Ponderacin y proporcionalidad como tcnicas de interpretacin constitucional.

Criterios jurisprudenciales
Ponderacin y proporcionalidad: un esbozo como tcnicas de interpretacin constitucional. Criterios jurisprudenciales Edwin Figueroa Gutarra[1]

In claris non fit interpretatio ?

1. Introduccin 2. Necesidad de la interpretacin jurdica 3. Problemas que enfrenta la interpretacin 4. Caractersticas de los conflictos constitucionales 5. Principios de interpretacin constitucional 6. Ponderacin y proporcionalidad 7. Tcnica de la ponderacin 8. La ponderacin en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional 9. Tcnica del principio de proporcionalidad 10. A modo de conclusin

1. Introduccin Es la interpretacin jurdica un arte o una ciencia? Desde que Mario Bunge[2]estableci conceptualmente la diferencia entre ciencias formales y ciencias fcticas, qued cuando menos afianzado en perspectiva que las ciencias formales demuestran o prueban, en tanto que las ciencias fcticas verifican, confirmando o no, hiptesis que en la mayora de casos son provisionales. La lgica y la matemtica, como ciencias formales, no se ocupan de los hechos sino tratan de entes ideales. Sus objetos son formas. Son, por tanto, ciencias deductivas; las ciencias fcticas, a su turno, se refieren a recursos y procesos. El conocimiento fctico, de esta forma, es esencialmente probable. A tenor de lo expuesto, podemos esbozar que el Derecho es esencialmente una ciencia fctica. Su campo de accin est constituido por la interaccin de diversas instituciones jurdicas, representadas por las relaciones entre seres humanos. El Derecho regula declarando intereses, unas veces, y otras, imponiendo conductas en forma restitutoria o resarcitoria. Es este ltimo segmento el que nos interesa en razn de que es a travs de las decisiones judiciales que se expresa la fuerza coercitiva del Derecho, en la medida que, muchas veces, impone conductas a las partes involucradas en un conflicto de intereses. Ahora bien, producida una disyuntiva social que conduce a una controversia, Cul es la respuesta del Estado frente a la misma? Fundamentalmente, el poder pblico ejerce la coertio, entendida como una imposicin de fuerza para que una decisin jurisdiccional firme se materialice y ejecute en sus propios trminos. Sin embargo, retrocedamos en forma puntual al escenario en el cual se suscita la incertidumbre jurdica. Las partes usualmente recurrirn a que un decisor racional- el juez- fije la solucin de la

controversia. Optarn, de ser el caso y alternativamente, por la conciliacin, el arbitraje u otro medio alternativo de resolucin de conflictos (MARCs). Mas, si acuden a la va judicial, el juez tendr que emitir una decisin que ponga trmino a la diferencia producida. Sin perjuicio de ello, cmo se produce esa decisin judicial? La determinacin de la misma es un camino muy complejo, que sigue varias etapas desde la ptica de la Teora General del Derecho, la Filosofa del Derecho, pasando a anclar en la disciplina del razonamiento jurdico. Inicialmente, el juez determinar un esquema lgico para resolver su caso, luego optar por escoger los argumentos que servirn de base a la solucin del problema y en este tramo, se produce ya una ntima interrelacin con la actividad interpretativa. Determinadas estas actividades, el juzgador cumplir su obligacin de motivar a fin de que la comunicacin de la decisin sea clara, sencilla y no contradictoria. Ubiqumonos en la etapa interpretativa. Si establecemos que el Derecho no es una ciencia formal, sino fctica, y que no trata de entes ideales ni sus objetos son formas, entonces Representa el Derecho una ciencia o un arte? Para Marcial Rubio[3], la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia. Por consiguiente, no existen reglas fijas, inferimos, para emitir una decisin. Es entonces la tarea que desarrolla el juez, al elaborar una decisin, un arte, en razn de ausencia de reglas cientficas dada la condicin de ciencia fctica del Derecho? Nos inclinamos por coincidir parcialmente con Marcial Rubio, en atencin a que resulta cierto que las reglas de interpretacin no resultan uniformes en todos los casos y que no existe una solucin cientfica para resolver problemas de derecho, al igual que en la lgica y las matemticas. Sin embargo, desde la aparicin de las primeras teoras de la argumentacin jurdica en los aos 50 del siglo pasado[4](Viehweg, Perelman, Toulmin, en una primera etapa, y MacCormick, Alexy y Atienza, en una segunda etapa de teoras estndar de la argumentacin jurdica), el esfuerzo ha sido sostenido por proveer a los decisores racionales de diversas herramientas para argumentar e interpretar los conflictos jurdicos. Bajo esta pauta, se han constituido, paulatinamente, elementos propositivos de resolucin de conflictos que los propios jueces han ido adoptando sobre la premisa de cumplir un mandato constitucional: el deber de motivar, estatuido por el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin del Estado. 2. Necesidad de la interpretacin jurdica Ahora bien, por qu interpretar? Martnez y Fernndez[5], esbozan una respuesta que puede ayudarnos a ubicarnos en el problema: 1) 2) Muchos conceptos jurdicos no estn definidos en la ley; Las leyes solo contienen principios y lneas generales de regulacin;

3) El lenguaje de las normas no puede ser sometido a una lgica matematizante que conduzca a resultados indiscutibles; 4) El principio in claris non fit interpretatio hoy es rechazado tanto en el mbito doctrinal como en el judicial; 5) Si el texto contradice la finalidad de la institucin, ser preciso interpretarlo.

La interpretacin jurdica es entonces necesaria a efectos de resolver una controversia y su expresin ms slida la constituye la fase final del razonamiento jurdico, cual es la motivacin del juez. Y para ello, el Juzgador acude a las reglas y normas contenidas en el ordenamiento jurdico. La regla, en su expresin logstica, va a expresar una premisa mayor (la norma), una premisa menor (un supuesto de hecho) y una conclusin (la consecuencia jurdica aplicable). No obstante esta precisin, qu sucede cuando estamos ante conflictos complejos cuya solucin no es encontrada en las reglas? En dichos casos, debemos acudir a los principios y las analogas, que constituyen mtodos de autointegracin del derecho, o bien a la doctrina nacional o extranjera, que constituyen una herramienta de heterointegracin. En forma concurrente, nos referimos tambin a los criterios de interpretacin, propiamente proposiciones de solucin de los problemas, los cuales igualmente no resultan definitivos. Rafael Asis de Roig[6] grafica mejor esta posicin al apuntar algunas cuestiones relativas a los mismos e indica: Se trata de criterios orientativos.() y si se analizan estos criterios, podremos observar que no son claros y, adems, deben ser interpretados, problema que se complica al no existir regla alguna que nos indique cundo debe prevalecer un criterio sobre el otro. En este sentido, se ha llegado a sealar la imposibilidad de jerarquizarlos, constatando adems que todo criterio es reversible en su contrario. 3. Problemas que enfrenta la interpretacin El esfuerzo del decisor racional apunta fundamentalmente a que su ejercicio interpretativo sea correcto. Si es as, cumplir su rol de motivador en forma eficiente. Sin embargo, y si tras una insuficiente interpretacin, la motivacin no ha sido ejecutada correctamente? En otros trminos qu sucede si la motivacin no ha sido la adecuada? El Tribunal Constitucional, en reciente sentencia[7], en el caso Giuliana Llamoja, ha desarrollado el tema de la motivacin, precisando las situaciones contrarias a una debida motivacin. Casusticamente, el Tribunal ha clasificado supuestos inidneos de motivacin, los cuales tienen relacin directa con un ejercicio insuficiente de interpretacin. Veamos: 7. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdicoo los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolucin judicial constituye automticamente la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales. As, en el Exp. N. 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N. 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente. Est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sustento fctico o jurdico. b) Falta de motivacin interna del razonamiento. La falta de motivacin interna del razonamiento [defectos internos de la motivacin] se presenta en una doble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez en su decisin; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la

decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar el mbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas. El control de la motivacin tambin puede autorizar la actuacin del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garanta para validar las premisas de las que parte el juez o Tribunal en sus decisiones. Si un juez, al fundamentar su decisin: 1) ha establecido la existencia de un dao; 2) luego, ha llegado a la conclusin de que el dao ha sido causado por X, pero no ha dado razones sobre la vinculacin del hecho con la participacin de X en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificacin de la premisa fctica y, en consecuencia, la aparente correccin formal del razonamiento y de la decisin podrn ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificacin externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en lnea de principio, que el hbeas corpus no puede reemplazar la actuacin del juez ordinario en la valoracin de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a ste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratndose de problemas de interpretacin, para respaldar las razones jurdicas que sustentan determinada comprensin del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivacin interna permite identificar la falta de correccin lgica en la argumentacin del juez, el control en la justificacin de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificacin externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisin judicial en el Estado democrtico, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentacin de su decisin y a no dejarse persuadir por la simple lgica formal. d) La motivacin insuficiente. Se refiere, bsicamente, al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, slo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo. e) La motivacin sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivacin de las resoluciones obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepcin democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artculo 139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante l formuladas. f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificacin para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisin jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos,

la motivacin de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificacin de la decisin como tambin al derecho que est siendo objeto de restriccin por parte del Juez o Tribunal. La sentencia arbitraria por indebida motivacin y el principio de la interdiccin de la arbitrariedad 1. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N. 05601-2006PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legtimamente las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y legales establecidos para su adopcin. La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea ms bien fruto del decisionismo que de la aplicacin del derecho; que est ms prxima a la voluntad que a la justicia o a la razn; que sus conclusiones sean ajenas a la lgica, ser obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional. El objeto de graficar estas anomalas de la motivacin, si as lo podemos expresar, reside en que creemos prudente realizar un diagnstico de cules problemas enfrentamos al interpretar y decidir. Sobre estas premisas que describen estos problemas, ahora podemos entrar al fondo de nuestro tema, cual es cmo aplicamos la interpretacin en los procesos constitucionales.

4. Caractersticas de los conflictos constitucionales A diferencia de las controversias ordinarias, los conflictos constitucionales gozan de caractersticas especiales, en atencin a que las incertidumbres que involucran siempre estarn referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema a resolver implicar tener en cuenta cmo se desarrollan las interactuaciones entre las normas ordinarias y las disposiciones constitucionales que prevn la proteccin de derechos fundamentales. Segundo Linares[8], a propsito de los leading-cases constitucionales del Tribunal Supremo norteamericano, ensay algunas reglas de interpretacin constitucional, de las cuales podemos inferir qu involucran jurisdiccionalmente los procesos constitucionales: a) Fin supremo de interpretacin constitucional. En la interpretacin constitucional siempre debe prevalecer el contenido teleolgico de la Constitucin, que si es instrumento de gobierno, es tambin restriccin de poderes en amparo de la libertad individual; b) Interpretacin amplia. La Constitucin debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal, y prctico y nunca estrecho, limitado y tcnico. c) Sentido de las palabras de la Constitucin. Las palabras que emplea la Constitucin deben entenderse en su sentido general y comn, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido tcnico;

d) La Constitucin como un todo orgnico. El significado de cada parte debe determinarse en armona con las partes restantes; e) La Constitucin como instrumento de gobierno permanente. La Constitucin ha de ser interpretada teniendo en cuenta() las condiciones, circunstancias y necesidades sociales, econmicas y polticas que existen al tiempo de su aplicacin e interpretacin; f) Privilegios y excepciones. Las excepciones y privilegios deben interpretarse con sentido restrictivo; g) Presuncin de constitucionalidad. Los actos de los poderes pblicos se presumen constitucionales en tanto mediante una interpretacin razonable de la Constitucin puedan ser armonizados con sta. 5. Principios de interpretacin constitucional A mrito de lo sealado, debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia compleja, de aquellas que refiere Atienza son ptimas para aplicar las teoras de la argumentacin jurdica, deberamos cuidar el detalle de qu prever si las reglas no resultan suficientes y los criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar que resultar necesario, optar por el uso de procedimientos ms sofisticados de resolucin de conflictos, que adopten, en su fase de aplicacin, reglas, criterios orientativos y principios en forma conjunta o separada. Ms an, si como en el presente caso, pretendemos proyectar la resolucin de conflictos en sede constitucional. Veamos unas ideas orientativas sobre los principios. Carlos Bernal Pulido[9] seala: Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipottica con un supuesto de hecho y una sancin determinados. Los principios son mandatos de optimizacin () los derechos fundamentales son el ejemplo ms claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurdico. Los principios constituyen un modo de resolver igualmente conflictos constitucionales. Y an cuando no estn conformados por una estructura silogstica, su aplicacin revela per se una tcnica de interpretacin. El Tribunal Constitucional, a partir de las propuestas de Konrad Hesse[10]desarrolla en el caso Lizana Puelles[11] didcticamente los principios constitucionales que viene aplicando en varios de sus pronunciamientos: 4. Principios de interpretacin constitucional 12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional. Tales principios son[12]: a) El principio de unidad de la Constitucin[13]: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.

b) El principio de concordancia prctica[14]: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin). c) El principio de correccin funcional[15]: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado. d) El principio de funcin integradora[16]: El producto de la interpretacin slo podr ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la sociedad. e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin[17]: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Es en base a estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretacin de los referidos artculos 142 y 181 de la Constitucin. 6. Ponderacin y proporcionalidad Si la resolucin de conflictos e incertidumbres jurdicas de orden constitucional se puede ejecutar a travs de principios, bajo la pauta unvoca de que un solo principio pueda resolver la controversia, la dificultad parece concluir all. Sin embargo, qu sucede si, invocado un principio, ste no resulta suficiente para resolver el conflicto, o si bien invocado un principio, ste parece entrar en colisin con otros principios, igualmente de rango constitucional? En dicho caso, nos veremos precisados a aplicar tcnicas o procedimientos ms complejos, como la ponderacin y la proporcionalidad, cuya aplicacin jurisprudencial viene ya desarrollando el Tribunal Constitucional en sendas decisiones, constituyendo las mismas doctrina jurisprudencial. 7. Tcnica de la ponderacin La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisin entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme seala Carlos Bernal Pulido[18]: Que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica manera de aplicar el derecho era la subsuncin () A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los principios y la ponderacin. La ponderacin es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario. Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios estn dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cul principio pesa ms en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso ser el que triunfe en la ponderacin y aquel que determine la solucin par el caso concreto. () La ponderacin es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso

mayor en las circunstancias especficas. La estructura de la ponderacin queda as integrada por la ley de ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin. (nfasis agregado). Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro. A su vez, con la frmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la conviccin religiosa de no recibir una transfusin. Finalmente, las cargas de argumentacin operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del peso. En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideolgicas y hace necesaria una toma de postura por parte del intrprete. La propuesta doctrinal entonces involucra objetivamente que el intrprete constitucional aprecie una colisin de derechos y que uno de ellos prevalezca sobre el otro. Luis Castillo Crdova[19] desarrolla una posicin contraria, formulando una crtica frontal a lo que l denomina una posicin conflictivista (aludiendo a la ponderacin). Seala que: Concebir a los derechos fundamentales como realidades contrapuestas, trae como consecuencia la existencia de unos derechos de primera categora y otros de segunda() Si las posiciones conflictivistas termina por afectar, vulnerar o lesionar derechos reconocidos en la Constitucin, cmo queda entonces el principio de unidad de la Constitucin?() El asunto se agrava cuando nos percatamos que la norma constitucional cuya vulneracin se intenta justificar, es una norma iusfundamental. Como propuesta, a tenor de la crtica formulada, desarrolla la posicin de la exigibilidad de una interpretacin armonizadora de los derechos fundamentales, basndose en dos elementos centrales: la unidad y coherencia del hombre como base del entendimiento de los derechos y el principio de unidad de la Constitucin como favorecedor de una interpretacin armoniosa. Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable que resulta una posicin armonizadora, consideramos que el desarrollo jurisprudencial promovido por el Tribunal Constitucional alemn y el peruano, ha venido marcando una posicin orientadora basada en el desarrollo de las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad, como mtodos con una base aplicativa jurisprudencial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de la teora armonizadora podra eventualmente superar la previsin de ponderacin que adopta el intrprete constitucional hoy y ahora, mas ello requerir, estimamos, cierto tiempo prudencial. 8. La ponderacin en el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional Nuestro supremo intrprete ha seguido parte de las ideas de Bernal Pulido y Robert Alexy antes referidas. Sin embargo, ha introducido algunas variantes en concordancia con el desarrollo jurisprudencia del Tribunal Constitucin alemn. El caso Magaly Medina[20] resulta particularmente enriquecedor en la medida que el Tribunal desarrolla la tcnica de la ponderacin en un proceso de habeas corpus, determinando la prevalencia del derecho a la vida privada frente al derecho a la informacin, en los trminos que a continuacin exponemos: 4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada

40. Si bien la relacin existente entre los derechos a la vida privada y a la informacin es una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos fundamentales. As, se ha propuesto la primaca de la informacin en virtud de la aplicacin equvoca de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se manifiesta y se presencia una prevalencia de la informacin, basndose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones dentro de la Constitucin. Por eso, lo que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Slo as se llegar a la delimitacin adecuada de sus contornos. Para ello, ser necesario optar por el mtodo de la ponderacin, con una utilizacin mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relacin entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos). (nfasis agregado)

4. a. La razonabilidad de la medida 41. La razonabilidad es un estndar de control () Incluye, dentro de s, tres juicios claramente establecidos: la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.

4. a.i El juicio de adecuacin 42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente, jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar con un fin legtimo ()

4. a.ii. El juicio de necesidad 44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada () es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy slida justificacin. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso inters estatal[21] Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimizacin de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.

4. a.iii. El juicio de proporcionalidad

50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderacin realizada. () Conforme apreciamos, existen similitudes entre el procedimiento descrito por Bernal Pulido y Robert Alexy, y el mtodo operativo- procedimental que aplica el Tribunal Constitucional. Este ltimo considera relevante, al igual que veremos ms adelante, al analizar el principio de proporcionalidad, el desarrollo de un examen de idoneidad y necesidad de la situacin o norma que es objeto de un examen de constitucionalidad. Por la idoneidad o adecuacin, asume el supremo intrprete un juicio de valoracin a efectos de determinar si la accin o norma analizada, cumple un fin til y no resulta incompatible con enunciados constitucionales. Si tal conducta o disposicin no llega a satisfacer el juicio de idoneidad a aplicar en este mtodo de la ponderacin, devendr inconstitucional o inaplicable si se trata de un proceso de tutela de derechos fundamentales. De la misma forma, el juicio de necesidad involucra que no exista otra medida o accin menos gravosa que aquella sujeta a control de constitucionalidad. Por ende, si existiere una accin u opcin menos gravosa, querr ello implicar que la conducta o disposicin materia de anlisis, implicar un exceso de accin incompatible con los fines constitucionales del derecho que se pretende defender. De la misma forma, si la norma sujeta a examen de tutela resultara por dems gravosa y se hubiera podido prever por parte del emplazado una medida menos onerosa o de afectacin, ello significa que no se aprobar la accin o medida en el necesario examen de necesidad, y por lo tanto, se declarar fundada la demanda. La sentencia, observamos entonces, ser estimatoria, siempre que no prospere uno de los exmenes que efecta el juez constitucional. Sin embargo, no perdamos de vista, en este examen, que es exigible una concurrencia copulativa de los juicios de idoneidad, necesidad y en este caso de ponderacin, de un juicio denominado de proporcionalidad. Vale decir, si la accin o norma, sujetas al examen de valoracin respectivo, no llegaran a satisfacer el requerimiento de idoneidad, en consecuencia, ya no ser necesario desarrollar los otros juicios del examen ponderativo. En tal caso, la accin o norma caern en el desarrollo del anlisis y devendrn violatorios de derechos constitucionales. El juicio de proporcionalidad, segn observamos, forma parte del examen de ponderacin. Ello no nos debe llevar a confusin. Se trata de una pauta metodolgica que aplica nuestro supremo intrprete y nicamente nos remite a una determinacin de la dosis de razonabilidad concurrente al caso. Esta referencia a la proporcionalidad, o ponderacin en sentido estricto como la denomina el Tribunal, implica que debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: de un lado, aquel que se encuentre en la realizacin del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental; y de otro lado, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate. El primero de estos debe ser por lo menos, justificado con relacin a la segunda. 9. Tcnica del principio de proporcionalidad A su turno, cuando la resolucin de conflictos ha involucrado intervencin estatal en los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicacin de la tcnica de la proporcionalidad, tambin denominada del principio de proporcionalidad. Y por qu dicha denominacin? El desarrollo jurisprudencial sustentado por el Tribunal, ha estimado que la proporcionalidad entre las partes involucradas en el conflicto, una vez infringida, obedece a la condicin de excesos por parte de un sujeto en la relacin procesal, es decir, de desigualdad de acciones de una de ellas en su condicin de poder pblico. A este respecto, el conflicto entre

particulares parte de la premisa, no siempre material, de igualdad de condiciones. Las partes procesales, en principio, son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, y si una parte abusa de su posicin de ente estatal y en ejercicio de sus atribuciones, comete infracciones contra los derechos fundamentales del ciudadano? En tal situacin, tiene lugar, a fin de frenarse los excesos del caso, la aplicacin del principio de proporcionalidad. En el caso de la calle de las Pizzas[22], emblemtico de la aplicacin jurisprudencial del principio de proporcionalidad, el Municipio de Miraflores impone restricciones de horario a los negocios de la calle referida, a fin de defender el derecho al descanso por parte de los vecinos, frente a la invocada afectacin del derecho al trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso permite una ilustracin didctica de cmo viene resolviendo el Tribunal Constitucional en materia de proporcionalidad. Vemoslo. 4.2 Anlisis de proporcionalidad ii 34. El objetivo de la medida es la proteccin de la tranquilidad y el estado de salud de los vecinos residentes en las zonas aledaas a aqulla donde opera la restriccin analizada. En efecto, como es de pblico conocimiento, en la zona de restriccin se produce un ruido que razonablemente puede considerarse como perturbador del sueo de los vecinos de la zona y, por tanto, el permitir que tal ruido se produzca en los horarios que opera la restriccin y que corresponden justamente a los horarios de descanso o del dormir de las personas, perturbara intensamente el desarrollo de estas necesidades humanas. 35. El ruido que se produce en la zona de restriccin origina una contaminacin acstica de considerable magnitud y se origina, por lo menos, en tres factores. Los elevados ruidos procedentes de la msica de los establecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por otra parte, el desplazamiento de los concurrentes a los establecimientos de la zona de la restriccin y la evacuacin de los mismos hasta altas horas de la noche o de la madrugada ocasionan ruidos provenientes tanto de las conversaciones de aquellos como tambin del trfico de vehculos en la zona de restriccin que traslada a los concurrentes. 36. En suma, el objetivo de la restriccin es evitar la contaminacin acstica de la zona aledaa a la de la restriccin. Tal objetivo tiene como fin o se justifica en el deber de proteccin del poder pblico, en este caso de la Municipalidad, con respecto a los derechos al medio ambiente (entorno acsticamente sano) y a la tranquilidad y el derecho a la salud de los vecinos que residen en las zonas aledaas donde opera la restriccin. En conclusin, siendo el fin de la restriccin la proteccin de estos derechos, hay un fin constitucional legtimo que ampara su adopcin. 37. Anlisis de idoneidad. La medida restrictiva constituye un medio adecuado o apto para la prosecucin del objetivo. La restriccin del horario de atencin de los establecimientos introducida por la Ordenanza, justamente en las horas de descanso o del dormir de las personas, impide que la elevada contaminacin acstica de la zona contine durante las horas de descanso o del dormir de las personas, posibilitando de ese modo un entorno acsticamente sano para el desarrollo normal de aquellas necesidades. 38. Anlisis de necesidad. La restriccin es un medio necesario dado que no hay medidas alternativas, igualmente eficaces, que posibiliten un entorno acsticamente sano (objetivo) en las zonas aledaas a la de la restriccin. Evidentemente, existen medios alternativos, pero que no son igualmente eficaces, como el permitir prolongar el horario de apertura con el establecimiento de niveles de decibelios tope en los establecimientos; sin embargo, resulta evidente que ello no eliminara el sonido de la msica en la zona y la contaminacin acstica resultante de los otros factores de contaminacin que seguiran produciendo sus efectos lesivos, de modo que no se lograra el entorno acsticamente sano requerido para la proteccin del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por el contrario, la restriccin del horario de atencin en los establecimientos en las horas determinadas en

la Ordenanza constituye un medio ms eficaz para posibilitar un entorno acsticamente sano que la mencionada alternativa hipottica. En consecuencia, si bien existe al menos una medida alternativa a la restriccin examinada, dicha medida no es igualmente eficaz y, por tanto, la restriccin examinada constituy un medio necesario para la proteccin de los derechos al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud de los vecinos de las zonas aledaas a la de la restriccin. 39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este anlisis es preciso identificar los derechos constitucionales y/o bienes constitucionales que se hallan en conflicto. Hemos dejado establecido que el fin constitucional de la restriccin es la proteccin del derecho al medio ambiente y a la tranquilidad y del derecho a la salud. Por su parte, la restriccin constituye una intervencin o limitacin de la libertad de trabajo de los propietarios de los establecimientos comerciales de la zona restringida (los miembros de la asociacin demandante) y, adems, una intervencin del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad de los concurrentes a los establecimientos de la zona restringida. 40. En esta estructura, el derecho a la libertad de trabajo y al libre desenvolvimiento de la personalidad constituyen los derechos intervenidos o restringidos con la restriccin examinada. Frente a ello se tiene los derechos al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud, como los derechos por cuya proteccin se adopta la restriccin examinada. 41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, entonces, ante el conflicto del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (de los propietarios de los establecimientos y de los concurrentes, respectivamente). 42. La estructura del examen de ponderacin ha sido definida por este Tribunal Constitucional, con motivo de examinar una restriccin en la libertad de trabajo, sealndose que Conforme a ste [-la ponderacin-] se establece una relacin segn la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervencin de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin del fin constitucional. Si tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en la libertad de trabajo habr superado el examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectacin en la libertad de trabajo sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la intervencin en dicha libertad no estar justificada y ser inconstitucional.[23] 43. Dado que la restriccin examinada interviene tambin en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la formulacin de la ponderacin en el presente caso habra de integrar este derecho, de modo que resultara formulada en los siguientes trminos: cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y en el libre desenvolvimiento de la personalidad, tanto mayor ha de ser el grado de realizacin u optimizacin de la proteccin del derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (fin constitucional). Corresponde ahora examinar cada una de las intensidades y los grados de realizacin a efectos de que posteriormente pueda analizarse si se cumple o no esta ley de ponderacin. La valoracin de las intensidades puede ser catalogada como: grave, medio o leve[24], escala que es equivalente a la de: elevado, medio o dbil[25]. Por esta razn, la escala puede tambin ser aplicada para valorar los grados de realizacin del fin constitucional de la restriccin. 44. La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una limitacin absoluta o total del ejercicio de la libertad de trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales en la zona bajo restriccin; por el contrario, ella slo establece una limitacin parcial, circunscrita a determinadas horas de la noche y la madrugada.

Efectuado el examen de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional, podemos concluir en varias similitudes con relacin al esquema de ponderacin desarrollado en el caso Magaly Medina: los juicios de adecuacin y necesidad son desarrollados sobre la pauta que exige establecer, en el caso sujeto a comento, si la Ordenanza materia de impugnacin es idnea y necesaria para el fin constitucional de proteccin del derecho al descanso por parte de los vecinos afectados, resultando en este anlisis que la norma sujeta a examen cumple con satisfacer los estndares operativoprocedimentales que conlleva el examen de proporcionalidad. Al realizar, finalmente, el juicio de ponderacin, la valoracin desarrollada nos remite al grado de afectacin del derecho, pues cuanto mayor es el grado de afectacin- intensidad de la intervencin dice textualmente el Tribunal Constitucional- de uno de ellos (el derecho al trabajo), tanto mayor debe ser el grado de realizacin del otro derecho (derecho al descanso). La coincidencia con el nivel de afectacin resulta tambin cercana con los juicios de Bernal Pulido y Robert Alexy respecto a los grados de afectacin. Podramos inferir, en el caso sujeto a valoracin y bajo otros trminos, que el grado de afectacin del derecho al trabajo pudo haber resultado de nivel leve (en efecto, no se orden cerrar los negocios de los afectados, ni existan medidas que pudieran acercarse al cierre de los negocios), en tanto que la afectacin del derecho al descanso, resultaba grave. En consecuencia, resultaba ms afectado el derecho al descanso y por lo tanto, corresponda concederse tutela al respecto. Otros casos donde el Tribunal realiza exmenes de proporcionalidad son el cuestionamiento constitucional del artculo 148 del Cdigo de Justicia Militar[26], caso en el cual se declara inconstitucional el referido artculo por limitar el derecho a la libertad personal de militares o policas que en beneficio propio o de terceros, hagan uso indebido de insignias o distintivos de identificacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. En este caso se sancionaba al infractor con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a seis aos. El Tribunal consider que pudo imponer la norma consecuencias menos restrictivas. De igual forma, en el caso Chinchorros[27], se impugna, va proceso de amparo, la Ordenanza Municipal emitida por el Municipio de Santa Rosa, Lambayeque, referida al impedimento establecido por el gobierno distrital a efectos de que los chinchorreros- comercializadores de pescado- no pudieran vender sus productos en el Mercado Mayorista de la localidad sino en el Mercado Municipal. Los afectados alegaban afectacin de su derecho constitucional al trabajo. En el examen de idoneidad, en dicho caso, el Tribunal consider que la medida era adecuada para la ordenacin vehicular. Sin embargo, en el juicio de necesidad, cae la medida adoptada por la demandada, dado que el objetivo a alcanzar- la ordenacin vehicular- poda alcanzarse a travs de otras medidas menos gravosas, como por ejemplo, restricciones del nmero de vehculos o de estacionamiento en horas de congestionamiento.

10. A modo de conclusin Hasta aqu disponemos de algunos esbozos, realmente solo a grandes rasgos, de aplicacin jurisprudencial de las tcnicas de ponderacin y proporcionalidad. No nos parece que la ponderacin y la proporcionalidad, retomando el juicio inicial de Marcial Rubio, pudieran implicar una frmula infalible de solucin de controversias constitucionales o en su defecto, que sean un arte. Al fin y al cabo, existe siempre un margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la formacin y la capacitacin del juez constitucional.

Sin embargo, resulta una fortaleza que estas tcnicas de interpretacin logren reducir, va la motivacin que exigen, los grados de discrecionalidad en la emisin de decisiones. Porque, cul es, al fin y al cabo, una de las mayores preocupaciones del corrector razonar jurdico sino reducir el margen de discrecionalidad del decisor racional? Hemos pretendido, en conclusin, graficar una idea jurisprudencial muy referencial del contexto aplicativo de la ponderacin y la proporcionalidad en sede constitucional. Desarrollar doctrinariamente estas materias requiere an una tarea por cierto mucho mayor, sobretodo hoy en da cuando la dilucidacin de conflictos constitucionales exige una fundamentacin mejor trabajada, ms sustentada y acorde con las exigencias del Estado Constitucional. Consideramos que todava falta recorrer un tramo por cierto extenso de bases doctrinarias para que la ponderacin y la proporcionalidad puedan involucrar realmente cimentadas tcnicas de interpretacin constitucional. Ello estar a cargo, en gran medida, del propio Tribunal Constitucional, en su calidad de intrprete supremo de la Constitucin. En tanto, a los rganos jurisdiccionales restantes que decidimos causas que involucran derechos fundamentales, nos compete la tarea de motivar cada vez ms y mejor nuestros fallos, cual fuera la naturaleza de los mismos, basados en la doctrina jurisprudencial que imparte el Tribunal. Publicado en GACETA CONSTITUCIONAL No. 13. Enero 2009. Pgs. 131-145.

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente Area Constitucional Universidad San Martn de Porres filial Chiclayo. [2] BUNGE, Mario. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Ediciones Arco iris. Pg. 3 [3] RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997. [4] ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho. Palestra Editores. Lima 2004. Pg. 13 [5] MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNANDEZ SUREZ, Jess. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. En La interpretacin jurdica Mdulo de Razonamiento Jurdico AMAG 1999. Compilacin de Ricardo Len Pastor. Pg. 55 [6] ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons; Madrid, 1995, pg. 177. [7] STC EXP. N. 00728-2008-PHC/TC. LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares [8] LINARES, Segundo V. La Constitucin interpretada. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960. [9] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87. [10] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales., Madrid, 1983.

[11] STC 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrs Lizana Puelles [12] Cfr. HESSE. Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47. [13] Vid. STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3. [14] Vid. STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15. [15] Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a los distintos rganos constitucionales (va. la reciente STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI acumulados). [16]Vid. STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; [17]Vid. STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6. [18] BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87. [19] CASTILLO CORDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. ( Tomo I, Ttulo Preliminar y Disposiciones Generales) Palestra, 2da edicin, 2006, Pg. 245 [20] STC N. 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana [21] Schneider (State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law), cit. por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Trujillo, ao XLVIII, N. 14 (ene. mar. 1998). Pg. 92. [22] STC N. 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari. [23] STC 8726-2005-PA/TC, fundamento N. 22. [24] Cfr. STC 0045-2005-PI/TC, fundamento N. 35, recogiendo la escala propuesta por Alexy, Robert Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 60. [25] Ibd. [26] STC 0012-2006-PI/TC [27] STC 04408-2005-PA/TC

LA PONDERACIN COMO MTODO DE INTEPRETACIN EN EL MBITO DE LA JURISDICCIN GARANTISTA

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Viernes, 28 de Mayo de 2010 08:08ltima actualizacin el Jueves, 09 de Septiembre de 2010 11:53

Por: Vernica Jaramillo Huilcapi

jaramillovero@hotmail.com

Introduccin:

La Constitucin de la Repblica, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, propugna que, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, circunstancia que, pone de relieve la doctrina del Neoconstitucionalismo; consecuentemente, el texto constitucional deja de ser una mera proclamacin de principios y reglas, puesto que ya no se limita a establecer competencias o separar las funciones del aparato estatal, sino que, es una norma jurdica, cuyo contenido axiolgico es de cumplimiento directo; y, ha sido adoptada por el Constituyente, transformndola eminentemente en un orden jurdico, democrtico, plural e incluyente.

Las caractersticas primordiales del Estado constitucional de derechos y justicia, aluden a las siguientes premisas:

a) Valor en vez de norma

b) Ponderacin en reemplazo de la subsuncin, para efectos de la Interpretacin.

c) Papel preponderante de la justicia constitucional, cuyo centro decisorio es la Constitucin.

Bajo los argumentos esgrimidos, y por tratarse del tema central del presente artculo, he de expresar que, la interpretacin, en el mbito del Derecho Constitucional, debe dejar de ser conceptuada como una simple actividad cognoscitiva que pretende descubrir el sentido de la norma, toda vez que, la hermenutica constitucional, merced a las transformaciones polticas y sociales, adquiere un papel decisorio y trascendental, tendente no slo a precautelar sino incluso a garantizar el progreso de los derechos fundamentales.

Al respecto, los artculos 427 y 429 de la Constitucin de la Repblica, prescriben:

Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad.- En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpretacin constitucional

Art. 429.- La Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia.- Ejerce jurisdiccin nacional y su sede es la ciudad de Quito. (Lo resaltado me pertenece).

Por su parte, el numeral 2 del artculo 2 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales, estatuye: Adems de los principios establecidos en la Constitucin, se tendrn en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento: [] 2. Optimizacin de los principios constitucionales.- La creacin, interpretacin y aplicacin del derecho, deber orientarse al cumplimiento y optimizacin de los principios constitucionales. (Lo subrayado es fuera de contexto).

Creacin e interpretacin:

La actividad de creacin e interpretacin del Derecho, en los Estados Unidos de Norteamrica es vital, a tal punto que, la Constitucin del prenombrado pas, tiene su apoyo en las labores que desarrollan los jueces, mediante las aportaciones basadas en sus conocimientos y en la realidad social, de ah nace el

concepto <<living constitution>> , porque las normas constitucionales, son, si cabe el trmino acomodadas, a la situacin o realidad de cada momento histrico.

[1]

El positivismo postulaba la tesis de la subsuncin, segn la cual toda solucin jurdica es deducible de las premisas que ofrecen los hechos y de la norma jurdica aplicable; el neoconstitucionalismo, cambia esa forma de interpretacin por la ponderacin, que es materia del presente ensayo.

Evidentemente, las Constituciones modernas, <> estn contenidas por principios ms que por reglas ; de ah que, ante el particular de que existan derechos que, podran entrar en conflicto, es preciso acudir al mtodo interpretativo de la ponderacin y la razonabilidad, lo cual implica que, ninguno de los principios y/o normas en conflicto, pierde su validez, sino que, dentro del caso concreto, el juez constitucional, pondera los bienes jurdicos en controversia, bajo la disposicin, establecida en el numeral 3 del artculo 3 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales, que seala:

[2]

Art. 3.- Las normas constitucionales se interpretarn en el sentido que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad, en caso de duda, se interpretar en el sentido que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitucin y que mejor respete la voluntad del constituyente.- {.} 3. Ponderacin, se deber establecer una relacin de preferencia entre los principios y normas condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisin adecuada.- Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro. (Lo resaltado es fuera de texto).

El profesor Guastini, se refiere al mtodo de la ponderacin as: {} ponderar no significa conciliar, atemperar, o algo por el estilo; es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solucin intermedia, que tenga en cuenta ambos principios en conflicto, y que de algn modo aplique o sacrifique parcialmente a ambos.- La ponderacin consiste sobre todo en sacrificar o [3] descartar un principio, aplicando otro.

La ponderacin se efecta con base, en el peso que cada principio adquiere en el caso concreto, para tal efecto, es menester que las autoridades competentes, tomen en cuenta los siguientes parmetros:

a) Grado de no satisfaccin o posible afectacin de los principios y/o derechos.

b) Importancia de la satisfaccin del principio o derecho que se discute en sentido contrario.

c) La trascendencia de que, la satisfaccin del principio y/o derecho contrario, justifica la no satisfaccin del otro.

Valga indicar que, en el Derecho Anglosajn, la ponderacin de principios, se la realiza a travs de lo que se denomina <>, que genera que uno de los principios ceda al otro, sin que ello, signifique declarar la invalidez del principio en conflicto.

El Tribunal Constitucional Espaol, respecto a la colisin entre el derecho a la libertad de informacin y el derecho al honor, en su sentencia No. 158-2003 de 15 de diciembre de 2003, se pronunci: Este Tribunal ha elaborado un cuerpo consolidado de doctrina, en los casos en que exista un conflicto entre el derecho a la libertad de informacin y el derecho al honor ().- Dicha doctrina parte de la posicin especial que en nuestro ordenamiento jurdico juega la libertad de informacin, puesto que a travs de este derecho no slo se protege un inters individual, sino que entraa el reconocimiento y garanta de la posibilidad de existencia de una opinin pblica libre, indisolublemente unida al pluralismo poltico propio del Estado democrtico.- El valor preferente o prevalente de este derecho, ha sido sin embargo relativizado en nuestra jurisprudencia, negando su jerarqua sobre otros derechos fundamentales.- De ah que, hayamos condicionado la proteccin constitucional de la libertad de informacin, y su prevalencia sobre el derecho al honor, garantizado en el artculo 18.1 CE, a que la informacin se refiera a hechos de relevancia pblica, en el sentido de noticiables y a que dicha informacin sea [4] veraz.

No es propicia la oportunidad para esbozar un anlisis valorativo inherente al contexto del fallo transcrito, pues, el fin de este artculo es proporcionar un ejemplo prctico de la utilizacin del mtodo de la ponderacin, a travs de la Jurisprudencia comparada.

La ponderacin en materia constitucional debe propender a garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, de ah que, no se trata de establecer jerarquas o prelaciones entre principios, sino de conjugar desde la situacin jurdica creada ambos derechos, pensando en su eficacia recproca para decidir y dar preeminencia al que ms se ajuste a la Constitucin y a la vigencia del Estado constitucional de derechos.

Conclusin:

Finalmente, y a fuerza de ser reiterativa, cabe sealar que, actualmente, el papel de los jueces en materia constitucional, es ms protagnico en la aplicacin del Derecho, consecuentemente la interpretacin y de manera general toda la labor jurisdiccional debe ceirse a la lgica y a la razonabilidad en miras de garantizar la seguridad jurdica, que se refleja indudablemente en la emisin de las decisiones judiciales.

[1]

Constitucin de la Repblica, artculo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social,

democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.- Se organiza en forma de repblica y se gobierna en forma descentralizada.- La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas en la Constitucin.- Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible.
[2]

{..} por lo general las normas legislativas son reglas, mientras que, las normas constitucionales sobre derechos

y sobre justicia son predominantemente principios.(ZAGREBLESKY, Gustavo El Derecho Dctil, Ley, derechos,
justicia, Madrid 1995).

[1]

Una Constitucin es lo que el gobierno y el pueblo gravitan en los asuntos pblicos, reconocen y respetan como tal; lo

que piensan que es, ms an no es lo que ha sido ni lo que es hoy, siempre se est convirtiendo en algo diferente y tanto las crticas, como as aquellos que la elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que ser maana. (ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, pg. 28, tomado del Libro THE AMERICAN Leviathan, pg. 39 BEARD, Charles; y, BEARD Wiliam).

[2]

El acadmico, Zagreblesky, Gustavo, expresa: Por lo general las normas legislativas son reglas, mientras que las normas

constitucionales sobre derechos y justicia son predominantemente principios, aunque la Constitucin contiene reglas, al tiempo que pueden encontrarse principios jurdicos, fuera de ella. (ZAGREBLESKY, Gustavo El DERECHO DUCTIL, LEY DERECHOS Y JUSTICIA, pg. 109).

[3]

GUASTINI, Riccardo (PRINCIPIOS DE DERECHO Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL, pg. 44).

[4]

Nota: Se puede advertir una prioridad de principio o prima facie a favor de la libertad de

informacin, por supuesto que, condicionada a que, la misma, se refiera a hechos de relevancia pblica y que la informacin emitida sea veraz.

El test de razonabilidad, una herramienta para medir la aptitud de la diferenciacin para suscitar la igualdad. Como ya qued establecido, la igualdad no supone un trato idntico frente a todas las circunstancias, sino que, en muchas ocasiones, exige una diferenciacin que debe cumplir con ciertas caractersticas para no ser discriminatoria. Sobre las caractersticas exigidas para que el trato desigual de una norma (diferencia jurdica) en pro de la igualdad no torne en discriminacin y efectivamente equilibre una desigualdad entre las personas (diferencia fctica), la Corte Interamericana ha considerado que ste debeperseguir un fin legtimo y basarse en diferencias objetivas relevantes, es decir, propender a la igualdad y fundarse en supuestos de hecho evidentes y no formales que justifiquen el trato distinto; expresar una fundamentada conexin entre esas diferencias fcticas que desea equilibrar y los objetivos de la norma, es decir relacin de causa a efecto que se desea eliminar; ser necesaria y no simplemente conveniente y til; ser proporcionada con respecto a la diferencia fctica, es decir debe guardar la debida proporcin entre el medio y su razn de ser: entre la diferencia fctica y la diferencia jurdica que se opta, pues ello determinar que se logre un derecho vaco o un privilegio; ser idnea o adecuada en relacin con el fin que persigue; y, razonable, hecho que adems debe marcar el contenido y el alcance de los elementos anteriores. Todos estos elementos han sido recogidos en la Doctrina en una herramienta metodolgica que evala la justicia y la aptitud de una diferenciacin frente al derecho a la igualdad: el test de razonabilidad. La Corte Constitucional colombiana magistralmente lo ha compendiado en varias sentencias de la siguiente manera: 1. 2. 3. 4. a. b. c. Cul es el tratamiento desigual y sobre qu materia recae? Qu objetivo persigue el trato desigual? Ese objetivo es vlido a la luz de la Constitucin? Es vlido a la luz de los principios, valores y derechos consignados en ella? El trato desigual es razonable, es decir, es proporcional ese trato con el fin perseguido? Para que el trato desigual sea razonable debe cumplir con los siguientes requisitos: Adecuacin: ser adecuado en relacin al fin perseguido; Necesidad: que no exista otro medio que pueda conducir al fin perseguido que sacrifique en menor medida principios constitucionales; y, Proporcionalidad en sentido estricto: que el trato diferente no sacrifique principios constitucionales ms importantes que el principio que se quiere satisfacer con ese trato diferenciado. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (Art. 3 numeral 2) dice que debe existir un equilibrio entre restriccin y proteccin constitucional. Slo cuando un trato diferenciado cumpla con todos esos numerales no ser discriminatorio. En el Ecuador, con la expedicin de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, la aplicacin del test de razonabilidad se hace imperativa, toda vez que el Art. 3 de ese Cuerpo Normativo manda que en la interpretacin jurdica constitucional se aplicar primero las reglas de solucin de antinomias (es decir, entre dos normas contradictorias la ms competente o la jerrquicamente superior o la especial o la posterior), y si no se las puede aplicar, el numeral 2 del artculo antes mencionado manda a resolver la contradiccin con el test de razonabilidad recogido por la norma bajo el nombre de principio de proporcionalidad. 5. La frmula del peso de Alexy. La frmula del peso del alemn Robert Alexy ayuda a la determinacin de la proporcionalidad en estricto sentido del test de razonabilidad. Esta frmula busca una ponderacin entre los derechos en colisin: el

establecimiento de una jerarqua entre ellos; no obstante puede ser utilizado independientemente del test de razonabilidad para efectuar una ponderacin entre principios. An cuando la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional no ha establecido esta frmula como herramienta de interpretacin, nuestra Corte Constitucional la ha aplicado en reiterados fallos, para hacer efectivo el numeral 3 del Art. 3 de ese cuerpo normativo que manda a tener en cuenta la ponderacin como mtodo de interpretacin constitucional. Existen dos clases de disposiciones jurdicas: las normas que son mandatos definitivos que se cumplen o no, y los principios que son mandatos de optimizacin que pueden cumplirse o no en mayor o menor grado dependiendo las posibilidades fcticas y jurdicas, pero que en todo caso, deben cumplirse en el mayor grado posible. Dentro de los principios estn comprendidos los derechos, ya que ellos no son absolutos y pueden sufrir ciertas limitaciones en determinados casos. La proporcionalidad en estricto sentido busca determinar si se puede cumplir o no un principio de acuerdo a las posibilidades jurdicas del caso concreto (optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas). La valoracin de esa optimizacin se realiza a travs de la ponderacin. Alexy sugiere su frmula del peso como una herramienta para realizar objetivamente la ponderacin de derechos evitando la subjetividad y para ello parte de la llamada ley de ponderacin que sostiene que cuando mayor sea el grado de no satisfaccin o restriccin de uno de los principios, tanto mayor deber ser el grado de la importancia de la satisfaccin del otro. Para aplicar la frmula del peso, hay que formularse tres preguntas frente a la colisin de derechos: 1) en qu grado un principio no ha sido satisfecho o ha sido afectado?; 2) qu tan importante es la satisfaccin del principio que se restringe en pro del que se satisface?; y, 3) la importancia de la satisfaccin del principio no vulnerado justifica o no la no satisfaccin del otro? Las repuestas a estas interrogantes se las establece en la frmula del peso mediante la asignacin de un valor numrico a las siguientes variables y de acuerdo a la siguiente nomenclatura: Pi: el principio vulnerado. IPiC o Ii: la intensidad de la intervencin en el principio vulnerado en el caso concreto, no en abstracto. GpiA o Gi: la importancia que se le asigna al principio vulnerado en relacin a otros principios, fuera del caso concreto, en general, es decir su peso abstracto. Si el peso abstracto de dos principios es el mismo, esta variable se puede eliminar de la ponderaciones por eso que en el caso ecuatoriano no es aplicable esta variable segn la Corte Constitucional, ya que el numeral 6 del Art. 11 de la Constitucin del Ecuador seala expresamente: () El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: 6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, independientes y de igual jerarqua (). Pj: derecho contrario al vulnerado. IPjC o Ij: la importancia que se le asigna al principio Pj, que siempre ser determinado en relacin con la omisin o no ejecucin de la medida de intervencin en Pi interviene en Pj. Se trata de la intensidad de una hipottica intervencin mediante la no intervencin.Todo esto se evala en el caso concreto. Si o Sj: es el grado de seguridad de los presupuestos empricos acerca de la realizacin o de la falta de realizacin de los principios en colisin. Es la certidumbre o incertidumbre de los razonamientos en base a los cuales se considera que la medida adoptada influye en la

realizacin o falta de realizacin de los derechos que colisionan. As puede diferenciarse entre Si y Sj, segn se refiera a la seguridad con la cual la medida adoptada influye en la falta de realizacin del principio vulnerado, o en la realizacin del principio contrario, respectivamente. La variable S se basa en el reconocimiento de que las apreciaciones empricas relativas a la importancia de los principios en colisin pueden tener un grado diverso de certeza y esto puede afectar el peso relativo que se atribuya a cada principio en ponderacin. Gi,j: es el peso de Pi bajo las circunstancias del caso en concreto, no el peso de Pi en abstracto que se representa nicamente con Gi. Este peso se obtiene con la aplicacin de la siguiente frmula a la que Alexy llama frmula diferencial: Gi,j = Ii Ij. La frmula diferencial es una frmula del peso condensada, sin embargo, ella no es suficiente pues no considera una serie de variables necesarias para la ponderacin de dos derechos; adems, no es apta para la aplicacin de una serie geomtrica (2 , 2 2 ) en la valoracin de las variables, que es la escala ms adecuada para este cometido, ya que, los principios ganan cada vez una fuerza mayor al aumentar la intensidad de la intervencin. Es por eso que Alexy replantea su frmula diferencial mediante la utilizacin de cocientes, luego de lo cual queda expresada de la siguiente manera: Gi,j = Con este cambio en la frmula del peso, la supremaca de un derecho frente al otro se determinar de la siguiente manera: si el resultado es mayor a 1, prima el principio vulnerado; si es igual a 1, ambos tienen el mismo valor; y, si es menor a uno, es decir fraccin, prima el segundo principio, es decir, el no vulnerado. Una vez incorporadas todas las variables a la frmula del peso sta adquiere la siguiente forma: Para valorar cada una de las variables y determinar el resultado se aplicarn los siguientes valores: El peso concreto de Pi (Ii) y de Pj (Ij), y el peso abstracto de Pi (Gi) y de Pj (Gj), segn sea leve con 1; medio con 2; y, grave con 4. o La seguridad de las apreciaciones empricas de no realizacin de Pi (Si) y de realizacin de Pj (Sj), segn sea cierta 1; plausible con 2; y, evidentemente falsa con 4.
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