CRIMEN Y CASTIGO

. Nos cabe preguntar para qu sirve la pena, cuando estos criminales salen y hacen estos actos aberrantes (Comentario de un periodista de policiales en un programa de TN sobre el triple crimen ocurrido en Bs.As. el ltimo fin de semana)

INTRODUCCION El tema de la pena tan instaurado en nuestros das, me llevo a indagar y describir en este trabajo acerca de las teoras que abordan a las distintas concepciones sobre la pena. Estas suelen distinguirse entre teoras absolutas y relativas. Las primeras sobre el pensamiento de filsofos como Kant y Hegel y en las segundas basadas en el pensamiento utilitarista (Bentham y Stuart Mill) y desarrollando tambin una mirada marxista sobre la pena a travs de diferentes autores que la abordan.

DESARROLLO En la teora de la retribucin, el fundamento del castigo radica en restaurar el equilibrio moral. Estas tienen por fin (no la pena) realizar justicia en la tierra. Para los retribucionistas consideran la aplicacin del castigo (pena) escindiendo de toda finalidad a la misma, el castigo que se inflinge a una persona se encuentra moralmente justificado por el hecho que dicha persona merece ser castigada y lo merece cuando es culpable por haber cometido una ofensa. Kant (retribucin moral): La idea de la retribucin moral se sostiene en la exigencia ineludible de la naturaleza humana de que el mal sea retribuido con el mal, como al bien debe corresponder la recompensa. Todos enmarcan al filsofo alemn Immanuel Kant como quien lleva al mximo esplendor esta teora absoluta de la pena con base retribucionista. Kant es conocido como fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. Para Kant, el estado es la racionalizacin formal del orden jurdico, por cuanto el Estado no proviene ni de la naturaleza ni de la voluntad libre (contrato social), por cuanto el contrato social no puede justificar el ius puniendi. La infraccin no es un atentado contra el contrato sino una transgresin a la ley racional. No es el Estado el que otorga al infractor el derecho a la pena sino la ley racional la que obliga a que se aplique una pena La pena jams es un medio para lograr un objetivo. La pena que busca objetivos utilitaristas y preventivos es por consiguiente indeterminada, arbitraria e injusta. El Estado liberal en calidad de guardin, vela por el ejercicio negativo de la libertad. La Ley penal racional es un conjunto de normas y de valores que delimitan negativamente la vida comunitaria. Kant pone en el hombre razonable la condicin de hombre libre y moralmente responsable, desechando todo criterio de utilidad. Por cuanto el hombre acta libremente en un marco donde la autonoma de la voluntad es soberana. Esta autonoma hace que se lo conciba como fin y no como medio. Realizando el mismo paso entre moral y derecho, Kant expresaba: La pena jurdica que difiere de la pena natural por la cual el vicio lleva en si su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningn aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio para procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o la sociedad, sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el numero de las cosas como objeto de derecho real . La pena solo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el delincuente porque ha delinquido. Cualquier otro fin constituira, para el, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jams un hombre puede ser utilizado o degradado a la condicin de objeto. Kant realiza su construccin basndose en la razn, distinguindola en razn pura, esta razn no alcanza para el conocimiento de lo real ya que existe siempre en lo humano un condicionamiento en relacin a su historia expresado en tiempo y espacio y razn practica(aquella razn) que debe indicar el camino para conducirse en forma que los

seres humanos coexistan, posibilitando a cada uno esa va, Esta razn pretende engarzar la tica con el imperativo categrico, entendido como un mandato moralmente valioso de la conciencia individual sin ningn tipo de condicionamiento. Si bien los imperativos categricos, son individuales y se desarrollan en la conciencia de los individuos, Kant apela a una exteriorizacin objetiva constituida por el derecho, constituyendo as una garanta del imperativo categrico. Kant resalta en toda su estructura filosfica la cuestin de justicia, cuestin que no se toma en cuenta en los modelos del utilitarismo. Manifiesta en el libro Metafsica de las costumbres (primera parte) El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para el o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categrico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se pueda sacar, descargase al culpable en todo o en parte, de las penas que se merece segn el proverbio farisaico:Mas vale la muerte de un solo hombre que la perdida de todo un pueblo, porque cuando la justicia es desconocida los hombres no tienen razn de ser sobre la tierra. As encuentra justicia en la aplicacin de el ius talionis, que es la expresin ms neta de esa igualdad. No hay mas derecho del talion que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condicin bien entendida de ser apreciada por un tribunal (no por el juicio privado). Kant estructura su doctrina en valores tales como justicia- igualdad- retribucin, pero aqu la retribucin en si seria una consecuencia lgica para mantener la justicia e igualdad, valores necesarios frente al momento histrico-poltico- econmico y social que se viva.

Hegel (retribucin jurdica): Se atribuye a Hegel esta doctrina en al cual el Estado persigue el mantenimiento del orden jurdico. El delito causa una aparente destruccin del derecho que la pena inmediatamente establece. As el carcter retributivo de la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar esta negacin a travs del castigo penal para que surja de nuevo la afirmacin de la voluntad general.Por cuanto el mtodo dialctico hegeliano; la voluntad general es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la antitesis, y la negacin de esta negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el castigo del delito Por cuanto la pena se concibe como reaccin que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como instrumento de fines utilitarios posteriores. En el modelo hegeliano denotando la retribucin jurdica, podra decirse que la pena es la manifestacin del delito. En la medida en que es manifestacin del delito, la pena es expresin de justicia, como el derecho del delincuente es la expresin de libertad. Hegel utiliza para fundamentar la pena el concepto de Derecho, interpretando el hecho punible como algo negativo, como vulneracin del derecho en el sentido de su negacin, surgiendo la pena como restablecimiento del Derecho.

El utilitarismo El utilitarismo es la teora consecuencialista por antonomasia, y ser una de las formas en que el liberalismo se constituir en Inglaterra. Se entiende por consecuencialismo a aquella posicin que sostiene que una accin es justa o correcta desde un punto de vista poltico o moral de acuerdo a la valoracin de las consecuencias que esta accin puede producir y no por la adecuacin de la misma a algn principio o norma. La concepcin utilitarista, originada en la obra de pensadores ingleses como Jeremy Bentham y John Stuart Mill, constituye una de las ms importantes teoras, cuya influencia llega hasta nuestros das. Si bien en las ltimas dcadas diversas voces se han alzado en contra de la concepcin utilitarista, esta tuvo una importante difusin a travs de diversas teoras polticas y econmicas, influyendo tambin en el plano jurdico, dando lugar entre otras cosas- al llamado anlisis econmico del derecho, y a reformas sobre el accionar del Estado moderno en temas sociales en el poder punitivo del Estado. Suele sealarse que el utilitarismo no se presenta como otras teoras en las que las obras de un pensador, expuesta a travs de un sistema completo y esttico, es comentada y pulida por sus discpulos. Los desarrollos de pensadores que se enrolan dentro de la concepcin utilitarista son tan amplios que resulta difcil en algunos casos indicar cuales son los rasgos comunes entre ellos. No obstante esto, el fundador de esta corriente fue sin lugar a dudas el filosofo ingls Jeremy Benthan, quien elabor su posicin no como un sistema terico con fines acadmicos, sino como un modo propicio para la resolucin de los conflictos polticos y jurdicos de la poca. Bentham concibe al hombre con una naturaleza tal que lo hace buscar de forma excluyente, o al menos prioritaria su propio placer o inters, evitando lo que le produzca displacer o dolor. Esto no significa que este pensador plantee que el hombre tiene el deber de buscar satisfacer su propio inters, sino que dicha bsqueda ocurre de hecha de ese modo. Pero, una vez que la naturaleza ha impuesto semejante gua, a partir de all los deberes que se imponga el hombre no podr hacer caso omiso de la misma. En las palabras del propio Bentham La naturaleza ha puesto a la humanidad bajo el gobierno de dos seores soberanos el placer y el dolor. Son ellos solos quienes sealan lo que debemos hacer, como as tambin determinan lo que haremos a sus tronos estn ligados por un lado los estndares de lo correcto y lo incorrecto, y, por el otro, la cadena de causas y efectos. Pero en la bsqueda de placer individual, los hombres se enfrentan los unos a los otros. Se generan conflictos de intereses entre ellos, y la bsqueda del placer y el alejamiento del dolor no se logran satisfacer entonces. Es necesario en virtud de este rasgo de la naturaleza humana y a los fines de evitar los conflictos que la bsqueda de placer se haga de manera social y no de un modo meramente individual. Surge de este modo el principio de mayor felicidad enunciado por Bentham y reformulado innumerables veces por sus seguidores. Segn aquel la correccin o justicia de un acto estar determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfaccin de deseos o intereses) de todos los quienes estn afectados por tales consecuencias. Es decir que un acto ser valorado de acuerdo al mayor grado de felicidad que produzca en el mayor nmero de individuos afectados por la accin. El utilitarismo busca de este modo el mayor bienestar general y no solo el mero placer individual. En fragmento sobre gobierno civil sostiene Bentham El principio de utilidad rectamente entendido y firmemente aplicado es el nico

que puede guiar al hombre en este laberinto. Es el nico que permite determinar aquello que ningn partido puede, en teora desaprobar. Sirve para reconciliar a los hombres en la teora. Se encontraran as mas cerca de una unin efectiva que cuando se hallan en desacuerdo no solo en la teora sino tambin en la prctica. Este principio resulta en un importante giro al pensamiento liberal, no solo en materia poltica sino en materia econmica. Al introducir la dimensin social, el utilitarismo rechaza las concepciones puramente atomista al estilo por las sostenidas por Locke en el plano poltico y Adam Smith en lo econmico. Aun sosteniendo un fuerte concepto de libertad individual, la bsqueda de la felicidad del mayor numero implicara un lmite a la libre accin individual, propiciando una valoracin social coherente con el respeto del individuo. As, desde la concepcin utilitarista, el Estado deber guiarse por el principio utilitarista a los fines de orientar su accin no solo velando por la proteccin del individuo, sino por la libertad y satisfaccin de todos los miembros de la sociedad en su conjunto.

Concepcin del castigo en torno a una mirada marxista

La naturaleza del capitalismo, como orden social y econmico propio de las sociedades modernas industrializadas, ha sido objeto de un amplio anlisis por parte del marxismo. No obstante, no es posible hallar en los escritos de sus fundadores, Karl Marx (1818-1883) y Friedrich Engels (1820-1895), una teora elaborada del Derecho en general, ni del Derecho penal y sus instituciones en particular. Abocados al estudio de los problemas de economa poltica y, especficamente, al de la relacin existente entre capital y trabajo, la penalidad resulta una preocupacin lateral en sus obras, circunstancia que no obsta la posibilidad de hallar aportes significativos en tomo a este tema. Bsicamente, Engels encuentra en el delito una manifestacin de la desmoralizacin y decadencia de la sociedad provocadas por el capitalismo y, as, refiere en La situacin de la clase obrera en Inglaterra (18441845) que Cuando las causas que desmoralizan al obrero ejercen una accin ms intensa, ms concentrada que la normal, el obrero se convierte en el delincuente, con la misma seguridad con que el agua, a los 100 grados C, bajo presin normal, pasa del estado lquido al estado gaseoso. Y el trato brutal y brutalizador que recibe de la burguesa hace de l un objeto tan pasivo como el agua, sometido a las leyes naturales con la misma imperiosa necesidad que sta: al llegar a cierto punto, deja de actuar en l toda libertad].

Por su parte, Marx alude a esta misma cuestin, en el captulo titulado Concepcin apologtica de la productividad de todos los oficios de su obra Teoras sobre la plusvala (t. IV de El capital) plantea: El delincuente rompe la monotona y el aplomo cotidiano de la vida burguesa. La preserva as del estancamiento y provoca esa tensin y ese desasosiego sin los que hasta el acicate de la competencia se embotara. Impulsa con ello las fuerzas productivas. El crimen descarga al mercado de trabajo de una parte de la superpoblacin sobrante, reduciendo as la competencia entre los trabajadores y poniendo coto hasta cierto punto a la baja del salario y, al mismo tiempo, la lucha contra la delincuencia absorbe a otra parte de la misma poblacin. Para Marx el delincuente no constituye un ser libre, ni el delito el resultado de la libre voluntad. En el mundo capitalista el delito no es sino la manifestacin aislada del individuo en pugna con las condiciones de opresin y, en consecuencia, la imposicin de una pena convierte al delincuente, irremediablemente, en un esclavo de la justicia, una justicia de clase. Su concepcin desplaza la delincuencia al mbito integrado por los trabajadores improductivos, no organizados, al que designa como lumpen-proletariado. . La actividad delictiva es, en definitiva, la expresin de la falsa conciencia individualista. (Por otra parte, considerando el inters de Marx por la organizacin de la clase obrera para la revolucin, se explica su menosprecio por aquel sector social.) Miradas a travs del prisma de la doctrina marxista desde el Instituto de Investigaciones Sociales de Frankfurt, Georg Rusche y Otto Kirchheimer se convierten en los primeros tericos que emplean los conceptos de Marx-Engels para el estudio del castigo al presentar, en colaboracin, Pena y estructura social, en 1939. En este libro, desde una revisin histrica de los diferentes mtodos penales existentes entre la Edad Media y mitad del siglo xx, definen una verdadera economa poltica del castigo que, al marcar un antagonismo con los penalistas y sus teoras de las penas asentadas en los principios del deber ser, representa una verdadera revolucin epistemolgica en la materia (Baratta, 2000). De acuerdo a estos autores, el castigo, antes que reaccin frente al delito (segn la interpretacin jurdica), constituye un fenmeno histrico que adopta formas particulares y se enmarca en sistemas punitivos especficos. Cuando dicen: La pena no es ni una simple consecuencia del delito, ni su cara opuesta, ni un simple medio determinado para los fines que han de llevarse a cabo; por el contrario, debe ser entendida como fenmeno social independiente de los conceptos jurdicos y los fines [Rusche, Kirchheimer, 1984, 3], definen que [...] la pena como tal no existe, existen solamente los sistemas punitivos concretos y prcticas determinadas para el tratamiento de los criminales

lnea de pensamiento que los conduce a la lgica conclusin de que [...] cada sistema de produccin tiende al descubrimiento de mtodos punitivos que corresponden a sus relaciones productivas. Como notas caractersticas y en virtud de su naturaleza social, afirman entonces que, en su concrecin, juegan una serie de determinantes independientes de su conceptualizacin legal y de sus supuestas funciones jurdicas (control y sancin del delito). Lejos de emerger como respuesta social a la criminalidad, la pena consiste, segn ellos, en un mecanismo que acta directamente en la lucha de clases. Debido a que en las sociedades capitalistas la percepcin de la realidad se encuentra distorsionada por la ideologa, es comn ver en el castigo un medio de defensa social y proteccin de todos. A partir de all, establecen cmo su poder se despliega en forma implacable en apoyo a los intereses de una clase (propietarios de los medios de produccin) y en detrimento de los pertenecientes a la otra (la de los proletarios). Sin desconocer ni negar la importancia de otros factores (fiscales, religiosos, polticos, ideolgicos, etc.), estos autores plantean que el mercado laboral constituye el determinante bsico de la pena. La trascendencia del trabajo puede constatarse, entienden, en dos cuestiones particulares. Primeramente, cuando acta fijando el valor social de la vida de los dbiles. Al respecto ilustran que, durante la Edad Media, en perodos de abundancia de mano de obra, la poltica criminal reviste formas inflexibles e impiadosas, en tanto que posteriormente, durante tiempos de crecimiento de la demanda de mano de obra, tal poltica se ocupa de preservar la vida y fuerza de trabajo de los infractores. En segundo lugar, indican que el mercado de trabajo acta en la aplicacin de las penas a travs de lo que denominan ley de menor elegibilidad. En virtud de ella, las condiciones de vida carcelarias y las formas del trabajo en el interior de las prisiones deben ser siempre inferiores a las peores prcticas y circunstancias que marcan la vida en la sociedad libre. La importancia de esta lnea de demarcacin (segn es definida) estriba en que su inobservancia conlleva la prdida del sentido de la finalidad de la pena. De acuerdo con ello, los vaivenes y mandatos del mundo del trabajo, presentes en las distintas pocas y lugares, juegan un rol vital en la conformacin de los distintos regmenes coercitivos y en la disposicin de las modalidades de las penas. Sin embargo, resulta interesante el modo en que Rusche y Kirchheimer ahondan en la relacin que liga estos fenmenos mercado laboral y pena, al decir que las instituciones penales resultan serviles al trabajo, no slo supeditadas en trminos de poblacin carcelaria y condiciones de vida de los reclusos, sino tambin en el sentido de que es el trabajo el que dicta los cnones de la disciplina que deben imperar intramuros. As concluyen que el castigo cumple una funcin positiva, aunque menor, en la constitucin de la fuerza de trabajo, puesto que la idea de fondo all presente es la de crear en los presos actitudes y comportamientos propicios al trabajo e introducirlos en la disciplina fabril.

Pashukanis, 1976, con matices, considera al Derecho penal y al castigo como instituciones que cumplen una funcin poltica de aparato represor e ideolgico del Estado. Entiende que, en el mundo capitalista, la funcin del Derecho penal adquiere dos formas diferenciables: la represin y la ideologa. La primera acta mediante el recurso de la pena,[6] que reviste tambin forma mercantil. La pena consiste, en definitiva, en una transaccin que, a partir de la comisin de la infraccin, se celebra entre el Estado y el delincuente para el pago de la deuda contrada. Este acuerdo, a travs de las estrictas formas y modalidades de los procedimientos penales y de los derechos y garantas procesales que ataen al acusado, es, como cualquier otro contrato desplegado en el mundo de los negocios, producto de la buena fe y el libre acuerdo de voluntades. Seala el autor: La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente determinado (publicidad del procedimiento penal o judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el Estado plantea su relacin con el delincuente como un cambio comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las garantas del procedimiento penal La funcin ideolgica, por otro lado, emerge con claridad al advertirse la enorme distancia existente entre los preceptos legales y las realidades del delito y el castigo, y su apariencia (ideolgica) se sustenta no slo en las mismas normas, sino tambin en el despliegue que efectan los aplicadores del derecho. En los hechos, el Derecho penal y la pena constituyen un instrumento de dominacin que protege el derecho de propiedad de las clases dominantes, en contra de quienes carecen de una posicin en la sociedad o constituyen una amenaza a sus intereses. Ambas funciones represiva e ideolgica del Derecho penal operan, segn el autor, de modo diferente. La funcin ideolgica, fundamentalmente posible, segn se ha visto, a travs de las reglas de igualdad y libertad y de la instauracin de rgidas formas procedimentales, tiene lugar de manera constante e ininterrumpida. Al modo de cualidad de la norma, acompaa a sta a lo largo de su vigencia. Por el contrario, la funcin represiva, aunque igualmente trascendente, resulta supletoria, y slo tiene cabida ante el fracaso de la anterior funcin. El Derecho penal fue especialmente importante para el mantenimiento de vnculos de obediencia y sumisin, la legitimacin del statu quo, y en la perpetuacin de la estructura de autoridad.

A MODO DE CONCLUSION:

Cuando hablamos de teoras retribucionistas, en ellas siempre afloran la justiciacomo valor la clave del sistema penal para ellos es la de penalizar. Este es el ncleo de la teora retribucionista que fundamenta que el castigo esta en restaurar el equilibrio moral. Para hacer justicia es necesario que los criminales sufran. Para ellos, un acto tiene valor moral en la medida que se realice en cumplimento de un deber. Para los utilitaristas un acto solo es valioso moralmente si las consecuencias que producen son buenas. El utilitarismo propone una base ms racional de la moralidad. Bentham trata de hallar un equilibrio entre el trato humanitario y la eficacia del coste. Ayudando al malhechor a superar su conducta antisocial, aunque hasta hoy la crcel no son ms que depsitos de delincuentes y sin demasiados medios adecuados para reformarlos. A lo referido sobre la mirada marxista comparto muchos aspectos que la crtica marxista formula con respecto a la evolucin de la sociedad capitalista. No se puede discutir que con salud, educacin y trabajo se elevan las condiciones de vida de la poblacin, pero es poco probable que solamente con justicia social se evita el delito. En sociedades ms desarrolladas y con estndares de vida ms elevados tambin existe el crimen.

Con respecto al Derecho penal que parte de una visin dogmtica, cerrada, dura para ella todo lo que esta fuera de la ley est excluido. Lo falaz es creer que la nica norma es la del tribunal y que adems es buena y justa. En realidad, el sistema penal est hecho para criminalizar a los pobres, que son quienes pueblan las crceles. Es lo que sucede actualmente en nuestra sociedades que el objeto a perseguir y castigar est perfectamente identificado. Se trata de una persona joven, pobre, morocha y que habita comnmente en una villa. Es un marginal y hay que encerrarlo. Est son las caractersticas que se emplean comnmente para describir al delincuente por parte de quienes estn dentro del contrato social. Por lo general, el derecho penal no alcanza a los ricos. al poder no se lo juzga. La sociedad demanda aumento de penas y leyes ms duras y lo nico que se hace es reforzar la posicin de un sistema penal que ms que ser una solucin est en el centro del problema. El discurso de la inseguridad se basa en una especie de sistema de difusin que reproduce dos o tres conceptos que son siempre los mismo; los jueces son encubridores, los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra; no se

trata de rehabilitar sino de castigar Se crea entonces una nocin binaria, por la cual la seguridad de la gente depende del encierro del otro, es quien es peligroso. Se establece un ellos y un nosotros. Lo que trato de analizar es una cuestin general, que no puede ser abordada desde una visin traumtica (victima). La voz de la vctima se ha transformado en una referencia importante y muchas veces se utiliza el relato de quien sufre para reproducir un orden de cosas. Desde distintos lugares se discute aumentar las penas o bajar la edad de imputabilidad de los menores, cuando en rigor, lo que inimputable es el PODER.