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A cassao de mandato por quebra de decoro parlamentar

Sindicabilidade jurisdicional e tipicidade

Eduardo Fortunato Bim

Sumrio
1. Introduo. 2. A perda do mandato parlamentar: cassao vs. extino. 3. Entraves epistemolgicos ao controle jurisdicional dos atos de cassao por quebra de decoro parlamentar em nossa jurisprudncia. 4. A inexistncia da doutrina da insindicabilidade dos atos polticos ou de governo (political question doctrine) na cassao de mandato de parlamentar. 4.1. A sindicabilidade jurisdicional dos atos interna corporis do legislativo na Suprema Corte norte-americana (Powell vs. Mc Comarck e Bond vs. Floyd). 5. A sindicabilidade jurisdicional dos atos de cassao de mandato parlamentar: existncia de direitos subjetivos em jogo. 6. A evoluo da concepo sobre o decoro parlamentar nas Constituies brasileiras. 6.1. O decoro parlamentar como um conceito indeterminado (CF/67 e de 1946). 6.2. O decoro parlamentar como um conceito no to indeterminado (CF/69 e de 1988): tipicidade constitucional. 7. A possibilidade de controle sobre a definio regimental dos atos indecorosos: inexistncia de atribuio de cheque em branco ao legislador regimental. 8. Os limites da sindicabilidade jurisdicional do processo de cassao de mandato no direito constitucional brasileiro: tipicidade e proporcionalidade. 8.1. O exame da tipicidade: existncia dos fatos e correta qualificao normativa. 8.2. O controle da proporcionalidade do ato de expulso. 9. O ato indecoroso e o crime: incisos II e VI do artigo 55 da CF/88. 9.1. A influncia da esfera penal na parlamentar. 10. A ratio essendi da quebra de decoro parlamentar e a inexistncia do princpio da contemporaneidade: atos pr-mandato e os praticados fora da funo parlamentar (art. 56 da CF). 10.1. A revogao da Smula 4 do STF e a possibilidade de se cassar o parlamentar afastado para o exerccio de cargos executivos (CF, art. 56). 11.
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Eduardo Fortunato Bim Advogado em So Paulo, SP.


Braslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

A vedao da renncia como instrumento de salvao da cassao do mandato e da inelegibilidade. 12. Concluso.

1. Introduo
Em vrias legislaturas, membros do Legislativo tm o seu mandato cassado por quebra de decoro parlamentar, fazendo surgir diversas questes jurdicas em torno do tema. Essas questes so relevantes porque o parlamentar vencido na esfera poltica geralmente tenta a perpetuao de seu mandato no Judicirio, invocando razes jurdicas para obstar o julgamento poltico de seus pares. O conceito de decoro parlamentar foi definido em nosso direito constitucional somente na CF/1969, que imprimiu um carter menos indeterminado a esse conceito. Paralelamente, alguns atos tidos como indecorosos so anteriores vida de parlamentar ou so da legislatura antecedente; alguns so praticados quando o parlamentar se afasta do parlamento para assumir funes executivas (ministrios, secretarias etc.) ou quando tira simples licenas (CF, art. 56). Discute-se se em tais casos h a possibilidade de cassao do mandato por quebra do decoro parlamentar, uma vez que tais atos no foram praticados pelo parlamentar enquanto tal. Como questo prejudicial, tem-se o fato de o Judicirio considerar o ato de cassao um ato exclusivamente poltico, logo, insindicvel jurisdicionalmente pela aplicao da political question doctrine. O propsito deste estudo responder a tais questes e algumas que gravitam em torno dela, tais como a renncia para evitar a cassao.

2. A perda do mandato parlamentar: cassao vs. extino


A perda do mandato dos parlamentares est prevista no artigo 55 da Constituio e
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pode ocorrer por extino ou cassao (MELLO FILHO, 1984, p. 124). Uadi Lammgo Bulos (2003, p. 770) define a cassao como o ato que decreta a perda do mandato pelo cometimento de uma falta funcional, tipificada em lei e sancionada por ela. Jos Afonso da Silva (2005, p. 539-540, grifo do autor), por sua vez, explica que extino do mandato o perecimento do mandato pela ocorrncia de fato ou ato que torna automaticamente inexistente a investidura eletiva, tais como a morte, a renncia, o no comparecimento a certo nmero de sesses expressamente fixado (desinteresse, que a Constituio eleva condio de renncia), perda ou suspenso dos direitos polticos. A utilidade e razo da distino reside na necessidade ou no de votao da Cmara ou do Senado para a perda do mandato do parlamentar e, ipso facto, na existncia (cassao) ou inexistncia (extino) de juzo poltico do parlamento. Para os casos de cassao (incisos I, II e VI do art. 55 da CF), h necessidade de votao secreta1 pela maioria absoluta dos membros da casa, mediante a provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. Nos de extino do mandato (CF, art. 55, incs. III, IV e V), haver apenas a declarao da Mesa, no votao secreta por maioria absoluta.2 Na cassao, a deciso tem natureza constitutiva; na extino, meramente declaratria. Em ambos os casos, a Constituio assegura a ampla defesa ao parlamentar, o que no significa a admisso de advogado na tribuna, ficando tal matria disposio regimental.3 Na cassao de mandato, o parlamento move-se em duplo e cumulativo juzo: um objetivo (existncia e enquadramento nas situaes previstas nos incisos I, II e VI) e outro subjetivo (aprovao por maioria absoluta tpica questo poltica). Sem a existncia de qualquer um deles, no h que se falar em cassao de mandato parlamentar.
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Por ltimo, ressalte-se o fato de que a Constituio v ambas as formas de perda do mandato (cassao e extino) em uma viso procedimentalista, uma vez que cita processo que vise ou possa levar perda (CF, art. 55, 4o). Essa viso procedimentalista tambm usada na Constituio Finlandesa (seo 28, 3 e 4), uma vez que essa reconhece que a cassao do mandato por negligncia essencial e reiterada dos deveres de parlamentar e por fato grave que demonstre a ausncia de confiana e respeito necessrios s funes inerentes ao cargo tem que ser previamente aprovada pelo Comit de Direito Constitucional antes de ser votada por dois teros. No Brasil, a matria reservada ao regimento interno da casa legislativa, assim como nos EUA, no qual a Casa dos Representantes submete a resoluo de expulso House Committe on Standards of Official Conduct.

3. Entraves epistemolgicos ao controle jurisdicional dos atos de cassao por quebra de decoro parlamentar em nossa jurisprudncia
Questo prejudicial ao tema deste artigo reside na possibilidade do controle jurisdicional dos atos de cassao; caso contrrio, pouco adiantar qualquer especulao jurdica sobre a quebra de decoro parlamentar, porque no haver nenhuma instncia para controlar esse ato da casa legislativa, tornando-o incontrastvel. Para avaliar a sindicabilidade do processo e do ato de cassao de mandato, fazse necessrio auscultar a doutrina da insindicabilidade das questes polticas. Os precedentes do Supremo que inadmitem a sindicabilidade do ato de cassao sob o prisma da ocorrncia ou no da quebra de decoro parlamentar baseiam-se na impossibilidade de se controlar os atos interna corporis do Legislativo, por pertencerem unicamente esfera de deciso do parlamento, sendo questes exclusivamente polticas.
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Nos antigos Recursos em Mandado de Segurana nos 8.893/SC (BRASIL, 1961, p. 72) e 10.141/CE (BRASIL, 1964, p. 4432) e nos recentes Mandados de Segurana nos 21.8614, 23.5295 e 23.3886, o Supremo entendeu que a cassao do mandato uma questo poltica (political question doctrine) por caber exclusivamente ao parlamento, impossibilitando ao Judicirio conhecer sobre o mrito da cassao, ou seja, se houve ou no quebra de decoro parlamentar. No pronunciamento mais recente de que se tem notcia (17 de agosto de 2005), o STF pela deciso monocrtica do Ministro Cezar Peluso no RE 382.344/SP (agravo regimental pendente) manteve sua posio de somente analisar os aspectos formais do processo de cassao, confirmando a elucidativa deciso do STJ (BRASIL, 2002c, p. 112): RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. DEPUTADO ESTADUAL. PERDA DO MANDATO. MRITO. ATO INTERNA CORPORIS. REPRESENTAO. VALIDADE. No tocante ao aspecto meritrio da penalidade aplicada, valorao e ao acerto da deciso daquela Casa Legislativa, se efetivamente o recorrente autor de procedimentos contrrios tica e ao Decoro Parlamentar, na gradao suficiente para a medida disciplinar adotada, tenho que esta questo de natureza unicamente poltica, interna corporis, sendo vedado ao Judicirio apreciar o recurso em tal direo. Resta, to-somente, a esta Corte considerar o aspecto formal do processo de cassao, com a aplicao dos princpios constitucionais da ampla defesa, contraditrio e devido processo legal. A representao instaurada pela Assemblia Legislativa do Estado com a indicao de perda de mandato no precisa, obrigatoriamente, obedecer aos parmetros do art. 41, do CPP, ou mesmo o art. 161, da Lei 8.112/90,
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devendo ater-se aos preceitos e regramentos insculpidos no diploma legal especfico da Assemblia Legislativa, in casu, a Resoluo no 766, de 16 de dezembro de 1994. Alexandre de Moraes ( 2005, p. 416) entende da mesma maneira, aduzindo que, por tratar-se de ato disciplinar do parlamento, no compete ao Judicirio analisar a tipicidade da conduta nas previses regimentais ou sob o acerto da deciso, pois tal atitude consistiria em indevida ingerncia em competncia exclusiva de rgo do Poder Legislativo, atribuda diretamente pela Constituio Federal (CF, art. 55, 1o e 2o), sem prejuzo de qualquer recurso de mrito. Registre-se, em um primeiro momento, no se tratar de jurisprudncia restritiva por estar em causa a interpretao do regimento interno das casas legislativas, uma vez que a quebra de decoro est expressamente prevista na Constituio, sendo funo do regimento simplesmente esclarecer o sentido constitucional. Torna-se, portanto, imprescindvel analisar a political question doctrine para entender a fundamentao das decises do Supremo em relao insindicabilidade dos atos de cassao de mandato.

4. A inexistncia da doutrina da insindicabilidade dos atos polticos ou de governo (political question doctrine) na cassao de mandato de parlamentar
Decorrente da teoria da separao de poderes, a political question doctrine, que poderia ser traduzida como da insindicabilidade jurisdicional das questes polticas, foi fruto da evoluo da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana e constava nas Constituies de 1934 (art. 68) e de 1937 (art. 94) com idntica redao: vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. Entende-se por questes polticas aquelas decorrentes dos atos polticos ou de governo. Na classificao, que pressupe a distino
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entre funo poltica ou de governo da executiva, existem os atos polticos ou de governo ao lado dos atos administrativos. Ressalte-se que os atos polticos no so privilgios do Executivo, podendo ser editados pelos outros Poderes da Repblica, embora nesses sejam menos freqentes. Os atos polticos so aqueles mais diretamente ligados conduo poltica do Estado. Nos primrdios do desenvolvimento da doutrina dos atos de governos, dizia-se que estes eram insindicveis pelo Judicirio lato sensu (o que inclui o contencioso administrativo para os pases que o adotam). Alis, essa foi a razo de sua criao. Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 416), a criao dessa categoria de atos objetivou justamente excluir uma srie de atos, de carter poltico, do controle da Justia. Rgis Fernandes de Oliveira (1992, p. 35) tambm aduz que a criao dos atos polticos objetivou excluir determinadas atitudes estatais, de carter poltico, da apreciao pelo Poder Judicirio. A tese separa os atos de administrao dos polticos; estes extraem seu fundamento direto da Constituio, aqueles das leis infraconstitucionais; a discricionariedade destes maior do que daqueles, uma vez que a Constituio mais aberta. Eduardo Garca de Enterra (1995, p. 56), em sua clssica obra A Luta Contra as Imunidades do Poder no Direito Administrativo, rechaa a tese da insindicabilidade dos atos de governo, in verbis: Ao se insistir sobre a diferena qualitativa entre Poltica e Administrao se est dizendo algo bvio, mas uma petio de princpio pretender arrancar desta diferena material uma diferena de regime jurdico. Por isso, tambm John P. Roche, citado por Herman Pritchett (1968, p. 177), atacou a doutrina das questes polticas taxando-a de ilgica, baseada em um raciocnio circular: Questes polticas so problemas no solucionveis pelo processo judicial; problemas no solucionveis pelo processo judicial so questes polticas.
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No Estado de direito, no podem existir crculos de poder imunes ao controle jurisdicional, uma vez que uma de suas caractersticas a responsabilidade pelos atos estatais, corolrio da Repblica (ATALIBA, 1998); responsabilidade impossvel sem o controle jurisdicional (CF, art. 5o, XXXV). Prossegue Enterra (1995, p. 62) aduzindo que, excepcionalmente, os atos de relaes internacionais esto isentos da apreciao judicial por serem autnticos atos polticos, como ocorre no direito ingls com os acts of State. Ele acredita, porm, que todos os demais pretendidos atos de governo, sem exceo, so atos administrativos puros e simples, somente dotados de uma especial importncia poltica (ordinariamente em sentido da luta poltica), alegando ser exatamente essa importncia que justificaria a sua classificao, razo pela qual se exigiria a sua anlise mais cuidadosa pela jurisdio, no havendo que se proclamar a sua iseno radical ante esta. A configurao poltica de um ato no exclui seu carter poltico, fazendo de seus defensores coincidentemente os governantes cujos atos no querem que sejam examinados sob o acidental prisma da legalidade e constitucionalidade, principalmente quando causem dano ao direito individual dos cidados ou dos prprios entes da federao autnticos sectrios da doutrina da razo de Estado. O que a doutrina da insindicabilidade dos atos polticos propugna exatamente uma das formas de apologia das razes de Estado. Sob o pretexto de que o problema poltico (argumento nunca bem compreendido), quer-se violar o direito ou a moral (argumentos sempre bem compreendidos nesses casos); e a melhor maneira de faz-lo excluindo o controle jurisdicional, deixando o poder sem controle. No por outro motivo antes de relatar o desaparecimento da doutrina dos atos de governo do direito francs , Eduardo Garca de Enterra (1995, p. 70) concluiu: Se h
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dito com justia da doutrina dos atos polticos que ela constitui pura e simplesmente uma reminiscncia da velha idia da razo de Estado e do poder desta para subjugar em algum momento a justia; este justamente o ttulo, La survivance de la raison dEtat, do famoso livro de Andr Gros (Pars, 1932), e basta seu enunciado para condenar sua presena em um Estado de Direito que merea esse nome7. No Brasil, fica clara a relao entre autoritarismo e razes de Estado vestidas sob o carter da insindicabilidade das questes polticas quando no governo de Vargas social, mas no tutelador das liberdades individuais ambas as Constituies (CF/ 1934, art. 68, e CF/37, art. 94) vedavam ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. No se nega a existncia, nos atos polticos (e tambm nos administrativos em sentido estrito), de uma zona de liberdade em que o Judicirio no pode substituir o rgo decisor (political question)8; mas da defender a insindicabilidade de maneira ampla e genrica fazer apologia doutrina da razo de Estado, inadmissvel em um Estado de direito que faa jus a esse nome (Enterra), motivo pelo qual a doutrina nacional em peso rechaa a categoria dos atos polticos como atos insindicveis.9 A seara da political question doctrine no demarcada pela pura e simples insindicabilidade jurisdicional, sendo o crculo vicioso descrito por John P. Roche, mas pelas questes que dizem respeito aos outros poderes (Legislativo e Executivo) ou ao eleitorado como um todo e que no tenham norma visivelmente aplicvel ao caso (CASTRO, 1999, p. 60; COELHO, 2004, p. 369; TRIBE, 2000, p. 367). No se pode entrar na discricionariedade do ato poltico, assim como tambm no se pode faz-lo nos administrativos (embora essa discricionariedade possa ser controlada sob alguns aspectos). O que identificamos como razes de Estado no a resistncia contra a ingerncia do Judicirio nessa
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discricionariedade que nas questes polticas deu azo genuna political question doctrine , mas a tentativa de absolutizar essa zona de discricionariedade do ato poltico, impossibilitando qualquer tentativa de controle jurisdicional. Afinal, ato poltico no pode ser confundido com ato arbitrrio. Aceitar isso seria negar o Estado de direito porque este nos dizeres de Jacques Chevallier (2003, p. 132) implica que a liberdade dos rgos estatais, em todos os nveis, enquadra-se na existncia de normas jurdicas, cujo respeito garantido pela interveno judicial. Rejeitando essa tentativa de alargamento das questes polticas, diversos autores norte-americanos criticaram-na, chegando uns, como os brasileiros, a propugnar a sua extino pelo perigo que a sua existncia encerra liberdade. Bernard Schwartz (1966, p. 167) doutrinava: Se admitirmos apenas uma exceo ao princpio da legalidade, como um jurista francs [Duguit] acertadamente declarou, no podemos saber aonde isto nos levar... Admitir apenas uma exceo ao princpio da legalidade dar o primeiro passo fatal na direo da doutrina alem e dizer... com Jellinek: O Estado est acima de toda e qualquer regra de lei. Louis Henkin (apud TRIBE, 2000) (Is there a political question doctrine), depe Tribe (2000, p. 367), como outros, tem criticado duramente a idia de que existem partes da Constituio para as quais o judicirio deve ser cego. A political question doctrine, na sua feio absoluta, muito bem explicada e refutada por Canotilho (2002, p. 1291, grifo do autor), em longo trecho que vale ser citado na ntegra: O princpio foi definido pelo juiz Marshall como significando haver certas questes polticas, da competncia do Presidente, em relao s quais no pode haver controlo jurisdicional. No entanto, como acentua a prpria doutrina americana, a doutrina das questes polticas no pode
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significar a existncia de questes constitucionais isentas de controlo. Em primeiro lugar, no deve admitir-se uma recusa de justia ou declinao de competncia do Tribunal Constitucional s porque a questo poltica e deve ser decidida por instncias polticas. Em segundo lugar, como j se disse, o problema no reside em, atravs do controlo constitucional, se fazer poltica, mas sim em apreciar, de acordo com os parmetros jurdico-materiais da constituio, a constitucionalidade da poltica. A jurisdio constitucional tem, em larga medida, como objecto, apreciar a constitucionalidade do poltico. No significa isto, como bvio, que ela se transforme em simples jurisdio poltica, pois tem sempre de decidir de acordo com os parmetros materiais fixados nas normas e princpios da constituio. Dizer que a cassao dos mandatos dos parlamentares questo poltica, desautorizando o judicial review, ignora de forma cristalina o requisito negativo dessa doutrina: a ausncia de norma diretamente aplicvel ao processo de cassao (CF, art. 58, 1o). Reconhecer questo poltica no processo de cassao de mandatos ignora outros interesses vitais democracia, como a liberdade de voto, pressuposto da soberania popular, e as eleies livres, que vo alm da mera diplomao e posse. O poder de cassar o mandato deve ser controlado pelo Judicirio, porque no so apenas interesses do parlamento que esto em jogo, mas de toda a democracia, uma vez que expulsar parlamentares sem justa causa ameaa autorizar um poder sem controle sobre a vontade do eleitor e sobre a liberdade de eleio. Inexiste motivo para que o Judicirio no julgue o ato de cassao do mandato, concluso reforada pela anlise dos julgados da Suprema Corte norte-americana Powell vs. Mc Comarck e Bond vs. Floyd, como se ver.
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4.1. A sindicabilidade jurisdicional dos atos interna corporis do legislativo na Suprema Corte norte-americana (Powell vs. Mc Comarck e Bond vs. Floyd) A resoluo de expulso do parlamentar tem tratamento diverso de acordo com o sistema e a cultura constitucional vigente. Na Inglaterra, por exemplo, as cortes no analisam a legalidade da cassao do parlamentar, sustentando a doutrina daquele pas que isso no exatamente um problema, porque contra eventuais abusos do Parlamento existe a possibilidade de uma reeleio do parlamentar expulso, ou seja, no haveria inelegibilidade como resultado da expulso( BRADLEY; EWING, 2003, p. 221). Por outro lado, nos EUA, a possibilidade de anlise judicial do processo de qualificao de seus membros foi expressamente admitida pela Suprema Corte. Exatamente a mesma corte que inaugurou a doutrina da insindicabilidade das questes polticas. A Constituio dos EUA admite que os parlamentares sejam julgados, em suas qualificaes, pelos seus prprios membros. o sistema de controle do processo eleitoral denominado verificao de poderes, praticado na Frana em 1588 como uma concesso do poder real e posteriormente consolidado na Inglaterra (GOMES, 1998, p. 24-25). Nos Estados Unidos, distingue-se a expulso da excluso. A expulso (expulsion) equivale ao ato incompatvel por quebra de decoro parlamentar, ocorrendo por escrutnio de dois teros e por disorderly behaviour. Na excluso (exclusion), corolrio da verificao de poderes, nega-se ao eleito sua vaga no parlamento por votao majoritria (MASKELL, 2002, p. 3). Por causa da ausncia de requisitos constitucionais do parlamentar-eleito para ocupar sua vaga no parlamento, a excluso hoje entendida como no sendo uma punio disciplinar (MASKELL, 2002, p. 4). No caso Powell vs. Mc Comarck (1969), a Suprema Corte estadunidense decidiu que
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o poder do Congresso de julgar os seus pares ser limitado s qualificaes previstas na Constituio, no havendo como ampliar o taxativo rol constitucional e nem que se falar em questo poltica. Muito embora, corretamente, o Justice Douglas tenha afirmado que o caso no se confunde com o da expulso do membro por comportamento desregrado disorderly behaviour (caso similar ao nosso decoro parlamentar) , a concluso que se extrai do caso que esse ato interna corporis no ilimitado e muito menos imune ao judicial review quando h previso constitucional, ainda que vaga. No caso Bond vs. Floyd (1966), a Suprema Corte norte-americana reconheceu-se apta a julgar caso de expulso de parlamentar (Bond) da Casa de Representantes da Georgia por criticar a poltica do governo federal na Guerra do Vietn. Ela declarou a expulso inconstitucional por ofender a liberdade de expresso prevista na Primeira Emenda Constituio, que consistia em expressar-se contra a Guerra do Vietn, no havendo que falar em incitao a condutas subversivas (lembrar que era o auge da Guerra Fria). A diferena de regime do judicial review em relao aos atos polticos entre os EUA e a Inglaterra reside em uma srie de fatores concatenados. Enquanto na Inglaterra tem-se a supremacia do Legislativo, nos EUA tem-se a supremacia da Constituio. Por tradio, a Inglaterra tem uma viso exacerbada da separao de poderes, fato inocorrente nos EUA, no qual o Legislativo, como todos os poderes do Estado, submetese ao imprio da Constituio. As semelhanas entre o sistema brasileiro e o norte-americano, mas no com o ingls, saltam aos olhos. Temos uma Constituio escrita e temos a supremacia da Constituio, que vincula todos os poderes do Estado10. No h que se falar em questo poltica ou em ato interna corporis para justificar a insindicabilidade jurisdicional do ato quando a Constituio d as balizas para o jul71

gamento; como a brasileira fornece tal parmetro no artigo 58, 1o, a sindicabilidade possvel. No entanto, isso no significa dizer que o Judicirio pode substituir o parlamento, mas somente que, em princpio, a cassao suscetvel de controle jurisdicional.

5. A sindicabilidade jurisdicional dos atos de cassao de mandato parlamentar: existncia de direitos subjetivos em jogo
Como se viu, o problema da sindicabilidade do ato ou processo de cassao reside na existncia da doutrina das questes polticas (political question doctrine), que no existe no caso no s por ter norma constitucional expressa, mas ainda por existirem direitos subjetivos lesados. O Ministro Seplveda Pertence (BRASIL, 1998a, p. 209) realou a possibilidade de os direitos dos parlamentares serem lesados enquanto tais: H casos, entretanto, em que a violao de norma regimental pode, sim, a meu ver, violar direito subjetivo; no s de terceiros, de estranhos ao Congresso, mas, tambm, de membros do Congresso, que tm, como instrumentos do exerccio do seu mandato, numerosos direitos-funo que no lhes podem ser subtrados, seja por violao de norma constitucional, legal ou regimental. No processo de cassao do mandato do parlamentar, esto em jogo seus direitos subjetivos; e quando existem direitos subjetivos em jogo, no h que se falar em political question doctrine. Por isso, a doutrina da insindicabilidade das questes polticas sofre crticas da doutrina e da jurisprudncia de nossa Suprema Corte. Como entende o Supremo desde a dcada de 50: A tese de que as questes polticas escapam apreciao judiciria tem de ser aceita em termos. J na vigncia das Constituies anteriores se
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fixara o entendimento de que o que se exclui do conhecimento do Judicirio so os aspectos de convenincia e oportunidade do ato, no os seus pressupostos constitucionais ou legais. A Constituio vigente reforou essa doutrina, ao dispor que a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito individual (art. 141, 4o). (BRASIL, 1956, p. 3564, grifo nosso) Recentemente, o STF voltou a se pronunciar sobre a questo, admitindo a sindicabilidade jurisdicional de questes aparentemente polticas quando em jogo direitos subjetivos (BRASIL, 1992b, p. 88; 1999a, p. 792; 1999b, p. 88). Carlos Velloso (BRASIL, 1999b, p. 51), no voto no MS 21.564/DF, enftico quanto inexistncia de questo puramente poltica quando em jogo direitos subjetivos: Onde houver a alegao no sentido de que um direito subjetivo, pblico ou privado, est sendo violado, l estar o juiz para curar a leso. certo que h atos de natureza puramente poltica, tanto do Congresso quanto do Executivo, que esto imunes ao controle jurisdicional. Todavia a lio velha, mas atual, a do maior constitucionalista brasileiro, de Ruy , a violao de garantias individuais, perpetradas sombra de funes polticas, no imune ao dos tribunais. No discrepando desse entendimento, o Ministro Celso de Mello (BRASIL, 1998a, p. 2001), ao votar no MS 22.494/DF, consignou: da essncia de nosso sistema constitucional, portanto, que, onde quer que haja uma leso a direitos subjetivos, no importando a origem da violao, a sempre incidir, em plenitude, a possibilidade de controle jurisdicional. A invocao do carter interna corporis de determinados atos, cuja prtica possa ofender direi72

tos assegurados pela ordem jurdica, no tem o condo de impedir a reviso judicial de tais deliberaes. Os crculos de imunidades de poder inclusive aqueles que concernem ao Poder Legislativo no o protegem da interveno corretiva e reparadora do Judicirio, que tem a misso de fazer cessar os comportamentos ilcitos que vulnerem direitos pblicos subjetivos.11 Em nossa doutrina, no se passa diferente. Entende-se, desde Ruy Barbosa (1933), que no existe questo exclusivamente poltica quando se ferem direitos subjetivos de algum. Depois de dizer que no existe nada mais artificial do que a distino entre questes polticas e jurdicas, Ruy Barbosa (1933, p. 42) afirmou: Quando a pendncia toca a direitos individuais, a justia no se pode abster de julgar, ainda que a hiptese entenda com os interesses polticos de mais elevada monta.12 Mais recentemente, Pontes de Miranda (1960, p. 204), aps listar algumas matrias que so consideradas como questes polticas, doutrinou com preciso: As espcies de que tratamos so as que comumente se apontam como excludentes do judicial review. Ora, no se podem enumerar casos, porque tais casos ratione materiae no existem. O que existe a regra de competncia. O que um Poder, Legislativo, Executivo ou Judicirio, faz dentro de suas atribuies vale, nos casos concretos; o que qualquer deles pratica fora das suas atribuies, ferindo direitos pblicos e privados, a que correspondam aes ou excees, suscetvel de ser considerado inconstitucional. Quando John Marshall dizia que as questes por sua natureza poltica nunca poderiam ser ventiladas na Corte Suprema, pronunciava frase vaga, que no se pode repetir sem perigo. Onde a questo poltica se liga a atos que violaram direitos, a
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ao leva-a Justia e a Justia pode dela conhecer. J no exclusividade poltica. Eduardo Garca de Enterra (1995, p. 62) afirma: Proclamar a imunidade jurisdicional da Administrao nessas matrias, assim genrica e imprecisamente chamadas polticas, implica nada mais nada menos do que consagrar que a Administrao pode oper-las sem limite legal algum, inclusive atropelando os direitos mais elementares e mais bvios dos cidados. Por isso, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 417), ao negar a sua existncia sob a ausncia de critrios cientficos para a sua constatao, aduziu que, no Estado de Direito, torna-se inadmissvel atividade insuscetvel de controle do Judicirio, quando viola direitos e causa danos. Powell vs. Mc Comarck (1969) um tpico exemplo de a negao da diplomao ou posse ao parlamentar ser questo sindicvel pelo Judicirio porque h direitos subjetivos envolvidos, como nos casos de expulso do parlamentar por quebra de decoro. Constata-se o mesmo em Bond vs. Floyd (1966), quando a Suprema Corte reconheceu sua jurisdio para declarar inconstitucionalidade da excluso de Bond da Casa de Representantes da Georgia por criticar a poltica do governo federal na Guerra do Vietn. Embora se referisse ao impeachment, a lio do Ministro Seplveda Pertence aplicvel ao processo de cassao de mandato por quebra de decoro parlamentar, uma vez que esse tambm se submete a uma tipologia constitucional mnima13, ou seja, a uma definio mnima dos atos indecorosos por parte da Constituio, conforme veremos no prximo item. Disse o Ministro do STF: (...) no excluo, por exemplo, que caiba ao Poder Judicirio a verificao da existncia, em tese, da imputao de um crime de responsabilidade, dada a exigncia constitucional, que peculiar ao nosso sistema, de sua tipificao em lei, ainda que no ex73

clua a ampla discricionariedade e a exclusividade do juzo do Senado na concretizao dos conceitos indeterminados da definio legal tpica dos crimes de responsabilidade. (BRASIL, 1999b, p. 58) Posta a possibilidade do judicial review do processo de cassao de mandato por quebra de decoro, uma vez que h (i) direta disposio constitucional e tambm (ii) direitos subjetivos em jogo (os do parlamentar cassado ou em vias de s-lo), atraindo a clusula do artigo 5o, XXXV, da CF com toda a sua fora normativa (princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais), vejamos a concepo de decoro parlamentar nas Constituies brasileiras.

6. A evoluo da concepo sobre o decoro parlamentar nas Constituies brasileiras


O parlamento tem o direito de punir e at expulsar os seus membros por conduta incompatvel com o decoro parlamentar. Esse poder deriva da compreenso de que, no universo da honra, a conduta desonrada no se esgota no indivduo que a cometeu, mas compromete todo o coletivo a que ele pertence. Pois se um membro partilha da honra de seu grupo, e com este se identifica predominantemente, a sua desonra se reflete sobre a honra de todos. Havia, assim, uma honra coletiva a ser preservada, que encontrou expresso na noo de decoro parlamentar. (TEIXEIRA, 1996, p. 112). O decoro parlamentar serve para extirpar a ma podre do parlamento, que compromete a imagem e abala a segurana e estabilidade das instituies, uma vez que a simples existncia do Estado no suficiente para acabar com a guerra de todos contra todos; somente a crena e o respeito nas instituies so capazes de faz-lo. Nele reside uma defesa da instituio parlamentar. Miguel Reale (1969, p. 89), de maneira acertada, expe a funo de defesa do decoBraslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

ro parlamentar, advertindo: No fundo, falta de decoro parlamentar a falta de decncia no comportamento pessoal, capaz de desmerecer a Casa dos Representantes (incontinncia de conduta, embriaguez, etc.) e falta de respeito dignidade do Poder Legislativo, de modo a exp-lo a crticas infundadas, injustas e irremediveis, de forma inconveniente. O poder de legislar seria de pouca valia se no houvesse o poder de punir os membros por quebra de decoro ou desobedincia s regras da casa (que precisam estar previstas no regimento para dar azo cassao do mandato CF, art. 58, 1o). Quando um membro perde de tal maneira o senso de dignidade e dever do cargo de parlamentar, o parlamento cai na desgraa pela indecorosa conduta, sendo indispensvel o poder de expulso pela grave conduta ofensiva ao decoro; poder esse que excepcional, constituindo o ltimo dique de conteno da dignidade da instituio parlamentar. Na Inglaterra, Bradley e Ewing (2003, p. 220, traduo nossa) aduzem que a expulso a ltima sano disciplinar que a Casa pode exercer sobre seus membros. Logo, esse poder punitivo tem natureza poltico-disciplinar (CAVALCANTI, 1952, p. 59; MORAES, 2005, p. 416). Essa natureza disciplinar do processo de cassao tem uma importante conseqncia prtica: o seu impulsionamento de ofcio, salvo regra legal ou regimental em sentido contrrio. No pode o denunciante encerrar o processo sob o fundamento de querer retirar a sua denncia. O processo disciplinar indisponvel, sendo apenas o impulso inicial exclusivo das pessoas arroladas no regimento do parlamento. A melhor analogia com a ao penal pblica e com a ao direta de inconstitucionalidade. O poder de expulsar um membro no est reduzido a ofensas cometidas durante a sesso parlamentar (ou durante a legislatura)14, mas se estende a todos os casos nos quais a ofensa tamanha que, a juzo da casa legislativa, desapropria-o de seus deveres parla74

mentares15. A imposio de decoro parlamentar uma defesa do parlamento, razo pela qual a condio de parlamentar a que importa, no a temporariedade ou qualidade do ato tido como indecoroso. Tal poder no uma exclusividade brasileira. Com maior ou menor diferena, outras Constituies tambm o prevem. Por exemplo, na Constituio norte-americana (art. I, seo 5, clusula 2), o comportamento incompatvel com o decoro parlamentar chamado de comportamento desregrado disorderly behaviour; na Constituio argentina (1994), o artigo 66 fala em desorden de conducta; a Constituio Finlandesa (seo 28) preceitua negligncia essencial e reiterada (essentially and repeatedly neglects) de seus deveres como parlamentar ou por acusao que demonstre a ausncia de confiana e respeito necessrios s funes inerentes ao cargo (If the offence is such that the accused does not command the trust and respect necessary for the office of a Representative). O decoro parlamentar, em uma acepo no normativa, pode ser entendido como prtica de atos que ferem a imagem do Parlamento, como violao de regras e mentira. Segundo os lxicos, decoro significa correo moral, compostura, decncia, dignidade, nobreza, honradez, brio (DECORO, 1999, p. 611; DECORO, 2001, p. 922). No entanto, essa concepo lxica do conceito de decoro no serve bem Constituio, porque houve uma alterao normativa na fisionomia do decoro parlamentar. Conforme se ver, era um conceito indeterminado nas Constituies brasileiras at a Constituio de 1967. A partir da CF/69, foi alterada a sua natureza para imprimir-lhe o carter de puro conceito legal, deixando-o menos indeterminado, muito embora tenha que se balizar ao limite semntico da expresso, ou seja, no se admite que qualquer ato seja tido por indecoroso, mas to-somente aqueles que demonstrem um contedo mnimo de desonra ou descompostura.
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6.1. O decoro parlamentar como um conceito indeterminado (CF/67 e de 1946) As Constituies de 1946 e de 1967 dispunham sobre a perda do mandato por conduta incompatvel com o decoro parlamentar de maneira genrica. Dizia o artigo 48, 2o, da CF/46: Perder, igualmente, o mandato o Deputado ou Senador cujo procedimento seja reputado, pelo voto de dois teros dos membros de sua Cmara, incompatvel com o decoro parlamentar. Por sua vez, o artigo 37, II, da CF/67: Perde o mandato o Deputado ou Senador: (...) II cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;. Ambas no definiram o que se entenderia por decoro parlamentar, deixando uma ampla margem de discrio ao Legislativo sobre a extenso da expresso. Como os vocbulos da Constituio tm contedo semntico mnimo, o que se tinha e ainda se tem, embora com o plus da tipicidade era uma definio de decoro parlamentar como exposta por Manoel Gonalves Ferreira Filho (1997, p. 330): Entende-se por atentatrio ao decoro parlamentar a conduta que fira os padres elevados da moralidade, necessrios ao prestgio do mandato, dignidade do Parlamento. Celso Bastos (1999, p. 243), por sua vez, doutrina: O parlamentar deve ter conduta impecvel, condizente com o prestgio da funo que desempenha. O comportamento incompatvel do congressista com os padres ticos exigidos pela dignidade do Parlamento causa bastante para a perda do mandato. Nesse quadro normativo, pode at parecer razovel que o STF se esquive de analisar a ocorrncia ou no do decoro parlamentar por dizer que isso uma questo poltica. Quem teria que dizer o que se entende por decoro seria a prpria casa legislativa ofendida, no outro poder. Embora tal concepo infirmasse a fora normativa da Constituio e ignorasse a doutrina da sindicabilidade dos atos polticos quando em jogo direitos subjetivos, ela no agredia
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to diretamente a Constituio quanto a sua aplicao agride hoje. De qualquer maneira, frise-se que, se por um lado os conceitos indeterminados tm um ncleo mnimo de significado que no pode ser desprezado, por outro no se est perante uma political question quando se tem texto constitucional expresso que a resolva e a deciso no pertena ao eleitorado como um todo ou exclusivamente aos poderes executivo ou legislativo (CASTRO, 1999, p. 60; COELHO, 2004, p. 369; TRIBE, 2000, p. 367). 6.2. O decoro parlamentar como um conceito no to indeterminado (CF/69 e de 1988): tipicidade constitucional Com o advento da EC 1/69, a situao normativa do decoro parlamentar foi modificada. Dispunha o artigo 35 da CF/69: Perder o mandato o deputado ou senador: (...) II cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar ou atentatrio das instituies vigentes; (...) 1o Alm de outros casos definidos no Regimento Interno, considerar-se incompatvel com o decoro parlamentar o abuso das prerrogativas asseguradas aos congressistas ou a recepo, no exerccio do mandato, de vantagens ilcitas ou imorais. Cristalino o fato de que a previso constitucional (de 1969) dos atos incompatveis com o decoro parlamentar era tipificada. Havia previses de trs tipos expresso emprestada do direito penal para os atos atentatrios ao decoro parlamentar. Manoel Gonalves Ferreira Filho (1972, p. 230) afirmava que a CF/69 restringiu o mbito do decoro parlamentar. De fato, luz deste pargrafo [ 1o do art. 35], cumpre afirmar que no h infrao ao decoro parlamentar apta a ensejar a perda do mandato, seno quando configurar ao ou omisso descrita como tal, na Constituio ou no regimento interno. Adotou-se, pois,
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aqui, o rgido princpio da legalidade criminal. Na Constituio de 1988, manteve-se a tipificao constitucional do decoro parlamentar. Em seu artigo 55, 1 o, preceitua ser incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas16. Percebe-se que existem trs hipteses constitucionais de quebra de decoro parlamentar: (i) os casos previstos no regimento (a mais ampla de todas); (ii) o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional, Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores; e (iii) percepo de vantagens indevidas. Quando a acusao do comportamento incompatvel com o decoro parlamentar, seja no Senado, seja na Cmara dos Deputados, for formalizada, preciso que ela, sob pena de ofensa Constituio, descreva conduta prescrita em uma daquelas trs hipteses constitucionais. A maior amplitude acusatria certamente residir nos regimentos internos e nos seus respectivos cdigos de tica e decoro parlamentar (como no caso da Cmara dos Deputados, que instituiu o Cdigo de tica e Decoro Parlamentar como uma extenso do seu regimento interno)17. Embora a Constituio exija uma tipificao dos atos indecorosos nos regimentos internos, o decoro parlamentar continua relativamente indeterminado em face da carga axiolgica que ainda se pode nele inserir e da descrio aberta do tipo previsto no regimento. Carla Costa Teixeira (1996, p. 124) explica a razo da maior indeterminao do decoro: O decoro parlamentar, como um cdigo de honra, precisa se referir aos valores de uma poca e de um grupo. Vem da sua necessria impreciso, sua natureza avessa plena traduo em atos especificados juridicamente.
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O abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional seria o equivalente a abusar das imunidades outorgadas ao parlamentar para o bom e independente desempenho de seu cargo (BASTOS, 1999, p. 243). Ressalve-se que o exerccio das imunidades no pertence to subjetivamente ao prprio parlamento, podendo ser controlado se o parlamento no extrapolou na qualificao de indecoroso do regular exerccio das imunidades. Precisa a advertncia de Miguel Reale (1969, p. 88): Grave risco cercearia o regime democrtico se faltar ao decoro parlamentar viesse a significar, tambm, pretensos excessos praticados pelo parlamentar no exerccio de seu dever de crtica e de fiscalizao dos negcios pblicos, a comear pelos da prpria Casa a que pertence. No h que se falar em ato interna corporis, sendo perfeitamente admitido o controle judicial sobre o eventual abuso, como admitiram o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul18 e a Suprema Corte norte-americana, que, no julgamento Bond vs. Floyd (1966), decidiu que a cassao do parlamentar por criticar a poltica do governo federal em relao Guerra do Vietn era inconstitucional por violar a liberdade de expresso, prevista na primeira emenda Constituio norte-americana19. A percepo de vantagens indevidas pode ser definida como qualquer benefcio que o parlamentar receba, seja de particulares, seja do prprio Estado por meio de seus rgos, sem ttulo legtimo. A legitimidade da vantagem dever ser aferida formal e substancialmente, sendo possvel provar tal ilegitimidade pela via indiciria (desde que seja um feixe de indcios convergentes). No se exige mais a contemporaneidade da percepo da vantagem indevida com o mandato, como ocorria com o regime constitucional de 1969. Vantagens indevidas auferidas antes do mandato ou fora dele so capazes de violar o decoro parlamentar, autorizando a cassao do mandato.
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6.2.1. A questo do qurum de cassao como corolrio da menor indeterminao do conceito de decoro parlamentar Refora a tese de que houve uma consciente tipificao constitucional dos atos tidos como incompatveis com o decoro parlamentar a questo do qurum de cassao do mandato. Na Constituio dos EUA, a insero do qurum de 2/3 dos votos dos parlamentares ocorreu porque havia um receio de que as paixes polticas levassem grupos majoritrios a cassarem colegas tambm eleitos pelo povo por motivos outros que no fosse o comportamento desregrado. Por isso, inspirados no sistema estadunidense (MAXIMILIANO, 1954, p. 75; REALE, 1969, p. 90-91), copiamos o seu qurum e o carter aberto do conceito de decoro (decoro parlamentar aqui e comportamento desregrado l) nas Cartas de 1946 e de 1967. Quanto maior a indeterminao do conceito que autoriza a perda do mandato, mais elevado o qurum para proteger a representao cristalizada no mandato dos caprichos da maioria. Isso no ocorre apenas na Constituio dos EUA, est presente na Magna Carta Finlandesa tambm. Nesta Constituio, na seo 28, h duas previses abertas: a primeira consistente na negligncia essencial e reiterada dos deveres de parlamentar (3), a segunda na acusao por fato que demonstre a ausncia de confiana e respeito necessrios s funes inerentes ao cargo (4). Em ambos os casos, o qurum de cassao de maioria qualificada (2/3). Com a tipificao constitucional dos atos indecorosos promovida pela Constituio de 1969 e seguida pela de 1988, a possibilidade de que paixes polticas no processo de cassao influenciassem em sua conduo diminuiu sensivelmente, uma vez que as chances de arbtrio so remotas com um conceito de decoro parlamentar tipificado. Conseqentemente houve uma reduo do qu77

rum de cassao, que passou de 2/3 (CF/ 46 e 1967) para maioria absoluta (CF/69 e 1988). Em suma, defender que h incontrolvel mbito de atuao e qualificao dos atos indecorosos aos parlamentares interpretao retrospectiva, uma vez que procura interpretar o texto novo de maneira a que ele no inove em nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo (BARROSO, 2003, p. 71)20. No atual sistema normativo (desde a Carta de 1969), os atos indecorosos so constitucionalmente tipificados, diminuindo o poder do parlamento para cassar o mandato baseado no inciso II do artigo 55 da CF.

7. A possibilidade de controle sobre a definio regimental dos atos indecorosos: inexistncia de atribuio de cheque em branco ao legislador regimental
Definidos os atos tidos como atentadores ao decoro parlamentar pelo regimento interno da casa legislativa, poderiam esses ser controlados pelo Judicirio? A questo relevante porque esse o nico caso em que a Magna Carta delega a tarefa de definir os procedimentos incompatveis com o decoro parlamentar ao regimento, de modo que, pela amplitude de tal delegao, a casa legislativa facilmente pode extrapolar seu poder delegado e prever atos manifestamente no-indecorosos como ofensivos ao decoro parlamentar. As palavras da Constituio tm que ter um significado mnimo, sob pena de menosprezo a sua fora normativa. Quando a CF/ 88 fala em decoro parlamentar, ainda que remeta a sua definio ao regimento, no o faz de forma ilimitada, no passa um cheque em branco ao legislador regimental. Ainda que haja amplitude na definio dos atos incompatveis com o decoro parlamentar, no h como ignorar o contedo mnimo da expresso como algo que minimamente fira a dignidade, a imagem, a respeitabilidade do parlamento, sob pena de transformar-se a casBraslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

sao pela quebra de decoro em uma desculpa para revogar mandatos legitimamente conferidos pelo povo. A teoria do cheque em branco ignora a fora normativa dos vocbulos constitucionais, uma vez que o decoro parlamentar no pode ser encarado como uma desculpa qualquer para cassar o mandato parlamentar pela maioria; tal proceder compactua com a onipotncia da maioria e com o arbtrio, violando diversos corolrios do princpio democrtico: proteo das minorias contra a maioria (TOCQUEVILLE, 1998, p. 289-305), conteno do arbtrio estatal21 e preservao da representao, cristalizada no mandato outorgado pelo povo. O mandato dado pelo povo no pode ser usurpado pela maioria parlamentar sem que estejam presentes as hipteses constitucionais, o que no significa que o parlamento deva se intimidar com a gravidade da pena a ser aplicada. Por isso, faz-se necessrio delimitar o conceito de decoro para que o regimento interno no preveja atos indecorosos que manifestamente no o so. Celso Bastos (1999, p. 236) aduz que o conceito de decoro parlamentar no to amplo que abarque qualquer forma de imoralidade, mas to-somente aquela que atente contra o prestgio do parlamento. So suas as palavras: O que parece certo que o constituinte no quis encampar toda e qualquer forma de moralidade, mas apenas aquela cuja leso possa depor contra o decoro parlamentar, ou seja, contra a nobreza, a dignidade, cuja degradao possa influir no prprio conceito do Parlamento. Por isso, Nelson de Souza Sampaio refere-se ao decoro como uma moralidade exterior ou expresso externa da honradez ou auto-respeito. No se trata de coisas que se passam no foro ntimo de cada um, mas de comportamentos, de atitudes que, pelo seu carter incompatvel com o bom proceder de um
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parlamentar, acabam por depor contra a prpria reputao da instituio.22 Rubem Nogueira (1993, p. 354) tem entendimento semelhante ao dizer que no qualquer ato contrrio moral (ou tica) que autoriza a cassao do mandato parlamentar, mas o declarado incompatvel com o decoro parlamentar. Esse entendimento fica bem evidente em antigo pronunciamento do STF (RMS 2.319), da lavra do Min. Nelson Hungria (BRASIL, 1954, grifo nosso), que, aps realar a sindicabilidade judicial da cassao por quebra de decoro parlamentar, negando seu carter puramente discricionrio 23, exps: No exato que o reconhecimento dessa incompatibilidade atende a critrio meramente subjetivo. Admitilo valeria por admitir, obliquamente, o arbtrio que a Constituio e a lei ordinria repelem. No fica ao puro capricho da Cmara Legislativa esse reconhecimento, pois, de outro modo, qualquer atitude de um de seus membros, por mais alheia ao decoro parlamentar, poderia ser considerada ofensiva deste, com a mais intolervel desgarantia funo de representante do povo. O critrio de apreciao h de ser, necessariamente, objetivo, isto , tendo por base id quod plerumque accidit. A ofensa ao decoro parlamentar h de ser reconhecvel segundo a opinio geral. (BRASIL, 1954, p. 891, grifo nosso). Se essas afirmaes deram-se em face da CF/46, quando o conceito de decoro era indeterminado, com tanto mais razo e de maneira mais rigorosa deve ser aplicvel ao conceito de decoro parlamentar da CF/88, que agora determinado, tipificado pela Magna Carta. Deduz-se, dessa forma, que o ato indecoroso tem que ser imoral e ofender a digniBraslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

dade do parlamento. Em regra, ningum melhor do que o prprio Parlamento para saber quais os atos imorais que ofendem o seu decoro; por isso a delegao ao regimento interno. No entanto, tal poder tem limites no contedo semntico mnimo da expresso decoro parlamentar. Se a previso regimental estiver em desacordo com o significado mnimo do decoro, ou seja, o ato manifestamente no for indecoroso, o Judicirio pode anular o processo de cassao, controlando a constitucionalidade do regimento interno de forma incidental (que no impossibilita, antes recomenda, o controle concentrado).

8. Os limites da sindicabilidade jurisdicional do processo de cassao de mandato no direito constitucional brasileiro: tipicidade e proporcionalidade
8.1. O exame da tipicidade: existncia dos fatos e correta qualificao normativa Em regra, o Judicirio no pode dizer se tal ato ou no ofensivo ao decoro parlamentar, exceto e excepcionalmente se o ato no estiver enquadrado em uma das trs hipteses constitucionais ou ele estiver fora do contedo semntico mnimo da expresso constitucional decoro parlamentar. Estar fora do contedo semntico mnimo da expresso tambm uma afronta tipicidade porque pune ato que a Constituio no autoriza, j que ela no passou um cheque em branco ao parlamento na interpretao das duas condutas constitucionais que caracterizam os atos incompatveis com o decoro parlamentar ou na previso de outras no regimento. A tipicidade dos atos indecorosos exige que, mais do que o enquadramento em alguma das hipteses constitucionais, ela efetivamente deva ocorrer no mundo dos fatos. No esto imunes ao controle os atos de cassao fundados em motivos inexistentes ou os que, embora fundados em motivos existentes, foram erroneamente qualificados.
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Pensar diferente poderia levar cassao de mandato no somente por atos inexistentes como por atos que no se enquadrariam em nenhuma das hipteses constitucionais (acusao de um fato e qualificao por outro), o que se revela arbitrrio, negando a essncia do Estado de direito e abalando exatamente o fundamento das instituies que o parlamento alega defender ao proceder a cassao de mandato por quebra de decoro. O parlamento no to senhor de si assim; no pode escolher quem permanece e quem vai ser cassado. Admitir isso seria negar o poder investido ao parlamentar pelos votos populares e ser conivente com perseguies polticas s minorias ou a desafetos da maioria parlamentar. No h como negar que o primeiro requisito para a instaurao de um processo de cassao de mandato por quebra de decoro a existncia de um ato que, por sua natureza, possa configurar, objetivamente, uma infrao a um dever poltico determinado: quando no h qualquer correspondncia lgica entre o supedneo ftico (para empregarmos expresses de Pontes de Miranda) e a norma constitucional invocada, o que surge, sob a aparncia de um processo, o abuso ou desvio de poder, como decorrncia do puro querer da maioria. (REALE, 1969, p. 91) 8.2. O controle da proporcionalidade do ato de expulso Quanto proporcionalidade da punio, o tema mais delicado. Poderia o Judicirio medir a graduao da pena disciplinar imposta ao parlamentar? Em outras palavras, poderia entender o Judicirio que a pena de expulso j imposta ou a ser imposta desproporcional conduta do parlamentar e anul-la, ou o processo, ou mesmo substitu-la? O controle da proporcionalidade , em regra, vedado ao Judicirio. Embora a nossa Suprema Corte admita o controle da proporcionalidade das punies disciplinares
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dos servidores pblicos (BRASIL, 2005b, p. 13), a punio na esfera parlamentar um pouco mais delicada. Os padres punitivos de reprovabilidade so carregados de intensa paixo e sensibilidade poltica, contendo grande carga axiolgica, constituindo rea em que o Judicirio normalmente no tem a sensibilidade necessria para dosar a pena. Somente em casos excepcionais deve o Judicirio se ingerir na correo da intensidade da punio parlamentar. Nessas hipteses excepcionalssimas, o Judicirio no deve substituir a pena aplicada pelo parlamento, mas declar-la desproporcional, determinando que a autoridade competente aplique outra que seja menos grave (BRASIL, 2000c, p. 293).

9. O ato indecoroso e o crime: incisos II e VI do artigo 55 da CF/88


O fato indecoroso no precisa constituir crime, mas o sendo, no h bice ao processo de cassao, ainda que tal fato seja objeto de investigao ou processo judicial, revestindo, por assim dizer, uma dupla tipicidade24. Ives Gandra da Silva Martins (1994, p. 267) em opinio legal, frise-se deixou-se seduzir pelo argumento de que o fato de o ato tido como indecoroso ser capitulado como crime inibiria a cassao de mandato pelo inciso II do artigo 55 da CF/88, restando somente a possibilidade de cassao pelo inciso VI do mesmo artigo. Entendeu o jurista: Se todo o ato considerado criminoso fosse tambm tido como atentatrio ao decoro parlamentar, evidncia, o n. VI nunca poderia ser utilizado, na medida em que a sano pretendida viria com a singela aplicao do n. II. No faria sentido suprimir o poder disciplinar da casa legislativa exatamente nos casos mais graves, como so os crimes. O voto do Ministro Octavio Gallottti (BRASIL, 1992b, p. 794), no MS 21.443 foi categrico a esse respeito:
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Nem seria compreensvel que, nas hipteses presumivelmente mais graves de quebra de decoro (as coincidentes com tipos delituosos), a ao de disciplina da Cmara ficasse tolhida pela dependncia e a espera no s da deliberao do Poder Judicirio, como da prpria iniciativa do rgo do Ministrio Pblico, em se tratando de crime de ao pblica. Aceitar que a existncia do crime por ser causa autnoma de perda do mandato impede a cassao por quebra de decoro alija o poder disciplinar do parlamento, confundindo a esfera poltico-disciplinar do parlamento com a judicial. Atos indecorosos podem ter descrio parecida com a de um crime, mas no preencher todos os seus pressupostos porque, no raro, as acusaes so de crimes (nominalmente falando), mas os fatos se enquadram em descries regimentais ou constitucionais que comumente no tm todos os elementos do crime. Agreguese que, no raras vezes, pelo princpio da tipicidade em matria penal, por questes processuais, por prazos prescricionais etc., o criminoso no condenado ou o muito tempo aps o trmino da legislatura. Sustentar que atos indecorosos no podem ser criminosos garantir a desonra do parlamento, deixando-o aleijado enquanto no transitar em julgado a condenao do processo judicial nos casos presumivelmente mais graves. Ademais, a existncia de crime no justificaria a impossibilidade da perda de mandato por quebra de decoro somente porque h disposio especfica sobre o crime como causa autnoma. Primeiro, porque no se sabe se o fato realmente um crime, s quem poder dizlo o Judicirio, aps processo em que forem observadas as garantias inerentes ao devido processo legal, no o Legislativo. Se o fato for crime, a causa da perda outra que no a simples quebra de decoro, embora a descrio do fato seja a mesma. A qualificao que o Legislativo faz diferente da
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do Judicirio, embora em ambos os casos haja observncia tipicidade (da lei penal ou a da Constituio, seja direta ou indireta regimento interno), mais intensa na seara criminal. Em segundo lugar, o fato de o ato indecoroso constituir crime no poderia transform-lo em salvo-conduto para o parlamentar faltoso, deixando o parlamento indefeso. Na interpretao das normas constitucionais, deve-se atentar para as exegeses que evitem o absurdo, bem como as que restringem a eficcia dos preceitos constitucionais. A previso da perda do mandato por condenao criminal transitada em julgado tem a funo de proteger o parlamento no necessariamente o parlamentar e no de prejudic-lo. que, alm da perda do cargo pblico ser efeito secundrio, embora no automtico, da sentena criminal condenatria transitada em julgado (art. 92, I, do CP), ela tambm suspende os direitos polticos (CF, art. 15, III), levando, se no fosse o artigo 55, VI, extino do mandato do parlamentar. Em suma, com a previso constitucional, a perda no automtica, dependendo da avaliao da casa parlamentar em um juzo poltico (processo de cassao) para averiguar eventuais danos imagem da instituio. 9.1. A influncia da esfera penal na parlamentar Ao Legislativo interessa a prova do fato feita perante ele, que no se confunde com a sua prova ou qualificao judiciria. Iniludivelmente h uma independncia das esferas cveis, criminais e poltico-disciplinares. Sabe-se que o julgamento da esfera penal, quando absolve por inexistncia do fato ou da autoria (o que no se confunde com a ausncia de provas sobre eles), impossibilita a ao cvel ex delicto, bem como eventual punio disciplinar dos servidores pblicos. Essa relao da jurisdio penal com a cvel influenciaria a esfera parlamentar quando a sentena criminal reconhecesse a inexistncia do fato ou da autoria?
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Acredita-se que sim. Se na esfera disciplinar do Poder Executivo essa influncia existe25, no haveria motivos para que ela no existisse na punio disciplinar parlamentar, que tem natureza polticodisciplinar (BRADLEY; EWING, 2003, p. 220; CAVALCANTI, 1952, p. 59; MORAES, 2005, p. 416). Essa natureza poltica, agregada disciplinar, no uma palavra mgica para imunizar o juzo poltico. Alegar a separao de poderes seria argumento frgil porque no Executivo, que to Poder quanto o Legislativo, o STF reconhece a influncia da jurisdio criminal. Obviamente, essa influncia somente advir com o trnsito em julgado da deciso ou quando ela sair da esfera ordinria, indo para a especial. Assim no fosse, uma absolvio de um juiz de primeiro grau bastaria. De qualquer modo, o magistrado dever ser cauteloso para ordenar em processo prprio, no no criminal a reintegrao do parlamentar cassado pelo reconhecimento na sentena penal da inexistncia do fato ou da autoria antes do trnsito em julgado. Embora haja perigo na demora para o parlamentar cassado, que no poder assumir o cargo em virtude da cassao, tambm o h para o parlamento, cuja imagem continuar conspurcada e que no poder process-lo novamente, ficando inerte e esperando o resultado dos longos e protelatrios recursos da esfera criminal (que podem at caminhar para a prescrio). A anlise, no processo administrativo ou judicial em que o parlamentar tentar a reintegrao, dos motivos da absolvio no processo penal deve ser substancialmente crtica, evitando a sacralizao do ttulo absolutrio penal que pode acabar absolvendo por uma causa do artigo 366 do CPP e escrevendo outra. Efeito importante reside no cancelamento da inelegibilidade de oito anos estabelecida pela LC 64/90 (art. 1o, I, b), podendo tal cancelamento ocorrer por declarao da Justia Eleitoral.
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10. A ratio essendi da quebra de decoro parlamentar e a inexistncia do princpio da contemporaneidade: atos pr-mandato e os praticados fora da funo parlamentar (art. 56 da CF)
Estabelecida a premissa de que o ato de cassao sindicvel com limites pelo Judicirio e que os atos indecorosos precisam se amoldar a uma das trs hipteses constitucionais de quebra de decoro parlamentar, investigue-se a possibilidade da cassao do mandato por quebra de decoro parlamentar quando o ato praticado precede ao mandato ou foi praticado pelo parlamentar afastado em uma das hipteses do artigo 56 da CF/88. Embora o TJSC tenha decidido (em caso de cassao de mandato de vereador) que a contemporaneidade entre os atos indecorosos com a legislatura em curso do mandato que se quer cassar deve existir, impossibilitando a cassao por ato anterior26, ela no existe. No se exige a contemporaneidade do ato indecoroso com o mandato a ser cassado. A eleio no uma borracha que expia os pecados do passado ou a sua potencialidade lesiva imagem do parlamento. Nos autos do MS 23.388, as informaes do Presidente da Cmara dos Deputados so esclarecedoras a esse respeito: 28. Dvida inexiste, pois, que a quebra de decoro parlamentar afeta direta e imediatamente s Casas Legislativas, transferindo a m imagem do congressista indecoroso prpria instituio que integra. (...) e o bem jurdico tutelado a boa imagem ou, mesmo, a credibilidade que o Parlamento deve ter perante a Nao, como condio primeira para o eficaz exerccio de suas funes institucionais. 30. Em assim sendo, considerando que a manuteno da imagem do Poder Legislativo no pode se ater a critrios exclusivamente cronolgicos, ligados durao das legislaturas,
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pois a instituio parlamentar permanente, tem-se tambm que o expurgo dos maus congressistas que conspurcam sua imagem no deve se limitar coexistncia entre a prtica dos atos indecorosos e o momento em que o poder censrio da instituio faz operar seus efeitos. 31. Destarte, nada obsta que Deputado, autor de atos atentatrios ao decoro parlamentar em determinada legislatura, possa responder a procedimento disciplinar destinado perda de seu mandato em legislatura subseqente, para a qual se restringiu; isto porque o dano imagem do corpo legislativo, de ter no seu seio autor de fato indecoroso, persiste ntegro, independente da legislatura em que foi praticado aquele ato. (BRASIL, 2001b, p. 105) Esse entendimento tambm foi acatado por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2001b, p. 209): (...) Sustenta-se que a cassao do mandato, para nova legislatura, fica restrita hiptese de, no curso dessa legislatura, se verificarem condutas, dela contemporneas, capitulveis como atentatrias do decoro parlamentar. (...) 6. Tese invocada, acerca da inexistncia de contemporaneidade entre o fato tpico e a competncia da atual legislatura, que se rejeita.27 O rechao da tese da contemporaneidade torna admissvel, em nosso sistema jurdico, a cassao de mandato por ato indecoroso praticado antes da legislatura em questo, ainda que o parlamentar no o tenha praticado nessa qualidade, ou seja, ainda que ele estivesse licenciado do parlamento ou no fosse um parlamentar. 10.1. A revogao da Smula 4 do STF e a possibilidade de se cassar o parlamentar afastado para o exerccio de cargos executivos (CF, art. 56) Argumento de certa forma superado pelo item anterior, mas que parece ter certa autonomia (l, atos pr-mandato, aqui, atos fora
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do mandato, da funo parlamentar) e, ipso facto, merece ser refutado separadamente, o de que no h possibilidade de cassar o mandato do parlamentar por atos que praticou quando assumiu cargos do Executivo, nos termos do artigo 56 da CF. Aduz-se que, por serem atos praticados na condio de secretrio ou ministro de Estado, eles no poderiam ser tidos em conta para a quebra de decoro parlamentar, uma vez que o parlamentar no exercia as funes de parlamentar. Ademais, a revogao da Smula 4 do STF vem reforar tal entendimento, na medida em que prev: No perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado ministro de Estado. No Inqurito 104, ela foi revogada sob o argumento de que o parlamentar investido da funo de Ministro de Estado no perde o mandato, porm no pode invocar a prerrogativa da imunidade material ou processual pelo cometimento de crime no exerccio da nova funo (BRASIL, 1982, p. 477). O argumento da revogao da Smula 4 do STF pode ser assim resumido: se o parlamentar no pode invocar a imunidade, porque no estaria ao abrigo do regime parlamentar constitucional, no podendo, conseqentemente, faltar com o decoro parlamentar, parte integrante desse regime. Como se no fosse suficiente, punir por quebra de decoro o parlamentar investido em funes executivas quebraria o equilbrio entre os poderes, ferindo a clusula da separao de poderes (CF, art. 2o). O argumento peca pela ausncia de consistncia, porque somente o regime das imunidades o que no se aplica ao que est afastado do cargo de parlamentar para assumir funes executivas por ausncia do exerccio do mandato. A revogao da Smula 4 do STF reconhece somente isso: sem exerccio do mandato, sem imunidade. A ausncia de proteo penal no significa que o parlamento perdeu o poder disciplinar sobre o membro licenciado em termos de decoro ou, em ltima instncia, que o parlamen83

to no poderia ter a sua respeitabilidade maculada pelo membro licenciado ou afastado. O fundamento do poder punitivo por atos incompatveis com o decoro parlamentar est na maculao que o comportamento do parlamentar causa ou pode causar dignidade da instituio parlamentar. Pouco importa se o parlamentar est ou no exercendo o mandato, estando afastado para assumir algum cargo executivo, em licenasade ou para tratar de interesse particular. A dignidade do parlamento pode ser maculada de qualquer maneira enquanto o parlamentar for um de seus membros, ainda que esteja afastado ou licenciado (CF, art. 56). Lapidares as palavras de Carla Teixeira (1996, p. 113): Na identidade parlamentar, o anonimato inexiste, seja enquanto ideal ou prtica, pois a valorizao do sujeito se d a partir do seu pertencimento ao corpo de parlamentares; a pretenso/reconhecimento de uma imagem (prestgio e dignidade) fundamental no desempenho de sua funo; a condio de deputado federal integra todas as demais inseres sociais do sujeito (...) Pois imprescindvel honra/decoro parlamentar que o sujeito tenha uma conduta digna em todas as circunstncias da vida cotidiana: nas obrigaes como pai, marido, filho, empresrio/trabalhador, contribuinte e, por fim, representante poltico. No possvel postular meia honra em apenas uma esfera social , pois a honra rejeita a fragmentao do sujeito; a honra sempre pessoal. Admitir que o afastamento para assumir funes executivas exime o parlamentar de se comportar com decoro seria negar a prpria condio de parlamentar, fato inocorrente, uma vez que a Constituio fala em afastamento e no em renncia do mandato ou aposentadoria compulsria. O argumento do STF claro: se os atos no foram praticados no exerccio do manBraslia a. 43 n. 169 jan./mar. 2006

dato (que ainda existe), ento no autorizam a imunidade parlamentar constitucional, que s serve para quem est exercendo as funes de parlamentar. Quem est no Executivo no exerce as funes de parlamentar, mas no perde o mandato, podendo ferir o decoro do parlamento, uma vez que ainda est vinculado ao parlamento. No h que se confundir a imunidade com o poder disciplinar do parlamento. Argumento que deve ser visto com cuidado o risco de haver uma ingerncia do Poder Legislativo, por meio do processo de cassao do mandato, na poltica do Executivo, ferindo a separao de poderes. No existe a alegada interferncia, uma vez que a poltica do Executivo estar a salvo, no havendo como o parlamento influenciar nisso. Se o parlamentar for cassado, a pena no atingir o cargo executivo, uma vez que a cominao de inelegibilidade no alcana cargos de confiana cargos no elegveis por natureza. O Executivo continuar com o seu ministro ou secretrio, se quiser, no havendo nenhuma interferncia entre os poderes da Repblica. A Administrao Federal exercida pelo Presidente, sendo somente auxiliada pelos ministros, no havendo que se falar em ingerncia em outro poder (CF, art. 84, II), principalmente atentando que, embora a nomeao seja prerrogativa do Presidente da Repblica, na prtica, ela dividida com membros do Poder Executivo, legisladores, juzes e com representantes do setor privado, como bem observa Louis Fisher no presidencialismo norte-americano (FISHER, 1997, p. 22)28. No menos verdadeiro que, ainda que houvesse alguma ingerncia, essa seria mnima e perfeitamente afinada com a separao de poderes na medida em que certa interferncia entre os poderes faz parte do sistema de check and balances29. Essa situao no se alteraria se os atos indecorosos praticados pelo Ministro de Estado fossem aqueles previstos na sua competncia constitucional (CF, art. 87) ou infraconstitucional. O ato praticado nas fun84

es institucionais dos Ministros ou Secretrios pode ser enquadrado como ato incompatvel com o decoro parlamentar desde que eles estejam naquele mnimo constitucional semntico do conceito de ato indecoroso e sejam tipificados pelo regimento ou se enquadrem em uma das hipteses constitucionais. As esferas cveis, criminal e administrativa no se confundem porque os bens que elas protegem so distintos, exigindo formas jurdicas diferenciadas para essa tutela. Como as esferas de responsabilidade do Legislativo (quebra de decoro) e do Executivo (crimes de responsabilidade) so distintas, elas necessitam de formas diversificadas para a sua proteo, ensejando a possibilidade de punio por atos que estejam elencados no artigo 87 da CF, desde que respeitada a tipicidade constitucional dos atos indecorosos e de seu mnimo semntico. O argumento parece levar impossibilidade da punio dos atos indecorosos praticados no exerccio dos poderes conferidos aos Ministros ou Secretrios de Estado por ofensa separao de poderes, mas esquece o importante: no importa com base em que o ato indecoroso foi praticado, na maioria dos casos sempre haver alguma desculpa legal e/ou constitucional para a sua prtica, o que importa a tipicidade e sua real lesividade (ainda que potencial) ao decoro do parlamento. Certamente o Judicirio deve controlar a tipicidade do ato (existncia e qualificao do fato) e a sua compatibilidade com o mnimo semntico do conceito constitucional de decoro parlamentar para saber se no h um desvio de poder na utilizao dessa sano disciplinar. Por ltimo, deixe consignado que o parlamentar licenciado no precisa retornar casa legislativa para que possa ser cassado por quebra de decoro. Ainda que licenciado, submete-se ao processo de cassao de mandato por quebra de decoro porque a imagem do parlamento continua passvel de conspurcao. Esperar o parlamentar licenciado retornar pode causar ainda mais danos imagem da instituio parlamentar.
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11. A vedao da renncia como instrumento de salvao da cassao do mandato e da inelegibilidade


Por ltimo, no se poderia deixar de abordar o 4o do artigo 55 da Constituio Federal e o Decreto Legislativo 16/94. Com o caso dos anes do oramento, em que os parlamentares acusados de manobrar o oramento tinham o pedido de cassao pronto, mas no foram cassados porque renunciaram aos seus cargos antes da votao, o Congresso aprovou o Decreto Legislativo 16, de 24/3/1994, estabelecendo que a renncia do parlamentar ficaria sujeita a uma condio suspensiva, s produzindo efeitos se a deciso final no conclusse pela perda do mandato. Dispe o seu artigo 1o: A renncia de parlamentar sujeito a investigao por qualquer rgo do Poder Legislativo ou que tenha contra si procedimento j instaurado ou protocolado junto Mesa da respectiva Casa, para apurao das faltas a que se referem os incisos I e II do art. 55 da Constituio Federal, fica sujeita a condio suspensiva, s produzindo efeitos se a deciso final no concluir pela perda do mandato. Pargrafo nico. Sendo a deciso final pela perda do mandato parlamentar, a declarao da renncia ser arquivada. Ficou evidente a inteno do legislador de evitar que se repetisse a impunidade do caso dos anes do oramento, protegendo a imagem do Congresso e mantendo ativo o seu poder disciplinar. Ademais, aprovou-se tambm uma emenda Constituio, inserindo o 4o ao artigo 55, in verbis: A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato, nos termos deste artigo, ter seus efeitos suspensos at as deliberaes finais de que tratam os 2o e 3o.
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Embora Alexandre de Moraes (2005, p. 417) entenda que houve uma constitucionalizao do Decreto Legislativo 16/94, a questo merece maiores desenvolvimentos, porque tal decreto mais rigoroso que a Lei Maior. Enquanto o decreto legislativo fala em parlamentar sujeito a investigao ou que tenha contra si procedimento j instaurado ou protocolado junto Mesa, a Constituio fala em parlamentar submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato. Pela Constituio, haveria a necessidade de processo instaurado; pela redao do Decreto Legislativo, o simples protocolo junto Mesa seria suficiente. Mas o Decreto no pra por aqui: preceitua que a simples investigao por qualquer rgo do Poder Legislativo suficiente para suspender os efeitos da renncia (sujeito a investigao por qualquer rgo do Poder Legislativo). O que precisa ficar claro o momento em que se inicia a suspenso do pedido de renncia ao mandato. Para precisar tal momento, urge analisar as relaes entre o Decreto Legislativo 16/94 e a Constituio. A insero do 4o ao artigo 55 revogaria a norma constante do Decreto Legislativo 16/94? Existe a possibilidade de ambas as normas conviverem? A questo afigura-se fundamental porque, se houver uma renncia invlida e a cassao se confirmar, haver inelegibilidade por oito anos (LC 64/90, art. 1o, I, b), possibilitando ao parlamentar que renunciar para evitar a inelegibilidade sofrer ao de impugnao de registro de candidatura. Preliminarmente, preciso ressaltar que a funo do Decreto Legislativo regular as relaes internas do Congresso, motivo pelo qual no precisa de sano do Executivo. Logo, ele teria condies de determinar a suspenso da renncia para evitar impunidades, acarretando a inelegibilidade nos termos da LC 64/90 (art. 1o, I, b). Outra questo que se afigura a relao entre a Constituio e o Decreto Legislativo. Poderia o Decreto Legislativo estabelecer
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norma mais restritiva que a Lei Maior, convivendo ambos os preceitos normativos? Acredita-se que sim. Somente seria inadmissvel a regulamentao diferente da forma prevista na Constituio se ela quisesse esgotar a matria, o que no o caso. Embora a Emenda Constitucional seja posterior ao Decreto, no se v elementos para dizer que ela exaustiva, fechada (numerus clausus), impossibilitando prescries mais restritivas por instrumentos infraconstitucionais. A insero do 4o ao artigo 55 da CF tem o mrito de tirar das maiorias eventuais um ncleo duro da sistematizao da matria a suspenso da renncia enquanto o parlamentar estiver submetido a processo que vise ou possa levar perda do mandato , mas no impede a sua normatizao mais restritiva nas esferas parlamentares federal, estadual e municipal. No caso do Congresso Nacional, vale o Decreto Legislativo 16/94. Nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras de Vereadores, aplica-se o 4o, artigo 55, da CF/88 caso no haja regulamentao diversa e mais restritiva, uma vez que a Constituio Federal o limite mnimo e no mximo, podendo as casas parlamentares, fruto de sua autonomia, dispor de maneira mais restritiva. Deixa-se um ltimo questionamento quanto possibilidade de o parlamentar requerer aposentadoria para escapar do processo de cassao, uma vez que a cassao da aposentadoria de servidores pblicos constitucional, ainda que os benefcios previdencirios assumam carter contributivo (BRASIL, 2005a, p. 4), no havendo que se falar em violao ao ato jurdico perfeito (BRASIL, 2002a, p. 629; 2002b, p. 161) ou a uma proibio de bis in idem (BRASIL, 2002a, p. 629). Se a pena disciplinar de cassao da aposentadoria para o servidor pblico ser aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso (Lei 8.112/90, art. 134), de se perguntar se no se aplicaria o mesmo regime (ainda que com fundamento unicamente constitucional, como ocorre com o
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prosseguimento do impeachment nos EUA, mesmo depois da renncia do Presidente) (TRIBE, 2000, p. 157-158) ao parlamentar cassado, uma vez que ele, de certa forma, tambm um servidor federal, embora na categoria agente poltico.

12. Concluso
A anlise judicial do processo de cassao de mandatos no esbarra na insindicabilidade da questo puramente poltica. A doutrina da questo poltica (political question doctrine) propugna, de forma geral, que o Judicirio no pode se imiscuir em assuntos decididos pelos outros poderes quando a deciso atribuda a outro poder ou ao eleitorado como um todo e no h parmetro constitucional. No , entretanto, o que ocorre na cassao dos mandatos dos parlamentares. Embora a questo seja de competncia de outro poder (Legislativo), tem claro parmetro constitucional: o 1o do artigo 55 da Magna Carta. Derrubando o mito de que o julgamento pelo parlamento da qualificao de seus pares seria uma questo poltica ou interna corporis, a Suprema Corte norte-americana (Powell vs. Mc Comarck) entendeu invlida a desqualificao de um parlamentar (Powell) pelo Congresso porque os motivos alegados excederam as possibilidades constitucionais. Embora o julgamento refira-se ao sistema de controle eleitoral chamado verificao de poderes, no qual o prprio Legislativo cuida da regularidade das eleies, o tema refuta a aplicao da political question doctrine nos julgamentos feitos pelo Legislativo, refutando a pretensa imunidade da deciso somente por se caracterizar um ato interna corporis. Ademais, a doutrina desde Ruy Barbosa e a jurisprudncia do Supremo so unnimes em no reconhecer a aplicabilidade da political question doctrine quando em jogo leso ou ameaa de leso a direitos individuais e acrescenta-se coletivos. Indubitavelmente os direitos do parlamentar sujeito cassao de seu mandato tm
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um direito subjetivo em jogo, afastando a insindicabilidade jurisdicional. Por um motivo e/ou pelo outro, perfeitamente sindicvel o processo de cassao de mandato por quebra de decoro parlamentar pelo Judicirio. O Poder Judicirio no pode lavar as mos quanto anlise do processo de cassao do mandato do parlamentar. O decoro parlamentar no mais um conceito to indeterminado quanto nas Constituies de 1967 e de 1946, quando era um puro conceito indeterminado, uma vez que elas somente falavam em decoro parlamentar, no dando mais nenhuma baliza para a descoberta do conceito, deixando amplssima margem de liberdade ao Legislativo. No entanto, nas Constituies de 1969 e na de 1988, o conceito de decoro sofreu uma mutao normativa; ficou mais preciso, sendo constitucionalmente tipificado. Essas Constituies definiram o que se entenderia por quebra de decoro. O atual 1o do artigo 55 da Lei Maior preceitua que os atos incompatveis com o decoro parlamentar so aqueles que: (i) so definidos no regimento, (ii) abusam das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou (iii) consistem em percepo de vantagens indevidas. O atual sistema normativo preceitua que o decoro parlamentar tem que estar definido no regimento ou consistir em atos caracterizadores de abuso das prerrogativas asseguradas aos parlamentares ou em percepo de vantagens indevidas, aquelas que contrariam o direito. Sem a subsuno do ato tido como incompatvel com o decoro parlamentar s definies constitucionais, ainda que indireta, no caso da previso regimental, impossvel a cassao de qualquer parlamentar sob a luz do inciso II do artigo 55 da CF/88. Existe, dessa forma, uma tipicidade constitucional dos atos indecorosos perfeitamente controlvel pelo Judicirio. Por sua abrangncia praticamente ilimitada, faz-se necessrio especificar a previso dos atos indecorosos no regimento in87

terno da casa parlamentar. Quando a CF/ 88 fala em decoro parlamentar, ainda que remeta a sua definio ao regimento, no o faz de forma ilimitada, no passa um cheque em branco ao legislador regimental. Embora haja amplitude na definio dos atos incompatveis com o decoro parlamentar, no h como ignorar o contedo mnimo da expresso como algo que minimamente fira a dignidade, a imagem ou a respeitabilidade do parlamento, sob pena de transformar a cassao pela quebra de decoro em uma desculpa para revogar mandatos legitimamente conferidos pelo povo. A teoria do cheque em branco ignora a fora normativa dos vocbulos constitucionais, uma vez que o decoro parlamentar no pode ser encarado como uma desculpa qualquer para cassar o mandato parlamentar pela maioria; tal proceder compactua com a onipotncia da maioria e com o arbtrio, violando diversos corolrios do princpio democrtico: proteo das minorias contra a maioria, conteno ao arbtrio estatal e preservao da representao do parlamentar eleito. A tipicidade constitucional dos atos indecorosos exige mais do que o enquadramento em alguma das hipteses constitucionais; ela efetivamente deve ocorrer no mundo dos fatos. No esto imunes ao controle os atos de cassao de mandato fundados em motivos inexistentes ou os que, embora fundados em motivos existentes, foram erroneamente qualificados. Outro controle, excepcionalssimo, que o Judicirio pode fazer sobre a proporcionalidade do ato de cassao. Tal faculdade deve ser usada com mais cautela que o exame da tipicidade, porque ser a sensibilidade do parlamento, certamente influenciada pelas repercusses do ato, que dir se o ato tpico (e existente no mundo dos fatos) deve levar ou no a cassao. Nessas hipteses excepcionalssimas, o Judicirio no deve substituir a pena aplicada pelo parlamento, mas declar-la desproporcional, determinando que a autoridade competente aplique outra que seja menos grave.
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No existe a impossibilidade de se cassar um mandato por ato incompatvel por quebra de decoro quando esse for um crime. No faria sentido deixar os casos mais graves de ausncia de decoro condicionados ao trnsito em julgado de uma sentena criminal. Alm da demora, h outras questes que podem levar absolvio do parlamentar, como a prescrio. Sustentar a inexistncia da cassao por quebra de decoro nesses casos alijar o parlamento do direito de defesa de sua respeitabilidade, honra, decoro. Tal posio inadmissvel tambm porque no se sabe se o fato realmente um crime, embora seja enquadrado como ato incompatvel com o decoro; s quem poder diz-lo o Judicirio. A qualificao que o Legislativo faz diferente da do Judicirio, ainda que em ambos os casos haja observncia tipicidade: da lei penal ou a da Constituio, seja direta ou indireta regimento interno. Depois, o fato de o ato indecoroso constituir crime no poderia transform-lo em salvo-conduto para o parlamentar faltoso, deixando o parlamento indefeso. A previso da perda do mandato por condenao criminal transitada em julgado tem a funo de proteger o parlamento no necessariamente o parlamentar e no de prejudic-lo. que, alm da perda do cargo pblico ser efeito secundrio, embora no automtico, da sentena criminal condenatria transitada em julgado (art. 92, I, do CP), ela tambm suspende os direitos polticos (CF, art. 15, III), levando, se no fosse o artigo 55, VI, automaticamente extino do mandato do parlamentar. Essa clusula evita a perda automtica, mantendo na esfera parlamentar a avaliao dos danos imagem da instituio no juzo poltico que o processo de cassao. Questo relacionada ao processo criminal pelo mesmo fato, ainda que a qualificao dada pelo parlamento seja nominalmente diferente da criminal, a da influncia do julgamento penal na esfera parlamentar. Sabe-se que a inexistncia de fato ou de autoria na esfera penal tem efeitos na esfera
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disciplinar e at mesmo na cvel. A pergunta residiria nisso: haveria essa influncia da esfera penal no disciplinar-parlamentar? Acredita-se que sim. Se a sentena penal transitada em julgado der o fato por inexistente, o parlamentar cassado pode requerer, judicial ou administrativamente, a sua reintegrao ao cargo, se isso ainda for possvel, ou seja, se estiver na mesma legislatura. Outro efeito seria o de cancelar a inelegibilidade de oito anos estabelecida pela LC 64/90. No existe o princpio da contemporaneidade dos atos indecorosos com a legislatura em que o parlamentar exerce seu mandato. Por esse princpio, somente os atos praticados na legislatura autorizariam a cassao do parlamentar; atos pr-mandato no poderiam ser atos indecorosos para fins de cassao de mandato. Felizmente, o STF (MS 23.388) reconheceu a inexistncia desse princpio, que poderia prejudicar a funo de defesa da respeitabilidade que exerce a vedao de atos incompatveis com o decoro parlamentar. Desdobramento do princpio da contemporaneidade a possibilidade de cassao dos parlamentares afastados por estarem de licena prevista no artigo 56 da CF/88. Os defensores do princpio da contemporaneidade aduzem que os atos praticados na condio de secretrio ou ministro de Estado, os praticados quando em licena-sade ou para tratar de motivo particular no poderiam ser tidos em conta para a quebra de decoro, uma vez que o parlamentar no exercia as funes de membro do Legislativo. Sempre que o parlamentar estivesse licenciado pelos motivos elencados no artigo 56 da CF/88, haveria a impossibilidade de cass-lo. Usam em reforo de sua tese a revogao da Smula 4 do STF, cujo argumento pode ser assim resumido: se o parlamentar no pode invocar a imunidade, porque no estaria ao abrigo do regime parlamentar constitucional, no podendo, conseqentemente, faltar com o decoro parlamentar, parte integrante desse regime. Haveria, ainda, violao clusula da separao de
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poderes (CF, art. 2o) quando a punio recasse sobre o parlamentar licenciado para assumir cargos executivos. Os argumentos pecam pela ausncia de consistncia, porque somente o regime das imunidades que no se aplica ao que est afastado do cargo de parlamentar para assumir funes executivas. A revogao da Smula 4 do STF reconhece somente isso. A ausncia de proteo penal no significa que o parlamento perdeu o poder disciplinar sobre o membro licenciado em termos de decoro ou, em ltima instncia, que o parlamento no poderia ter a sua respeitabilidade maculada pelo membro licenciado. O fundamento do poder punitivo por atos incompatveis com o decoro parlamentar est na maculao que o comportamento do membro causa ou pode causar dignidade da instituio parlamentar. Pouco importa se ele est ou no exercendo o mandato, estando afastado em cumprimento ao artigo 56 da CF. A dignidade do parlamento pode ser maculada de qualquer maneira enquanto o parlamentar for um de seus membros, ainda que esteja afastado ou licenciado (CF, art. 56). Admitir que o afastamento para assumir funes executivas exime o parlamentar de se comportar com decoro seria negar a prpria condio de parlamentar, fato inocorrente, uma vez que a Constituio fala em afastamento e no em renncia do mandato ou aposentadoria compulsria. O argumento do STF claro: os atos no foram praticados no exerccio do mandato (que ainda existe), ento no autorizam a imunidade constitucional, que s serve para quem est exercendo as funes de parlamentar. Quem est no Executivo no exerce as funes de parlamentar, mas no perde o mandato, podendo ferir o decoro do parlamento, uma vez que ainda est a ele vinculado. Argumento que deve ser visto com cuidado o risco de haver uma ingerncia do Poder Legislativo, por meio do processo de cassao do mandato, na poltica do
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Executivo, ferindo a separao de poderes. No existe a alegada interferncia. Se o parlamentar for cassado, a pena no atingir o cargo executivo, uma vez que a cominao de inelegibilidade no alcana cargos de confiana. Instigante a relao entre o preceito constitucional constante no 4o do artigo 55 e o Decreto Legislativo 16/94, ambos suspendendo a renncia do parlamentar at que seja finalizado o processo de cassao. A diferena entre ambos reside no termo ad quem para a suspenso da renncia. Pela Constituio, haveria a necessidade de processo instaurado; pela redao do Decreto Legislativo, o simples protocolo junto Mesa ou a simples investigao por qualquer rgo do Poder Legislativo seria suficiente para suspender os efeitos da renncia. O contedo constitucional mnimo, podendo a casa parlamentar, no uso de sua autonomia, instituir maior rigor para evitar a repetio de casos como o dos anes do oramento, no tratamento da matria, como fez o Decreto Legislativo 16/94 em relao ao Congresso Nacional. Mesmo sendo norma anterior, no foi revogada pela insero do 4o do artigo 55 da CF, que teve a funo de estabelecer um limite mnimo para toda a federao, no suprimindo a autonomia das casas para imprimir regime que entendam mais adequado s suas peculiaridades.

Notas
1 Votao obrigatoriamente secreta, desautorizando a Constituio Estadual ou Lei Orgnica a prever a votao aberta sob pena de inconstitucionalidade (BRASIL, 2005b) do procedimento de votao e, conseqentemente, do de cassao do mandato. 2 No h definio sobre qual modalidade de perda de mandato ocorre no caso de perda dos direitos polticos (inc. IV), mas a doutrina, corretamente, entende que ela ocorre na modalidade extino do mandato (SILVA, 2005, p. 540; BULOS, 2003, p. 770). Teori Albino Zavascki (1985) defende que a perda tambm ocorre por meio da extino, mas distingue esse caso da condenao crimi-

nal com trnsito em julgado, que, embora acarrete a perda dos direitos polticos, caso de cassao de mandato. 3 AMPLA DEFESA PARLAMENTAR PERDA DE MANDATO REPRESENTAO POR ADVOGADO NO MBITO DA CMARA DOS DEPUTADOS OU DO SENADO FEDERAL SUSTENTAO DA TRIBUNA. A expresso ampla defesa contida no 2o do artigo 55 da Constituio Federal no encerra, necessariamente, a representao do parlamentar por profissional da advocacia, a ponto de impor, a qualquer das casas do legislativo, a admisso deste na tribuna . O processo de perda de mandato no administrativo, nem judicial, mas poltico, sendo regido por normas interna corporis. Mesmo no campo jurisdicional, em que se tem o advogado como indispensvel administrao da justia artigo 133, Captulo IV, Do Poder Judicirio, da Constituio Federal , possvel encontrar recursos que no ensejam a sustentao da tribuna, sem que, com isto, a norma restritiva possa ser tida como merecedora da pecha de inconstitucional. Tanto quanto possvel, deve ser preservada a disciplina do funcionamento dos rgos dos Poderes da Unio, buscando-se, dessa forma, a eficcia da clusula constitucional que lhe inerente da harmonia e independncia. A soluo emprestada ao processo poltico de perda de mandato no obstaculiza o acesso ao Judicirio, cuja atuao se faz, sob o ngulo da legalidade, com a inestimvel colaborao do profissional da advocacia (BRASIL, 1993, p. 153, grifo nosso). 4 Invivel qualquer controle sobre o julgamento do mrito da acusao feita ao impetrante, por procedimento incompatvel com o decoro parlamentar. (BRASIL, 2001a). 5 Mandado de segurana de que no conhece, na parte referente qualificao do fato tido como indecoroso. (BRASIL, 2001c, p. 215). 6 No cabe, no mbito do mandado de segurana, tambm discutir deliberao, interna corporis, da Casa Legislativa. Escapa ao controle do Judicirio, no que concerne a seu mrito, juzo sobre fatos que se reserva, privativamente, Casa do Congresso Nacional formul-lo (BRASIL, 2001b, p. 209). 7 Antes de Andr Gros, Jze (apud ENTERRA, 1995, p. 70) tinha dito que a teoria dos atos de governo no era mais do que uma sistematizao da razo de Estado: Das Verwaltungsrecht der franzsischen Republik, 1913, pg. 448. 8 Para uma viso geral da political question doctrine, cf. o excelente e crtico livro de Antonio Umberto de Souza Jnior (2004, p. 61-98). 9 Ver: Castro (1999, p. 61-63), Coelho (2004, p. 373), Comparato (1997, p. 355-366), Figueiredo (2004, p. 200), Freitas (2004, p. 71), Celso Mello (2004, p. 352), Oswaldo Mello (1969, p. 417),

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Moreira Neto (1999, p. 98, 170), Oliveira (1992, p. 35-37), Silva Filho (1994, p. 123-134). 10 Nenhum dos Poderes da Repblica est acima da Constituio. (BRASIL, 2002a, p. 20) 11 No mesmo sentido, votou o Ministro Celso de Mello (BRASIL, 1999a, p. 833) no MS 21.689: Atenta a esse princpio bsico, a jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal jamais tolerou que a invocao do carter poltico das resolues tomadas pelas Casas Legislativas pudesse configurar naquelas estritas hipteses de leso ao direito de terceiros um inaceitvel manto protetor de comportamentos abusivos ou arbitrrios, praticados margem da Constituio. 12 Embora as lies de Ruy (1933) sejam baseadas em doutrina norte-americana, caracterizandose, entre outras coisas, como uma defesa do controle difuso de constitucionalidade, entende-se que o controle das questes polticas tambm possvel em controle concentrado. 13 Some-se a isso a doutrina que defende que o processo de cassao de mandato por quebra de decoro parlamentar , mutatis mutandis, uma forma de impeachment (REALE, 1969, p. 10). 14 Thomas Cooley (2002, p. 55), em lio perfeitamente aplicvel Constituio brasileira, doutrinou: Qualquer membro pode ser expulso pelo seu mau comportamento, bastando revelar-se a m conduta, quer durante as sesses, quer fora delas . 15 Como dizia o STF, na pena do Min. Nelson Hungria (BRASIL, 1954), em 1954: ... o procedimento que pode ser reputado incompatvel com o decoro parlamentar no s aquele que o acusado tenha tido no seio da corporao legislativa a que pertence, seno tambm fora dele, mas com evidente ricochete sobre a dignidade da corporao. 16 O constituinte deixou ao regimento interno a incumbncia de definir os casos de conduta incompatvel com o decoro parlamentar, considerando, entretanto, o abuso das prerrogativas e a percepo de vantagens indevidas como incompatveis com o decoro parlamentar. (FERREIRA FILHO, 1999, p. 176). 17 Em nvel federal, o Cdigo de tica e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados prev algumas condutas em seus artigos 4o e 5o; no Senado, h uma mera repetio da Constituio em seu artigo 32, 1o, eximindo o seu regimento interno de definir alguma conduta que caracterize o decoro, o que pode impossibilitar a cassao de algum mandato por quebra de decoro por faltar a necessria tipicidade constitucional (indireta nesse caso). 18 No configura tambm ofensa ao decoro parlamentar a crtica forte, revestida de linguagem at desmesurada contra o auto-aumento dos subsdios dos edis, veiculada por jornal local, mormente quando desvestida de dolo (TJRS, 1a Cm.

Cvel, AC 592029367, rel. Des. Celeste Vicente Rovani, j. em 8/9/1992). 19 Os julgadores devem ter em mente que a liberdade de expresso do parlamentar um dever de expresso deste, um dever de fiscalizao e denncia no trato das questes que envolvem a res publica. Deve, por isso, ser interpretado de forma generosa em relao liberdade de expresso do cidado. 20 Cunhador dessa expresso, Jos Carlos Barbosa Moreira (1998, p. 152), estigmatizando a equivocidade dessa postura hermenutica, aduziu: Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito dessas, a disciplina da matria, afinal das contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao a que no ficaria mal chamar retrospectiva: o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a representao da realidade que uma sombra fantasmagrica. 21 ... inquestionvel que no existem poderes ilimitados em qualquer estrutura institucional fundada em bases democrticas (BRASIL, 2000b, p. 3). 22 Propugnando pela inquirio judicial da real existncia dos motivos autorizadores da cassao, bem como se estes se enquadram na falta de tica parlamentar, cf. Geraldo Ferreira Lanfredi (1989, p. 164). 23 Em matria de questes de natureza poltica, a apreciao destas pelo poder Judicirio se impe independentemente de tal natureza, toda vez que envolvam a leso de um direito subjetivo individual. Nem mais se controverte a respeito, notadamente em face do nosso vigente Direito Constitucional, que j no repete, por ocioso ou propiciador de confuses, o princpio da inacessibilidade das questes exclusivamente polticas rbita de competncia do Poder Judicirio. Na espcie, a prpria exigncia legal do motivo de incompatibilidade do procedimento do senador, deputado ou vereador com o decoro parlamentar est a evidenciar que no se trata de ato puramente arbitrrio, nem mesmo apenas discricionrio (BRASIL, 1954, p. 891). 24 Cassao de mandato de parlamentar (art. 55, II, da Constituio Federal). Ato disciplinar da competncia privativa da Cmara respectiva, situado em instncia distinta da judiciria e dotado de natureza diversa da sano penal, mesmo quando a conduta imputada ao deputado coincida com tipo estabelecido no Cdigo Penal. Pedido indeferido (BRASIL, 1992b, p. 791). 25 RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVA E PENAL INDEPENDNCIA. A jurisprudncia sedimentada do Supremo Tribunal Federal

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no sentido da independncia das responsabilidades administrativa e penal. A exceo corre conta de situao concreta em que, no campo penal, hajam ficado patenteadas a inexistncia da materialidade ou a negativa de autoria (BRASIL, 1997, p. 49230). 26 MANDADO DE SEGURANA. VEREADOR CASSADO POR INFRAO POLTICOADMINISTRATIVA (ART. 7o, I, DO DECRETO No 201/67). ACUSAO DE PRTICA DE IRREGULARIDADES NA LEGISLATURA ANTERIOR. INCOMUNICABILIDADE. MANDATOS ELETIVOS ESTANQUES. DECRETO LEGISLATIVO DECLARADO NULO. RESTABELECIMENTO DO MANDATO CASSADO. ORDEM CONCEDIDA SEM PREJUZO DA APURAO DO TIPO PENAL RECURSO IMPROVIDO. Encerrado o mandato legislativo em que ocorreram os fatos ensejadores do processo poltico-administrativo, a punio pela cassao da investidura poltica tornou-se inaplicvel. Ao faz-lo, a Cmara Municipal julgou politicamente quem no podia julgar e aplicou punio que j no comportava cabimento (BRASIL, 1998b). 27 No mesmo sentido: Brasil (2003, p. 58). 28 Embora nos EUA a nomeao do Presidente precise de aprovao do Senado, no essa aprovao que faz com que o processo seja influenciado pelos diversos setores da sociedade norte-americana, mas a constatao de que no se governa sozinho em um sistema democrtico. 29 Imagine o caso em que o Congresso se recusasse a aprovar alguma medida provisria. No haveria interferncia nos planos do Executivo? Certamente que sim, mas interferncia afinada com a separao de poderes.

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