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1.

Introduo

Esse artigo traz em seu bojo o questionamento sobre o contedo do artigo 145 da Lei 8112/90 e a Garantia do Devido Processo Legal, previsto em nossa Constituio Federal de 1988 em seu artigo art.5, inciso LV. Pretendemos nesse estudo, analisar se a legislao infraconstitucional muitas vezes dificulta o exerccio da ampla defesa em face do Direito Administrativo e para isso trazemos um tpico sobre o Devido Processo Legal no Direito Administrativo, como feito um Processo Administrativo, apresentamos a Lei n 8112/90, comentamos o artigo 145 da referida Lei, e, para podermos fechar o questionamento de nosso trabalho apresentamos a divergncia entre o artigo 145 da Lei n 8112/90 e a Constituio Federal de 1988, demonstrando nosso embasamento atravs de jurisprudncia e doutrina para ao final, podermos expor nossas concluses. 2. O Devido Processo Legal no Direito Administrativo

O devido processo legal tem sua origem remota na Inglaterra do sculo XIII e expanso incontestvel pelas legislaes ocidentais. A constituio de 1988 inovou ao trazer, de forma explcita, atravs do artigo 5, LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Esta disposio constitucional foi inspirada na clusula do due process of law do Direito Ingls e Norte-Americano. A clusula do due process of law tem importncia fundamental neste pas, como em todos que possuem o sistema jurdico baseado na common law, porque a fonte primria desse sistema reside na jurisprudncia e a concepo jurdica de Direito est intrinsecamente ligada idia de processo. Nada mais natural num regime em que as regras processuais antecedem e contm o direito material que haja uma intensa preocupao com o devido processo como forma de garantir a existncia do prprio sistema. Observa Leyla Viga Yurtsever: Ao estipular a ampla defesa atravs desse artigo na Constituio de 1988, deve-se propiciar os meios para faz-la. preciso que o acusado tenha acesso a todas as informaes daquilo que, precisamente pese sobre ele. J o contraditrio reside da possibilidade de dilogo entre as partes, ou seja, preciso alternncia das manifestaes das partes interessadas. No basta que a Administrao Pblica, por sua iniciativa e por seus meios, colha os argumentos ou provas que lhe paream significativos. essencial que ao acusado seja dada a possibilidade de produzir suas prprias razes e provas, dando-lhe a possibilidade de examinar e contestar os argumentos, fundamentos e elementos probantes que lhe sejam favorveis. [1] A jurista Ada Pellegrini Grinover desenvolveu seu estudo sobre o devido processo legal com um enfoque de natureza constitucional, colocando o due process of law como uma das garantias essenciais do indivduo, postas para assegurar-lhe a justia que a Constituio lhe promete. Num primeiro momento ela citou: a tutela constitucional do processo ou a constitucionalizao do direito cvico de ao no bastam para configurar o devido processo legal tendo em vista que o objeto da garantia constitucional deve ser a possibilidade concreta e efetiva de obter a tutela, e no a simples reafirmao do direito sentena. [2]

Posteriormente, num segundo momento, em trabalho conjunto com Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Grinover define: o devido processo legal como uma frmula do conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. [3]

Nessa linha de raciocnio, definem em sua obra, que o devido processo legal moderno abarca: o direito a um procedimento adequado: no s deve o procedimento ser conduzido sob o plio do contraditrio (...), como tambm h de ser aderente realidade social e consentneo com a relao de direito material controvertida. [3.1]

Ressaltamos a bvia primazia da Constituio Federal, nossa Lei Maior, em todos os comentrios e observaes de nossos juristas e mais, a indignao de todos quando a mesma no respeitada. Como observa o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello:

a Lei Maior exige um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar as decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a possibilidade de contraditrio e ampla defesa, no que se inclui o direito a recorrer das decises tomadas. [4]

Como demonstrado pelas opinies acima, o devido processo legal pode ser explorado em vrias vertentes, podendo ser compreendido como exteriorizao do princpio da isonomia at a sua expresso mxima, como um dos instrumentos do Estado Democrtico de Direito. [1] YURTSEVER, Leyla Viga Processos e Procedimentos - Revista Prtica Jurdica Ano VII n 85 pg. 47 e 48 - abril/2009. [2] GRINOVER, Ada Pellegrini - Teoria Geral do Processo, 19 Edio pg. 12. [3] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, 19 Edio pg. 82. [3.1] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, 19 Edio pg. 82. [4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (coord.), Procedimento Administrativo in Direito Administrativo na Constituio de 1988, pg. 32. 3. Processo Administrativo Para a instaurao de um Processo Administrativo, a Administrao Pblica, tem as suas atividades, discricionrias ou vinculadas, subordinadas a nossa Lei Maior, no Captulo VII. (CF/88). Observa Leyla Viga Yurtsever: O processo administrativo disciplinar consiste no conjunto ordenado de atos coordenados para a obteno de deciso sobre uma controvrsia no mbito da administrao pblica cometida por servidor. O processo administrativo disciplinar deve garantir a ampla defesa e o contraditrio, pois ir impor sano a funcionrio ou administrado, que dir respeito a determinado fato. A administrao pblica pode impor modelos de comportamento a seus agentes, com o fim de manter a regularidade, em sua estrutura interna, na execuo e prestao dos servios pblicos. A Administrao Pblica ao exercer controle de suas atividades ou servidores se utiliza de instrumentos visando confirm-las ou desfaz-las. Dentre estes instrumentos tm-se o processo administrativo disciplinar e a sindicncia no mbito federal, disciplinados nos artigos 143 a 182 da Lei 8.112/90. A sindicncia uma fase preliminar instaurao do processo administrativo. Sua instaurao pode dar-se sem indiciado, objetivamente, para se verificar a existncia de irregularidades. Apurada a veracidade dos fatos, deve a sindicncia apontar seus provveis autores ou responsveis. Nessa fase preliminar, no h necessariamente defesa, porque no conclui por uma deciso contra ou em favor de pessoas, mas pela instaurao do processo administrativo ou pelo arquivamento da sindicncia. [5]

Seguindo essa linha de raciocnio, o processo administrativo disciplinar o instrumento legalmente previsto para o exerccio controlado deste poder outorgado a Administrao Pblica, podendo, ao final, redundar em sano administrativa, que funciona para prevenir ostensivamente a ocorrncia do ilcito e, acaso configurada, para reprimir a conduta irregular do administrado. Sempre respeitando como em todo processo os direitos dos acusados.

Como salienta Hely Lopes Meirelles: Por todo o processo se estende a garantia constitucional a todo e qualquer procedimento acusatrio judicial ou administrativo e se consubstancia no DEVIDO PROCESSO LEGAL, de prtica universal nos Estados de Direito. a moderna tendncia da jurisdicionalizao do poder disciplinar, que impe condutas formais e obrigatrias para garantia dos acusados contra arbtrios da Administrao, assegurando-lhes no s a oportunidade de defesa como a observncia do rito legalmente estabelecido para o processo. [6]

[5] YURTSEVER, Leyla Viga Processos e Procedimentos - Revista Prtica Jurdica Ano VII n 85 pg. 46 abril/2009. [6] MEIRELLES, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 30 edio 2005 Malheiros Editores pg. 676

4.

Comentrios a Lei n 8112/90

A Lei 8112/90 se aplica somente aos servidores pblicos estatutrios federais (os funcionrios pblicos federais), ou seja, so os servidores pblicos que prestam seus servios para Unio, autarquias e fundaes federais e que so regidos pelo regime estatutrio. Essa Lei teve a pretenso de constituir um regime jurdico nico para todos os servidores pblicos federais, s que desde sua criao, inmeras emendas constitucionais, alteraes legislativas e interpretaes jurisprudenciais as mais variadas tornaram rdua a tarefa de comentar e at de aplicar a legislao. Essas normas, sempre suscitaram debates calorosos entre os doutrinadores, as autoridades, os poderes constitudos e os prprios interessados os servidores pblicos. Como ensina Ivan Barbosa Rigolin: As razes de tamanha polmica so as mais variadas, a iniciar pela questo da unicidade de legislao acerca do regime jurdico dos servidores, que foi introduzida pela Constituio em 1988, mas nunca obteve entendimento unnime ou pacfico em nosso pas. O fato que as normas integrantes do regime jurdico nico afetam direitos e garantias previstos na Constituio em capitulo exclusivamente destinado aos servidores pblicos, o que sempre desperta uma imediata corrida por direitos e pela definio de situaes individuais que se perpetua no tempo, graas a aes que parecem nunca terminar, de modo que o problema permanece sempre vivo. Soma-se a isso o fato de no raro o governo promover reformas administrativas que atingem equivocadamente tais direitos, visando to s reduzir dficits oramentrios. [7]

[7] RIGOLIN, Ivan Barbosa Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis 5 edio 2007 Saraivajur - contracapa. 5. O artigo 145 da Lei n 8112/90

Art. 145. Da sindicncia poder resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias;

III - instaurao de processo disciplinar. Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior. [8]

[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm

6.

Comentrios ao artigo 145 da Lei 8112/90

Comenta a Lei Ivan Barbosa Rigolin: Da sindicncia poder resultar o arquivamento do processo de sindicncia s pode ser esse o efeito pretendido pelo legislador. de m tcnica misturar conceitos como sindicncia e processo, tratando a lei de processo ora como um sentido, ora como outro.No caso do inciso I desse artigo, do procedimento de sindicncia poder, como primeiro resultado, ocorrer seu arquivamento, evidentemente por falta de indicio suficiente para instaurao do processo disciplinar que poderia ser cabvel. S assim faz sentido o inciso.O inciso II, de outra parte, s pode ser tido como outra infeliz brincadeira do legislador federal. H oportunidades em que a inconseqncia do autor dessa Lei faria envergonhar alunos de primeiro ano do curso de Direito.No momento em que alguma sindicncia for suficiente para aplicar penalidade a algum, ter-se- nesse mesmo timo, revogado a garantia constitucional Penal, os princpios de processo e as mais comezinhas garantias, ao cidado e ao servidor, do devido processo legal. [9]

Sindicncia jamais condena algum coisa alguma. Trata-se de um procedimento facultativo, inquisitrio, prvio a qualquer procedimento para pretenso punitiva, que por tudo isso nunca pode ensejar penalizao a quem quer que seja. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Jos Cretella Jnior, sindicncia significa em portugus, letra: a operao cuja finalidade trazer tona, fazer ver, relar ou mostrar algo, que se acha oculto. [10]

Ningum pode ser condenado num inqurito policial, como ningum pode ser condenado numa sindicncia administrativa, nem mesmo a pena de advertncia, muito menos a de suspenso. Ressalva Ivan Barbosa Rigolin:

seguro e pacfico que tantas penalidades quantas a Unio aplicar em funo do inciso II desse artigo 145 sero revogadas, com execrao para a desavisada autoridade que as aplicar, em mandado de segurana. Se pode ser escusada alguma ignorncia por parte de autoridades administrativas, absolutamente inaceitvel a crassa ignorncia jurdica demonstrada pelo legislador ao editar este grotesco e aberrante inciso.Mais um momento desastroso dessa Lei. O inciso seguinte, III, fixa que da sindicncia pode resultar a instaurao de processo disciplinar, e isso somente ocorrer quando daquele procedimento prvio e inquisitorial ressaltarem indcios de efetiva culpabilidade do agente ali acusado, suficientes para ensejar sua regular apurao num amplo e contraditrio processo administrativo disciplinar.No pode ultrapassar trinta dias a realizao de qualquer sindicncia, salvo se autorizada prorrogao por outros trinta pela autoridade superior sindicante. A

razo de ser dessa limitao coibir a evidente angstia que qualquer sindicncia provoca, enquanto realizada no ambiente respectivo de trabalho. A prorrogao somente ser deferida, por evidente, se demonstrada cabalmente sua necessidade, no podendo jamais abusar, o sindicante, desse pedido. [9.1]

Nesse processo, se formado, inverter-se- o nus da prova, passando ele para a Administrao, que dever provar a culpa do acusado, e no este a sua inocncia, como na sindicncia. Importante ressaltar que a autoridade instaura o processo com base em dois requisitos: fato determinado e autoria conhecida. Portanto o processo administrativo disciplinar no deve ser substituto da sindicncia; no deve ser instaurado com o objetivo de promover investigaes. O processo deve nascer com todos os elementos j identificados.

[9.0] RIGOLIN, Ivan Barbosa Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs: 299 e 300. [9.1] RIGOLIN, Ivan Barbosa Comentrios ao Regime nico dos Servidores Pblicos Civis, pgs: 299 e 300. [10] DI PIETRO, Maria Zanella Direito Administrativo 22 Edio pg.636. 7. Jurisprudncia

APELAO CVEL - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - SINDICNCIA - INQURITO ADMINISTRATIVO - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO INOBSERVNCIA - APLICAO DE PENA - NULIDADE - FALTA DISCIPLINAR - APURAO OBSERVNCIA DAS NORMAS LEGAIS - IMPRESCINDIBILIDADE - Com o advento da Constituio Federal de 1988, os princpios do contraditrio e da ampla defesa devem ser observados, tambm, no processo administrativo-disciplinar, e no apenas nos processos judiciais. - Na apurao de falta disciplinar, imprescindvel que sejam observadas as normas legais para caracterizar a legalidade da punio aplicada. - A sindicncia um verdadeiro inqurito administrativo que precede o processo administrativo-disciplinar. Entretanto, comum a sua utilizao para apurar pequenas faltas dos servidores, o que no afasta a aplicao dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, sob pena de nulidade da punio imposta. (TJMG, Apelao Cvel n 248.267-7/00, Rel. Des. Alvim Soares, DOE 05.10.2002) MANDADO DE SEGURANA - ATO DEMISSIONRIO - PORTARIA DE INSTAURAO DO PROCESSO DISCIPLINAR QUE NO TRAZ DESCRIO DOS FATOS - ALEGAO DE AUSNCIA DE INTIMAO PARA OS ATOS DO PROCESSO - NULIDADE PROCESSUAL CARACTERIZADA - OFENSA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. MAIORIA. Embora admita-se que a pea de instaurao de processo administrativo contra servidor possa ser genrica em relao a fatos que ainda sero objeto de apurao, indispensvel que elementos mnimos relativos aos fatos a ele imputado sejam descritos, a fim de propiciar a sua defesa, mnima que seja nessa fase. Instaurado o procedimento administrativo, deve o servidor ser intimado para a prtica de todos os atos do processo, principalmente a oitiva de testemunhas, no tendo a posterior comunicao ao servidor o condo de tornar vlido o ato praticado sorrelfa pela autoridade impetrante, o que nulifica de forma absoluta o ato assim praticado. Pena imposta pelo Sr. Governador com fulcro em concluses havidas em processo de tal jaez,

absolutamente nula, devendo o servidor ser reintegrado no cargo, com todos direitos e vantagens a partir da data de prtica do ato. Impossvel o sobrestamento do feito administrativo at que se decida o processo criminal, pois as instncias penal e administrativa so independentes e a punio disciplinar aplicada esta no se sujeita ao julgamento do processo criminal respectivo. Ordem parcialmente concedida. Maioria. (TJDFT, MSG 20010020059014, Conselho Especial, Rel. Des. P. A. Rosa de Farias, DJU 08.01.2003, p. 2.) RECURSO ORDINRIO EM MS N 10.264 - PE (1998/0075668-0) RMS - ADMINISTRATIVO - POLICIAL CIVIL DO ESTADO DE PERNAMBUCO - SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PORTARIA - IRREGULARIDADES - PENA DE DEMISSO - ANULAO CERCEAMENTO DE DEFESA - OFENSA AOS PRINCPIOS DOCONTRADITRIO E AMPLA DEFESA CARACTERIZAO. I - A sindicncia segue um rito peculiar, cujo escopo a investigao das pretensas irregularidades funcionais cometidas, sendo desnecessria a observncia de alguns princpios basilares e especficos do processo administrativo disciplinar. Afinal, procedimento no se confunde com processo. Precedentes: RMS's 281-SP e 8.990-RS. II - Instaurado o processo administrativo, mediante a publicao de portaria elucidativa quanto aos fatos sobre os quais o servidor estava sendo indiciado, inclusive fornecendo a capitulao legal na qual o mesmo se encontrava denunciado, descabida se toma a tese de irregularidade no ato de instaurao, sob o argumento de que a aludida portaria no especificou o inciso do dispositivo legal. III - Conforme dispe a unssona jurisprudncia deste Tribunal, o indiciado se defende dos fatos que lhe so imputados e no da capitulao legal na qual restou incursionado. Precedentes: MS's 7.351 e 7.069. IV - A Constituio da Repblica (art. 5o, LIV e LV) consagrou os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tambm, no mbito administrativo. A interpretao do princpio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatrio servvel para a defesa. No caso dos autos, a defensora dativa constituda no processo administrativo disciplinar tinha impedimento de atuar contra o Poder Pblico, ficando, assim, mitigado o aludido princpio constitucional. V - Recurso conhecido e parcialmente provido. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA: RMS 281 SP 1990/0001435-2 DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAO DE PENA DISCIPLINAR EM PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. IRREGULARIDADES APONTADAS NA SINDICANCIA SEM OFENSA AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA. O PROCESSO DA SINDICANCIA NO TEM FORMA E NEM FIGURA DE JUIZO, NO OBEDECE A PROCEDIMENTO ESPECIFICO, NEM AO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO AO INDICIADO NO CABE ALEGAR DEFEITOS OU IRREGULARIDADES NA SINDICANCIA (OU VICIOS DE INTIMAO), PORQUANTO A SUA DEFESA SERA SEMPRE FEITA, DE FORMA EXAUSTIVA E EFICIENTE, NA FASE DO INQUERITO ADMINISTRATIVO, COMO OCORREU, NA HIPOTESE. OS DEFEITOS DE INTIMAO, NA FASE DA SINDICANCIA, NO SE PODEM REFLETIR PARA EFEITO DE ANULAO DE PUNIO IRROGADA, AO SINDICADO, COM BASE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR, MEDIANTE O ASSEGURAMENTO DA MAIS AMPLA DEFESA. O DEVER DO FUNCIONARIO DE COMUNICAR IRREGULARIDADES, PORVENTURA EXISTENTES, NO SERVIO PUBLICO DE QUE E AGENTE, NO EXCLUI AQUELE PERTINENTE AO RESPEITO, A DIGNIDADE, A HONRA E AO DECORO DEVIDOS, PELO SERVIDOR, AOS SUPERIORES HIERARQUICOS. NO SE ANULA PENA DE ADVERTENCIA, QUANDO

APLICADA COM BASE EM LEI E PROCEDIMENTO ADEQUADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISO POR MAIORIA DE VOTOS.

8.

Concluso:

Em mbito de ordenamento jurdico brasileiro verificou-se que no existe ainda uma concepo definitiva de devido processo legal e que a aplicao deste tem como principais objetivos a atuao da Administrao Pblica de acordo com padres de comportamento notoriamente conhecidos, aplicados com imparcialidade atravs dos procedimentos. Muitos dos conflitos entre particulares e Administrao emergem do direito a ser tratado condignamente e um processo s ter atingido suas finalidades substanciais tanto quanto tenha sido conduzido da forma mais acurada possvel. Aps termos conhecimento das diversas jurisprudncias aqui apresentadas, verificamos que a administrao pblica no tem embasamento para continuar aplicando penalidade, em fase de apurao de falta cometida pelo administrado (SINDICNCIA), ou seja, utilizando o inciso II do artigo 145 da lei 8112/90 de forma isolada, no respeitando o contedo constitucional quanto ao devido processo legal. Assim, pelo nosso estudo aqui apresentado, verificamos que trata-se de um inciso em que o legislador no atentou para a questo da penalidade onde no h o respeito defesa prvia e deveria haver. No est havendo igualdade de armas para os administrados, pois, a cincia dos comportamentos permite aos administrados conhecer quais so as expectativas do Poder Pblico em face de si e limita a atuao dos agentes, que tm suas alternativas circunscritas a princpios preestabelecidos, que a nosso ver, no esto sendo respeitados. Um questionamento nos remete a pensar que, talvez, pela questo da celeridade dos atos pblicos, quis o legislador no demandar um extenso processo administrativo nas questes de menor relevncia, onde nos remeteria tambm a adentrar ao campo da subjetividade em definir o que relevante ou no. No podemos deixar de mencionar que sendo relevante ou no, o fato que o j mencionado inciso II do artigo 145 da lei 8112/90 tem causado discusses doutrinrias constantes e as decises tem se socorrido na Constituio Federal consagrando o devido processo legal. Em nosso entendimento no vivel que a autoridade administrativa inaugure a ordem jurdica atravs de determinao de regras que restrinjam o universo de direitos constitucionais assegurados aos administrados. Nem tampouco vivel a edio de regulamento que pretenda suprimir direitos processuais assegurados em lei. devendo garantir a Tambm busca o devido processo legal a segurana nas relaes com o Poder segurana como direito autnomo e minimizar o risco de atuaes administrativas Pblico, pois, o particular tem o direito salvaguarda da segurana de seus direitos em face da Administrao, viciadas e, sobretudo, de suma importncia assegurar ao administrado a dignidade, que faz parte dos pilares que sustentam nosso pas, como brada nossa Constituio Federal de 1988.

. 9. Bibliografia

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 19 Edio; So CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, Editores, 2005. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Malheiros, 2002. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (coord.). Procedimento Administrativo na Constituio de 1988, 1

Paulo, Malheiros, 2001.

19 Edio; So Paulo, Malheiros

Administrativo, 15 Edio; So Paulo,

Administrativo in Direito

Edio, So Paulo, Malheiros, 1989. Edio, So Paulo, Malheiros,

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 30 2005. RIGOLIN, Ivan Barbosa, Comentrios ao Regime nico dos Edio, So Paulo, Saraiva, 2007. DI PIETRO, Maria Zanella Direito Administrativo, 22 Edio So

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Stios http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/htm