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La polmica sobre el aborto RODRGUEZ VLEZ, Jorge ABC del Derecho Penal Parte Especial Aborto

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37-59 Jus Editores, Lima 1995

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LECCION II LA POLEMICA SOBRE EL ABORTO

Sumario: La Polmica sobre el Aborto. 1. Moral y Religin. 2. Problemtica del Aborto en el Per. 3. Criterios para la despenalizacin del aborto en el Per y su alcance: 3.1. Sistema Permisivo; 3.2. Sistema de Plazos e Indicaciones (Prohibicin Relativa); 3.2.1 Sistema del Plazo; 3.2.2. Sistema de las Indicaciones. 4. El movimiento despenalizador en la Legislacin Comparada.

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LECCION II LA POLEMICA SOBRE EL ABORTO

1. MORAL Y RELIGION Si para arribar a una decisin respecto del tema del aborto debiramos superar nicamente principios de orden moral, el problema en si resultara grandemente complicado, y es que una de las ms frecuentes y deplorables confusiones en que se incurre, cuando se opina o debate sobre la sancin penal del a borto, consiste e n soste ne r su incri mina cin por insoslayables razones morales. (Lecaros Cornejo, 1980: p. 8). Pero es an mucho ms complejo, porque hay quienes pretenden tambin involucrar en el debate principios religiosos. Particularmente tengo un gran respeto por los principios religiosos (tengo ademas, principios de ese orden). Asimismo, parece inadmisible que esos principios puedan influir en el ordenamiento jurdico. El tema del aborto, no olvidemos, es una cuestin que interesa al ordenamiento jurdico. El orden jurdico, por su parte, est dirigido a todos, creyentes o no creyentes. Para cualquier contenido de orden jurdico hay que dar razones, proporcionar argumentos. Hay que discutir y no dogmatizar. Estimo adecuado que se invoquen razones morales para justificar un determinado contenido del ordenamiento jurdico.

40 Esto demuestra que a criterio personal la moral o la religin son dos sistemas independientes. Es bueno que el derecho sea capaz de soportar el escrutinio de la moral. No es preciso, en cambio, que del mismo modo sea capaz de soportar el escrutinio religioso. Pongamos esto en claro: La religin no es una condicin necesaria para la existencia de la moral. Un hombre puede tener principios morales y carecer de principios religiosos. Sera absurdo considerar inmorales a todos los ateos. La religin no es tampoco una condicin suficiente para la existencia de la moral. Con buen criterio Norwell-Smith rechaza, a juicio nuestro, con razn: la premisa de que ser moral consiste en obedecer rde ne s. Ant es q ue a dmit a mo s e l De re ch o de D io s a ordenarnos, dice "debemos estar persuadidos independiente de su bondad. Debemos juzgar nosotros mismos si la Biblia es la palabra inspirada de un Dios justo y benevolente; al fin, lejos de estar la moral basada en la religin resulta que la religin est basada en la moral". La idea de Norwell-Smith es que la moral de un chico puede consistir en la simple aceptacin de rdenes, entendidas como sagradas e inviolables; pero sta s er una moral impropia para un adulto. (Martn Diego Farrell, 1985: p. 15,). No niego que para muchos peruanos los principios, las creencias religiosas, puedan otorgar un sustento adicional e importante a sus convicciones morales. Pero esto no significa que esas personas puedan tener convicciones morales solo porque tienen creencias religiosas o principios religiosos. No cuestionamos la importancia de estos ltimos, ni pretendemos minimizar su influencia en la vida de muchos individuos. Pero estn fuera de lugar en la evaluacin de una conducta de cuyo resultado dependen consecuencias jurdicas.

41 La religin y la iglesia tienen su propio campo de accin, muy respetable por cierto. Pero la historia de la humanidad muestra reiteradamente el intento de la autoridad religiosa de invadir esferas ajenas a su competencia, sea el gobierno civil, sea la actividad cientfica, sea porque no - el contenido de los principios morales. Al respecto, es importante relevar que la autonoma del Estado frente a la Iglesia est declarada constitucionalmente y, por tanto, la Iglesia no debe irrogarse el derecho de presionar al Estado para modificar normas como en el caso del aborto. El papel de la Iglesia debe estar limitado entonces, a sugerir y recomendar. Lo que procuro de hacer aqu es solamente circunscribir la religin y la Iglesia a su propia esfera legtima.

2. PROBLEMATICA DEL ABORTO EN EL PERU El aborto en nuestro pas sigue siendo de todos los posibles tratamientos un problema rodeado de una suerte de connotaciones emocionales, a que tanto se presta el tema. De ah lo difcil que resulta abordarlo desde una ptica legal de manera ms adecuada a la realidad que vivimos. Es uno de los temas en el que de manera ms clara se evidencia la influencia de la moral en el campo del derecho, a pesar de ser un asunto ampliamente superado en otras instituciones jurdicas. Tal es el caso, por ejemplo, del divorcio. A pesar de que la moral dominante y la Iglesia Catlica no lo aceptan, la realidad ha hecho que devenga en una figura jurd ica aceptada y regulada. En la legislacin peruana sobre el aborto se sigue manteniendo al derecho, la religin y la moral como un todo indiferenciado, recordando las primeras etapas del desarrollo social

42 Al respecto muchos autores han sostenido que "la confusin del Derecho y la moral produce la decadencia o la abdicacin del Derecho". Ms an si tenemos presente que no existe una moral pblica, sobre todo en sociedades como la nuestra en la que se desarrollan distintas cultura s, costumbres y reglas de moralidad. Asimismo, y como bien sostiene E. Bodenheimer: "El totalitarismo moderno nos ensea la leccin de que un orden social basado, no en el Derecho sino en algunos principios generales de moralidad social, poltica o colectiva, dotado de sanciones absolutas y coactivas, es necesariamente un orden en el que la libertad y la autonoma individuales estn totalmente dadas de lado" El aborto legislado, como se encuentra en nuestro pas, no slo afecta a sujetos o individuos concretos y sus derechos elementales de libertad y seguridad, sino tambin a la sociedad en su conjunto. Y es que siendo el elemento fundamental de proteccin el bien comn del Estado, se ve seriamente afectado por la confusin existente entre Moral Cristiana y Derecho. En este sentido, M. Vidal sostiene que "La justicia del ordenamiento jurdico se mide por el bien comn. Ahora bien, en determinadas circunstancias la realizacin del bien comn postular ciertos ordenamientos jurdicos sobre comportamientos contrarios a un sistema moral concreto. Una de las formas en que se deja ver esta exigencia del bien comn es la consideracin de los males mayores que acarrea la no existencia de tal ordenamiento jurdico".

Siendo el bien comn el eje central sobre el cual debe girar toda regulacin de la conducta en relacin al aborto, no debe por ello ser ajeno al legislador. Ms bien debe tenerse bien presente y evaluarse juiciosamente la afectacin a la libertad y autonoma de los individuos, que pueda resultar de la aplicacin de una norma represiva como la ley del aborto.

Las circunstancias "Lmites" que existen en nuestro medio , empeoradas por la crisis econmica y social, por las

43 cuales miles de mujeres se ven obligadas a recurrir al aborto como ltimo recurso, (aborto por violacin, aborto por razones econmicas, aborto eugensico, etc), han sido recogidas, tan slo como atenuantes en nuestra legislacin. A pesar de haber existido proyectos que proponan despenalizarlo. A pesar de los esfuerzos que se han hecho, el Estado sigue manteniendo su equivocada y negativa posicin al respecto, denotando un evidente desinters por solucionar uno de los problemas sociales ms graves que aquejan a la sociedad peruana. La represin penal siempre conlleva la afectacin de derechos humanos fundamentales. A raiz de ello su uso debe ser limitado, es decir, lo fundamental es poner en practica medios adecuados y eficientes para prevenir determinada conducta. Y cuando esto no de resultado recien recurrir a la represin penal como ltimo recurso. Pero lamentablemente la punicin del aborto constituye el primer y prcticamente nico recurso de "prevencin" utilizado por el Estado. Todo ello por cuanto no contamos con una poltica adecuada y constante de prevencin real. En la gran mayoria de casos, las mujeres no tienen facilidades para acceder a la informacin sobre su sexualidad, el cabal conocimiento de sus funciones reproductoras, el control de la natalidad, de la planificacin f a m i l i a r , y e l c o n o c i m i e n t o d e l o s se r v i c i o s d e s a l u d especializados.

La fundamentacin de la sancin del aborto en el Per se basa en la proteccin de la vida desde la concepcin, as como la "proteccin" de la salud de la mujer gestante. Sin embargo tales normas no obligan al Estado a implementar medidas adecuadas de proteccin real a la gestante. Pudiendo constituir esta atencin en cuidados prenatales, apoyo nutricional, optimizacin y ampliacin de la infraestructura hospitalaria para la atencin de parto y post-parto. Asimismo hay que montar servicios de planificacin familiar gratuitos,

44 asesorar y educar a las personas en el uso de su sexualidad y de los mtodos anticonceptivos, evitar cualquier discrimi nacin laboral, social o profesional de las mujeres embara zadas o con hijos, crear guarderas infantiles, respetar la libertad de la mujer en el uso de su cuerpo, en su decisin de tener o no tener hijos, etc. (Muoz Conde, 1985: p. 66; Rodrguez Mourullo, 1982:

p. 77) (Vid. Proyecto de programa de accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, celebrada en e/ Cairo

(Egipto), de/ 5 a/ 13 de Setiembre de 1994). Y considerar como obligacin

fundamental la reduccin de las elevadas tasas de mortandad materno-infantil, teniendo en cuenta que el Per tiene el no grato privilegio de ocupar los primeros lugares.

La proteccin de la vida del que est por nacer y la salud de la madre es, pus, de carcter estrictamente simblico en nuestro medio. Estimamos por ello que la defensa de la vida no debe quedar limitada a la vida biolgica sino de manera primordial a la vida en su sentido ms amplio, elevando para ello la calidad de vida de los ya nacidos y protegiendo real y efectivamente la vida de las mujeres que por circunstancias "lmites" se ven impulsadas a recurrir al aborto como ltimo recurso. Se debe tratar de defender la "esperanza de vida", del fruto de la concepcin, pero sin poner en un segundo plano la "vida cierta" y el derecho que tienen todas las mujeres a la salud, libertad y seguridad. La represin indiscriminada del aborto en el Per, lejos de disuadir a las mujeres que por distintas causas deciden realizarlo, las obliga a efectuarlo en forma clandestina. La prctica del mismo constituye en nuestro medio un problema mdico, jurdico y social de marcada relevancia. Hechos que se evidencian con el aumento de estos casos.

pesar

pes

de

la

existencia de una rigurosa

45 incrimina cin de l delito de a borto, la cifra de a bortos clandestinos es elevada y va cada vez en aumento, frente a los pocos procesos penales que tiene por objeto su prctica. De ah que los normas que reprimen el delito de aborto aparezcan como puramente simblicas (En igual sentido Bramont Arias/Bramont - Arias T, 1995: p. 326). "Sin duda la penalizacin del aborto es un acto de suprema injusticia que secularmente comete la sociedad contra la mujer" (Macedo Lpez, 1993: p. 85) Si bien las estadisticas logradas a la fecha no responden a la realidad de la cifra negra por ser sta superior, evidencia lo ineficaz que resulta la poltica punitiva del Estado como nica forma de "prevencin". La cifra negra del aborto en el Per alcanza trminos insospechados. La estadstica criminal entiende por cifra negra, cifra gris o cifra oscura, la diferencia que existe e ntre los delitos pe rp e tra dos y los delitos sancionados

(Grisantini Aveledo/ Grisantini Franceschi, 1985: p. 117; Barbero Santos, Marino, 1991: p. 397). La caracterstica clandestinidad de

estas actividades y la naturaleza de los intereses en juego son barreras difcilmente superables para un acabado estudio estadstico. El aborto intencionalmente provocado slo transciende, por regla general, en aquellos supuestos en que un accidente en la mecnica ejecutiva hace ineludible una asistencia facultativa de urgencia. An as el reflejo estadstico no siempre se alcanza. (En igual sentido Huerta Tocildo, Susana, 1983: p. 12). En el Per no contamos con estudios ni datos oficiales que reflejen su magnitud real. Empero, la informacin es principalmente manejado por entidades privadas, lo que a veces ocasiona distorsiones que impiden conocer la verdadera magnitud de esta tragedia.

En una encuesta- documentacin de la Agencia Alemana de Prensa (DPA) se logr establecer que en 11 pases latinoamericanos se estaran registrando anualmente casi tres millones de abortos. El nmero es muy alto en Brasil, con 1, 45 millones, segn informe del Alan Guttmacher Institute, como tambin en

46 Mxico, con 700,000 de acuerdo a estimaciones del instituto Mexicano de Seguro Social. En el Per, donde el 30 por ciento de los embarazos terminan en abortos clandestinos, se estima extraoficialmente que se cometen anualmente casi 260,000 abortos. La punicin del aborto sin lugar a dudas, profundiza las diferencias socio-econmicas de las mujeres en el Per. Esto se evidencia en la calidad de atencin que requiere la gestante. Cuando el nivel econmico con que cuente sea mas incipiente la atencin que reciba ser ms precaria y el riesgo para su vida aumentar. (Tocora, 1981: p. 48). Y es de acuerdo a la situacin econmica que ostenta la que determinar la calidad de la atencin y cuanto ms pobre sea la mujer que requiera de la interrupcin de su embarazo, menos competente ser la persona que le realice el aborto. (Barbero Santos, 1991: p. 400; Lpez-Rey y Arroyo, 1964: p.

37).

En la inmensa mayora de los supuestos, y en obvia relacin con la situacin econmica de la mujer, la interrupcin del embarazo se realiza sin la debida atencin mdica (Landrove Diaz, 1980: p. 81). As las hemorragias o las infecciones sobrevenidas pueden destruir no slo la vida del feto, sino tambin la de la madre o provocarle lesiones con resultados irreversibles. De igual forma los medios generalmente utilizados en los casos de autoaborto pueden causar males irreparables. Conforme a una investigacin realizada por el Ministerio de Sa lud, se conoce que el ma yor nmero de a bortos atendidos hospitalariamente corresponde a abortos procurados por las propias gestantes o por un tercero. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener vigente la sancin del aborto, al margen de la realidad, implica un costo social y h uma no ta n e le va d o q ue c o ntra di ce e n la pr ct ica el

47 fundamento de su represin: "La defensa de la vida". Pudiendo con una adecuada poltica evitarse en un 35% conforme lo ha estimados la OMS. La prctica clandestina del aborto no slo afecta a la mujer que lo realiza en psimas condiciones de asepsia y por empricos, sino adems, afecta gravemente al Estado y a la Sociedad en general. Al Estado, por los altos costos de hospitalizacin y asistencia mdica que irroga el ingreso frecuente y cada vez mayor de mujeres con secuelas de abortos mal practicados. Quienes adems, por temor a la represin, acuden a los hospitales cuando ya tienen graves infecciones o hemorragias, y no antes. A la Sociedad, porque se ha montado en nuestro medio una verdadera industria con el aborto. La proliferacin de mdicos, enfermeros y empricos que actuando al margen de la ley, se enriquecen ilcitamente, lucrando con dicha prctica y con las necesidades de las mujeres, va cada vez en aumento. Adems tambin se enriquecen algunos malos elementos de la Polica Nacional, quienes extorsionan a los detenidos por aborto, para dejarlos en libertad. No es ajeno observar que el problema del aborto tiene causas sociales, econmicas y psicolgicas, entre otras. Por ello, mientras no se determine una poltica adecuada que ataque de manera frontal las desventajas econmicas, sociales, laborales, educativas y de salud, seguir existiendo el aborto y con l, el divorcio entre la ley y la realidad. La prctica clandestina del aborto, que constituye en la actualidad un grave problema social, demuestra que la legislacin ha quedado rezagada por no brindar una adecuada solucin al problema.

La ley represiva no logra su objetivo principal, que es evitar la prctica del aborto, ms bien provoca su proliferacin

48 en total clandestinidad. Y es que con ella no se cumplen finalidades de prevencin general en especial. La sancin penal del aborto no cumple el fin general porque la conminacin o amenaza penal no es sentida socialmente con la suficiente fuerza como para motivar el respeto al bien jurdico, esperanza de vida. Adems, la amenaza penal resulta en otros casos tambin ineficaz, ya que debido al panorama comparatista en esta materia, se tiene la seguridad de que la pena por aborto puede evitarse media nte un simple desplazamiento a un pas de legislacin ms permisiva. (Huerta

Tocildo, 1983: p. 11).

"La insistencia con que muchas veces se clama por la sancin penal de manera indiscriminada del aborto con el propsito, segn se confiesa, de proteger al fruto de la concepcin, con plena y cabal conciencia de que la simple previsin en las leyes penales de las conductas de aborto no han logrado evitar en ningn pas las hecatombes de fetos, constituyendo una manifestacin de carcter puramente verbal en favor de la vida humana en formacin tras la cual se atrincheran comodamente quienes defienden esta tesis, a sabiendas de que con tal forma ni se impiden las muertes de fetos, ni se hace absolutamente nada til para ayudar a la embarazada en situacin conflictiva". (Barbero Santos, Marino, 1991:

p. 397).

Por la experiencia obtenida en pa ises desarrollados estimamos que la despenalizacin del aborto, atendiendo al sistema de indicaciones sera un primer y valioso paso para resolver este problema social de manera adecuada. Sacarlo de la clandestinidad permitira al Estado conocer su real magnitud as como las causas que lo provocan, facilitando la bsqueda de frmulas de solucin dirigidas a una reduccin paulatina y sistemtica, como parte de una poltica integral de prevencin oportuna. Por otra parte, no podemos dejar de mencionar algunos

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de los acuerdos sealados en el informe de la Conferencia Internacional sobre la poblacin y el desarrollo de 1994. En el se establece que "una aplicacin enrgica y comprometida del programa de accin en los prximos 20 aos incorporar por fin a la mujer a la corriente esencial del desarrollo; proteger su salud; asegurar que todos los embarazos sean deseados, y que todo nio sea un nio deseado; proteger a la mujer de los resultados del aborto peligroso. Asimismo la aplicacin del Programa de Accin estimular a que haya nacimientos menos peligrosos y ms seguros, proporcionando informacin y servicios que permitan a mujeres y hombres planificar los embarazos. En el futuro habr menos abortos porque habr menos necesidad de abortar" (Vid.

Informe de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo. Realizada en el Cairo (Egipto), del 5 al 13 de setiembre de 1994).

Cuanta razn tiene Roxin cuando seala lo siguiente: "Si el Estado no considera como asunto privado de la mujer lo que hace con el hijo que espera, sino que se inmiscuye en su destino slo por el inters en la conservacin de la vida, tambin tiene que asumir la corresponsabilidad por el nio. Precisamente lo intolerable del estado de cosas en el Derecho vigente consiste en que se obliga a la mujer a dar a luz un nio una vez que ha sido concebido, pero despus es ella sola quien debe ver el modo de resolver la situacin que la ley le ha impuesto. Esto es inhumano e indigno de un Estado social; por lo cual habr que decir: si el Estado impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aquel tendr que cuidar simultneamente de que el nio pueda vivir en condiciones humanamente dignas y desarrollarse libremente y de que no recaiga sobre los padres un peso que supere desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no est en situacin de crear esas condiciones, tampoco le es lcito exigir a la mujer que de a luz a su hijo, sino que tendr que permitir la interrupcin del embarazo y asumir incluso la responsabilidad de ello". (Roxin, Claus, 1976: p. 79).

50 El problema del aborto no es un problema exclusivamente penal. La liberalizacin penal debe ir aparejada de una serie de medidas que resuelvan muchas situaciones injustas, tanto tab, numerosos obstculos que actualmente existen para la autntica liberalizacin de la mujer. Al legislador de un Estado social y democrtico de Derecho (Const. art. 43) le est vetado imponer a los ciudadanos sufrimientos innecesarios, tanto ms cuanto los mismos sean de todo punto de vista ineficaces, como ha sucedido en el curso de la historia y sigue sucediendo en nuestros das con la prohibicin penal casi absoluta de la interrupcin voluntaria del embarazo.

3. CRITERIOS PARA LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EN EL PERU Y SU ALCANCE Cuando de despenalizar el aborto se trate, hay necesariamente que diferenciar entre los partidarios de que todo aborto consentido sea impune (sin posteriores consideraciones sobre el cmo, el cuando, el porqu, y el por quien sea realizado), tesis constantemente utilizada y defendida por algunos movimientos feministas a partir de la idea de que el feto es par mulieris, y por lo tanto, de libre disposicin por parte de la embarazada (por lo que todo aborto libremente consentido por ella sera legal, independientemente del estado de la gestacin en que fuera realizado), y los partidarios de una solucin ms matizada consistente en despenalizar nicamente aquellos supuestos de aborto en los que concurran una serie de requisitos legalmente previstos.

La posibilidad de una despenalizacin del aborto se presenta con motivo del proyecto de 1990, en el que se prevea la impunidad del aborto cuando fuera realizado por razn teraputica, eugensica o criminolgica. Pero como ya lo hemos expresado anteriormente los redactores del proyecto despus de reidas discusiones e impulsados por fuertes presiones mantuvieron slo el aborto teraputico como figura

51 impune quedando los otros sealados como figuras atenuadas. La tendencia general del derecho comparado esta dada hoy en da a permitir el aborto en casos especficos, mediante la cautela de variado orden, hasta una fase de gestacin que se situa en torno de los tres meses o doce semanas (Maia Goncalves, 1990: p.

352; Conde - Pumpido, 1990: p. 121 y 122).

En relacin al tema en anlisis debemos sealar los criterios imperantes en la actualidad que propugnan la solucin al problema del aborto. 3.1. Sistema Permisivo.- Que alienta la despenalizacin absoluta del aborto, esto es, la no punicin cuando es consentido. En ciertos paises orientales, con fuertes problemas demogrficos, impera este sistema totalmente liberalizado del aborto sin sancin penal alguna. En este sistema no importa el tiempo de gestacin en que se encuentra la mujer, ni hay la exigencia de requisitos que se deban cumplir. 3.2. Sistema Relativa). de plazos e indicaciones (Prohibicin

3.2.1. Sistema del Plazo.- Se permite el aborto sin necesidad de concurrencia de motivo alguno siempre que se realice dentro de los doce primeras semanas de embarazo. Es el perodo que se conoce como la "fase del desarrollo embrionario que seala el origen e incremento de la organognesis o formacin de los rga nos huma nos". Se prohbe a pa rtir de e se momento. Este sistema opera en Francia con ciertos lmites y en numerosos pases del Este.

Los partidarios del sistema del plazo no pretenden dejar sin proteccin la esperanza de vida que

52 constituye el producto de la concepcin. Estiman que la aplicacin de una pena no constituye el medio ms apropiado para proceder a dicha proteccin en el plazo de los tres primeros meses. L o s d e f e n s o r e s d e l s i s t e ma d e l p l a z o s i g u e n considerando el producto de la concepcin como bien jurdico protegido, diferencindose del sistema de indicaciones tan solo en el hecho de que en los tres primeros meses del embarazo la gestante tiene absoluta libertad para determinar si desea continuar o no con el embarazo.

(Bramont Aras/Bramont-Arias T., 1995: p. 328)

El sistema del plazo seala Bajo F. quiere encontrar su fundamento "en la tradicional observacin de la obstetricia sobre la distincin entre embrin y feto. Por e n c i m a d e l a r g u m e n t o d e q u e e n e l p e r o d o embrionario el producto de la concepcin carece de forma humana al no tener todava, ni siquiera en un estadio incipiente, los organos y miembros caractersticos del ser humano, se encuentra tambin el argumento de que la interrupcin del embarazo en los tres primeros meses acarrea menos peligros para la muje r. Por ltimo, los tre s meses son perodo suficiente para que la mujer conozca su estado de embarazo y tenga tiempo de mediar una decisin, superando los pro y los contra de la misma". (Bajo F., 1991: p. 105).

Arroyo Zapatero sostiene que "solamente el sistema denominado "del plazo" respeta el contenido esencial de los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Dentro de los tres primeros meses, la mujer resuelve libremente, y en su intimidad, el conflicto en que se encuentra". (Arroyo Zapatero,

1980: p. 221)

53 Sin lugar a dudas la crtica ms severa que soporta el sistema del plazo estriba en que la libertad absoluta que la mujer tiene para decidir la continuidad o no del embarzo provoca una desproteccin tambin absoluta del producto de la concepcin en ese perodo. 3.2.2. Sistema de las Indicaciones. - Es el ms comn en el derecho comparado en pases como Alemania, Suiza, Portugal, etc., y el cual consideramos el ms adecuado a fin de que opere en el Per. El sistema de las indicaciones parte de la base de que la esperanza de vida del producto de la concepcin es un bien digno de proteccin jurdico penal desde el mismo momento de la anidacin (Bajo F., 1991: p. 108). Incluso frente a la libre autodeterminacin de la mujer embaraza, que solo podr solicitar autorizacin para abortar si se cumple alguno de los supuestos excepcionales legalmente previstos. (Rodrguez Mourullo,1982: p.

74).

Consiste en despenalizar los tipos de aborto que encajen en excepciones basadas en conflictos de la gestacin o nacimiento del feto de caracter-terapetico (que ya opera en nuestro pa s) e ug ni co o e uge n si co (a n orma lida d o subnormalidad del futuro ser) sentimental (violacin de la embarazada), en algunos paises, social o econmico social (situacin familiar de difcil aceptacin de un nuevo hijo). Su diferencia fundamental con la solucin del plazo es que funciona con el sistema regla - excepcin : el aborto consentido es, en principio y generalmente, punible, cualquiera que sea el momento de su realizacin (regla), salvo que concurra alguno de los supuestos excepcionales taxativamente sealados en la ley (excepcin).

(Rodrguez Mourullo, 1982: p. 74)

En el caso de la indicacin criminolgica se requiere que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de

54 gestacin. En tanto en el aborto por indicacin eugensica se exige que se practique dentro de las veintidos semanas de gestacin. En algunos pases se excluye la ilicitud en cualquier caso del llamado aborto social o por indicacin econmico-social, o sea del que es practicado debido a la imposibilidad d e la familia de sustentar al nasciturus. El punto de partida de esta indicacin esta en el hecho de amparar los abortos voluntarios en aquellos casos en que la deprimida e incipiente situacin de o rde n e co n mi c o fa m ilia r se ve a a gra va da c o n e l advenimiento del nuevo hijo, hasta el punto de que no podra atender debidamente a los hijos ya habidos. (Rodrguez Mourullo, 1982: p. 74). Su fundamento radica en que todo nio tenga los medios adecuados para subsistir. Por ello adquiere importancia la existencia de una informacin suficiente sobre la planificacin familiar. (Bramont Arias/Bramont-

Arias 1, 1995: p. 327).

Esta excusa fue ideada por el proyecto checolosvaco de 1926, seguramente impresionados an sus autores por la catica situacin econmica centro europea de la post-guerra. En opinin de Mezger "no se puede negar que esta cuestin llegue a asumir, en las situaciones de miseria que se presentan en la actualidad, formas muy graves. Prevenir la procreacin de otros hijos es, a menudo, recomendable tanto en el propio inters, como en el de los ya nacidos". (Mezger, 1958: p. 63). Parecer del cual discrepamos.

4. EL MOVIMIENTO DESPENALIZADOR EN LA LEGISLACION COMPARADA Que da po r e xa mi na r e n e sta ma ter ia el Dere c ho comparado, nada alejado por cierto, en algunos casos, de nuestra posicin.

55 La ley holandesa de 21 de mayo de 1981 establece el sistema de plazos, permitindo la interrupcin del embarazo despus de haber fijado un "perido de reconsideracin", de hasta una semana, en su artculo 3 y mostrarse complet amen te d ec id ida la m u je r , d e s pu s q ue h a ya re cib id o informacin tcnica antes de haber transcurrido el tiempo de consideracin mencionado. Las modernas leyes suecas sobre el aborto se remontan a la regulacin del ao 1938, reformada en 1946. La nueva Abo rtin Act. de 1974, en vigencia al ao siguiente, elimina algunos requisitos accidentales, como la autorizacin previa de determinadas personas o agencias oficiales, y sienta el sistema del plazo, dentro de las doce primeras semanas, exigiendo la consulta mdica y con un asistente social. El plazo se ampla a las veintiocho semanas en la Abortin Act. de 1967 de Gra n Breta a . La inte rrupcin se pra ctica gratuitamente por el servicio nacional de sanidad. En Dinamarca, desde 1970, se autoriza el aborto a toda mujer que tenga ms de treinta y ocho aos en el momento de la concepcin, o cuatro hijos de menos de dieciocho aos, aparte de las comisiones creadas en 1956, que pueden permitir la interrupcin del embarazo cuando la situacin moral, familiar, social, profesional o econmica de la familia pudiera verse agravada por un nuevo hijo. La situacin est regulada d e i g u a l m o d o e n Finlandia desde 1970. En Suiza se sigue el sistema de las indicaciones . Funciona cuando es practicado por un mdico diplomado con el consentimiento por escrito de la mujer embarazada y parecer conforme de otro mdico diplomado para evitar un peligro imposible de soslayar de otra manera para la vida de la madre o que amenace seriamente a su salud de perjuicio grave y permanente. Si el peligro fuere inminente, se aplica la exencin del estado de necesidad, pero el mdico debe comunicar la operacin a las autoridades cantonales dentro

56 de la veinticuatro horas de haberse llevado a cabo, bajo pena de arresto o multa. En Rusia y en Hungra el aborto es lcito previa demanda de la mujer embarazada, salvo que exista una contraindicacin mdica, haya habido una interrupcin dentro de los diez meses precedentes a la peticin o el embarazo sea de mas de tres meses. En Rumania, a causa del riesgo manifiesto de despoblacin, a partir de 1966 la interrupcin ha de ser autorizada por una comisin, que a de basarse en motivos mdicos (y mdico-sociales) o humanitarios (violacin, incesto). Lo mismo acontece en Bulgaria desde 1967. En Austria el Cdigo Penal de 1974 (pgf. 97) considera impune el aborto dentro de los tres primeros meses, con asesoramiento mdico, aquel en que concurre un serio peligro de gra ves da os pa ra la sa lud fsica o ps quica de la embarazada o de que el nio nazca con graves defectos fsicos o psquicos, o la embarazada era el tiempo de la concepcin menor de catorce aos; y cuando se trata de salvar a la embarazada de un peligro grave e inmediato para su vida en circunstancias que impiden demandar auxilio mdico.

La Ley Francesa de la Salud Pblica de 17 de Enero de 1975, acoge el sistema del plazo. De acuerdo con esta norma, la mujer encinta a la que su estado coloque en una situacin angustiosa (de dtresse) puede pedir a un mdico la interrupcin de su embarazo. Esta interrupcin slo puede ser practicado antes del fin de la decima semana de embarazo, en un establecimiento hospitalario y mediando determinadas condiciones previas. Se exige previa informacin a la mujer de los eventuales riesgos de la intervencin y de los derechos y a y u d a s pr e v i s ta s e n l a l e y , la c o n s u l t a p o r s ta de determinados centros de informacin o servicios sociales, y el transcurso de una semana. Transcurridas diez semanas (a

57 toute poque), solo se autoriza la interrupcin en supuestos de indicacin mdica o eugensica. La legislacin de Portugal (art. 140) admite el sistema de las indicaciones. En Italia la Ley de 22 de Marzo de 1978 norma acerca de la tutela social de la maternidad y sobre la inter rupcin voluntaria del embarazo. Acoge tambin el sistema de las indicaciones. Resulta de inters el comentario que hace a la mencionada ley el padre del derecho de las personas en el Per. Menciona que la ley italiana prescribe que el Estado garantiza el derecho a la procreacin, consciente y responsable, se reconoce el valor social de la maternidad, y se "tutela la vida humana desde su inicio". Empero, en el segundo prrafo, acota el insigne maestro, contradictoriamente, se admite la interrupcin voluntaria de la maternidad, dentro de los alcances de la ley, aunque se enuncia que no es un medio para el control de la natalidad. Es decir, finaliza sealando el jurista peruano, por un lado se protege al concebido, al tutelar "la vida humana desde su inicio", y por otro se autoriza, en ciertas especficas circunstancias y condiciones, la interrupcin voluntaria del embarazo dentro de los noventa das de la concepcin. (Fernndez Sessarego, 1990: p. 122). La legislacin japonesa de los aos setenta sobre la proteccin eugensica contempla el sistema de indicaciones incluyendo la econmica, sin perjuicio de un proceso vivo de revisin desde entonces. El nuevo pargrafo 218.a del Cdigo Penal alemn, suspendido temporalmente por el Tribunal Federal Constitucional, refunde las teoras del plazo (intervencin realizada por un mdico a solicitud de la embarazada, dentro de las doce primeras

58 semanas, si la interrupcin del embarazo es aconsejable para evitar a la gestante el peligro de una actuacin agustiosa), e indicaciones (teraputica, tica y eugensica). Al respecto, el Tribunal Constitucional Alemn (25 de febrero de 1975)- que hubo de decidir sobre la constitucionalidad de una Ley (26 de abril de 1974) que estableca el sistema de plazos - se manifest tambin sobre el fondo. Declar incompatible con el derecho a la vida y a la dignidad humana un sistema de despenalizacin que permita como regla general dejar al libre albedrio de la mujer la interrupcin del embarazo, aunque sea solo en la primera fase del mismo (tres meses). El Tribunal consider que la vida del feto debe gozar de proteccin que la Constitucin dispensa a la vida humana en general y que el Estado est obligado, en consecuencia a proteger la vida del feto en tanto dure el proceso de gestacin, incluso frente a la madre y a su derecho a la autodeterminacin. Sin embargo el Tribunal reconoci, no obstante, la compatibilidad de esta tesis con el sistema de indicaciones amplio, como el hoy vigente,siempre que la decisin sobre el aborto corresponda a personas distintas de la mujer que sern los encargados de constatar si en el caso concreto se cumplen los requisitos legales.

Esta es, en resumen, la situacin actual en Alemania tras la reforma operada por ley del 18 de Mayo de 1976, dictada en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional. En los Estados Unidos (1973) el T.S.S Federal estableci que el aborto es de total responsabilidad del mdico y la madre durante los tres primeros meses de embarazo. Entre el tercero y el sexto mes, el Estado puede intervenir para asegurar que la operacin se realice en condiciones que no pongan en peligro la vida de la madre y a partir del sexto mes de la gestacin, el Estado puede prohibir la interrupcin del embarazo, salvo que ponga en peligro la vida de la embarazada.

59 Es de inters sealar que todos los textos legales citados cuidan, entre otros requisitos para permitir el aborto, del deber previo de informacin a la madre de la ayuda estatal existente para las mujeres embarazadas. (Garca Valdez, 1992: p. 24). Finalmente, es preciso advertir que el estudio del Derecho Penal Comparado no consiste en analizar textos penales, sino en ver primero el resultado que estos han dado en la realidad de su propio pas. Significando esto que el penalista tiene que realizar cierta investigacin criminolgica, penolgica y estadstica antes de decidirse a estimar como aceptable lo que se ha hecho en otra parte. El cabal y amplio conocimiento de la realidad criminolgica y penolgica del propio pas es vital antes de utilizar el Derecho Penal Comparado.