Sentencia N 24/2008 del TDLC que rechaza fusin Falabella y D&S Objetivo Principal: Determinar si la sentencia del TDLC

constituye un precedente en materia de fusiones entre grandes empresas. Objetivo especfico: Conocer el actuar del TDLC frente a los casos de fusiones de empresas en Chile Hiptesis: El TDLC es un rgano jurisdiccional cuya misin es promover y resguardar la libre competencia de los mercados, sin embargo, con 4 aos de existencia nunca se haba rechazado la fusin entre grandes empresas, por lo que la sentencia N 24 de 2008 constituira un precedente en la materia. Mtodo: Para la comprobacin de la hiptesis planteada se aplicar el mtodo documental. Marco terico-conceptual: El concepto esencial a explicar en esta investigacin es: retail integrado. Captulo I. Antecedentes y caractersticas de la fusin Falabella-D&S Capitulo II. Argumentos presentados por los intervinientes Captulo III. TDLC, un antes y un despus de la sentencia N 24/2008 Captulo IV. Fundamentos del rechazo a la fusin

Introduccin En nuestra legislacin, el precedente judicial no tiene el valor que le asignan otros sistemas jurdicos, como en el common law, sin embargo, la historia judicial nos ha demostrado que existen casos en donde una sentencia puede marcar un punto de inflexin en el razonamiento de los tribunales, al punto de cambiar el pensamiento de los jueces y encausarlo por una va distinta. Famosa es la sentencia del 27 de julio de 1907 de la Corte de Santiago, como la primera que acogi una demanda por dao moral extracontractual. Est dems decir que antes de dicha sentencia el dao moral no se reparaba, lo que hoy por hoy parece insostenible. De esta forma, creemos indispensable analizar la sentencia N 24/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por la significacin en el mbito jurdico y econmico que posee. En esta sentencia, se rechaza la fusin entre dos grandes empresas del medio nacional: Falabella y D&S, lo que constituye un precedente indito, pues desde su creacin, en 2003, este tribunal nunca fall rechazando una fusin de grandes empresas. Ahora bien, determinar la importancia de este fallo y las consecuencias que trajo consigo en el mercado y en el mbito jurdico, son esenciales para determinar su importancia como tal. Al respecto hay que sealar, que las fusiones de empresas, o ms bien, grandes empresas, enfocando as nuestro estudio en stas, no es un escenario ajeno a la realidad o poco comn de divisar, por el contrario, constantemente los grupos econmicos se posicionan en el mercado, reinventndose continuamente mediante procesos de fusin. Por lo mismo, es procedente conocer el actuar de este tribunal especial con anterioridad a enero de 2008, fecha en que se pronuncia la sentencia en cuestin, para establecer una comparacin en cuanto a los criterios empleados por el tribunal, pues en ms de una ocasin se pronunci autorizando la fusin de grandes empresas, como ocurri con la fusin entre Metrpolis Intercom-VTR, en 2004. Otro punto importante de estudio, es la influencia a futuro que este fallo ha tenido, pues es un rasgo esencial para determinar si ha constituido o no un precedente que haya modificado el curso del razonamiento empleado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Por lo mismo, es contingente hacer una referencia a la reciente aprobacin de la fusin entre las lneas areas Lan y Tam, esto porque, como en su momento lo fue el

fallo sobre Falabella y D&S, se gener un contexto de agitacin en los medios de comunicacin y en la opinin pblica, constituyndose como uno de los casos sobre fusin ms visibles de los ltimos aos. Por ltimo, es importante agregar, que para lograr los objetivos anteriores, es necesario entrar en el anlisis del razonamiento empleado por el tribunal para rechazar la fusin de stas empresas. Fijando stas razones, daremos con el trmino de retail integrado, concepto fundamental para comprender la lgica seguida por el fallo. Establecer y contextualizar este concepto ser til para crear una comparativa con las situaciones anteriores y posteriores al hito que desarrollamos, con lo que finalmente haremos un juicio sobre la real importancia que dicho fallo ha tenido en la esfera econmico-jurdica del pas.-

Captulo I Antecedentes de la fusin El 31 de enero de 2008 el mercado nacional se remeci con la resolucin de los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (desde ahora TDLC), quienes, de forma unnime, rechazaron la consulta de fusin de Falabella y D&S. La decisin del tribunal tuvo fuertes consecuencias, no solo entre los interesados, sino que tambin en la industria nacional del retail, originando un amplio debate sobre las consecuencias en el mbito econmico que produjo la decisin, como en el mbito jurdico respecto el actual del tribunal. Para entrar en el anlisis del fallo, en primer lugar, es necesario referirnos al proceso previo a la consulta realizada. 1. Consulta de Fusin Los accionistas controladores de Falabella y de D&S, con fecha 7 de junio de 2007, presentaron una consulta al TDLC, acerca del acuerdo de fusin celebrado entre ellos, con motivo de que se declare que esta se ajusta a las normas contenidas en el Decreto Ley N 211 sobre libre competencia. El acuerdo celebrado entre las partes, consiste en la fusin de ambas sociedades, lo que implica que los accionistas de cada una pasan a serlo de la sociedad absorbente. El acuerdo se realiz por instrumento privado, con fecha 17 de mayo de 2007. Respecto a lo acordado por Falabella y D&S, dentro de las condiciones a que estara sujeta la fusin, fundamental es el punto que seala, como se expresa en la sentencia en cuestin, (i) que no exista resolucin o norma administrativa, legal o de cualquier otra naturaleza que imponga una restriccin significativa o que de otra forma afecte significativa y adversamente la libertad de la sociedad fusionada para realizar los negocios que hoy desarrollan Falabella y D&S;1, pues, esta clusula estipulada por la partes, es la que invocan para dejar sin efecto la fusin, una vez conocida la resolucin del TDLC. Respecto a esto, nos referiremos con posterioridad.

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Resolucin N 24 de 2008, 31/01/2008, pgina 4.

Contextualizada la operacin, cabe sealar que la consulta consiste en un procedimiento no contencioso, enmarcada dentro de las atribuciones que el Decreto Ley N 211 de 1973. 2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia 2.1. Misin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia El TDLC fue creado por el la ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial en noviembre de 2003, concretndose su establecimiento el 13 de mayo del ao siguiente. Este tribunal jurisdiccional es especial e independiente, adems de tratarse de un tribunal colegiado, que conoce especficamente acerca de las materias de libre competencia. Respecto de la misin del TDLC, esta consiste, segn lo seala l mismo, en promover y resguardar la Libre Competencia en los mercados, previniendo, corrigiendo o prohibiendo cualquier hecho acto o convencin que la impida, restrinja o entorpezca o que tienda a producir esos efectos (...)2. Lo recin descrito, se puede extraer del titulo primero del Decreto Ley N 211, que contiene las disposiciones generales, y del artculo 5 del mismo, en el cual se describe al tribunal. 2.2. Atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Importancia reviste determinar las atribuciones del TDLC, de forma breve, a modo de conocer cuales son los mrgenes de su actuar, sin profundizar sobre el tema, pues el presente trabajo no se enfoca en cuestionar las facultades del TDLC para no autorizar la fusin. Probablemente, este ha sido uno de los elementos mas comentados por los juristas nacionales, con respecto de esta sentencia, pues desde su creacin, en 2003, el tribunal nunca ha prohibido la fusin de dos grandes empresas, sino que se ha limitado a restringirlas mediante la imposicin de condiciones ha cumplir. Las atribuciones del tribunal las podemos encontrar en el prrafo segundo del Titulo I del Decreto Ley N 211, especficamente en su artculo 18, sin perjuicio de las facultades
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Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Informacin Institucional. Disponible en http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=695&GUID=. (Consultada el 12 de noviembre de 2011).

que establecen los artculos: 1, 2, 3 y 26. Ahora bien, la primera atribucin que debemos destacar, es la contenida en el nmero 2) del artculo 18, que seala:
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendr las siguientes atribuciones y deberes: 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;

Reviste importancia esta norma, pues aqu se desprende que el TDLC acte como rgano administrativo consultivo preventivo ad referndum, y no como tribunal ni ejerciendo jurisdiccin. Lo anterior, pues en esta situacin, no resolver sobre un conflicto entre partes, no hay una contienda que zanjar, ni partes que se encuentren en controversia. De lo anterior, desprendemos que el TDLC puede actuar o como tribunal ejerciendo jurisdiccin, o como rgano administrativo consultivo preventivo o ad referndum. As lo sostiene el profesor Francisco Pfeffer. Ahora, cuando se trata de actos no contenciosos en que se consulta sobre un posible acto o contrato futuro, la actuacin ser como rgano administrativo consultivo preventivo; pero tratndose de actos o contratos ya existentes, actuara como ad referndum. En el primer caso se trata de proyectos, de hechos aun no celebrados ni ejecutados, en cambio, en el segundo caso consiste en actos o contratos ya celebrados o ejecutados, como es la situacin de la sentencia en anlisis. En este punto, hay que aclarar que cuando decimos que acta ad referndum, lo entendemos en el sentido que desprendemos de los diccionarios, es decir, a condicin de ser aprobado por quien posea poder para ello, poder que en este caso le corresponde al TDLC. De lo anterior, entendemos que el tribunal, en esta resolucin, ha actuado como rgano administrativo consultivo ad referndum, y segn nos seala el profesor Pfeffer, en esta actuacin sus atribuciones estn fijadas en los artculos 1, 3, 18 y 26 del D.L. 211. Dicho artculo 3 otorga facultad al TDLC para que aplique las sanciones establecidas por el artculo 26 del mismo decreto ley, el que establece sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Como concluye el profesor Pfeffer, tratndose de la actuacin del TDLC, como rgano administrativo, este tiene, en primer lugar, amplias atribuciones para prohibir, 6

esto es, para no autorizar aquellos hechos, actos o convenciones que an no se han ejecutado y que se han consultado de modo preventivo.3 En sntesis, respecto a este punto, podemos sealar que el TDLC tiene las atribuciones suficientes como para prohibir un acto o convencin contenido en la operacin consultada, pues la el D.L. 211 de 1973 le entrega dichas facultades. Para mayor profundizacin sobre tema, recomendamos el artculo del profesor Pfeffer. Capitulo II Argumentos presentados por los intervinientes y sus implicancias en el medio econmico nacional. Un segundo aspecto a tomar en cuenta, en el desarrollo de este trabajo, es sealar los principales argumentos que exhiben las partes intervinientes para justificar la fusin de ambas grandes empresas. Si bien, no constituye el ncleo principal de nuestro estudio, es imprescindible conocer los fundamentos que sustentan la pretensin de Falabella y D&S, porque nos ayudara a determinar las consecuencias que hubiera producido la fusin y, por ende, constituirn la base argumental del TDLC para el rechazo de de esta. 1. Principales argumentos de los intervinientes. La parte expositiva de la sentencia en cuestin, exhibe los argumentos presentados por Falabella y D&S, para solicitar que el tribunal se pronuncie sobre la operacin consultada, en el sentido de que esta se encuentra en conformidad a las reglas de la libre competencia. Sin embargo, los intervinientes no se reducen a estas dos empresas, sino que en conformidad al artculo 18 nmero 1) del Decreto Ley 211, aportan antecedentes ciertas instituciones relacionadas al mbito de materia tratada, de las cuales destacamos, por sus argumentos que rechazan la fusin, al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), la Fiscala Nacional Econmica (FNE), la Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS), entre otros; y, adems, se une a lo anterior, la opinin expresada por el economista Manuel Cruzat Valds.
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Francisco Pfeffer U. Revista Actualidad Jurdica N 18, Pgs. 577-591, Julio 2008. Universidad del Desarrollo. Disponible en http://www.pfeffer.cl/falabella-y-ds-%C2%BFtiene-el-tribunal-de-defensa-de-lalibre-competencia-facultades-para-no-autorizar-una-fusion/. (Consultada el 17 de noviembre de 2011).

A continuacin, exponemos brevemente, lo que a nuestro parecer constituyen los argumentos principales exhibidos por las empresas Falabella y D&S. 1.1. Posicionamiento internacional. La fusin de ambas empresas, reconocidas en el medio nacional por sus negocios de tiendas por departamento en la caso de Falabella, y en el giro de los supermercados, por D&S, permitira una expansin al mercado externo, mediante el nacimiento de una multinacional con plataforma chilena, de modo de enfrentar a los grandes competidores de la zona, e profundizar el proceso de internalizacin llevado a efecto por Falabella con sus inversiones en Argentina, Per y Colombia, donde D&S aportara con la experiencia en el giro de los supermercados. De esta forma, se busca lograr un mayor fondo de inversin para que esta empresa fusionada pueda competir en el mercado latinoamericano. 1.2. Beneficio a los consumidores. Como resultado de la fusin, esta traera beneficios a los consumidores, pues al complementarse ambas empresas con sus respectivos giros, el de tienda de departamentos y supermercados, se generara una oferta valiosa y una mejora en las condiciones de compra para el publico. Y esto se fundamenta en la competencia de precios del mercado actual, en donde los consumidores optan por demandar precios bajos y calidades competitivas, donde la rapidez de la compra es mas valorada, al igual que la variedad de productos ofrecidos, siendo ideal, que todo esto se encuentre en una misma ubicacin. Lo anterior es lo que se denomina formato integrado de retail. 1.3. Complementariedad de giros. Ambas empresas desarrollan actividades complementarias, D&S en la industria de los supermercados siendo uno de los operadores de mayor experiencia, y Falabella, con un posicionamiento reconocido en el rubro del retail, dentro del cual desarrolla fuertemente, y con xito, el negocio de tiendas departamentales, incluyendo en el ultimo tiempo tiendas para el mejoramiento del hogar y el desarrollo de los supermercados con la compra de la cadena San Francisco. La complementariedad que poseera esta empresa fusionada importara potenciar la oferta de servicios a favor de los usuarios, adems, aprovechar el

flujo de clientes para ofrecerles mayor nmero de productos llamativos con el fin de satisfacer sus necesidades, entregando una mayor calidad en el servicio as como un mejor precio en sus productos. 1.4. Competitividad. Otro argumento para fundar la fusin, es la necesidad de hacer competencia y no quedarse rezagado frente a un fuerte competidor del mercado interno como lo es Cencosud, que ya tendra al menos 2 aos de experiencia explotando el formato integrado de retail, luego de su fusin con Almacenes Paris, con la cual consigui una slida posicin dentro del mercado nacional, en todos los negocios que destacan en un esquema de retail integrado. Por lo tanto, no se puede ceder competitividad frente a esta empresa, pues, como seala la propia sentencia, hoy solo existen dos actores en el retail integrado en nuestro pas, los cuales serian Cencosud y Falabella, estando el primero afianzado en el mercado nacional e ingresando fuertemente en los mercados extranjeros de pases vecinos. Adems, otro argumento que esgrimen es la necesidad de competir con multinacionales en los mercados extranjeros, como lo son Wal Mart y Carrefour, y hacer frente al ingreso del primero de estos en nuestro mercado, pues hay que considerar que Wal Mart es la cadena mas importante de supermercados a nivel global. Ahora bien, como se dijo anteriormente, la sentencia incluye el aporte de antecedentes y opiniones de distintas entidades y personas, de las cuales destacamos algunas de aquellas que se oponen a la fusin de estas empresas. 1.5. Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) El SERNAC, como rgano de defensa de los derechos de los consumidores, declara que existe un inters legtimo de estos sobre la operacin consultada, por tratarse de una materia vinculada a la libre competencia, en el sentido que la fusin puede aminorar las condiciones necesarias para la libre competencia. De esta forma, el SERNAC declara que en realidad no se acredita realmente que la generacin de valor que producira la fusin se traspase a los consumidores.

1.6. Fiscala Nacional Econmica (FNE) Al respecto, concluye que los ndices de concentracin supermercadista son indicativos de un mercado bastante concentrado; que la existencia y hegemona de Cencosud y D&S en la actividad supermercadista ha inhibido el ingreso al mercado de mayor competencia en esta rea; y que en definitiva, la fusin consultada, de concretarse, podra dar origen a abusos unilaterales y riesgos e actuacin coordinada. En consecuencia, la Fiscala propone medidas como remedios para reestablecer las condiciones de competencia o que podran ayudar a atenuar los efectos que producira el hecho de aprobarse la fusin. 1.7. Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS) Estima que no debe aprobarse por el tribunal esta fusin, pues si bien acepta la existe de empresas de gran capital que tengan la capacidad de competir en el mbito internacional, seala que en el mercado interno resulta perjudicial para los consumidores esta fusin, en razn de la concentracin de la oferta en el rea de los supermercados, y tambin por la escasa legislacin protectora en materia de intereses y tarjetas de crditos, para la defensa de los derechos del consumidor. De esta forma, la CONADECUS propone medidas de resguardo para que se lleve a cabo la fusin, dentro de las que destacan la venta por parte de Falabella de las cadenas de supermercado San Francisco y Tottus, y la venta de Banco Falabella. 1.8. Opinin de Manuel Cruzat Valds El economista, hijo del empresario icono de principios de la dcada de los 80, Manuel Cruzat Infante, sostiene que las razones esgrimidas por los consultantes no parecen sostenerse. El intento de estas empresas de acercarse al modelo americano de las empresas de retail no es un argumento realmente valido para efectuar la fusin, pues este modelo que se pretende dista mucho del modelo utilizado en Chile. Entre estas no existe una diferencia en su ingreso al mercado de capitales, que es un punto en que se fundan, sino que la gran diferencia radica en como utilizan este capital para sus operaciones domsticas. Realmente el problema los constituye el hecho de tengamos un mercado interno que no compite

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eficientemente, a diferencia de los modelos americanos, y en esto tendra responsabilidad la autoridad, que permite esta situacin y no toma las medidas adecuadas. Por lo anterior, la fusin no hara ms que acentuar un problema latente en nuestro mercado, que seria aumentar el cartel financiero, que opera en los hechos, lo que provoca una diferencia entre el costo de endeudamiento y la tasa a la cual se prestan los crditos (spread), muy superior que los mercados competitivos como el americano. Este sera el problema central de aprobar esta fusin. Manuel Cruzat concluye su intervencin sealando que no se puede seguir la va de mayores concentraciones econmicas, pues estas no fortalecen la libre competencia en el mercado, para lo cual se base en fusiones anterior, a las que nos referiremos mas adelante. 2. Consecuencias que hubiera acarreado la fusin de Falabella y D&S. Ya hemos comentado la significacin que hubiera tenido la fusin de ambas empresas, la cual se traduce en la creacin de uno de los mayores conglomerados minoristas de Amrica Latina y permitira sinergias por cerca de US$ 2.600 millones 4. En otras palabras, se buscaba crear un grupo de retail poderoso en la regin, que fuera capaz de competir en un mismo nivel con su principal competidor, Cencosud, que ya acumulaba la experiencia de mas de dos aos explotando el formato del retail integrado, lo que le haba permitido marcar hegemona dentro del mercado nacional y expandir sus capitales a otros mercados del cono sur. En relacin a lo anterior, es prudente entrar en el estudio del concepto de retail integrado, por constituir un elemento fundamental en el anlisis de la sentencia. 2.1. Retail integrado Un estudio mas acabado realiza la sentencia, describiendo el desarrollo evolutivo de la industria del retail en Chile, sin embargo, nos avocaremos a lo sustancial en el desarrollo del concepto de retail integrado, que viene a ser el ltimo eslabn en la evolucin de estos negocios.

NyN. Latercera.cl, martes 04 de marzo de 2008. Disponible en http://www.noticiasynegocios.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=668. (Consultado el 25 de noviembre de 2011).

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El retail en Chile, y el mundo, ha sufrido grandes cambios, transformndose de un mercado reducido y fragmentado, en grandes conglomerados con una tendencia a la concentracin de la venta de la mayor parte de los productos que consumen los usuarios (en lo que se ha denominado one stop shopping, y que no consiste en otra cosa que un negocio capaz de ofrecer una amplia variedad de productos que permita a sus usuarios consumir todo en un solo lugar). En esta evolucin, convergen en una industria integrada las tiendas departamentales, las ferreteras y tiendas para el mejoramiento del hogar, incluyndose ms recientemente el giro de los supermercados y el actual desarrollo de los malls o centros comerciales, todo lo cual ha permitido que la industria del retail logre una nueva forma de organizacin comercial, que ha sido denominada retail integral. En definitiva, esta evolucin nos lleva desde una industria tradicionalmente segmentada, con diferentes ofertas de productos y formatos locales de venta minorista, a un desarrollo integral de las reas de estos negocios, incrementando integracin del negocio de los supermercados, de las tiendas de departamentos, tiendas de mejoramiento del hogar y otros como un mayor desarrollo de la administracin de tarjetas de crdito y servicios bancarios, junto con otros diversos servicios adicionales. En razn de las caractersticas anteriores, el Tribunal sostiene que ya es una realidad, la explotacin y desarrollo del retail integrado, a diferencia de cmo lo plantean los consultantes, quienes sealaron que se tratara de una posibilidad de crecimiento consolidacin, situacin, que a juicio del TDLC, no correspondera a los hechos, pues, como se dijo, ya se estara viviendo y es esperable que el retail integral siga su desarrollo y expansin. Por lo anterior, el Tribunal estimo en su resolucin que su decisin definitiva sobre la fusin debe fundarse en el poder de mercado de la empresa fusionada que obtendra con el desarrollo de las diversas actividades que integra el retail integrado, y no el anlisis particular de cada uno de los negocios, a pesar de que en la propia sentencia, de forma complementaria, lo realiza. Sin embargo, las conclusiones en ambos anlisis realizados por el Tribunal son las mismas.

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Captulo III TDLC, un antes y un despus de la sentencia N 24/2008 Sorpresa causo el 31 de enero de 2008 la resolucin del TDLC que desestimaba la consulta formulada por las empresas Falabella y D&S, con motivo de que fuera aprobada su fusin, para formar un gigante dentro del mercado nacional, capaz de competir en los mercados extranjeros para el desarrollo y afianzamiento de su internalizacin. El revuelo meditico no se dej esperar, y la noticia recay fuertemente en el mercado y la economa nacional. Contribuy a esta especie de algaraba econmica la circunstancia de que los meses anteriores a la resolucin, y desde que se hizo pblica la noticia de la fusn, la prensa especializada diera por hecho la aprobacin por parte del TDLC y, por consiguiente, la fusin de estas granes empresas. Esto, no es ms que expresin del carcter histrico que ha tenido esta resolucin, y quizs no solo por ser la primera vez que se rechaza una fusin por parte de este tribunal, sino tambin por coartar las aspiraciones de dos grandes del mercado nacional. Es este carcter histrico, innovador, en el que nos hemos querido enfocar, de manera de determinar el precedente que marcar para futuras fusiones. Por lo mismo, es necesario hacer referencia a diversas fusiones que se han llevado a cabo en el pas, tanto antes de la resolucin N 24 de 2008, como despus de la misma. 1. Fusin VTR Metrpolis Intercom Todo lo contrario ocurri en este caso, pues la Corte Suprema, el 25 de marzo de 2005 desestim por cinco votos contra cero, el recurso de reclamacin presentado contra la resolucin del TDLC que aprobaba la fusin de ambas empresas de telecomunicaciones. La decisin de este ltimo Tribunal habra consistido en la aprobacin de la fusin de las compaas cableoperadoras con mayor participacin en el mercado, la cual se concretara bajo algunas condiciones, de modo de garantizar la libre competencia. En las opiniones del medio nacional, y del propio Tribunal, no existi consenso acerca de si esta fusin generara algn impacto negativo en el mercado. Al respecto, la FNE tena aprensiones sobre la fusin, por cuanto estimaba que VTR-MI podran hacer uso

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de venta atada de sus servicios con el objeto de conseguir poder de mercado en los segmentos de telefona local y de acceso a Internet de banda ancha. Finalmente, el TDLC autorizo la fusin, en un fallo divido por tres votos contra dos, concluyendo que en realidad no se acreditan elementos suficientes que apunten hacia una baja sustancial en las condiciones de competencia 5. La aprobacin se hizo bajo ciertas condiciones, de las cuales destaca la prohibicin de participar en la televisin satelital, lo que se traduce en la venta de sus acciones en la filial local de Sky. 2. Fusin A.F.P. Santa Mara S.A. y A.F.P. Bansander S.A. Poco antes de la resolucin N 24 de 2008, la resolucin N 23 del cuatro de enero del mismo ao, declara que la operacin consultada, sobre la fusin de ambas A.F.P., no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley N 211, siempre que de estricto cumplimiento a todas las condiciones impuestas. En este caso, tenemos otra situacin en donde el Tribunal aprueba la fusin, imponiendo medidas de mitigacin para contrarrestar los efectos de la concentracin, lo que parece ser un comn denominador en este tipo de resoluciones del TDLC. Sin embargo, algunos especialistas se atreven a afirmar que en esta resolucin, ya se comenzaba a ver la tendencia que el Tribunal, definitivamente, mostr en el resolucin sobre Falabella y D&S, tendencia consistente en que las compaas, que tengan la intencin de fusionarse y dar origen a conglomerados con mayor poder comercial, tendrn que esforzarse aun mas en demostrar que la operacin planeada no es atentatoria contra las reglas de la libre competencia y que los benficos que acarrean estas fusiones no son solo para las empresas, sino que para el mercado en general. As se seala que respecto de A.F.P. Santa Mara y Bansander, el TDLC pidi a ambas que probaran que su unin no afectaba al mercado ni a los usuarios. Sobre las fusiones de empresas, no son muchos los casos que ha habido en Chile. Por lo mismo, es difcil hablar de una tendencia seguida por el TDLC. Sin embargo, no hay duda en que las operaciones consultadas tienden a poner un mnimo de limitaciones con
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Tribunal econmico autoriz la fusin de VTR y Metrpolis. Cooperativa.cl, 25 de octubre de 2004. Disponible en http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/site/artic/20041025/pags/20041025172841.html. (Consultado el 30 de noviembre de 2011)

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razn de proteger la libre competencia y no permitir una concentracin significativa de los conglomerados comerciales, que puede atentar contra ella. Adems de estas resoluciones, existen otras como las de Banco Santander y Banco Santiago, Banco de Chile y Banco de A. Edwards, entre otras, que no analizaremos aqu. Ahora bien, importante es ver la actuacin del Tribunal respecto de otros casos de fusin de grandes empresas, con posterioridad a la resolucin N 24 de 2008. En sentido, el mejor caso a considerar, es el meditico intento de fusin de LAN y la aerolnea brasilea TAM. 3. Caso de Fusin LAN TAM Uno de los casos de fusin ms meditico del ltimo tiempo, se produjo respecto de la fusin de la aerolnea chilena LAN, y su smil brasilea TAM. La operacin fue anunciada a finales de 2010, proyectndose un proceso de entre seis a nueve meses, que finalmente ha comenzado a llegar a su fin a finales de este ao, esperando que se concrete la fusin a fines de primer trimestre de 2012, dando nacimiento a Latam Airlines Group. Una particularidad a destacar aqu, es que a diferencia de lo ocurrido con el proceso fallido entre Falabella y D&S, en el proceso LAN TAM, la fusin no fue sometida al Tribunal por las empresas en cuestin, sino que fue puesta en conocimiento del TDLC a travs de una consulta por la Corporacin Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS). La presentacin de esta consulta trajo como consecuencia que el TDLC suspendiera la fusin de las aerolneas, en lo que se ha entendido como una resolucin indita en la materia, que ha recibido bastantes criticas por parte de algunos abogados del mundo empresarial, por cuanto la consulta fue presentada por un tercero, CONADECUS, y no por las partes o por la FNE. Al respecto, el presidente de la entidad consultora, Hernn Caldern seal que tenemos (CONADECUS) un inters propio. O sea, los consumidores somos los pasajeros de las lneas areas, tenemos un inters particular, no somos un tercero, somos directamente involucrados."6 Caldern fue crtico frente a los

Agrupacin de consumidores valora suspensin de fusin LAN TAM. Emol.com, 29 de Enero de 2011. Disponible en http://www.emol.com/noticias/economia/2011/01/29/461290/agrupacion-de-

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cuestionamientos que se le realizaron al Tribunal por aceptar la consulta de CONADECUS, y apela al inters de los consumidores, en su defensa, para legitimar tal acto. De esta forma, con la intervencin del TDLC, el proceso que debiera haber demorado de 6 a 9 meses, se extendi por ms de un ao para lograr un pronunciamiento positivo por parte del Tribunal, sin perjuicio de lo inconvenientes sufridos en el camino. Otra de las trabas a las que debi sobreponerse la pretensin de las aerolneas, fue el recurso presentado por PAL, rival de LAN, ante el Tribunal Constitucional de nuestro pas, sobre la inconstitucionalidad de un acuerdo entre esta ltima y la FNE, para mitigar los efectos de la fusin. Este recurso fue presentado en agosto del presente ao, y en el mismo se solicitaba que el Tribunal Constitucional paralizara la investigacin iniciada por el TDLC. Cabe sealar que esta ltima iniciativa no surti efectos. El 21 de septiembre de 2011, el TDLC pronuncia su resolucin sobre la fusin LAN TAM, en donde por cuatro votos contra uno, seala que la operacin consultada se atiene a las normas y reglas contenidas en el D.L. 211, siempre que se cumplan las condiciones que se imponen al respecto. De esta forma, mantenemos la tendencia en donde este tipo de operaciones parecen recibir un trato similar, que se traduce en su aprobacin y declaracin de conformidad a las normas de la libre competencia, mientras cumplan las obligaciones que le son impuestas. Frente a la resolucin del TDLC, El escollo presentado por PAL fue resuelto a travs de una resolucin extrajudicial con LAN, en donde se acord una transaccin a favor de la primera por ms de cinco millones de dlares. De esta forma, seria el propio PAL quien se encargara, mediante un comunicado, de sealar que no existiran problemas de libre competencia ante el reclamo interpuesto con posterioridad por LAN respecto de algunas medidas de mitigacin impuestas por el Tribunal. Otro punto destacable, es la opinin discordante de uno de los ministros del Tribunal, Don Javier Velozo Alcaide, expresada en la resolucin, quien seala que con la fusin, Latam aspira en convertirse en una de las mayores empresas en este segmento del transporte areo de Amrica Latina, siendo por si una de las 10 mas grandes compaas de trafico areo a nivel global, consolidndose como un operador dominante a nivel regional.
consumidores-valora-suspension-de-fusion-lan---tam.html. (Consultado el 2 de diciembre de 2011).

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Consecuentemente con lo anterior, es muy probable la existencia de un riesgo que se traspase a los consumidores traducido en alzas de precios, bajas las condiciones de calidad de los servicios ofrecidos, reducindose las alternativas de compaas de transponer areo. Sin embargo, a pesar de esta opinin, el Tribunal en su mayora se inclin por aceptar la fusin, contemplando medidas de mitigacin, como la renuncia de ciertas frecuencias y el abandono de una de as alianzas globales que integran.

Captulo IV Fundamentos del rechazo a la fusin En este capitulo abordaremos brevemente los principales fundamentos en que se fund el TDLC, de una manera breve, pues estos son parte integrante y aparecen descritos en los diversos captulos del trabajo, dirigindonos, por lo tanto, a hacer una puntualizacin de ellos. 1. Retail integrado La fusin de Falabella y D&S hubiera dado origen a un gigante de las tiendas de retail, organizado bajo la estructura comercial de un retail integrado, produciendo un cambio en la distribucin del mercado, al establecerse la empresa fusionada como el dominante de entre los retail y en prcticamente todos sus segmentos (tiendas por departamentos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero asociado). Adems, por las caractersticas anteriores, esta empresa tendra el carcter de ser una plataforma para el lanzamiento y desarrollo de otras reas del retail en que se decida participar a futuro. 2. Limitacin de la competitividad Debido a las limitaciones propias de la economa chilena, es decir, por su tamao reducido y por las restricciones de entrada, se da por hecho que de aprobarse la fusin Falabella y D&S, se reduce completamente la posibilidad de que un nuevo operador en

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materia de retail sea capaz de ejercer suficiente presin competitiva en el mercado. En otras palabras, se esta eliminando la posibilidad de que nuevos actores se sumen al mercado, o que implica una perdida sustancial de competitividad del mismo. Hay que considerar que por tratarse de una de las reas de consumo ms importante de los chilenos, existe un fuerte riesgo que con esta prdida de competividad, se produzcan efectos perjudiciales en los precios, la cantidad y la calidad de los productos, afectando directamente al consumidor. 3. Insuficiencia en las pruebas. Otro argumento relevante en el que el TDLC se fund para dictar su resolucin, radica en el hecho de que los consultantes no fueron capaces de acreditar las eficiencias y sinergias planteadas por ellos mismos. Aun ms, en el caso en que hubieran podido acreditar, no habran podido cumplir con los requisitos mnimos del control anticoncentraciones, y esto debido a que no eran capaces de compensar los riesgos anticompetitivos de la operacin consultada. Dentro de lo mismo, podemos relacionarlo directamente con lo sealado por SERNAC, en su momento, el que expresaba que realmente las empresas no lograron acreditar el valor que esta fusin tendra para lo consumidores. Por el contrario, logran salir a relucirse los riesgos que esta operacin traera para los consumidores, debido a la reduccin en la competitividad local, y en la hegemona establecida por ciertas instituciones. 4. Insuficiencia de las medidas de mitigacin El tribunal se encarga expresamente de reconocer la insuficiencia de las medidas de mitigacin que l mismo establece, estableciendo que las sealadas resultan insuficientes e ineficaces al momento de compensar o disminuir los riesgos para la competencia. Por ende, en el rea del retail, y tratndose de un retail integrado que incluye diversos segmentos, se impondra un gigante en el mercado nacional, logrando un posicionamiento que atentara

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contra los principios de la libre competencia, necesarios para la mantencin de un mercado sano. Fundndose principalmente en los argumentos anteriores, el TDLC, con fecha 31 de enero de 2008, resolvi no aprobar la operacin de fusin de las empresas Falabella y D&S, lo que constituye una resolucin indita, pues en los otros pocos casos de fusin que han existo en el pas y que se han sometido al conocimiento del TDLC, este se ha orientado por fallar a favor de los procesos de fusin, pero siempre estableciendo condiciones o medidas de mitigacin, de modo reducir lo perjuicios que la concentracin de estas empresas pueda generar en el mercado nacional, y especialmente, resguardando la libre competencia.-

Conclusin En Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un organismo muy reciente para hacer valer las reglas de la libre competencia contenidas en el Decreto Ley N 211. En el caso particular de las fusiones de empresas que puedan afectar las

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concentraciones econmicas en el mercado, en Chile han existido muy pocos casos de fusiones, lo que en principio, no nos ha permitido establecer una regla general en cuanto a la actitud que toma el Tribunal frente a estas situaciones. De acuerdo a lo investigado, podemos definir cual ha sido generalmente la postura adoptada por los jueces del TDLC, pero recordando que esta conclusin la obtenemos en base a un nmero reducido fusiones empresariales que se han llevado en el pas, por lo que a nuestro parecer, ms que una regla general, es una simple tendencia que se ha dado en los casos especficos, algunos los cuales fueron analizados aqu. En sntesis, podemos decir que el TDLC ha optado por aprobar las fusiones de las grandes empresas, pero siempre estableciendo condiciones impositivas y obligatorias para que se puedan llevar a cabo, o medidas de mitigacin de concentracin econmica que dichas fusiones producen en el mercado. Adems, podemos agregar que estas resoluciones acostumbran a ser votaciones estrechamente divididas entre los miembros del tribunal, por lo que a pesar de existir una tendencia a aprobar estos procesos de fusin, esta tendencia es bastante efmera desde el punto de vista que el voto de uno de los jueces del TDLC puede hacer la diferencia. De acuerdo a las fuentes consultadas, determinamos que la sentencia N 24 de 2008 del 2008, constituye una resolucin histrica por su carcter indito y, adems, porque en la prensa y autores que escriban y se referan al tema antes de conocerse la voluntad del Tribunal, exista un clima de absoluta confianza a que el TDLC autorizara la fusin, hasta el punto de llegar a dar por hecho esa autorizacin. Por lo mismo, y por la implicancia que tuvo a nivel no tan solo nacional, es que constituye un fallo destacable, sin embargo, hablar sobre un precedente en la materia, nos parece aun muy apresurado. Y esto ltimo, en relacin al reciente caso de fusin LAN TAM, en donde a pesar de los inconvenientes, finalmente se dio el si a la creacin del gigante internacional de aerolneas, Latam. No obstante este ultimo caso, y la ausencia de nuevas fusiones del nivel de empresas al que nos hemos referido, podemos sealar que la sentencia de Falabella y D&S viene a ser muy importante, porque confirma una tendencia que de poco se comienza a apreciar con mayor notoriedad en el mercado. Desde aquella sentencia entre las A.F.P. Santa Mara y Bansander, donde se les solicit que dieran pruebas que dicha fusin no afectaba ni al mercado ni a los usuarios, pasando por la sentencia N 24 de 2008 y llegando al complicado

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caso de LAN TAM, es que apreciamos que cada vez se esta velando con mayor mpetu en defensa de la libre competencia, y oponiendo mayor resistencia a las grandes concentraciones econmicas que pueden afectar al mercado como a los usuarios. Finalmente, no parece correcto restarle merito a la sentencia tratada en este trabajo, pues si bien no podemos hablar de un precedente que haya cambiado la forma en que el TDLC realiza su labor, es un punto importante a considerar para las empresas que en un futuro prximo pretendan realizar este tipo de operaciones. La resolucin N 24 de 2008 ha obligado y obligar a las grandes empresas, que tengan nimos de crear a estos gigantes de la industria y el comercio, a esforzarse ms por probar que las fusiones que pretenden no constituyen un peligro para libre competencia, ni para el mercado ni los usuarios. Este ser un nuevo punto a considerar.-

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