DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN O DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO

La pluralidad racial y tnica que hay en el Per, le dan una connotacin heterognea desde el punto de vista social, econmico y cultural, lo que ha creado un equivocado concepto de prevalencia de razas y etnias y ha generado desde siempre problemas de discriminacin. Este hecho no solo se presenta en nuestro pas, sino tambin en otras latitudes, en mayor o menor grado. Sin embargo hoy a la luz de los modernos postulados de la economa, la cultura de la libertad, la globalizacin econmica, la apertura de mercados, la promocin de la competencia, etc.; la No Discriminacin no solo es un derecho ciudadano inspirado incluso en la Declaracin de Derechos Humanos y en la doctrina del constitucionalismo social, sino tambin una garanta de un mercado eficiente, transparente, competitivo, sin restricciones de ninguna clase. En efecto el artculo 2 de nuestra constitucin seala que nadie debe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica, etc y la violacin de este derecho de carcter constitucional, constituye tambin una infraccin a los derechos del consumidor contemplados en el artculo 5 inciso c) del T.U.O Decreto Legislativo 716 que expresa que todos tenemos derecho a acceder a una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos, que nos permiten libremente acudir al mercado y elegir lo que deseemos. Si un establecimiento abierto al pblico nos niega el acceso por razones de raza o color, nacionalidad, religin, sexo, etc. nos est privando de un elemental derecho a consumir, adems de constituir obviamente una grave ofensa a nuestra dignidad personal, pues recordemos que no hace mucho tiempo (1998) se vena produciendo en nuestro pas una situacin por dems irregular y abusiva, que fue incluso calificada por la prensa como racismo al puro estilo nazi. Conocidas discotecas de Lima, bajo la excusa de reservarse el derecho de admisin, impedan el ingreso a jvenes que no eran blancos, altos y rubios, con alegaciones por dems conocidas como usted no tiene reserva, el local est lleno, usted no tiene tarjeta de invitacin o esta es una fiesta privada, se les negaba el acceso a miles de jvenes que no tenan los rasgos fsicos predeterminados por la casa. Desde el punto de vista jurdico El Derecho a No Ser Discriminado o Derecho a la Igualdad de Trato como una prerrogativa del Derecho de las Personas, es a su vez una condicin general del mercado, y como tal merece toda la atencin, prevaleciendo incluso frente al derecho a contratar. El Derecho a no ser discriminado y a la igualdad de trato es inherente a la persona, en su condicin de ser humano y de consumidor por excelencia, y como tal constituye un derecho primigenio, no olvidemos que el hombre es sujeto de necesidades desde que nace y por tanto consumidor. Todo mercado que se precie de ser excelente en la asignacin de recursos, debe respetar este derecho para que exista transparencia y equidad en las

transacciones y fundamentalmente para no restringir el acceso a consumir, la libertad de elegir y decidir aquello que puedo adquirir, caso contrario estar frente a la negacin de la competencia. Por su parte la libertad de contratacin, si bien es cierto, es un derecho constitucionalmente amparado, tiene sus restricciones y una de ellas es el respeto al orden pblico. Adems, cuando una persona realiza un acto de consumo, lo hace en su condicin de consumidor-persona, ciudadano-consumidor; por lo tanto no interesan sus condiciones personales frente a quien ofrece bienes o servicios, porque quien est en el mercado para ofertar no puede discriminar, porque a l le debe dar lo mismo que quien consuma sea un blanco, negro, asitico, varn, mujer, peruano, extranjero, discapacitado, catlico, protestante, ateo, etc. Al respecto cabe precisar que toda persona es libre de permitir o no el acceso a su residencia y proteger su intimidad y en ese orden de ideas un club privado puede tambin restringir el acceso nicamente a sus socios. Sin embargo el problema surge cuando se trata de locales abiertos al pblico y que operan en un mercado que se supone es libre. Consideramos que en el fondo, evitar los actos discriminatorios de todo tipo, significa a su vez evitar que se afecte el correcto desenvolvimiento del mercado y proteger por ende los derechos del ciudadano consumidor, consagrados en la Constitucin Poltica, por lo tanto cada vez que se presente una situacin de esta naturaleza deber hacerse un adecuado ejercicio de integracin jurdica para hacer respetar este derecho y promover conductas responsables en los operadores del mercado, solo as ste ser eficiente competitivo y transparente. En este sentido la Ley 27049 con mucho acierto modific el artculo 7 B del Decreto Legislativo 716 para establecer una precisin respecto del derecho de los ciudadanos a no ser discriminados en el consumo. En efecto est prohibido realizar cualquier tipo de seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras practicas similares, sin que medien razones de seguridad del establecimiento de carcter objetivo y debidamente justificadas en tanto ponga en riesgo la tranquilidad de los clientes en general. Cabe sealar, que se discute mucho respecto del tratamiento discriminatorio que en algunos casos se viene dando a las parejas de homosexuales que acuden a determinados cafs, restaurantes, discotecas, etc.101 El tema ha sido puesto en debate sobre si se les debe permitir o no el libre acceso. En principio, si se les niega el acceso solo por su condicin hay discriminacin, y es obvio que quiz no estamos culturalmente preparados para aceptar una realidad que es innegable, lo cual explica el rechazo ciudadano, sin embargo creemos que si los homosexuales acuden a un lugar pblico y realizan actos de exhibicionismo u otros actos reidos contra el pudor es lgico que van a ser desalojados y no slo porque sean ellos, sino a cualquier persona incluso heterosexual que no tenga un comportamiento socialmente alturado y si fuera as no creemos que haya en este caso

discriminacin, eso es simplemente una cuestin de orden, de seguridad e incluso cultura que todos debemos tener en un lugar pblico. Por otro lado, independientemente de la ley, hay de por medio un reto para los operadores comerciales del mercado que debern manejar este tema con inteligencia, estrategia y tolerancia, porque no se puede negar el acceso a las personas, sea quien fuere, porque un consumidor es en esencia una persona humana que accede al mercado porque tiene necesidades y por otro lado los padres de familia debern saber orientar a sus hijos menores de edad sobre este tema. El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos de personas son seres humanos que tienen el derecho de ser amparados por la Ley. El Derecho no puede negar ni discutir una realidad, solo tiene que normarla, en este sentido tiene que observar los hechos y devolverle a la sociedad una norma que sea funcional, que permita a cada uno ejercer su libertad sin afectar el derecho de los dems. Adems el mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es en esencia el resultado de la interaccin dinmica de las personas que acuden a comprar y vender sin discriminacin. En la mayora de legislaciones este derecho fluye de los textos constitucionales y es a partir de ah que se sanciona los casos de violacin, en concordancia con las leyes especiales de proteccin del consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela en cambio si tiene un texto expreso en su artculo 34 en el que se establece taxativamente que: Los proveedores no podrn establecer diferencia alguna entre los bienes o servicios que se ofrezcan al pblico, salvo que se trate de razones de seguridad o tranquilidad del establecimiento o se fundamenten en disposiciones legales. Queda prohibido discriminar de manera alguna a los adquirientes de bienes o servicios salvo lo que establezca la Ley . Esta disposicin legal aunque escueta al igual que la nuestra, es una de las pioneras en sealar taxativamente este tema, lo que es muy importante para evitar interpretacin es antojadizas y fuera de contexto en materia de proteccin del consumidor, que podran dejar eventualmente en indefensin a las personas respecto de los tratos discriminatorios que suelen presentarse en mercados tan imperfectos como los latinoamericanos. El debate sobre el tema de la No Discriminacin y la Igualdad de Trato en el Per, se inici a partir del fallo de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, que declar fundado un amparo interpuesto por dos discotecas limeas (sancionadas por INDECOPI por prcticas discriminatorias) otorgndole supremaca al derecho a la libre contratacin sobre el derecho a la igualdad de trato, ambos considerados en nuestra carta magna. Revisemos algunos casos: Respecto a la denuncia formulada por el movimiento homosexual de Lima contra supermercados peruanos (SANTA ISABEL) por discriminacin al haber sido perturbados en la cafetera de una de sus tiendas. En este caso la Comisin de

Proteccin del Consumidor emiti una resolucin que declar infundada la denuncia del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) por considerar que la conducta de Supermercados Santa Isabel al llamar la atencin y pretender desalojar de su cafetera a una pareja homosexual se justificaba por el inters superior del nio que debe ser protegido, dicha resolucin se emiti con voto en mayora, toda vez que dos comisionados, El Dr. Uriel Garca y la Dra. Adriana Giudice votaron en contra. Posteriormente la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del IINDECOPI confirm la resolucin de primera instancia y en consecuencia se declar infundada la denuncia. En este caso tambin hubo dos votos singulares que opinaban lo contrario, emitidos por el suscrito, Dr. Julio Durand Carrin y el Dr. Jos Osctegui Arteta. Creemos que es importante revisar brevemente algunos de los considerandos del voto singular. En efecto, revisemos lo que se expres en dicho voto singular (....) Resulta necesario destacar que la relacin de consumo no es solamente una relacin formal directa, es decir, no es un mero acto traslativo cosa-precio, sino que va mucho ms all, ya que es en esencia, una relacin de correspondencia entre quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o recibe el servicio. En el presente caso, es obvio que Supermercados Peruanos no ha cuidado esa relacin, toda vez que no ha actuado con altura y tolerancia en este tipo de situaciones, de manera que no se puede considerar que, por el hecho de haber efectivamente atendido a los denunciantes en su acto de consumo en el restaurante ,se han cumplido las obligaciones que la ley impone y se les ha dado un trato digno, cuando todo parece indicar lo contrario (.....)Los firmantes consideramos que, en el fondo, evitar los actos discriminatorios de todo tipo, significa a su vez evitar que se afecte el correcto desenvolvimiento del mercado y proteger, por ende, los derechos del ciudadano consumidor, consagrados en la Constitucin Poltica del Per. En consecuencia, cada vez que se presente una situacin de esta naturaleza deber hacerse un adecuado ejercicio de integracin jurdica para hacer respetar este derecho y, una decisin de la Sala de Defensa de la Competencia, tiene que ser capaz de promover conductas responsables en los operadores del mercado, pues solo as el mercado ser eficiente ,competitivo y transparente. (...) Independientemente de la ley, hay de por medio un reto para los operadores comerciales del mercado que debern manejar este tema con inteligencia, estrategia y tolerancia, porque no se puede negar el acceso a las personas, sea quien fuere, porque un consumidor es una persona humana que accede al mercado porque tiene necesidades. (.....) De otro lado, los padres de familia debern saber orientar a sus hijos menores de edad sobre este tema, por lo tanto discrepamos con la justificacin esgrimida por la Comisin de Proteccin del Consumidor en su resolucin apelada. En efecto, no se puede escudar el tema de la discriminacin por

orientacin sexual con una supuesta proteccin del inters superior del nio, tema totalmente diferente. Adems, en autos no est probada la presencia de menores a la hora que ocurrieron los hechos materia de la denuncia y, por el contrario, esta alegacin no fue inicialmente esgrimida, sino con mucha posterioridad a su escrito de descargos, lo que ha dado sustento a que la Comisin de Proteccin del Consumidor se base en este argumento para declarar infundada la denuncia. (.....)El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos de personas son seres humanos que tienen el derecho de ser amparados por la Ley. El Derecho no puede negar ni discutir una realidad; solo tiene que regularla. En este sentido, tiene que observar los hechos y devolverle a la sociedad una norma que sea funcional y que permita a cada uno ejercer su libertad, sin afectar el derecho de los dems. Adems, el mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es, en esencia, el resultado de la interaccin dinmica de las personas que acuden a comprar y vender, y donde la discriminacin no tiene lugar bajo ningn punto de vista. (.....) Consideramos en lneas generales que la actuacin de Supermercados Peruanos no ha sido idnea dentro del marco tico con que se debe desenvolver un operador en el mercado y, por lo tanto, ha violado la Ley de Proteccin al Consumidor, al haber dado un trato diferenciado al denunciado durante su permanencia en la cafetera. (.....)Finalmente, sealar que aunque el INDECOPI siga imponiendo multas, el tema de la no discriminacin es una cuestin cultural, que pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la nuestra, que no respeta la diversidad, y que es, en esencia, un atentado contra la dignidad de las personas que frente a los mismos bienes y servicios ofertados al pblico, cada vez que intentan hacer alguna transaccin, se sienten desplazados a un segundo orden, mediatizando sus decisiones de consumo. Por todo lo expuesto, nuestro voto es porque se revoque la resolucin de primera instancia y se declare fundada la denuncia. En lneas generales la Sala de Defensa de la Competencia ha ratificado el respeto que se debe tener para todos los ciudadanos, quienes no deben ser discriminados por ninguna razn en el libre acceso al consumo e inclusive a expresado que la Comisin de Proteccin del Consumidor debe realizar un control estricto en este sentido a travs de operativos en el mercado. El otro caso data del 29 de Mayo de 1998 cuando la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) denunci ante el INDECOPI a cuatro discotecas capitalinas, las cuales presuntamente realizaban actos de

discriminacin, negndosela determinados consumidores el acceso a sus instalaciones. Posteriormente producto de las constantes denuncias, y luego de hacerse un seguimiento, la lista de discotecas denunciadas se increment a ocho, por las acciones de oficio iniciadas por el propio INDECOPI. Luego de visto el proceso la Comisin de Proteccin del Consumidor del INDECOPI, primera instancia administrativa, falla sancionando a cinco discotecas. Esta resolucin es apelada y se deriva al tribunal del INDECOPI, segunda instancia administrativa. Paralelamente al procedimiento administrativo, las discotecas en cuestin llevan el diferendo a la va judicial e interponen una accin de amparo contra el INDECOPI, aduciendo que se estaba atentando contra la libertad de contratar y contra el derecho a constituir libremente empresa y realizar actividades comerciales. Va Judicial: La primera instancia judicial, Juzgado de Derecho Pblico, declar infundado el amparo, concedindole la razn al INDECOPI. Sin embargo, el fallo de la Sala Transitoria Corporativa de Derecho Pblico, segunda instancia judicial, ampar la pretensin de las discotecas otorgando preferencia a la libertad de contratacin frente al elemental derecho de igualdad de trato y no-discriminacin a favor de toda persona. Este hecho suscit encontradas opiniones en los mbitos acadmicos, polticos, comerciales, etc. Jaime Delgado Zegarra, Presidente de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), mostr su disconformidad por considerar que es indispensable respetar el derecho fundamental de todo ciudadano a la igualdad de trato. Particularmente consideramos que efectivamente, la Sala no tom en cuenta la legislacin sobre proteccin del consumidor en todos sus aspectos que otorga al ciudadano la posibilidad de acceder libremente a los servicios elegidos. La libertad de contratar referida en nuestra Constitucin debe estar necesariamente sujeta a las normas, es decir su fuerza no puede ser irrestricta. Adems las discotecas son locales abiertos al pblico, no son bajo ningn punto de vista asociaciones o clubes privados, no olvidemos que estn provistas de licencias municipales y como tal son establecimientos pblicos, por lo que no se les puede permitir actos discriminatorios en contra de los consumidores, sin considerar que el dinero de todos los ciudadanos de cualquier ascendencia racial vale lo mismo. Descartamos que la controversia generada por la Sala de Derecho Pblico involucre un conflicto entre dos derechos constitucionales. Creemos que no fue correcto invocar la libertad de contratacin en la fundamentacin del referido fallo. No compartimos dicho criterio, porque la referida libertad posee algunas restricciones, sobre todo cuando stas afectan el derecho de terceros. Es ms, de ser vlida la interpretacin de la Sala, es decir que el derecho a contratar es irrestricto, se impedira cualquier forma de intervencin estatal en la economa, as por ejemplo los organismos reguladores de servicios no podran cumplir su papel supervisor de las entidades privadas, o tampoco sera vlida la interposicin de derechos antidumping o derechos compensatorios reservados para el caso de importaciones cuyos precios predatorios afectan la produccin nacional.

Probablemente los vocales de la sala han interpretado que las discotecas son asociaciones y como tales tienen derecho a limitar el acceso, al existir libertad de asociacin constitucionalmente amparada. Algunas veces el tema discriminatorio se ha tratado de camuflar hacindolo figurar como una asociacin. No obstante se trata de locales abiertos al pblico a los que pueden acceder cualquier persona. Adems no se haba agotado la va administrativa y entidades como la Defensora del Pueblo, y la asociaciones de consumidores tambin se preocuparon por el respeto a la cultura de consumo. Debemos precisar que cuando se habla del Derecho a la Igualdad de Trato o a la No Discriminacin, no slo nos referimos a la situacin del racismo, sino tambin a toda circunstancia que implique discriminar por cualquier motivo a una persona en la materializacin de sus actos de consumo. Lo sucedido con las discotecas es solo anecdtico, pero podra suceder lo mismo si se niega el acceso a los extranjeros, a los no catlicos, a los comunistas, ateos, discapacitados, provincianos, etc, eso es inadmisible en una cultura de mercado que debe ser lo ms transparente, eficiente y competitiva posible. En reciente Resolucin No 14115-2006 TDC/INDECOPI , la sala de Defensa de la Competencia, al haber quedado acreditado que Gesur S.A.C., en su local Caf del Mar, ofreci un servicio diferenciado a sus clientes, distincin que no encuentra justificacin en razones objetivas sino que est vinculado a la existencia de conductas discriminatorias configuradas con ocasin de la raza o la condicin econmica de stos, sancion a la empresa con 37 UITs de multa disponiendo su publicacin en el Diario Oficial el Peruano por su trascendencia social y por ser ejemplificadora para el mercado. La sala al analizar el caso expres que : El artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per prohbe la discriminacin por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Ese tipo de conductas deben ser rechazadas por todos los ciudadanos y no pueden ser admitidas en las operaciones de consumo, bajo pretextos o argumentos elaborados que dificulten su deteccin o hagan difcil su sancin. El artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per garantiza la libertad de contratacin al sealar que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, lo cual supone la adecuacin del ejercicio del derecho de contratacin a las normas de orden pblico, es decir, aquellas inspiradas en el establecimiento y preservacin del bien comn y el bienestar social. Las normas constitucionales referidas no se encuentran en conflicto pues se entiende que la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminacin, presupuesto fundamental en la construccin del Estado democrtico de Derecho. Este criterio ha sido reconocido por el Poder Judicial en un caso similar al presente, referido a prcticas discriminatorias en una

discoteca, donde el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en fallo del 23 de enero de 2002 confirmado el 3 de septiembre de 2003 por la Corte Superior de Justicia de Lima seal lo siguiente: Corresponde sealar que cuando se verifica una restriccin del acceso al consumo - que al mismo tiempo vulnera la libertad de eleccin de los consumidores - basada en una prctica discriminatoria que importa que un proveedor est brindando un trato no equitativo en la prestacin de sus servicios (en este caso esparcimiento), se genera un dao en la credibilidad y confianza de los consumidores en el sistema, dado que aquellos que reciben un trato diferenciado por sus caractersticas fsicas aprecian que aunque cuenten con los medios para acceder a los bienes y servicios con los cuales desean satisfacer sus necesidades y expectativas, no tendrn acceso a stos por consideraciones inadmisibles en una economa social de mercado. , como es el racismo por cualquier condicin humana. La conducta descrita genera obviamente sentimientos encontrados entre los peruanos y crea cismas entre nosotros, crea desigualdad y no abona al proceso de integracin social que requiere el pas. Por lo tanto cabe precisar que una nota importante de la Resolucin de la sala es aquella en la que seala que el Per necesita de todos los estmulos posibles para integrarse como nacin, descartndose y sancionndose las actitudes de discriminacin como la detectada en el presente caso, que, por aadidura, ofenden las condiciones de convivencia civilizada, donde todas las personas deben ser tratadas por igual, censurndose la descalificacin por razones de raza o por cualquier otra ndole que atente contra la dignidad de la persona humana. La discriminacin suele ser un hecho clandestino de muy difcil probanza dada la velocidad con que se desarrollan las actividades de los ciudadanos particularmente en el mbito comercial y los nulos o muy escasos incentivos que existen para que los afectados con estas conductas desarrollen acciones de denuncia y persecucin. En este contexto es perfectamente vlido y constituye ms bien una obligacin irresistible y bajo responsabilidad de la autoridad administrativa encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Proteccin al Consumidor, monitorear peridicamente los distintos mercados, con nfasis en los ms sensibles, para identificar o descubrir la prcticas de discriminacin que pudieran existir en las operaciones de consumo en nuestra sociedad. Es deber de la autoridad administrativa vigilar que la discriminacin, conducta naturalmente encubierta, sea puesta de manifiesto y se le sancione tal y como establece el ordenamiento jurdico vigente. Aunque el INDECOPI siga poniendo multas, el tema de la no discriminacin es una cuestin cultural, que pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la nuestra, que no respeta la diversidad, y que es en esencia un atentado contra la

dignidad de las personas que frente a los mismos bienes y servicios ofertados al pblico, cada vez que intentan hacer alguna transaccin sienten que su dinero vale menos que el de otras personas, porque no se les permite el acceso sea por el color de su piel, su sexo, su nacionalidad, su condicin fsica, etc. Esto explica la reciente multa de 35 UITs impuesta por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI el 7 de setiembre de 2005 a la conocida discoteca Aura que funciona en el concurrido centro comercial Larcomar en el distrito de Miraflores en Lima. 3.10 Derecho de Revocacin Este derecho ha sido tratado fundamentalmente por la legislacin espaola y la directiva europea sobre materia de consumo y la revocacin hay que entenderla dentro del contexto de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles o comerciales, lo que plantea una aclaracin terminolgica que ayude a conocer su contenido y alcance. La doctrina y la jurisprudencia espaola fundamentalmente han utilizado frecuentemente trminos como desistir, denunciar, disolver, renunciar, rescindir, resolver, revocar, de manera indistinta. Si bien gramaticalmente son trminos diferentes con estas expresiones se hace referencia a un mismo fenmeno, la extincin o terminacin de la relacin obligatoria ya iniciada como consecuencia de la voluntad de una de las partes. Para explicar la naturaleza jurdica de este derecho debemos precisar que este surge como respuesta a las necesidades generadas en un nuevo contexto socioeconmico propiciado por la sociedad de consumo, y que el legislador con la intencin de proteger a la parte ms dbil de una relacin contractual ha introducido un cierto nmero de tcnicas: obligacin precontractual de informar, exigencia de forma escrita, regulacin de las menciones que deben figurar en el contrato, etc. Dentro de estas tcnicas hay que situar el Derecho de Revocacin cuya utilizacin se ha generalizado en la mayor parte de pases occidentales. Desde el punto de vista jurdico el Derecho de Revocacin plantea mltiples cuestiones: Cmo situar este derecho con relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos?, Constituye un obstculo a este principio, o interviene en un momento donde este principio no juega?, Afecta o no al proceso de formacin del contrato?, Se confunde con otras nociones como por ejemplo la condicin o se trata de una modalidad original autnoma?. Esta materia ha sido debatida fundamentalmente por la doctrina francesa, hay estudios de Cas y Ferrier103 y de Calais Auloy104 quienes han propuesto varias teoras para explicar el derecho de revocacin. 1. Explica la doctrina que el contrato ya est formado, puesto que consumidor y empresario han intercambiado sus consentimientos. El Derecho de Revocacin se explicara aqu como un instrumento de perfeccionamiento de contrato. Partiendo

de esta premisa se pretende no vulnerar el principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Hay algunas hiptesis explicativas de esta teora. a) Se trata de un contrato en calidad de ensayo o prueba. Badenes Gasset105 define este tipo de relacin de la siguiente manera una venta subordinada, por su eficacia, a la comprobacin, determinacin o aprobacin de la existencia de alguna de las cualidades de la cosa que han formado el presupuesto o motivo determinantes de la declaracin de voluntad del comprador, conocido por el otro contratante y teniendo por ello eficacia jurdica. Sin embargo, la finalidad del plazo de reflexin concedido al consumidor en los contratos realizados fuera de los establecimientos mercantiles no es verificar que la cosa tenga los requisitos pactados o sea idnea para el uso a que ha sido destinada, sino permitir que el consumidor madure el consentimiento prestado. El fundamento del derecho de revocacin radica en las circunstancias que rodean a la contratacin fuera de establecimientos comerciales porque la iniciativa proviene del empresario y el consumidor no tiene la posibilidad de comparar la calidad y el precio de la oferta con otras ofertas parecidas del mercado. El plazo de 7 das es concedido con el fin de que el consumidor reflexione sobre la oportunidad o no de contratar. b) Una segunda hiptesis calificara el Derecho de Revocacin como un contrato con arras o seal. En la doctrina tal como establece Albadalejo106 existen tres modalidades de arras: confirmatorias, penales y penitenciales. Es la ltima modalidad de las arras la que es invocada por algunos analistas del Derecho de Revocacin para justificar su naturaleza, amparndose en el Art. 1590 del Cdigo Civil Francs sobre la venta con arras. Para ellos el Derecho de Revocacin se explicara como un arra o seal cuyos efectos son retroactivos y destruyen un contrato que haba sido completamente formado. Esta hiptesis ha sido objetada por la diferencia sustancial que existe entre el mecanismo del derecho de revocacin y el de un contrato con arras o seal. 2. Una segunda teora considera que el contrato no se forma en el momento de su conclusin sino al trmino del plazo de reflexin. El principal defensor de esta teora es Calais Auloy107 quien ha escrito La Loi sur le dmarchage domicile et la protection du consommateur, y quien sostiene que el consumidor en las ventas a domicilio tiene necesidad de madurar su consentimiento. La concesin de un plazo de reflexin deja suponer que la declaracin inicial de voluntad, a pesar del hecho de que haya sido dada por escrito no es todava perfecta, el contrato no puede concluirse instantneamente, se forma de modo sucesivo. Esta voluntad no

sera perfecta, salvo que sea confirmada posteriormente por la ausencia de la renuncia del consumidor. 3. Otra justificacin del Derecho de Revocacin es que el contrato concluido bajo condicin suspensiva o resolutoria; bajo condicin suspensiva del Derecho de Revocacin o bajo condicin resolutoria del ejercicio del Derecho de Revocacin. Esta hiptesis ha sido cuestionada porque el uso del derecho de revocacin depende de la sola voluntad del consumidor, en cambio lo que caracteriza a la condicin es que los contratantes sujetan los efectos del contrato a la realizacin de un acontecimiento incierto que sea exterior a la voluntad de las partes. 4. Otra teora establece que la calificacin ms justa del Derecho de Revocacin se basara en la existencia de un mecanismo original que consistira en disociar imperativamente la formacin de la ejecucin del contrato. Esta disociacin reposara sobre la distincin entre perfeccin y eficacia del contrato. Esta teora se basa en la ley francesa que con el fin de proteger al consumidor suspende la eficacia de un contrato prohibiendo la ejecucin de la obligacin que pesa sobre el consumidor antes de la expiracin del plazo de reflexin. Esta disposicin no existe en cambio en la ley espaola. Ejercicio del Derecho de Revocacin. Una redaccin clara que explica la forma en que se ejercita el derecho de Revocacin la encontramos en el Art. 1 de la ley espaola sobre contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles que dispone lo siguiente: El consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna hasta pasado siete das contados desde la recepcin. Para determinar la observancia del plazo se tendr en cuenta la fecha de emisin de la declaracin de revocacin. Esta norma reconoce el derecho que tiene el consumidor de revocar el contrato sin necesidad de motivar su decisin. El ejercicio del Derecho de Revocacin no reposa ms que sobre la voluntad de su titular y su eficacia es independiente de la voluntad de la otra parte. Otra disposicin de la misma ley establece que una vez ejercido el derecho de revocacin las partes deben restituirse recprocamente las prestaciones de acuerdo con el Cdigo Civil, as como tambin se establece que el consumidor no tendr que rembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor de la cosa que sea consecuencia de uso conforme a su naturaleza. La doctrina considera que estas disposiciones a favor del consumidor estn inspiradas en el principio pro consumidor a fin de facilitarle el ejercicio de su derecho de revocacin eliminando cualquier obstculo que pueda hacerlo desistir.

Finalmente la directiva a los efectos de su compromiso mediante el envo de una europea establece lo siguiente: El consumidor tendr el derecho de renunciar notificacin en un plazo mnimo de 7 das a partir del momento en que el consumidor haya recibido la informacin contemplada en el Art. 4 y de acuerdo con las modalidades y condiciones establecidas en la legislacin nacional. En lo referente al respeto del plazo, bastar con que la notificacin se haya expedido antes de transcurrido dicho plazo. Las condiciones del ejercicio de este derecho son las siguientes: Es un derecho personal, est limitado en el tiempo, tiene un plazo de reflexin y se ejerce a travs de una notificacin, adems su ejercicio es discrecional y es de carcter imperativo puesto que el Art. 6 de la directiva europea dispone que el consumidor no podr renunciar a los derechos que le sean conferidos en virtud de la presente directiva. 3.11 Derecho a la Proteccin de la Intimidad, el Honor y la Buena Reputacin El Derecho la Intimidad es uno de los derechos de la persona humana y en tanto ste es en esencia un consumidor es obvio que tambin se le debe proteger contra la revelacin de todo tipo de informacin que afecte su vida privada, y que de una u otra manera pueda poner en riesgo su vida de relacin tanto en el mbito comercial, familiar, profesional y personal. Hay pocos estudios que desarrollen este tema como una de las prerrogativas del consumidor, no obstante legislaciones como la de Brasil por ejemplo considera como una clusula abusiva en el mundo de la contratacin bancaria y financiera permitir la utilizacin de los datos de los clientes, y en ese mismo sentido ninguna empresa tiene el derecho de investigar la vida privada de los consumidores o sus hbitos de consumo. Tambin est prohibido que en cualquier contrato de adhesin, se establezca una clusula que imponga al consumidor la obligacin de no manifestarse contra la transferencia onerosa hacia terceros de los datos personales confiados a una empresa, toda vez que atentan no solo contra la intimidad y la dignidad de la persona, sino tambin contra la confiabilidad del sistema y del mercado. Por otra parte en las actividades bancarias y financieras, la legislacin brasilera establece que a fin de proteger la intimidad de las personas, las entidades bancarias o de cobranza deben de notificar obligatoriamente a los consumidores antes de ser reportados a las centrales de riesgo y en caso de controversia las empresas deben probar este hecho; as como tambin se establecen reglas destinadas a evitar las notificaciones compulsivas a los consumidores.

En nuestro medio el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una lnea de interpretacin que sanciona todo tipo de comunicaciones remitidas a los consumidores en las que tanto el contenido como la forma vulneren su derecho a la intimidad, al honor y a la buena reputacin, es decir en esencia que atenten contra la dignidad de las personas. Nos referimos a todas aquellas comunicaciones de empresas de cobranzas que en su texto consignan palabras como trbese embargo en 48 horas, urgente aviso previo a ejecucin judicial, embargo y secuestro de bienes, advertencia judicial, etc. Al respecto el Tribunal ha establecido que las empresas de cobranza no pueden arrogarse atribuciones que no les corresponden y que se encuentran reservadas al ius imperium del Estado. Tambin el INDECOPI ha desarrollado una lnea de trabajo en la que se ha cuestionado seriamente estos mtodos de cobranza, inclusive se ha sancionado aquellos que revisten la forma de cedulones o volantes de gran tamao y de aquellos que notifican las comunicaciones de cobranza a domicilios laborales y que incluso son remitidos por fax a los centros de labores de las personas deudoras, atentando contra su dignidad y contra su derecho a la intimidad, ms an cuando el domicilio del contrato es el domicilio personal de los consumidores. por Resolucin No 173-2003 TDC/ INDECOPI se mult a la empresa Recobro SA por prcticasatentatorias contra la dignidad y la intimidad de las personas al notificarlas con cartas agraviantes a su centro de trabajo, no obstante conocer su domicilio real. Otros Temas relacionados con el Derecho del Consumidor Dentro del contexto descrito anteriormente, vamos a sealar varios temas que son producto de la realidad social y econmica, y que hasta la fecha no han sido recogidos y adecuadamente regulados en la ley y que el sistema de proteccin del consumidor espera para lograr su eficiencia social. La Relacin Consumidor-Empresa-Estado: Una Cultura de Satisfaccin al Cliente. El gran reto para todos nosotros es pasar de una cultura legalista a la cultura de satisfaccin al cliente, pasar de la obligacin mnima legal de brindar informacin a conceptuar el reclamo del consumidor como un regalo, como una oportunidad para que esa informacin que brinda el empresario le sirva al consumidor para satisfacer mejor sus necesidades. Por ello, debemos pasar del estndar mnimo que nos exige la ley como garanta implcita en los productos que ofreceremos, al estndar de la calidad total. El empresario debe dejar de ver al consumidor como un comprador temporal que slo le brinda ingresos en el corto plazo, para empezar a verlo como una relacin de lealtad de largo plazo que le proporcionar valor y bienestar a cambio de calidad. En suma, el empresario debe aprender a valorar al consumidor, para que su relacin con l no sea solo como cliente ocasional sino que desarrolle en el

futuro una relacin duradera, es decir crear aquello que los especialistas en marketing llaman una fidelizacin del cliente. El consumidor por su lado debe valorar sus propios derechos y su decisin de consumo, para slo darle ese regalo a quien aprecia y respeta sus derechos. En una idea, el consumidor debe convertirse en ciudadano pleno del mercado. Medidas Correctivas a favor del Consumidor. De acuerdo al actual artculo 41 del Decreto Legislativo 716, el INDECOPI nicamente se encuentra facultado para aplicar sanciones administrativas a los proveedores que infringen la Ley de Proteccin al Consumidor. Esta sancin es independiente de aquellas acciones civiles o penales que el consumidor inicie ante el Poder Judicial. El 80% de los consumidores que acuden a INDECOPI tienen la expectativa de que, adems de la sancin, EL INDECOPI podr ordenar restitucin, reparacin o la devolucin del dinero u otros bienes materia de su reclamacin. Para satisfacer la demanda de este 80% consumidores, se ha efectuado una innovacin legislativa en materia de Derecho del Consumidor y hoy el INDECOPI est facultado para poder disponer medidas correctivas que tiendan a restituir las cosas al momento en que se produjo la lesin a los derechos del consumidor, no obstante hay que tener en cuenta que dicha facultad tiene sus limitaciones y en tal sentido el INDECOPI no puede decretar medidas que corresponden exclusivamente al poder judicial, adems las medidas correctivas no significan bajo ningn punto de vista indemnizaciones o reparaciones civiles; por lo tanto debe quedar claro que las medidas correctivas no tienen una lgica indemnizatoria. La ley precisa que las medidas correctivas tienen como finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiese ocasionado en el mercado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro, y para ello se parte de la existencia de una relacin de consumo en todos los sectores y sin lmite de monto. Las medidas correctivas no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria. Asimismo, el ejercicio de esta facultad otorgada al INDECOPI obviamente debe ser ejercida con responsabilidad y en tal sentido la entidad deber tener en consideracin la posibilidad real del cumplimiento de la medida, los alcances jurdicos de la misma y el monto involucrado en el conflicto y si la entidad considera que no es posible otorgar la medida correctiva, el consumidor la podr solicitar en la va judicial. Las medidas correctivas posibles de dictar por el INDECOPI, son las siguientes: 1. Decomiso o destruccin de mercadera, envases, envolturas y/o etiquetas;

2. Clausura temporal del establecimiento o negocio, plazo mximo 6 das calendario; 3. Publicacin de avisos rectificatorios o informativos, teniendo en consideracin los medios que resulten ms idneos para revertir los efectos nocivos que el acto objeto de sancin hubiera ocasionado; 4. Reposicin y reparacin de productos; 5. Devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor; 6. Que el proveedor cumpla con lo ofrecido en la relacin de consumo, siempre que el ofrecimiento conste en forma expresa por escrito; 7. Devolucin o extorno, por el proveedor de las sumas de dinero pagadas por el consumidor cuando el producto entregado o el servicio prestado no corresponda a lo que haya sido expresamente acordado por las partes; 8. Que las entidades depositarias cumplan con efectuar el traslado y el pago de las cuentas por CTS del trabajador, conforme a lo dispuesto por la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios; 9. Que el proveedor cumpla con atender la solicitud de informacin requerida por el consumidor, siempre que dicho requerimiento guarde relacin con el producto adquirido o servicio contratado; 10. Que el proveedor pague las coberturas ofrecidas en los seguros contratados por los consumidores, quedando sujeto el pago al cumplimiento de las condiciones establecidas en la correspondiente pliza de seguros; 11. Cualquier otra medida correctiva que el INDECOPI considere pertinente ordenar y que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca nuevamente en el futuro. Estas medidas correctivas son posibles de ser dictadas actualmente gracias a una modificacin de la norma que incluso ha sido fortalecida por una ltima modificacin la Ley 27917 del 10 de Enero de 2003. Esto ha significado un gran avance en el desarrollo del Derecho del Consumidor que fortalece el sistema y da mayor confianza y transparencia al mercado, y es una muestra ms que el Derecho del Consumidor como disciplina jurdica es flexible en tanto es capaz de irse adecuando a los tiempos para promover un sistema de proteccin ms integral y eficiente con imgenes y motivaciones nuevas para el consumidor. Ello permitir, por un lado, que los consumidores obtengan algo ms que una victoria simblica, y por otro lado, en tanto existe la posibilidad de ser sancionados

con multa, los proveedores tengan una razn ms para auto componer los conflictos. En otras palabras, la adopcin de esta reforma legislativa propiciar en los proveedores una vocacin mayoritariamente conciliatoria, dado que preferirn solucionar las controversias a travs de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, antes que tener que cumplir con la reparacin o devolucin a los consumidores tras una resolucin en la que adems reciban una sancin administrativa. Las reclamaciones por concepto de reparacin civil deben ser tramitadas por los consumidores ante el Poder Judicial, aunque no olvidemos que a veces los jueces desconocen las resoluciones del INDECOPI y entrampan a veces los procesos de reparacin civil con reglas procesales que estn fuera de lugar y esto es un problema de violacin del Derecho del Consumidor, que violenta el sistema de proteccin del consumidor, creando desconcierto en el mercado, y ms an no se respeta el principio pro-consumidor que es parte de nuestro sistema jurdico. Incumplimiento de resoluciones del INDECOPI Cuando termina el procedimiento, las partes (consumidor y empresa) deben cumplir con lo que ordena el INDECOPI y quien no cumple ser sancionado. Esas son las reglas de juego, no vale jugar el partido y luego desconocer la derrota. Por ello, el INDECOPI impone multas a quien decide incumplir con lo ordenado en una resolucin. Sin embargo, y a pesar del mecanismo de la multa, es una realidad que a veces las partes incumplen los mandatos contenidos en una resolucin. Por ello, debemos pensar en un mecanismo ms eficaz para obtener resultado. Adems de un perfeccionamiento en los mecanismos de multa, creemos conveniente darle al consumidor una herramienta ms para hacer cumplir una resolucin a su favor. As tendremos que, por un lado, el Indecopi impondr multas para hacer cumplir sus resoluciones, y por el otro lado y de manera paralela, el mismo consumidor podr perseguir el cumplimiento de lo que le beneficia. Segn las normas actuales de proteccin del consumidor, el INDECOPI hoy puede imponer una multa e incluso duplicarla a aquel proveedor que no ha cumplido con lo dispuesto en una resolucin o no cumple la medida correctiva impuesta. Este es un mecanismo disuasivo de aquellas conductas que no favorecen la confianza en el mercado. Multa por Incumplimiento Adems de la sancin por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, la CPC est facultada para imponer multas por incumplimiento de medidas correctivas, de medidas cautelares y de acuerdos conciliatorios. Cada una de

estas multas tiene un tratamiento especial por el cual se le impone el doble de la multa a aquel proveedor que no cumple con lo dispuesto por el INDECOPI y se va aumentando en la medida que el infractor siga desconociendo lo dispuesto por la institucin. Este mecanismo tiene por objeto incentivar a que los proveedores cumplan con las resoluciones ordenadas por el INDECOPI y con los acuerdos celebrados entre las partes. Cabe precisar que la propia institucin ha desarrollado varios criterios para determinar el monto de las multas, de manera que esta imposicin no es un acto mecnico sino que responde a una serie de situaciones que son debidamente determinadas y valoradas por el INDECOPI al momento de ordenar el pago de una multa, no olvidemos que el xito de un sistema de proteccin al consumidor, es su equilibrio tanto en la defensa de los consumidores como en la sancin a los infractores, en una frmula que no implique promover el descuido y la poca reflexin de los consumidores, ni el abuso de los proveedores, ni tampoco el exceso de multas por parte del rgano sancionador que termine frenando la iniciativa empresarial. Mecanismos de Apoyo a las Asociaciones de Consumidores y Promocin del Sistema Las asociaciones de consumidores cumplen un rol fundamental en la defensa de los consumidores, tanto en lo que concierne a la difusin de sus derechos y al suministro de informacin, as como a la representacin de sus intereses. Tales asociaciones, por mandato de la Ley, no tienen fines de lucro, lo cual dificulta su desarrollo y afianzamiento. Cuando una asociacin de consumidores promueve un proceso administrativo y obtiene un pronunciamiento favorable de la Comisin de Proteccin del Consumidor, la multa impuesta es en su integridad recurso propio del INDECOPI, conforme a lo dispuesto en el artculo 47 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Para fortalecer los mecanismos de autodefensa organizada de los consumidores, INDECOPI puede celebrar convenios de cooperacin interinstitucional con las asociaciones de consumidores y disponer que un porcentaje de las multas administrativas impuestas en los procesos promovidos por las asociaciones sean destinadas a financiar sus programas de difusin, promocin e investigacin de dichas organizaciones. Dentro de este contexto con fecha 18 de Julio de 2003, se aprob la Resolucin de la Presidencia del INDECOPI N 074-2003-INDECOPI-DIR, por la cual en virtud del artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin del Consumidor, se aprob la Directiva sobre Normas para la Intervencin de Asociaciones de Consumidores en Procedimientos Administrativos ante la Comisin de Proteccin del Consumidor y dems rganos Funcionales del IINDECOPI, y en tal virtud las asociaciones estn facultadas para promover procedimientos administrativos en defensa de intereses individuales, colectivos o difusos ante cualquier rgano funcional, para lo cual debern previamente inscribirse en un registro establecido

por la institucin, con el cual adquieren un reconocimiento automtico. La nica excepcin es que las asociaciones no podrn presentar denuncias ante la Comisin de Procedimientos Concursales y la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios. INDECOPI tambin debe disponer normas orientadas a disear mecanismos flexibles y de bajo costo que permitan ampliar la cobertura del sistema de defensa del consumidor, reduzcan los conflictos de competencias, generen sinergias con otras entidades del Estado y fomenten mecanismos de autocomposicin de conflictos y auto tutela por parte de los consumidores organizados. Prcticas Comerciales Coercitivas En el artculo 5 inciso d) de la Ley de Proteccin al Consumidor se consigna de manera general el derecho a los consumidores a la proteccin contra los mtodos comerciales coercitivos. Luego, en el artculo 13 de la Ley se tipifica un supuesto especfico que podra ser catalogado como una prctica coercitiva. En la actualidad existen una serie de prcticas comerciales usuales en nuestro medio que, a falta de una enunciacin ms especfica, no se conoce si son o no lcitas conforme al texto expreso de la Ley. Esta situacin produce desconcierto en los agentes econmicos, quienes no saben a ciencia cierta que si tal o cual prctica, eventualmente, podra ser sancionada por el INDECOPI. En algunos casos se trata de prcticas comerciales claramente desventajosas para los consumidores, pero no siempre es as. Existen otra serie de prcticas que incluso podran revertir en grandes beneficios para los consumidores. A fin de determinar esta incertidumbre y hacer ms predecible el actuar del INDECOPI en este caso, reduciendo as los costos de transaccin involucrados en la realizacin de actividades comerciales, creemos que es oportuno incorporar en la Ley un listado, no limitativo, en el que se aclaren los supuestos dudosos ms comunes. Descentralizacin, Coordinacin con otras entidades del Estado Promocin de Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. y

Desde su creacin, la labor del INDECOPI ha estado casi en su totalidad circunscrita al rea de Lima. Sin embargo, ya se han establecido 10 Oficinas Descentralizadas fuera de la capital, en lo que constituye un esfuerzo por llegar con la debida atencin a todo el pas. El modelo de descentralizacin del INDECOPI es un muy original basado en una franquicia pblica que significa una formula costo-eficiente para el Estado, sobre todo en los actuales momentos de ajuste presupuestario para la mayora de las instituciones pblicas. En este sentido, lo ms importante es saber escoger a la institucin que va a tener a cargo la representacin a fin de que maneje los mismos estndares de calidad en servicio al igual que la entidad principal y en

este sentido se apunta generalmente a aquellas entidades con las cuales se mantiene una lnea comn de trabajo y que garanticen cierta solvencia moral e institucional, as por ejemplo en el caso del INDECOPI ha optado por cmaras de comercio, colegios profesionales y universidades entre otras. La preocupacin por descentralizar es adems compartida con otras entidades del Estado, que en sus mbitos respectivos tienen inters de velar por los derechos de los consumidores. En particular, ste es el caso de los organismos reguladores de los servicios pblicos. Resulta difcil o en todo caso, muy costoso para el Estado que cada entidad haga un esfuerzo en paralelo por atender directamente a los consumidores en provincias. Uso Mixto Este tema est referido al hecho de que por cuestiones econmicas muchas personas adquieren un producto o servicio como consumidor final, pero eventualmente le da un uso empresarial y corren el riesgo de que ante una eventual violacin del Derecho del Consumidor, queden excluidos de la proteccin legal que slo ampara al consumidor final tpico identificado ms con la persona natural. Esta es una situacin real que an las normas no han regulado con precisin y el INDECOPI an no se ha pronunciado claramente, aunque el INDECOPI ha venido construyendo el concepto de consumidor final y con dicho razonamiento es casi seguro que podra considerarse positivamente para el consumidor esta peculiar situacin. En efecto en la Resolucin 101-96 TDC/INDECOPI del 18 de Diciembre de 1996 se estableci que hay supuestos en los cuales existen zonas grises, es decir situaciones excepcionales en las que ltimamente una persona al adquirir un bien tiene un status de consumidor y proveedor a la vez, el caso tpico es del propietario de un automvil que adems del uso personal hace eventualmente servicio de taxi, en cuyo caso estamos frente a un consumidor. Esta realidad no puede ser negada ni discutida por el Derecho del Consumidor y es obvio que este tema deba ser revisado para que la norma tenga vigencia social y para no caer en inocuidad del sistema de proteccin del consumidor. En este contexto, El INDECOPI ha venido observando el comportamiento del mercado y obviamente ha venido estudiando cual es el efecto de sus resoluciones en el mercado para ir adecuando sus decisiones a aquello que acontece en la realidad socioeconmica del pas, y en este sentido ha promovido el Documento de Trabajo 001-2000 del rea de Estudios Econmicos del INDECOPI, publicado el 15 de Marzo del 2000 donde advierte que el Per es un pas de pequeas y microempresas (Pymes) que representan el 78% de la Poblacin Econmicamente

Activa (PEA), generan el 42% del Producto Bruto Interno (PBI), y su nmero 3,000,000 constituyen el 985 aproximadamente de empresas en el pas, por lo tanto la regla establecida por la ley para considerar a una persona como consumidor debe ser revisada y debatida , planteando desde ya necesidad de incorporar transitoriamente al rgimen de proteccin del consumidor a estos agentes econmicos, porque la asimetra informativa tambin se presenta en las pymes, an cuando en abstracto sean proveedores. Esta reflexin expuesta en el Documento de Trabajo del INDECOPI es totalmente pertinente porque es precisamente en este sector de actividad econmica, las pymes, en las que se presenta con mayor frecuencia los casos de usos mixtos o las llamadas zonas grises en materia de consumo, puesto que es difcil separar el mbito personal del mbito empresarial de quienes conforman las pymes, toda vez que en su ncleo familiar los bienes son utilizados indistintamente por las personas para su uso o disfrute familiar y para desarrollar eventualmente actividad propia de una empresa. Posteriormente los Lineamientos de Proteccin del Consumidor, aprobados por Resolucin 001-2001 LIN-CPC/INDECOPI del 07 de Junio de 2001, estableci con ms precisin que en aquellos casos de usos mixtos y en caso de duda, el adquiriente ser considerado consumidor final, adoptando una interpretacin sistemtica sobre la base del principio pro-consumidor. Finalmente la Resolucin 0422-2003 TDC/INDECOPI del 03 de Octubre de 2004, que constituye precedente de observancia obligatoria, estableci ya con claridad meridiana que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios, son tambin sujetos afectados por la asimetra informativa en la relacin de consumo y pueden ser considerados como consumidores finales para efectos de a la aplicacin de la Ley de proteccin del Consumidor. Otros temas que necesitan ser regulados Actualmente el mercado se mueve con gran rapidez y dentro de la dinmica del Derecho del Consumidor existen una serie de situaciones que no estn reguladas o en todo caso la legislacin es insuficiente para normar los fenmenos de consumo que se presenta, por ello debemos estar atentos para observar la realidad econmica social y econmica para penetrar en el mundo del consumo y ver qu debe ser regulado o mejorado legalmente en aras de una eficiente regulacin del mercado y una eficaz legislacin de Proteccin de los consumidores.

En este sentido creemos que existen muchos temas por estudiar. Veamos algunos: - Los sistemas de salud, medicamentos y el derecho de los pacientes. - Derechos del cliente de servicios bancarios y financieros. - Seguridad alimentaria, biotecnologa e irradiacin de alimentos. - Rotulado y contenido de etiquetas de alimentos y medicinas. - Armonizacin de la legislacin de Proteccin del consumidor con el Derecho Civil. - El incremento del comercio electrnico realizado va Internet y el nivel adquirido en su desarrollo requieren de la determinacin de reas de control y de regulacin necesaria para cautelar los derechos de los consumidores, por ejemplo el acceso de los menores de edad a pginas de adultos y las condiciones mnimas de los locales donde se presta el servicio. Este tema es una realidad que tampoco ha sido recogida por la Ley, ni por el Indecopi como rgano rector. - Las centrales de riesgo, y la informacin del sistema Financiero, frente al derecho a la intimidad de la persona. - Los medios alternativos de solucin de conflictos, conciliacin y arbitraje de consumo.
4. LEY DE PUBLICIDAD COMERCIAL EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR 691 4.1 DERECHO A LA INFORMACIN En el mundo del consumo es imprescindible hablar de la publicidad que acompaa siempre a un producto [ara potenciar su comercializacin y existen al respecto una serie de disposiciones destinadas a regular que la informacin que se proporciona al consumidor cumpla con los requisitos de legalidad, veracidad, autenticidad, pertinencia y lealtad, en tal sentido las cuales disposiciones del decreto legislativo 691estn destinadas a evitar la llamada publicidad engaosa o mentirosa que pueda eventualmente mediatizar la libre decisin de compra que un consumidor debe tener para adquirir un bien o un servicio. El consumidor tiene derecho a ser informado pero la forma como se cumple la obligacin por parte de los proveedores, tiene sus reglas a fin de regular que los mensajes publicitarios no sean engaosos en su texto ni en sus efectos residuales.

Por otra parte la actividad publicitaria implica una manifestacin de libertad del comercio e industria reconocida constitucionalmente y adems es una muestra de la libertad de expresin, y sin bien es cierto que la publicidad se sirve de los medios de comunicacin es claro que su objetivo es vender la mercadera anunciada por lo tanto su meta es netamente econmica y mercantil que supone a su vez un universo mltiple de interrelaciones de variado orden de gran trascendencia para el sistema econmico, es por eso que la ley no apunta a la tcnica publicitaria como tal sino mas bien a los parmetros dentro de los cuales la libertad de expresin deben marcarse para garantizar un anuncio adecuado para un mercado transparente, donde empresarios y consumidores obtengan la satisfaccin justa de sus expectativas. La publicidad comercial y su regulacin en materia de defensa del consumidor constituyen un aspecto esencial de cualquier economa de mercado real y transparente, porque el derecho del consumidor a la libre eleccin de bienes entre otras opciones implica necesariamente la informacin que la publicidad. Es por eso que algunos autores afirman que el mercado puede ser definido de acuerdo a las creencias y necesidades que la publicidad inculca al pblico. Por ello una publicidad falsa o engaosa por ausencia de ley o deficiencias regulatorias perjudicara igual tanto a competidoras como a os consumidores. A los competidores porque sus ventas disminuiran en beneficio al empresario deshonesto y a los consumidores porque veran defraudadas sus expectativas respecto de los bienes o servicios que adquieran.

4.2 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD La doctrina publicitaria ha anunciado una serie de principios pero los ms importantes son: Principio de legalidad: en virtud del cual la actividad publicitaria debe ceirse obligatoriamente al sistema de normas que configuran el Derecho positivo, es decir a lo que est prescrito en la ley. Principio de veracidad: la publicidad debe ser necesariamente objetiva y abstenerse de incurrir en falsedades, exageraciones, o connotaciones ajenas a la verdadera naturaleza, componentes o propiedades de los productos o servicios. Se prohbe por tanto una publicidad engaosa que de una u otra manera induzca a error al consumidor en sus decisiones de compra, porque ello afecta su libre determinacin, afecta su derecho a la libre eleccin en tanto se encuentra mediatizado por el menaje residual de la publicidad engaosa. Principio de autenticidad: la publicidad debe ser fcilmente identificable como tal, distinguindose inequvocamente de programas o informes noticiosos. Esto implica que el consumidor debe identificar en forma consciente el carcter publicitario de un mensaje. Esto evita el llamado enmascaramiento publicitario muy comn a travs de los Publireportajes y de los clsicos comerciales tipo flash, donde no se aprecia el autntico spot publicitario lo que crea una eventual confusin en el pblico.

Principio de lealtad: Este es el principio de la libre competencia que implica al respeto a las reglas de la leal concurrencia en el mercado y rechaza los actos de la competencia desleal que pueden llevarse a cabo a travs de la publicidad como la denigracin, el engao, confusin, usurpacin de marcas o nombres comerciales, etc. Principio de pertinencia: los anuncios deben mantener una relacin de coherencia entre las imgenes y personajes utilizados y la naturaleza o propiedades del producto o servicio que se promocionan. Un caso tpico de violacin de este principio lo constituye la llamada publicidad sexista muy comn en nuestro medio. Para efecto de nuestro anlisis debemos precisar que lo que la ley sanciona son las llamadas manifestaciones ilcitas de la publicidad y estas se miden a travs del grado del efecto residual que dejan en la poblacin. En el contexto del Decreto Legislativo 691, el anuncio publicitario debe entenderse en sus ms amplio sentido comprendiendo inclusive la publicidad de envases y etiquetas y material de punto de venta. En cuanto al trmino producto este comprende tambin a los servicios y en cuanto a consumidor se refiere a cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo. El anunciante est referido a cualquier persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. La agencia se refiere a cualquier persona natural o jurdica que brinde servicios de diseo, confeccin, organizacin, y ejecucin de anuncios u otros productos publicitarios. El medio de comunicacin se refiere a todas las empresas que brinden servicios de carcter audible, audiovisual o impresos de acuerdo a ley. 4.3 MANIFESTACIONES ILCITAS DE LA PUBLICIDAD Las manifestaciones ilcitas son aquellas formas de publicidad cuyo efecto es nocivo para el consumidor en la medida que le crea confusin, engao o influencia negativa que afectan y mediatizan su opcin de compra en el mercado, generndoles comportamientos ineficientes. Obviamente una publicidad ser ilcita en tanto que en la construccin del esquema o pieza publicitaria se hayan violado los principios elementales de la buena publicidad, que en vez de trasladar al pblico consumidor informacin sobre las bondades del producto o servicio, por el contrario le transmita un mensaje negativo o engaoso que termine por mediatizar sus decisiones de consumo inducindolo al error de manera directa o indirecta. Lo importante para determinar la licitud de y la publicidad es el mensaje residual que queda en el consumidor despus de apreciar un comercial, es decir la sensacin inmediata de agrado o desagrado que queda en el consumidor despus de haber visto o escuchado un spot publicitario, sea cual fuere el medio utilizado. 2. EL ESTADO COMO PROVEEDOR DE SERVICIOS EN UNA RELACION DE CONSUMO

El estado concebido jurdicamente como el cuerpo poltico de una nacin o como la organizacin poltica y jurdica de la sociedad, dotada de poder respecto a un territorio determinado; es por antonomasia un prestador de servicios pblicos para con los administrados, que precisamente han delegado en l servicios de carcter social amplio. Desde la poca de Aristteles hasta los planteamientos jusnaturalistas de ha determinado que la causa final del Estado es el bien comn, o sea, el bien a la comunidad lo que constituye una verdad firme y universal que todo Estado tiende a desarrollar independientemente del esquema ideolgico en que se sustente. Aristteles sealaba que el hombre se congrega en sociedad no para el bien de uno, sino para el bien de todos en sentido comunitario. El bien comn se centra en la vida de la comunidad poltica, anima la actividad del gobierno y da sentido a la ley como instrumento de accin. Tal definicin de bien comn como el medio social propicio para que el hombre realice sus potencialidades, a decir de Santo Toms de Aquino, es individualista, por ello hay que sobreponerle la concepcin comunitaria; el bien comn es un orden justo para la vida suficiente de una comunidad. Tiene el carcter de bien intermedio para hacer alcanzable el bien individual y familiar. Si a la idea del bien comn se la despoja de su connotacin filosfica, viene a ser lo que llamamos inters social. El bien comn no es formula del gobierno sino un principio rector. Por eso Dabin lo denomina bien comn pblico, agregando la palabra pblico para expresar que engloba bienes sociales considerados indispensables para el bien individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del trabajo, la educacin, el matrimonio, los servicios de salud, los medios de transporte masivo, la vivienda, etc. Por otro lado los dogmas clsicos de la Teora del Estado en la separacin de poderes que pertenece al bagaje estndar del Estado constitucional desarrollado por Montesquiu y que surge para el cumplimiento de los roles del Estado. Pero lo que en realidad significa la separacin de poderes, es el reconocimiento de que el Estado tiene que cumplir determinadas funciones. La libertad es el teln ideolgico de la Teora de la Separacin de Poderes, que no es sino la forma clsica de distribuir y controlar el ejercicio del poder poltico. Karl Lorwenstein sostiene que lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado . El concepto de poderes pese a lo profundamente enraizado que est. Debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa, por eso Lorwenstein habla en su obra de separacin de funciones, obviamente es la preocupacin del bien comn. Posteriormente, en la segunda dcada del siglo pasado, la Constitucin Mexicana de Quertaro (1917) y las Constitucin Alemana de Weimar (1919), desarrollan los principios del llamado constitucionalismo social a travs de frmulas nuevas sobre el inters social,

que revolucionaron los esquemas polticos de la poca y que recogieron despus casi todos los ordenamientos jurdicos. El Estado con esta teora asume nuevos roles y funciones de carcter social ms amplio, con una cobertura ms completa. Luego la crisis del ao 1929 reformul las lneas de un intervencionismo estatal ms creciente. Hoy a la luz del mundo moderno de globalizacin econmica, de apertura de mercados, de desaparicin de fronteras