Cap.

4 - Teoria da Constituio - Marcelo Cattoni

1) Em que sentido se pode afirmar que a interpretao seria uma atividade cognitiva excepcional no marco do chamado positivismo jurdico clssico ? Qual a concepo do Direito e de aplicao do Direito so pressupostas pelo positivismo do sculo XIX? No sentido de que ela se torna necessria apenas em casos de aparentes antinomias ou de lacunas. O Direito concebido como um sistema unitrio coerentes e completo de regras capazes de prever suas hipteses de aplicao. O aplicador se utiliza das regras e mtodos para solucionar todo e qualquer caso. O que no proibido, permitido. (pg. 136) 2) Quais as crticas centrais de Kelsen s concepes positivistas clssicas de ordenamento jurdico, de interpretao e de aplicao do Direito? A relao entre o nvel superior e o nvel inferior do sistema jurdico, entre a constituio a lei e deciso judicial, no uma relao de determinao ou de vinculao formal. Por mais que a norma superior busque vincular formal e materialmente o modo de sua aplicao ela ter de deixar vrios detalhes fora de seu alcance. H um carter ilusrio de que h uma nica interpretao correta e um mtodo cientfico que permita estabelecer tal interpretao em todos os casos, em nome da segurana jurdica. (pg. 136 + complemento). 3) O que interpretao para Kelsen? Em que sentido Kelsen distingue questes da validade e de correo? Quando um rgo pblico aplica o Direito, precisa fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretao , portanto, uma operao mental que acompanha o processo de aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para uma escalo inferior. (pg. 144) No sentido de caracterizar de um modo inteiramente geral, a interpretao jurdica pelos rgos aplicadores do Direito (pg. 146). Cabe cincia do Direito apenas indicar o quadro das interpretaes possveis ser escolhida num ato de vontade, no processo de aplicao da norma superior em se produzindo a norma inferior ou se executando um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. 4) Em que sentido se pode afirmar que para Kelsen o problema da correo das decises jurdicas e poltico e no jurdico? Quais crticas podem ser feitas a Kelsen, tendo se em vista o paradigma de cincia e de Direito pressupostos sua obra? No sentido de que se pode haver interpretao de uma norma, ento a questo de qual seria a escolha correta entre as possibilidades dadas dentro de uma moldura da norma dificilmente a questo da cognio direcionada do Direito positivo. uma problema, no da teoria do Direito, mas da poltica do Direito. Os comentrios "tericos" que buscam supostamente assistir a atividade de aplicao do Direito, na viso Kelseniana so polticos pois buscam atravs de suas sugestes influenciar o legislador, as cortes ou aos rgos administrativos, Na aplicao de uma lei pode haver lugar para cognio de outras normas no

processo de criao jurdica: normas de moral, de justia, e julgamentos de valor social (pg. 139) Se critica Kelsen aceitar sob o ponto de vista da Teoria do Direito, uma cincia que descreve normas jurdicas e suas dinmicas a possibilidade de produo de norma de escalo inferior ou realizao de ato coercitivo fora do quadro de interpretaes possveis de uma norma superior rompendo se, assim, com a tese da separao entre teoria e sociologia do Direito. A aplicao jurdica passaria a ser apenas uma questo de "eficcia do Direito" e no mais um questo de "validade do Direito". A dvida sobre se a cincia do Direito garante se de fato o rgo jurdico aplicador produziu uma norma fora da moldura que a norma a aplicar representa, ou trata-se de uma indeterminao cientfica no traar deste quadro, ou sobre a indefinio do mtodo para se traar este quaro ou ainda se realmente possvel traar este quadro pem em xeque os fundamentos da interpretao kelseniana. (pg. 153).

Cap. 5 - Teoria da Constituio - Marcelo Cattoni

2) Como Dworkin diferencia "argumentos de princpio" e "argumento de poltica"? Por que esse distino importante, tanto da perspectiva de uma legislao consiste do ponto de vista constitucional, quanto da garantia jurisdicional de direitos fundamentais? "Argumentos de princpios": princpios e regras jurdicas. "Argumentos de poltica": poder legislativo que prev a maximizao do bem estar social.

3) Por que, para Dworkin, a tese positivista da discricionariedade judicial nos "casos difceis" pressupe uma concepo do Direito como conjunto fechado ou elenco de regras, em princpio aplicveis to-somente s hipteses que essas mesmas preveem? Em que sentido, para Dworkin, h "uma nica resposta correta" nos casos difceis?