidad en la menor adoptada, que conoce su origen por medios tan groseros. De acuerdo con esos parmetros, podramos llegar a la cifra que se pide en la demanda, pero no lo haremos, y la que vamos a conceder se otorga con muchos matices. La razn para no llegar a lo pedido en la demanda es muy simple; se basa en la pura coherencia con otras decisiones anteriores de esta Sala, y en concreto en la adoptada en el rollo 83/04 en la que a la demandada se le imputaban actos de zoofilia o bestialismo, imputacin gravsima para una mujer, y objetivamente ms grave que las que se hacen en este caso. Por eso, la fijaremos en sesenta mil euros (60.000#), para la demandante D. Mara Rosario madre. Otra consideracin tiene la indemnizacin para D. Mara Rosario hija. Frente a ella, ser inocente y perjudicado neto que se limita a sufrir en su persona las conductas ajenas, y que goza de proteccin superprivilegiada, las imputaciones son an ms gratuitas, injustificadas e injustificables, por lo que fijaremos la indemnizacin en la suma de doscientos cincuenta mil euros (250.000#). Octavo. En relacin con las costas, y puesto que la estimacin de la demanda es parcial no corresponde hacer expresa condena de las causadas en ambas instancias. QUINTO.- Por auto aclaratorio de fecha 18 de marzo de 2009, se acord subsanar el Fallo de la SAP de Madrid, Seccin 14., de 7 de enero de 2009 , en los siguientes trminos: Corregimos el error aritmtico cometido en el apartado tercero del fallo de la sentencia de esta Sala de siete de enero de dos mil nueve , en los trminos siguientes: donde dice trescientos cincuenta mil euros (350.000) debe decir: trescientos diez mil euros (310.000 #). Mantenemos inalterado el resto de la resolucin. SEXTO.- En el escrito de interposicin de los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal presentados por la representacin procesal de Gestevisin Telecinco, S.A., se formulan los siguientes motivos. El motivo nico del recurso extraordinario por infraccin procesal se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 469.1.2 de la LEC por infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artculo 218 de la LEC por haber realizado una valoracin ilgica e irracional de la prueba practicada. El motivo se funda, en sntesis, en que se estima por la parte recurrente que se han desconocido deliberadamente varios hechos indiscutidos como que la demandante compareci ante el Juzgado Central de Instruccin de la Audiencia Nacional para declarar como testigo en una causa promovida por una denuncia de la demandada, que la fiscala de Per investig los pormenores de la adopcin de la hija de Mara Rosario y que consider que haba indicios de delito si bien haban prescrito, as como que se redujo considerablemente
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el periodo de espera para la adopcin y el periodo de empata. Se estima por tanto inadecuada que no se de igual credibilidad a los hechos denunciados por la demandada y los denunciados por la demandante. Se interpone adems recurso de casacin. El recurso de casacin se articula en dos motivos: El motivo primero se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 477.2.1. de la LEC , por infraccin del contenido del artculo 20 b) y d) de la CE , y el artculo 20.4 de la CE . El motivo se funda, en sntesis, en que considera la parte recurrente que los programas televisivos denominados Salsa Rosa y A tu lado , no han vulnerado el honor y la intimidad personal y familiar de la demandante porque entiende que no se ha desacreditado a la demandante sino nicamente se ha comentado la denuncia interpuesta por la demandada contra la Sra. Mara Rosario , sin nimo vejatorio ni animadversin alguna sino que se ha limitado a comentar una noticia de inters general relacionada con la pblica adopcin internacional de su hija, estimndose en consecuencia que en el presente caso debe prevalecer el derecho a la informacin, al ser en esencia veraz. Estima que tampoco se vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar porque no se ha revelado nada que no hubiera sido objeto de divulgacin y por tanto que pudiera ser considerado privado porque la adopcin fue ampliamente divulgada por la demandante y la declaracin ante los tribunales en relacin con la trama de sobornos del gobierno peruano fue ampliamente divulgada en los medios de comunicacin y se estima que las irregularidades que no ilegalidades comentadas por la Sra. Daniela son parte de la tramitacin administrativa del expediente de adopcin que no forma parte de la vida intima de la demandante. El motivo segundo se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 477.2.1. de la LEC por infraccin del artculo 20 b) y d) de la CE , en relacin con el artculo 18 del mismo texto legal, al contradecir lo establecido por la jurisprudencia del TS en relacin a las indemnizaciones que corresponden en caso de intromisin ilegtima, de acuerdo con los criterios establecidos en el artculo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo . El motivo se funda, en sntesis, en que se estima por la parte recurrente que se ha producido una cuantificacin del dao desproporcionada en relacin a las circunstancias concretas del caso y el contexto en el que se producen, destacando que la menor no conoce sus orgenes y su adopcin por las declaraciones efectuadas sino que fue ampliamente divulgado por su madre diez aos atrs, y no se ha revelado ningn dato que resulte desmerecedor al respecto, sin que en ningn momento se la hubiese mencionado. Termina solicitando de la Sala Que tenga por presentado este escrito y admitindolo, se sirva tener por interpuesto recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin contra la sentencia de la Seccin 14. de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de enero de 2009 en el recurso de apelacin 658/2008 y previos los trmites de ley, se sirva dictar sentencia, por la que estimando los presentes recursos, case y anule la resolucin recurrida, dicte otra en su lugar por la que se desestimen ntegramente las pretensiones en su da formuladas en la demanda interpuesta por D. Mara Rosario y su hija de mismo nombre. Con lo dems que en Derecho proceda. SPTIMO.- Por auto de 27 de octubre de 2009 se acord admitir los recursos extraordinario por infraccin procesal y de casacin. OCTAVO.- En el escrito de oposicin a los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal presentados, la representacin procesal de D. Mara Rosario se formulan en sntesis, las siguientes alegaciones: La parte demandante se opone al recurso extraordinario por infraccin procesal formulado alegando que por la demandada se conoca que la demandada tena antecedentes penales, que las declaraciones formuladas por la misma eran falsas y que la denuncia interpuesta contra la Sra. Mara Rosario careca de fundamento as como su declaracin ante los rganos judiciales lo fue en concepto de testigo y a pesar de ello la recurrente permiti, colabor y difundi las graves acusaciones en tres programas de televisin con un nico objetivo compartido, el nimo de lucro afectando los derechos fundamentales de la demandante y su hija menor. Se estima que la sentencia recurrida resulta suficientemente fundada y motivada que permiten conocer los criterios judiciales esenciales fundamentadores de la decisin. Se opone igualmente a la admisin del recurso de casacin porque no plantea una vulneracin sustantiva sino una visin parcial y subjetiva de los hechos, eludiendo aquellos que le perjudican desconociendo que no cabe una revisin de la base fctica de la sentencia en esta instancia. Estima adems que falta el requisito de veracidad en la informacin difundida emitiendo expresiones denigrantes
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y calumniosas con revelacin de datos relativos a la menor y datos de sus padres biolgicos y relativos a momentos posteriores a la adopcin que impide la estimacin del recurso. Termina solicitando de la Sala Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenerme por opuesto al recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin interpuesto por la representacin de Gestevisin Telecinco, S.A., contra la sentencia de 7 de enero de 2009 en el recurso de apelacin 658/2008 , y previo los trmites legales, se dicte sentencia desestimando ambos recursos y confirmando la sentencia de referencia; con expresa imposicin de las costas de estos recursos a Gestevisin Telecinco, S.A., con lo dems que en Derecho proceda. NOVENO.- El Ministerio Fiscal interesa la desestimacin de los recursos de casacin y extraordinario por infraccin procesal interpuestos. Respecto al primero considera que no puede prosperar al pretender la recurrente una nueva valoracin de la prueba desde su particular y propio inters que resulta contrario al recurso formulado, al no ser el recurso de casacin una tercera instancia. Impugna asimismo el recurso de casacin porque en los supuestos en los que estn implicados menores de edad, la doctrina constitucional ha otorgado un mbito de superproteccin que obliga ser sumamente cautelosos, en cuanto a la informacin que de los mismos se suministra aunque tenga inters pblico. Impugna asimismo el motivo segundo del recurso por cuanto la cantidad otorgada en concepto de indemnizacin no es revisable en casacin. DCIMO.- Para la deliberacin y fallo del recurso se fij el da 13 de julio de 2011, en que tuvo lugar. UNDCIMO.- En los fundamentos de esta resolucin se han utilizado las siguientes siglas jurdicas: CE, Constitucin Espaola. FJ, fundamento jurdico. RC, recurso de casacin. LOPJ, Ley Orgnica del Poder Judicial. LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . LPDH, Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. SAP, sentencia de la Audiencia Provincial. SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional. SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). STC, sentencia del Tribunal Constitucional. STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). TC, Tribunal Constitucional. TS, Tribunal Supremo. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes. 1. La demandante D. Mara Rosario , interpuso demanda de proteccin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar en su propio nombre y en el de su hija menor de edad, contra Gestevisin Telecinco S.A., y D. Daniela al estimar que las declaraciones de la demandada emitidas en el programa Salsa Rosa y A tu Lado perteneciente a la entidad demandada el 17 de enero de 2004, 19 de enero de 2004 y 20 de enero de 2004, en los que se efectuaron comentarios insidiosos y falsos imputndole conductas constitutivas de delito en el proceso de adopcin de la hija menor de la demandante, as como la revelacin de datos relativos al origen y familia biolgica de su hija menor de edad suponen una intromisin ilegtima en sus derechos fundamentales y en los de su hija menor de edad y solicita en consecuencia su declaracin, la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados y la publicacin de la sentencia que recayese. 2. El Juzgado de Primera Instancia desestim la demanda interpuesta declarando en sntesis que (a) es un hecho no controvertido que la demandada fue escolta de D. Mara Rosario durante la poca en que se llev a efecto la adopcin de su hija en Per; (b) la demandante es un personaje pblico y el hecho transmitido era pblico y notorio, no era un hecho novedoso y la informacin ya haba sido comentada con anterioridad en diversos medios informativos como acredita el documento nmero 3 de la contestacin a la demanda, por
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lo que los comentarios enjuiciados no constituyen un ataque a la intimidad; (c) la informacin tiene relevancia pblica y social y no se estaban divulgando hechos de la vida privada de la demandante y de su familia que no fueran conocidos, no quedando afectado su derecho a la intimidad; (d) tampoco se ha vulnerado su derecho al honor al no quedar afectada su reputacin o buen nombre destacando que al tratarse de un personaje pblico el derecho al honor se encuentra disminuido frente al derecho a la libertad de expresin e informacin al tener los hechos divulgados relevancia pblica y social; (e) la demandada interpuso denuncia de la que se hace mencin en los programas televisivos y sus manifestaciones se corresponden con el contenido de la denuncia y de la investigacin efectuada queda constancia que el proceso de adopcin estuvo lleno de irregularidades e ilcitos que han prescrito por el paso del tiempo; (f) con las manifestaciones emitidas no se lesiona la dignidad de la demandante pues en modo alguno se la insulta o injuria. 3. La Audiencia Provincial estim parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, minorando la cantidad solicitada en concepto de indemnizacin y en cuanto interesa en relacin al recurso de casacin interpuesto declara en sntesis que: (a) es antijurdica una informacin relativa a los detalles de una adopcin y de sus protagonistas porque no posee relevancia pblica al no servir al inters general en la informacin y porque no se refiere a un asunto pblico; (b) los hechos que relata la demandada no resisten crtica, afirma que se pagaron grandes cantidades para la adopcin de su hija pero no se acreditan mnimamente, y la Fiscala del pas de origen de la menor por contradictorias no le da valor alguno al carecer de garantas las afirmaciones de la demandada en orden a la salida del pas, la reduccin del periodo de empata y las posibles irregularidades en el expediente de adopcin; (c) en las conclusiones de la Fiscala de Per se declara que no hay rastro de delito, ni de intento de colaboracin con una red de trfico ilegal de menores, ni delito de sustraccin de menores, ni explotacin de los mismos; (d) no se encuentra causa de justificacin para exponer pblicamente los problemas de adopcin ocurridos 10 aos antes sin indicar la dudosa fiabilidad de la entrevistada que haba pasado de ser polica a estar acusada por estafa y ser de dudosa la legalidad de su estancia en Espaa, al tener prohibida la salida de su pas; (e) se fija en 60 000 euros la indemnizacin para la demandante y en 250 000 euros par ala hija menor de edad. 4. Contra esta sentencia interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin la representacin procesal de Gestevisin Telecinco S.A., los cuales fueron admitidos al amparo del artculo 477.2.1 LEC , por versar el procedimiento sobre la proteccin de derechos fundamentales. Recurso extraordinario por infraccin procesal. SEGUNDO .- Enunciacin del motivo nico del recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la representacin procesal de la entidad Gestevisin Telecinco S.A. El motivo nico del recurso extraordinario por infraccin procesal se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 469.1.2 de la LEC por infraccin de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto el artculo 218 de la LEC por haber realizado una valoracin ilgica e irracional de la prueba practicada. El motivo se funda, en sntesis, en que se estima por la parte recurrente que se han desconocido deliberadamente varios hechos indiscutidos como que la demandante compareci ante el Juzgado Central de Instruccin de la Audiencia Nacional para declarar como testigo en una causa promovida por una denuncia de la demandada, que la fiscala de Per investig los pormenores de la adopcin de la hija de Mara Rosario y que consider que haba indicios de delito si bien haban prescrito, as como que se redujo considerablemente el periodo de espera para la adopcin y el periodo de empata. Y, por ltimo, alega la entidad recurrente que es inadecuado que no se d igual credibilidad a los hechos denunciados por la demandada y los denunciados por la demandante. El motivo debe ser desestimado. TERCERO.- Planteamiento en el recurso extraordinario por infraccin procesal de cuestiones relativas a la valoracin de la prueba. A) Los errores en la valoracin de la prueba no pueden ser canalizados por la va del artculo 469.1.2 LEC . Este motivo de infraccin procesal est reservado, en lo que aqu interesa, al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carcter general las reglas y principios que deben observarse en la valoracin de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carcter epistemolgico o jurdico-institucional a las que debe ajustarse la operacin lgica de enjuiciamiento necesaria para la resolucin del asunto planteado ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n. 1789/03 y 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006 ).
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La valoracin probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal cuando por ser manifiestamente arbitraria o ilgica la valoracin de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artculo 24 CE y en tal caso habr de plantearse a travs del artculo 469.1.4. LEC , como vulneracin del artculo 24.1 CE , por incurrirse en error de hecho manifiesto, irracionalidad o arbitrariedad ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n. 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n. 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n. 1889/2006 , 17 de diciembre de 2009, RC n. 1960/2005 y 7 de junio de 2010 , RIP n. 782 / 2006). En defecto de todo ello la valoracin de la prueba es funcin de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n. 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. 2318/2005 ). B) Cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciacin conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lcito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n. 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisin de la valoracin de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y funcin del recurso extraordinario por infraccin procesal, pues se convertira en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n. 1417/2005 ). C) En aplicacin de esta doctrina, el motivo no debe estimarse por las siguientes razones: (i) Se ha invocado un cauce inadecuado para su formulacin. (ii) Esta Sala, para atender a lo planteado, debera proceder a la total revisin de la valoracin de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial. (iii) La Audiencia Provincial no ha privado de eficacia a ninguno de los medios de prueba, sino que analizando las alegaciones emitidas por la parte demandada en relacin a los medios probatorios aportados y obrantes en las actuaciones concluye que las mismas carecen de credibilidad y que resultan contrapuestas a lo acreditado por la prueba documental y por tanto la conclusin alcanzada no es arbitraria ni ilgica. pues ha procedido a valorar, con otros datos fcticos, de cuyo resultado prescinde la parte recurrente. (iv) no puede calificarse de ilgica o arbitraria la ponderacin motivada de los distintos medios de prueba que se examinan en su conjunto, para exponer las conclusiones fcticas a que conducen, como se hace en la sentencia impugnada. CUARTO.- Desestimacin del recurso y costas. No considerndose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infraccin procesal, procede entrar en el examen del recurso de casacin, con arreglo a la DF 16. 6, LEC con imposicin de costas a la parte recurrente, por imponerlo as el artculo 398 LEC . Recurso de casacin. QUINTO.- Enunciacin del motivo primero del recurso de casacin formulado por la representacin procesal de la entidad Gestevisin Telecinco S.A. El motivo primero se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 477.2.1. de la LEC , por infraccin del contenido del artculo 20 b) y d) de la CE , y el artculo 20.4 de la CE . El motivo se funda, en sntesis, en que considera la parte recurrente que los programas televisivos denominados Salsa Rosa y A tu lado , no han vulnerado el honor y la intimidad personal y familiar de la demandante porque entiende que no se ha desacreditado a la demandante sino nicamente se ha comentado la denuncia interpuesta por la demandada contra la Sra. Mara Rosario , sin nimo vejatorio ni animadversin alguna sino que se ha limitado a comentar una noticia de inters general relacionada con la pblica adopcin internacional de su hija, estimndose en consecuencia que en el presente caso debe prevalecer el derecho a la informacin, al ser en esencia veraz. Estima que tampoco se vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar porque no se ha revelado nada que no hubiera sido objeto de divulgacin y por tanto que pudiera ser considerado privado porque la adopcin fue ampliamente divulgada por la demandante y la declaracin ante los tribunales en relacin con la trama de sobornos del gobierno peruano fue ampliamente divulgada en los medios de comunicacin y se estima que las irregularidades (no ilegalidades), comentadas por la Sra. Daniela son parte de la tramitacin administrativa del expediente de adopcin que no forma parte de la vida ntima de la demandante. El motivo debe ser desestimado. SEXTO.- La ponderacin entre la libertad de expresin e informacin y el derecho al honor y a la intimidad.
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A) El artculo 20.1.a) y d) CE , en relacin con el artculo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin y el derecho a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin, y el artculo 18.1 CE garantiza con igual grado de proteccin el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La libertad de informacin comprende la comunicacin de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artculo 10.1 CE ), frente a la accin y el conocimiento de los dems, sean estos poderes pblicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese mbito reservado, no solo personal sino tambin familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgacin del mismo por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando as las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. La esfera privada, como parte del honor de la persona, incluye aquel sector de circunstancias que, sin ser secretas ni de carcter ntimo, merecen, sin embargo, el respeto de todos, por ser necesarias para garantizar el normal desenvolvimiento y la tranquilidad de los titulares particulares, sin que, en modo alguno, y fuera de los casos permitidos por la Ley o las mismas circunstancias, se admitan intromisiones extraas. El derecho que cada uno tiene a que se respete su esfera privada garantiza la inviolabilidad de su vida privada y merece tambin proteccin la personalidad frente a publicacin indebida de hechos particulares o familiares, aunque no sean secretos, prescindiendo de si son ciertos o inciertos. El menor tiene una proteccin reforzada, no ya distinta, en estos derechos fundamentales y as se deduce del artculo 4.3 de la Ley Orgnica 1/1996, 15 de enero , de proteccin jurdica del menor Se considera intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilizacin de su imagen o su nombre en los medios de comunicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o reputacin, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. Esta intensificacin en los niveles de proteccin y su publicacin se justifica teniendo en cuenta que la identidad del dao se multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a travs de los medios de comunicacin. El reconocimiento de una proteccin especfica a los derechos de la personalidad de los menores se asume en el mbito internacional y as el artculo 16 de la Convencin de los derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989 proscribe las intromisiones en la intimidad del menor al declarar que ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. Tambin el punto 8.29 de la Carta Europea A3-0172/92 de 8 de julio de 1992 declara que todo nio tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor y el punto 8.43 otorga proteccin frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor. El valor que los Convenios Internacionales adquieren en relacin con los menores es adems especialmente enfatizado por la CE en su artculo 39.4 y esta proteccin reforzada ha sido puesta de manifiesto por la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS, poniendo de manifiesto que si bien todas las personas tiene derecho a ser respetados en el mbito de su honor, intimidad y propia imagen, los menores lo tiene de manera especial y cualificada, precisamente por la nota de desvalimiento que les define por tratarse de personas en formacin mas vulnerables por tanto a los ataques a sus derechos. La directiva 89/552/CEE, sobre la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusin televisiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento interno por la ley 25/1994, de 12 de julio , modificada por Ley 22/1999, de 7 de junio que dispone en su artculo 1.5 que tiene por objeto defender los intereses legtimos de los usuarios y en especial de los menores para preservar su correcto desarrollo fsico, mental y moral. El medio televisivo est obligado en consecuencia a proteger especficamente el honor, la intimidad y la propia imagen del menor en el mbito estatal, autonmico o local y tanto los medios pblicos como privados. Adems, el derecho a la intimidad personal es, si se quiere, mucho ms estricto cuando se trata de menores y as, el TC ha afirmado que el derecho fundamental a la intimidad garantiza la existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana ( STC 186/2000, de 10 de julio , FJ 5) ( STC 119/2001, de 24 de mayo ,
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FJ 5), sealando la citada STC de 30 de junio de 2003 que, abstraccin hecha de lo opinable que, en algunas ocasiones, pueda resultar la delimitacin de ese mbito propio y reservado, resulta incuestionable que forma parte del mismo el legtimo inters de los menores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal o familiar, que viene a erigirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 20.4 CE , en lmite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicar libremente informacin veraz ( STC 134/1999, de 24 de mayo , FJ 6). Igualmente, la STS 12 de julio de 2004 seal que los mecanismos legales de proteccin de los derechos fundamentales de los menores establecidos en la Ley Orgnica 1/1982, art. 3 se refuerzan en la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero , de proteccin jurdica del menor, como dice expresamente su prembulo o exposicin de motivos, estableciendo, despus de reconocer, como no poda ser menos, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, de los menores (artculo 4.1 ) y de imponer la intervencin del Ministerio Fiscal frente aquellos actos que puedan constituir intromisin ilegtima en esos derechos (artculo 4.2 ), dispone que se considerara intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilizacin de su imagen o su nombre en los medios de comunicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o reputacin, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales (artculo 4.3 ). El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, segn reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por las libertades de expresin e informacin. La limitacin de los derechos a la intimidad personal y familiar y el derecho al honor por la libertad de expresin o de informacin tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante tcnicas de ponderacin constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho al honor SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n. 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n. 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n. 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n. 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n. 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n. 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n. 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n. 2145/2005 ; respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n. 1171/2002 , 15 de enero de 2009, RC n. 773/2003 , 6 de noviembre de 2003, RC n. 157/1998 ). B) Cuando se trata de la libertad de informacin, la tcnica de ponderacin exige valorar, en primer trmino, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde este punto de vista, la ponderacin debe respetar la posicin prevalente que ostenta el derecho a la libertad de informacin sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen por resultar esencial como garanta para la formacin de una opinin pblica libre, indispensable para el pluralismo poltico que exige el principio democrtico ( SSTC 134/1999 , 154/1999 , 52/2002 ). La proteccin constitucional de las libertades de informacin y de expresin alcanza un mximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de la opinin pblica que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). C) La tcnica de ponderacin exige valorar, en segundo trmino, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisin. Desde esta perspectiva (i) la ponderacin debe tener en cuenta si la informacin tiene relevancia pblica o inters general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrtica cuando se proyecta sobre personas que desempean un cargo pblico o tienen una personalidad poltica y ejercen funciones oficiales, lo cual es sustancialmente distinto de la simple satisfaccin de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, aunque se trate de personas con notoriedad pblica que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon , Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ); (ii) la libertad de informacin, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la informacin cumpla el requisito de la veracidad, por la que se entiende el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ( STC 139/2007 ), pero este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen; (iii) la proteccin del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresin cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relacin con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propsito, dado que el artculo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera, por lo dems, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; 148/2001, de 15 de
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octubre, F. 4 ; 127/2004, de 19 de julio ; 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ); (iv) cuando la difusin de datos de carcter privado afecta no solo al personaje a quien corresponde el ejercicio de funciones oficiales, sino tambin a terceras personas, debe valorarse en qu medida la difusin de los datos relativos a estas tiene carcter justificado por razn de su carcter accesorio en relacin con el personaje al que se refiere, la necesidad de su difusin para ofrecer la informacin de que se trate y la aceptacin por el tercero de su relacin con la persona afectada como personaje poltico; (v) la prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relacin con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el inters pblico en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusin ( STS 19 de marzo de 1990 ); (vi) la ponderacin entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicacin de los datos de la vida privada est justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adopt pautas de comportamiento en relacin con su mbito ntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despoj total o parcialmente del carcter privado o domstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC n. 157/1998 ). SPTIMO.- Aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado. La aplicacin de los criterios enunciados al caso examinado conduce a la conclusin de que, frente a la intromisin en el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, atendidas las circunstancias del caso, no puede prevalecer la libertad de expresin y de informacin y en consecuencia se aprecia la existencia de una vulneracin de los derechos fundamentales de las demandantes. Esta conclusin, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos: A) En el caso examinado, en los programas televisivos controvertidos la Sra. Daniela efectu una serie de declaraciones crticas en relacin a determinados aspectos e irregularidades en el expediente de adopcin de la hija menor de edad de la demandante y por tanto junto al derecho de informacin se ejercita la libertad de expresin al emitirse apreciaciones personales por la Sra. Daniela . B) En el terreno abstracto, existiendo una colisin entre la libertad de informacin y de expresin y el derecho al honor y a la intimidad, debe considerarse como punto de partida la posicin prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre informacin y expresin y examinar si de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisin, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de la parte demandante. C) El examen del peso relativo de tales derechos en colisin depara las siguientes conclusiones: (i) Un examen de las circunstancias del caso revela que, en efecto, la informacin que sirve de base a las declaraciones efectuadas presenta en principio relevancia pblica e inters general, pues afecta a una persona con notable proyeccin pblica por su actividad artstica y comunica a los telespectadores un trato de favor y posibles irregularidades en expediente de adopcin internacional de su hija menor de edad, materia que presenta un evidente inters social tanto por la materia como por los sujetos implicados dada la repercusin social que un posible trato de favor determinado por el sujeto implicado y su posicin social y econmica implica en el colectivo social en una materia que debe ir presidida por la igualdad de los solicitantes y el cumplimiento escrupuloso de los requisitos fijados legalmente y de cuyo incumplimiento deriva responsabilidad penal, siendo su fin superior la proteccin del menor y el respeto de sus derechos, correspondiendo a los poderes pblicos el respeto de los principios de objetividad y transparencia en los procesos de valoracin de solicitudes. Se trata en definitiva de un tema trascendente con capacidad, por su contenido, de ser susceptible de influir sobre la opinin pblica libre. No ocurre lo mismo en relacin a su hija menor de edad, pues el carcter pblico no se posee por ser hija de una persona conocida y por tanto carece por s misma de notoriedad y la difusin de la identidad del menor en nada contribuye a la formacin de una opinin pblica libre. (ii) No se puede declarar como pretende la parte recurrente la concurrencia del requisito de veracidad. No puede desconocerse en el este punto las valoraciones de la Audiencia Provincial contenidas en la sentencia objeto de recurso, que en su fundamento derecho quinto, analiza pormenorizadamente cada una de las alegaciones efectuadas por la entrevistada en los programas televisivos y concluye que las mismas carecen de base argumentativa y que se acusa a la actora de asociacin para delinquir y poco menos que ser miembro de una red de menores. La doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que el requisito de veracidad no coincide con el de la verdad objetiva de lo publicado o difundido, ya que cuando la Constitucin requiere que la informacin sea veraz no est tanto privando de proteccin a las informaciones que puedan resultar errneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se puede y debe exigir que
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los que transmite como hechos hayan sido objeto de previo contraste con datos objetivos. El requisito de la veracidad deber entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carcter previo a la difusin de la noticia, una labor de averiguacin de los hechos sobre los que versa la informacin y la referida indagacin la haya efectuado con la diligencia exigible a un profesional de la informacin ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 4), debiendo rechazarse la transmisin de rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, as como la de noticias gratuitas o infundadas. En el presente caso de la prueba practicada se extrae que no se ha empleado como fuente directa de la informacin unas diligencias policiales y judiciales abiertas en las que se confirmara su contenido y que implicara que los datos transmitidos en ese momento por el informante no pudieran calificarse de producto de la mera invencin o carentes de fundamento fctico, sino que queda constancia de una falta de diligencia cuando la informacin es obtenida por medio de una persona que haba trabajado con anterioridad con la demandante que no aporta datos fcticos objetivos que permitan sustentar sus declaraciones y que no se utiliz la posibilidad de acudir a organismos oficiales a efectos de contrastarla. En atencin a todo lo expuesto, debemos concluir, tal como solicita el Ministerio Fiscal, que en el presente caso el informador no ha acreditado haber realizado, con carcter previo a la difusin de la noticia, una labor de averiguacin del hecho concreto relativo a la actividad de la demandante con el nivel de diligencia exigible a un profesional de la informacin. El requisito de veracidad aparece referido al grado de diligencia observado para la comprobacin de unos hechos con anterioridad a la emisin de aquellos y no con que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos y en ese sentido, la diligencia exigible para invocar el ejercicio de la libertad de informacin frente al contenido vejatorio de los datos que contenan en el reportaje hubiera hecho necesario que el informador hubiera desarrollado una ms amplia actividad para su contraste, circunstancia que no concurre en el presente caso. (iii) Tampoco desde el ngulo de la proporcionalidad de las expresiones utilizadas en relacin a las noticias transmitidas y los juicios realizados sobre ellas puede ser revertido el juicio de ponderacin que realizamos. Debe tenerse particularmente en cuenta que la noticia divulgada supuso, por su propio contenido, un indudable descrdito en la consideracin del demandante, porque el tratamiento de la concreta informacin relativa a la implicacin del demandante en los hechos delictivos, era susceptible de lesionar su derecho al honor, por la indudable gravedad de los hechos y su trascendencia social, de suerte que no existe la debida proporcionalidad entre le ejercicio del derecho a la informacin atendido su contenido y finalidad, y el respeto al honor de la persona a la que se refiere la noticia publicada, habindose producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo. (iv) La demandante goza de notoriedad pblica y no se ha puesto en cuestin la afectacin de los derechos de otras personas que hayan sido objeto carcter accesorio de la informacin publicada. Este factor resulta, pues, indiferente en la ponderacin. (v) No puede declararse que las declaraciones emitidas en los programas televisivos no incidan en un mbito propio y en una esfera personal y familiar porque si bien la demandante haba dado a conocer con anterioridad el procedimiento de adopcin de su hija menor de edad, en los programas televisivos controvertidos se dan a conocer detalles y datos relativos al proceso de adopcin y al origen e identidad biolgica de la menor que invaden gratuitamente la intimidad sin causa justa, y que debe considerarse como ilegtimos al ofrecerse datos identitarios que objetivamente forman parte de la intimidad de la persona afectada y estaba encaminada a divulgarlos. Asimismo inciden en el derecho a la intimidad del menor por cuanto se da a conocer pblicamente una serie de circunstancias personales y familiares que en nada interesan al pblico en general y que pudieran afectar al normal desarrollo de su personalidad al poner en pblico conocimiento circunstancias de su procedencia familiar. Desde este punto de vista, en suma, la afectacin del derecho a la intimidad personal y familiar es muy elevada frente a la proteccin del derecho a la libertad de informacin y expresin. (vi) No existe prueba alguna de que la demandante consintiera la revelacin de aspectos de su vida privada que fueron objeto de difusin, ni que con anterioridad hubiera dado lugar mediante sus pautas de comportamiento en relacin con su mbito ntimo a entender que las pautas de comportamiento en su vida personal, se hallaban total o parcialmente privadas del carcter privado o domstico. El goce de notoriedad pblica, y el hecho que se hubiera publicado con anterioridad la revelacin de aspectos concretos propios de la vida personal, no privan al afectado de la proteccin de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tiene trascendencia para la ponderacin en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado mbito de su vida reservado para s mismo o su familia (artculo 2 LPDH ), circunstancia no concurrente en el presente caso. Este factor, resulta, en consecuencia, irrelevante para la ponderacin.
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En conclusin, la consideracin de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de informacin y expresin no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor y a la intimidad personal, pues el grado de afectacin de la primera es muy dbil y el grado de afectacin de los segundos es de gran intensidad. OCTAVO.- Enunciacin del motivo segundo del recurso de casacin formulado por la representacin procesal de la entidad Gestevisin Telecinco S.A. El motivo segundo se introduce bajo la siguiente frmula: Al amparo del artculo 477.2.1. de la LEC por infraccin del artculo 20 b) y d) de la CE , en relacin con el artculo 18 del mismo texto legal, al contradecir lo establecido por la jurisprudencia del TS en relacin a las indemnizaciones que corresponden en caso de intromisin ilegtima, de acuerdo con los criterios establecidos en el artculo 9.3 de la LO 1/1982 de 5 de mayo . El motivo se funda, en sntesis, en que se estima por la parte recurrente que se ha producido una cuantificacin del dao desproporcionada en relacin a las circunstancias concretas del caso y el contexto en el que se producen, destacando que la menor no conoce sus orgenes y su adopcin por las declaraciones efectuadas sino que fue ampliamente divulgado por su madre diez aos atrs, y no se ha revelado ningn dato que resulte desmerecedor al respecto y sin que en ningn momento se la hubiese mencionado. El motivo debe ser desestimado. NOVENO.- Cuanta de la indemnizacin. Esta Sala viene reiterando que la fijacin de la cuanta de las indemnizaciones por resarcimiento de daos materiales o por compensacin de daos morales no tiene acceso a la casacin, pues corresponde a la funcin soberana de los tribunales de instancia sobre apreciacin de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisin, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporcin ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infraccin del ordenamiento en la determinacin de las bases tomadas para la fijacin del quantum [cuanta] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ). La sentencia recurrida declara que la LO 1/1982 invierte la carga de la prueba en contra del demandando, que debe probar en contra de al presuncin y no lo ha hecho. Adems de la presuncin de perjuicio, la Ley menciona otros como son el dao moral causado, el beneficio previsible obtenido por el infractor y la presuncin de onerosidad dada la difusin de las entrevistas hechas por la demandada, al que aadiremos el brutal impacto que se produce en la intimidad de la menor adoptada que conoce su origen por estos medios. (...). Si bien minora la cantidad solicitada por la demandante en su nombre a tenor de las cantidades otorgadas en otros casos similares. Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentacin de este motivo de casacin es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues la cuanta de la indemnizacin es una cuestin de hecho. No se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicacin de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicacin de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporcin de la indemnizacin concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relacin con casos similares y se apoya expresamente en el hecho de que al no constar la entidad de la difusin ni el beneficio obtenido que segn el artculo 9 LPDH pueden ser reveladores de la gravedad de la lesin efectivamente producida y deben ser tenidos en cuenta para la determinacin del importe de la indemnizacin. Esta apreciacin comporta la aplicacin de un criterio sobre carga de la prueba basada en el principio de facilidad probatoria que establece la LEC el cual no puede ser combatido mediante un recurso de casacin, sino solamente por la va del recurso extraordinario por infraccin procesal ( STS de 8 de julio de 2010, RC nm. 1990/2007 ). DCIMO.- Desestimacin del recurso. La desestimacin del recurso de casacin comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artculo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 394.1 LEC, en relacin con el 398 LEC. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
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FALLAMOS
1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infraccin procesal y al recurso de casacin interpuestos por la representacin procesal de Gestevisin Telecinco, S.A., contra la sentencia de 7 de enero de 2009 dictada por la Seccin 14. de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelacin n. 658/2008 , cuyo fallo dice: Fallamos. Estimamos parcialmente el recurso de apelacin, articulado por la representacin procesal de D. Mara Rosario , por s y en representacin de su hija menor de edad D. Mara Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1. Instancia N. 4 de los de Alcobendas, en sus autos n. 237/04, de fecha doce de febrero de dos mil ocho. Revocamos dicha resolucin, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representacin procesal de D. Mara Rosario , por s y en representacin de su hija menor de edad D. Mara Rosario , contra Gestevisin Telecinco, S.A. y contra D. Daniela . 2.- Declaramos que los demandados han cometido intromisin ilegtima en el honor e intimidad de las demandantes al haber divulgado en le programa "Salsa Rosa" del da 17 de enero de 2004, y en los programas "A tu lado" de los das 19 y 20 de enero del 2004, hechos que atentan gravemente al derecho a la intimidad y honor del las demandantes hacindoles desmerecer gravemente en la consideracin propia y ajena. 3.- Condenamos solidariamente a las demandadas a que en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios paguen a las demandantes, en los trminos expresados en el Fundamento Jurdico Sptimo de esta resolucin, la cantidad de trescientos diez mil euros (310.000#) de principal, ms sus intereses legales al tipo del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolucin. 4.- Condenamos a Gestevisin Telecinco, S.A. a que dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de esta resolucin, publique su encabezamiento y fallo en el mismo programa u otro de contenido similar, y en la misma hora de audiencia. 5.- No hacemos expresa condena de las causadas, ni en primera instancia ni en esta alzada. 2. Por auto de aclaracin de 18 de marzo de 2009 se subsan el fallo de la SAP en los siguientes trminos: Corregimos el error aritmtico cometido en el apartado tercero del fallo de la sentencia de esta Sala de siete de enero de dos mil nueve , en los trminos siguientes: donde dice trescientos cincuenta mil euros (350 000) debe decir: trescientos diez mil euros (310 000 #). Mantenemos inalterado el resto de la resolucin. 3. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance. 4. Se imponen las costas de los presentes recursos a la parte recurrente. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muoz .Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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