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ISBN 978-85-02-13767-7

Correia, Marcus Orione Gonalves Teoria geral do processo / Marcus Orione Gonalves Correia. 5. ed. So Paulo : Saraiva, 2009. Bibliografia. 1. Processo (Direito) 2. Processo (Direito) - Brasil I. Ttulo. 08-10113 CDU-347.9(81)
ndice para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Direito processual 347.9(81)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia Editora Manuella Santos Assistente editorial Rosana Simone Silva / Larissa Casares Produtora editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria Estagirio Vinicius Asevedo Vieira Preparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy / Eunice Aparecida de Jesus Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Setsuko Araki Servios editoriais EKarla Maria de Almeida Costa / Carla Crisitna Marques / Ana Paula Mazzoco Produo grfica Marli Rampim Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 03-10-2008


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A rica, com quem sonho, de mos dadas, todos os sonhos impossveis.

NDICE
Apresentao Introduo Captulo I Consideraes iniciais 5 1. O sistema de soluo dos conflitos: classificao, crise e alternativas 2. Conceitos de direito processual civil, penal e do trabalho 3. Definio, denominao e natureza 4. Fontes das normas processuais 5. Interpretao da norma processual 6. Eficcia da lei processual no espao e no tempo 7. Princpios gerais do direito processual 7.1. Os princpios processuais existentes no Texto Constitucional 7.2. Demais princpios processuais 7.2.1. Os princpios processuais e o processo civil 7.2.2. Os princpios processuais e o processo penal 7.2.3. Os princpios processuais e o processo do trabalho Captulo II Da jurisdio

1. Introduo 2. Princpios inerentes jurisdio 3. Espcies de jurisdio 4. Distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria 5. rgos da jurisdio 5.1. Supremo Tribunal Federal (STF) 5.2. Superior Tribunal de Justia (STJ) 5.3. Tribunais Regionais Federais e juzes federais 5.4. Tribunais e juzes do Trabalho 5.5. Tribunais e juzes eleitorais 5.6. Tribunais e juzes militares 5.7. Tribunais e juzes dos Estados Captulo III Da ao 1. Natureza jurdica e conceito 1.1. Teoria imanentista (= teoria civilista) 1.2. A polmica Windscheid-Muther 1.3. A ao como direito autnomo e concreto 1.4. A ao como direito potestativo 1.5. A ao como direito autnomo e abstrato 1.6. O poder constitucional de ao 2. Condies da ao 2.1. Possibilidade jurdica do pedido 2.2. Interesse de agir 2.3. Legitimidade 3. Elementos da ao

3.1. As partes 3.2. O pedido 3.3. A causa de pedir 4. Classificao das aes 4.1. Quanto ao provimento jurisdicional pleiteado 4.1.1. Ao de conhecimento a) Ao meramente declaratria b) Ao condenatria c) Ao constitutiva 4.1.2. Ao de execuo 4.1.3. Ao cautelar 4.2. Classificao das aes penais 5. Ao e defesa 6. Concurso e cumulao de aes Captulo IV Da competncia 1. Conceito 2. Critrios determinativos e classificao da competncia 3. Critrios objetivos 3.1. Competncia em razo da matria (= competncia ratione materiae) 3.2. Competncia em razo da pessoa (= competncia ratione personae) 3.3. Competncia em razo do valor da causa 4. Critrio funcional (= competncia funcional) 5. Critrio territorial (= competncia de foro)

5.1. Foro geral (= competncia territorial geral) 5.2. Foros especiais 6. Os critrios determinativos da competncia no processo penal 7. Competncias absoluta e relativa 8. Prorrogao da competncia, conexo, continncia, preveno e perpetuao da jurisdio 8.1. Prorrogao da competncia 8.1.1. Foro de eleio 8.1.2. Ausncia de oposio de exceo declinatria do foro e do juzo competente no prazo legal 8.2. Conexo 8.3. Continncia 8.4. Preveno 8.5. Perpetuao da jurisdio (= perpetuatio iurisdictionis) 9. Da declarao de incompetncia Captulo V Do processo 119 1. Conceito e natureza jurdica do processo 1.1. O processo como contrato 1.2. O processo como instituio 1.3. O processo como situao jurdica 1.4. O processo como relao jurdica 2. Caractersticas da relao jurdico-processual 3. Classificao dos processos

4. Estudo dos pressupostos processuais Captulo VI Os sujeitos do processo e os servios auxiliares da justia 1. Introduo 2. O juiz 3. O Ministrio Pblico 4. Os advogados 5. Servios auxiliares da justia 5.1. O escrivo ou diretor de secretaria 5.2. Oficial de justia 5.3. Distribuidores 5.4. Contador 5.5. Perito 5.6. Intrpretes 5.7. Depositrio e administrador Captulo VII O litisconsrcio 1. Introduo 2. Classificaes 3. Casos legais 3.1. Comunho de direitos ou obrigaes relativamente lide (art. 46, I, do CPC) 3.2. Conexo pela causa de pedir (art. 46, III, do CPC) 3.3. Direitos e obrigaes derivados do mesmo

fundamento de fato ou de direito (art. 46, II, do CPC) 3.4. Afinidade de questes por um ponto de fato ou de direito (art. 46, IV, do CPC) 4. Litisconsrcio necessrio 5. Posio dos litisconsortes Captulo VIII Assistncia 1. Introduo 2. Conceito de assistncia 3. Assistncia simples e assistncia litisconsorcial 4. Procedimento Captulo IX Oposio 1. Introduo 2. Competncia e limite temporal 3. Procedimento Captulo X Nomeao autoria 1. Conceito 2. Procedimento Captulo XI Denunciao da lide 1. Conceito 2. Legitimao

3. Procedimento 3.1. Denunciao feita pelo autor 3.2. Denunciao feita pelo ru 4. Efeitos da denunciao da lide Captulo XII Do chamamento ao processo 1. Conceito 2. Casos legais 3. Procedimento Captulo XIII Atos processuais 1. Conceito, caractersticas e classificao 2. Atos processuais das partes 3. Atos processuais do juiz 4. Atos processuais dos auxiliares da justia Captulo XIV Nulidade dos atos processuais 1. Introduo 2. Dispositivos legais Captulo XV O tempo e o lugar dos atos processuais 1. O tempo dos atos processuais 2. O lugar dos atos processuais Captulo XVI Prazos processuais

1. Introduo 2. Classificao 2.1. Prazos legais, judiciais e convencionais 2.2. Prazos comuns e prazos particulares 2.3. Prazos dilatrios e prazos peremptrios 2.4. Prazos prprios e prazos imprprios 3. Contagem dos prazos 4. Precluso Captulo XVII Intercmbio processual 1. Introduo 2. Citao 2.1. Introduo 2.2. Modos de realizar a citao 2.3. Efeitos da citao vlida 2.4. Da citao no processo penal 3. Intimao 4. Das cartas

Bibliografia

APRESENTAO
Pode parecer estranho realizar a apresentao de uma obra apenas quando ela ingressa na sua quinta edio. No entanto, a estranheza apenas aparente. Expliquemos. Quando concebida, o Autor era ainda professor de direito processual civil na Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita (UNESP). Desde essa poca, nutre afeio pelo direito processual. Com o correr do tempo, passou a ministrar aulas na rea especfica dos direitos sociais, com preferncia para o direito da seguridade social. A anlise cientfica do Autor, portanto, passou a voltar-se com destaque para os direitos fundamentais sociais embora, nos ltimos anos, venha desenvolvendo o cotejo destes com os direitos fundamentais individuais, dedicando-se aos diversos fenmenos de excluso social e sua implicao a partir da lgica do direito. Portanto, poderia parecer que a presente obra ficou deslocada no contexto dos estudos do Autor. No entanto, tambm aqui h apenas uma aparncia. Primeiro, porque, no caso especfico dos juristas, indispensvel, na batalha contra as excluses, que eles voltem os olhos para esse instrumento de luta valioso que o processo. Alis, j escrevemos alhures que, em

interpretao evolutiva indispensvel no mundo moderno , h que se cuidar para que os instrumentais do processo no inviabilizem a realizao do direito em especial quando este se destina aos mais fragilizados nas relaes jurdicas. Segundo, a atividade judicante do Autor traz-lhe o constante enfrentamento com questes processuais, que precisam ser refletidas luz da efetivdade do processo. Por essas razes a vinda ao mundo jurdico de mais esta edio. O Autor

INTRODUO
Pretende-se, aqui, realizar uma anlise da teoria geral do processo em sua unidade. Geralmente se percebe, quando da leitura de obra sobre a matria, a preocupao de seu enfoque apenas luz do direito processual civil. O estudo unitrio da teoria geral do processo, que nos propusemos realizar, implica a sua verificao de forma orgnica, com a constatao das similitudes, bem como das disparidades, das questes concernentes matria tomando como base no apenas o direito processual civil, mas tambm os direitos processuais penal e trabalhista. A tarefa rdua e complexa, no obstante tenha-se buscado a maior abrangncia possvel na pesquisa do tema. O intercmbio entre os direitos processuais civil, penal e trabalhista, mormente quando analisado por meio da teoria geral do processo, ntido. Por outro lado, no h, por exemplo, como deixar de reparar a diversidade do objeto enfocado pelo processo civil e penal, com conseqncias diretas em algumas distines entre os dois ramos. Nesse sentido unssona a doutrina. Carnelutti, v. g., ressaltando o maior interesse da sociedade na imposio da sano ao ru em relao ao direito penal, em vista das peculiaridades dos conflitos civil e penal, bem como da natureza das sanes

impostas, claro ao concluir que: Se comprende fcilmente que sobre la diferencia funcional ahora sealada se haya planteado una diversa estructura del proceso segn que tienda a la aplicacin de la una o de la otra sancin. Por eso, se distingue el proceso penal del proceso civil1 . Da mesma forma, em outra obra, preleciona que el proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta la idea del delito. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Mas concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para castigar los crmines2 . Ainda Carnelutti, agora em outra obra3 , diz que a diferena entre o processo civil e o penal parte da diversidade da pena aplicada; o processo civil ocupa-se da restituio (sano civil), e o processo penal, da pena (sano penal). Isso provocaria uma diferena estrutural entre ambos os processos, a comear pela atuao das partes, com destaque para o Ministrio Pblico, quando aparece nessa qualidade no processo penal. Ao comentar o processo civil, Carnelutti4 afirma que, nele, a origem da discrdia o conflito de interesses. Afinal, quem tem fome, por exemplo, quer po, sendo que entre os no civilizados uma disputa por po terminaria em luta, com a vitria do mais forte, enquanto entre os civilizados termina com a entrega da soluo ao Estado, por meio do processo. Embora a

situao no seja de guerra entre os conflitantes, h um potencial de conflito indesejvel para a sociedade, que confia a soluo ao Poder Judicirio. Aqui o processo ser civil, mesmo porque no ocorreu, ainda, delito que reclama pena. Prosseguindo o raciocnio de Carnelutti, se a demanda por causa do po, em vez de ser resolvida pelo Judicirio, mediante o processo civil, fosse resolvida pela fora, com a morte de um dos contendores, estaramos diante de um delito, que, por reclamar pena, seria solucionado pelo processo penal. Para Ugo Rocco 5 , enquanto o direito processual civil parte de relaes substanciais de direito civil, o direito penal se funda em relaes substanciais de direito penal: el derecho, en cuanto atributivo o retributivo de bienes, o distributivo, o retributivo, o compensativo, o recompensativo, de bienes, es derecho civil; el derecho, en cuanto retributivo de males, es derecho penal. No entanto, mesmo diante das dessemelhanas, decorrentes do prprio interesse tutelado pelo direito material, no h como deixar de constatar a existncia de uma constante colaborao entre os dois ramos. Nosso estudo enfocar essas similitudes e as diferenas, sob a tica, como j dito, da teoria geral do processo. O mesmo se diga em relao ao processo civil e ao trabalhista. So muitos os bens tutelados pelo direito material, o que acarreta a diversidade da incidncia de vrias

questes processuais. Nesse sentido j se destacava que, todavia, um processo, visto e sentido nessa unidade fundamental, no significa admitir a identidade dos direitos processuais civil, penal e trabalhista. Com efeito, cada ramo do direito processual guarda a sua individualidade. E as diferenas entre os vrios processos resultam de seu prprio escopo6 . No entanto, colhe registrar que, a despeito dessa diversidade, o prprio art. 769 da Consolidao das Leis do Trabalho prev que, nos casos omissos, o direito processual comum (leia-se direito processual civil) ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatvel com este ltimo. Portanto, h que, observadas as peculiaridades do bem tutelado, especialmente pelos respectivos direitos materiais, buscar-se, na medida do possvel, a contribuio entre os diversos ramos do processo, para o aperfeioamento deste como um todo. Foi-se o tempo em que o processo penal ou o do trabalho precisavam buscar a sua autonomia, como ramos da cincia jurdica e, portanto, procurava-se sempre a interpretao distanciadora do processo civil. hora de avano, e este somente ser possvel mediante uma anlise orgnica dos trs mais importantes ramos do direito processual. Essa anlise, em sua unidade, da forma mais orgnica possvel, no representa um retrocesso nas respectivas autonomias dos seus sub-ramos, mas a busca da maior efetividade de todos eles. Assim, ainda que de forma

mais acanhada em alguns instantes e menos em outros, pretendemos oferecer aos que leiam esta obra uma viso, na medida de nossas possibilidades, mais unitria da teoria geral do processo.

1 Francesco Carnelutti, Derecho procesal civil e penal, Buenos Aires: EJEA, 1971, v. 1, p. 55. 2 Francesco Carnelutti, Como se hace un proceso , Bogot: Ed. Temis, 1989, p. 3. 3 Francesco Carnelutti, Instituciones del proceso civil, Buenos Aires: EJEA, v. 1, p. 54-60. 4 Como se hace un proceso, cit., nota 2, p. 23 e 24. 5 Tratado de derecho procesal civil, Bogot-Buenos Aires: Ed. Temis/Depalma, v. 1, 1983, p. 196 e 197. 6 Marcelo Pimentel, O direito processual civil e do trabalho, in Hugo Gueiros Bernardes (coord.), Processo do trabalho , So Paulo: LTr, 1989, p. 19.

Captulo I

CONSIDERAES INICIAIS
1. O SISTEMA DE SOLUO DOS CONFLITOS: CLASSIFICAO, CRISE E ALTERNATIVAS tradicionalmente conhecida a distino entre o direito objetivo e o direito subjetivo. Assim, tem-se como direito objetivo a conhecida norma agendi, ou seja, o direito visualizado sob o ngulo da norma de conduta a todos dirigida. Por outro lado, v-se o direito subjetivo sob o prisma da faculdade de fazer valer o direito posto em norma, em vista de sua violao (facultas agendi). Com a violao daquilo que atribudo a cada um segundo a norma de conduta jurdica, abre-se ensejo faculdade de se buscar a segurana jurdica, com o reconhecimento da mcula ao direito e suas conseqncias. No entanto, como faz-lo? Pelas prprias mos? Normalmente, no. A parcialidade da viso do direito inviabiliza a justia pelas prprias mos, fazendo com que de forma comum o Estado providencie a paz social por meio da soluo do conflito. O Estado, a partir de um de seus Poderes, que, com imparcialidade, seria o mais apto a solucionar a situao conflitiva. Deve-se ter em mente, de incio, que a noo de

conflito no se confunde com a de lide. Esta, no sentir de Carnelutti, seria o conflito de interesses deduzido em juzo. Portanto, tal noo somente estaria presente quando o conflito passasse apreciao do EstadoJurisdio. Logo, o conflito, em si, seria um dado sociolgico, que antecede lide. Essa constatao importante, na medida em que nem todo conflito deduzido em juzo. Portanto, o sistema de soluo dos conflitos em geral no se cinge apenas anlise da atuao jurisdicional, mas tambm s suas alternativas extrajudiciais. Pode-se depreender disso que o conflito se baseia em uma controvrsia, de fundo sociolgico, com fundamento na concepo carneluttiana de que h insuficincia de bens para o atendimento de todas as necessidades. Por outro lado, como bem esclarece Maria Helena Diniz1 , todo sistema jurdico congrega a construo resultante de um elo entre elementos jurdicos relacionados entre si. O sistema de soluo dos conflitos constitui, assim, um conjun-to de meios e de formas de que o ordenamento jurdico dotado para colocar fim s controvrsias em geral. Partindo-se da clssica diviso das formas de soluo de conflitos dada por Alcal-Zamora y Castillo no seu Processo, autocomposio e autodefesa , tem-se que os conflitos se resolvem pela autodefesa, pela

autocomposio e pelo processo. Pela autodefesa um dos sujeitos do conflito impe, por meio de uma ao prpria, a sua vontade sobre a do outro. bom recordar que, a princpio, o direito repudia a forma autodefensiva de soluo dos conflitos, j que se trata de resqucio da indesejada justia pelas prprias mos. No entanto, h formas de autodefesa excepcionalmente permitidas pelo direito. Nesse sentido, confira-se o direito de greve, quando exercido dentro dos limites legais, ou mesmo a legtima defesa do direito penal. Por meio da autocomposio, por sua vez, os prprios sujeitos do conflito lhe colocam fim, mediante ajustes que podem inclusive acarretar prejuzos para uma das partes (no caso de renncia de direitos) ou para ambas (no caso de transao, em que, diante de dvida em torno da soluo do litgio, todos os conflitantes abrem mo de parte do que eventualmente poderia ser seu de direito). Finalmente, pelo processo, as partes do conflito o transformam em lide, entregando ao Juiz-Estado a misso de solucionar a controvrsia. A despeito da importncia da classificao acima, entendemos mais adequada a separao no sistema de soluo dos conflitos feita por Amauri Mascaro Nascimento que, no nosso entender, adapta-se a toda e qualquer forma de conflito e no apenas ao trabalhista. Segundo esse doutrinador2 , ao lado da autodefesa e da

autocomposio, encontra-se a heterocomposio. Assim, preservada parte da classificao de Zamora y Castillo, a noo de heterocomposio, acrescida por Mascaro Nascimento, mais abrangente, na medida em que, ao lado da soluo pelo processo, possibilita a incluso nessa forma tambm da via da arbitragem, uma vez que em ambos os casos a resoluo dada por terceiro e no pelas prprias partes. Portanto, o sistema da soluo dos conflitos composto pela autodefesa, pela autocomposio e pela heterocomposio. Pela autodefesa, nas modalidades permitidas por lei, um dos conflitantes impe ao outro a deciso do conflito por ao direta. Pela autocomposio, os conflitantes, de comum acordo, solucionam o caso da melhor forma. Pela heterocomposio, os sujeitos entregam a terceiros a resoluo do litgio, submetendo-se deciso destes. A autocomposio, por sua vez, como bem acentua Wagner Giglio 3 tem como tcnicas mais comuns a conciliao e a mediao. No dizer de Giglio, alguns apontam a escolha do mediador e o fato de este propor uma soluo como elementos diferenciais da mediao em relao conciliao. No entanto, insurge-se o autor contra tal proposio, j que em muitos pases o mediador imposto, alm do que o conciliador, atualmente, pode ter participao extremamente ativa, propondo solues 4 .

Alis, a respeito da participao ativa do conciliador basta verificar a conciliao judicial promovida pelos juzes do trabalho em geral. A nota diferencial entre a mediao e a conciliao, proposta pelo prprio Giglio, estaria, assim, na finalidade de ambas. Enquanto o mediador contenta-se com qualquer composio, independentemente de sua justia, o conciliador busca uma composio justa. H que ressaltar, no entanto, uma viso um pouco distinta que alguns, atualmente, tm feito. Alis, a respeito da mediao entendo como indispensvel a leitura da Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da USP, n. 2, referente a julho/dezembro de 2006. Ali apresentado projeto institucional que bem define o tema a partir de projeto institucional desenvolvido com a colaborao do prprio Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. H que se ressaltar, ainda, que a conciliao tanto pode ser extrajudicial quanto judicial. Como os prprios nomes indicam, a conciliao extrajudicial aquela que se d fora de juzo, enquanto a judicial a que se realiza em processo j instaurado perante juzo competente. Nesta ltima, a atuao do juiz meramente homologatria, mesmo que com participao ativa, ficando a deciso da forma da soluo do conflito efetivamente a cargo das partes com o que justificvel

a sua colocao tambm no plano da soluo autocompositiva. Ao lado das formas autocompositivas antes mencionadas h uma mais recente, tpica do advento dos conflitos coletivos. Trata-se da negociao coletiva, em que os representantes dos grupos envolvidos buscam a soluo coletiva do caso. No direito brasileiro, as negociaes coletivas do direito do trabalho (convenes coletivas e acordos coletivos) so o exemplo mais comum dessa moderna forma autocompositiva de soluo. No entanto, j h previso de negociao coletiva tambm no plano do direito do consumidor a respeito confira-se a conveno coletiva de consumo, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. A heterocomposio, por seu turno, como j dito, pode-se dar tanto pela via jurisdicional quanto pela arbitragem. Na via jurisdicional, o conflito de interesses deduzido em juzo, proferindo o Juiz-Estado deciso substitutiva da vontade das partes. Na arbitragem, os sujeitos do conflito escolhem a terceira pessoa que ir decidi-lo. Para tanto firmam um contrato (conhecido como compromisso) ou ento decidem pela arbitragem em clusula de contrato que celebraram (conhecida como clusula compromissria), segundo a qual eventual conflito ser decidido por essa forma heterocompositiva. H, ainda, arbitragens

facultativas ou obrigatrias, conforme o ordenamento jurdico determine ou no sua indispensabilidade para certos conflitos no entanto, em ambas o rbitro ser eleito livremente pelas partes. Observada a classificao anterior, deve-se reconhecer que a grave crise existente nesse quadro insere-se no plano da soluo heterocompositiva dos conflitos, mais especificamente na soluo heterocompositiva jurisdicional que, no estudo da teoria geral do processo, uma das grandes vedetes do tema. Como bem recorda Ada Pellegrini Grinover5 , durante muito tempo os mtodos informais de soluo dos conflitos foram considerados primitivos, representando o processo jurisdicional insupervel conquista da humanidade. No entanto, sendo invivel a atividade jurisdicional atender crescente demanda de conflitos cuja apreciao lhe submetida, o mito do monoplio da dico do direito pelo Estado vem sendo vtima de intensa crtica. A crise vivida pelo Judicirio em geral de todos conhecida, partindo da insuficincia de recursos para a pronta tutela jurisdicional at o fenmeno do aumento das demandas, fruto da conscientizao dos direitos. Alis, esse quadro vem bem desenhado em artigo denominado A democratizao da justia, de autoria de Ftima Nancy Andrighi6 .

Diante desse painel, propugna a autora pela deformalizao das controvrsias, no sentido de se buscar, para a soluo dos litgios, observada a sua natureza especfica, equivalentes jurisdicionais como vias alternativas. Nesse sentido, no artigo j mencionado faz a apologia da conciliao extrajudicial, praticada na forma dos j existentes juizados de conciliao, com a possibilidade de soluo dos conflitos a partir da atribuio de tarefas conciliatrias aos corpos intermedirios (associaes e sindicatos, por exemplo), desfazendo-se assim o conceito unitrio de soberania estatal, com o reconhecimento e a implementao, pela via legal, da soberania social de grupos naturais e histricos. claro, no entanto, que se deve ver com cuidado essas observaes, sob pena de se respaldar indevidamente a fragilizao do Estado e seu relevante papel, pelo menos hoje em dia, na soluo dos conflitos. Alm disso, h de se ter em mente, especialmente em questes envolvendo direitos sociais, o cuidado com as solues extrajudiciais na perspectiva da defesa da parte mais fragilizada da relao instaurada. Ainda quanto conciliao como alternativa de soluo de conflitos, h que mencionar as prprias conciliaes judiciais desde que as tcnicas utilizadas para a obteno destas no sejam deturpadas, como por exemplo no caso de conciliaes judiciais obtidas a partir da advertncia do prprio juiz de que as lides em geral arrastam-se anos a fio, incutindo, sobretudo no litigante

menos privilegiado economicamente, o medo da morosidade processual e forando este realizao de qualquer acordo em juzo, ainda que visivelmente prejudicial ao seu direito. No plano dos conflitos coletivos deve-se prestigiar, principalmente, as negociaes coletivas. Como fatores positivos destas, Amauri Mascaro Nascimento 7 destaca os seguintes elementos: sua flexibilidade para adequar as situaes legais aos diversos setores da vida produtiva; o uso da justia social e a possibilidade de interveno dos interessados na adoo das solues. claro que, no atual modelo do trabalhismo, h apenas de se cuidar do excesso de entusiasmo como forma de soluo dos conflitos coletivos, no se admitindo negociaes in pejus para os trabalhadores a despeito de, a meu ver, inadequado posicionamento em sentido contrrio. Alm das formas autocompositivas para a soluo da crise na via jurisdicional, muitos tm preconizado ainda o prestgio soluo heterocompositiva pela via da arbitragem. No entanto, mesmo com o advento da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, que versa sobre a arbitragem, pelo menos no direito ptrio tem-se verificado verdadeira desconfiana dos sujeitos na adoo dessa forma alternativa de soluo dos conflitos em geral. A despeito da crise antes apontada na soluo jurisdicional dos conflitos, vale frisar que se assiste, paradoxalmente, a um crescente aumento do nmero de

controvrsias submetidas ao Judicirio. Em todas as classes sociais o receio quanto eficcia das outras formas de soluo dos conflitos, o aumento da conscincia dos direitos e, apesar de tudo, a confiana na soluo dos conflitos pelo Juiz-Estado fazem com que o estudo da via jurisdicional no deixe de ter sua devida relevncia. No entanto, urge ressaltar que esse estudo deve-se fazer sempre a partir do vis da busca da maior efetividade possvel que se possa extrair da soluo pela via do processo. Nesse sentido tem-se presenciado, no raro, a preocupao dos juristas em geral com um novo enfoque do fenmeno jurisdicional, redimensionando-se inclusive os escopos dessa atividade a respeito confira-se, por exemplo, Cndido Rangel Dinamarco em sua obra A instrumentalidade do processo . As noes de jurisdio, processo e ao que sero, juntamente com outras questes correlatas, o centro de nossa ateno nesta obra devem ser dimensionadas a partir dessa constatao. 2. CONCEITOS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, PENAL E DO TRABALHO As normas de direito material disciplinam as relaes jurdicas entre as pessoas, estabelecendo seus direitos e obrigaes. J as normas de direito formal regulam as relaes jurdicas no mbito do processo, instituindo regras de

como as partes devem comportar-se em juzo a fim de fazerem valer suas pretenses de direito material. O ramo da cincia jurdica que se ocupa do estudo das normas pertinentes relao jurdico-processual exatamente o direito processual. Por outro lado, aos diversos ramos do direito material correspondem correlatamente ramos do direito processual. Assim, se existe um direito material civil, ao seu lado h um direito processual civil. Da mesma forma, ao direito material penal corresponde um direito processual penal, e ao direito material do trabalho corresponde um direito processual do trabalho. As peculiaridades da relao de direito material acabam por influir, dessa forma, na diversidade correspondente das relaes de direito formal. No obstante, pois, o direito processual seja uno, existe a variedade de ramos antes mencionados, determinada, como dito, pela peculiaridade da relao jurdico-material. A unidade clara, como se depreende dos seguintes elementos: os princpios fundamentais so comuns a todos os ramos do direito processual (assim, por exemplo, o princpio do contraditrio existe tanto no processo civil quanto no trabalhista); as noes bsicas da teoria geral do processo tambm so comuns a todos os ramos (destarte no h distino entre os conceitos de ao, jurisdio e processo da forma como so utilizados, por exemplo, no processo penal e no processo civil); por fim, em caso de omisses

no processo do trabalho e penal, h aplicao subsidiria do processo civil. 3. DEFINIO, DENOMINAO E NATUREZA O direito processual deve ser tido como o ramo da cincia jurdica que se ocupa dos procedimentos judiciais e da relao que se estabelece entre os sujeitos do processo. O direito processual recebe algumas outras denominaes, com as quais precisamos familiarizar-nos, em vista do seu uso por diversos autores. Dessa forma, ora chamado de direito formal, ora de direito adjetivo. Direito formal em oposio a direito material; direito adjetivo em contraponto a direito substantivo (outra denominao do direito material). Essas duas denominaes so constantemente criticadas, na medida em que conspiram contra a autonomia do direito processual, uma vez que sugerem uma indevida dependncia do direito processual ao direito material. Pergunta-se ainda se o direito processual ramo do direito pblico ou privado. Embora a distino entre direito pblico e privado venha sofrendo cada vez mais restries na doutrina, no foi ainda abandonada quando se tenta analisar a natureza jurdica dos diversos ramos da cincia jurdica. A busca da natureza jurdica de certo ramo do

direito importante, j que determina o conjunto de princpios e regras que lhe sero aplicveis. Vrios so os critrios utilizados para diferenciar o direito pblico do privado. Na concepo clssica de Ulpiano, j abandonada, o direito pblico nortearia relaes em que houvesse prevalncia dos interesses do Estado, enquanto o direito privado estaria ligado a relaes em que prevaleceriam os interesses dos particulares. A teoria dos interesses, que vigia no direito romano, vem sendo abandonada, pois cada vez mais difcil delinear onde comea o interesse do cidado e onde inicia o do Estado. Outra concepo que vem sendo abandonada quando se trata da presente matria a da delimitao das noes de direito pblico e privado segundo os sujeitos da relao jurdica estabelecida. Assim, seriam de direito pblico as relaes jurdicas que possuem em um de seus plos o Estado e de direito privado aquelas em que aquele se encontra ausente. A insuficincia dessa noo clara. H relaes jurdicas das quais o Estado participa sem que se esteja diante de uma relao de direito pblico. Assim, quando celebra contrato de locao de imvel para o funcionamento de uma repartio pblica, o Estado encontra-se presente, sendo a relao, no entanto, de direito privado. Por fim, vinga atualmente a noo de que a natureza da relao entre os sujeitos que ser determinante para se ter o devido conceito de direito pblico e de direito

privado. Assim, se na relao jurdica se encontra o Estado em posio de superioridade em face dos particulares, fazendo uso do seu poder de imprio (jus imperii), estamos diante de uma relao de direito pblico 8 . Outrossim, se o Estado participa da relao desprovido do jus imperii, em situao de igualdade para com o particular, encontramo-nos diante de uma relao de direito privado 9 o mesmo se dando quando a relao se estabelece entre particulares. Embora este ltimo critrio seja, hodiernamente, o mais utilizado para a distino entre direito pblico e privado, no h como olvidar a existncia de normas de ordem pblica em certos ramos do direito privado. Entendam-se tais normas como aquelas que, a despeito de no desfigurarem a relao como de direito privado, possibilitam nesta maior interveno do Estado, em vista do elevado grau de interesse pblico em torno da matria. Assim, por exemplo, ocorre nas normas relativas ao casamento no direito civil ou mesmo em um grande nmero de normas que regem as relaes trabalhistas. Posta a distino acima, encontramo-nos habilitados a responder pergunta inicialmente realizada: o direito processual (aqui compreendidos os direitos processuais civil, penal e trabalhista) deve ser entendido como ramo do direito pblico ou do direito privado? Como interessa ao Estado a soluo dos conflitos por meio do processo, para a busca da harmonia social a

partir da deciso soberana tomada pelo poder estatal, nas relaes de direito processual esse mesmo Estado aparece em posio de superioridade (jus imperii). Devedor da prestao de decidir, o Estado, mediante a atuao do juiz, submete os particulares a essa mesma deciso, tendo estes de acat-la. A vontade do Estado substitui a dos particulares a partir da deciso judicial. Logo, resta claro que, observada a noo antes exposta, o direito processual ramo do direito pblico. Como conseqncia da concluso anterior tem-se, por exemplo, que as normas de direito processual sero em sua maioria cogentes (ou seja, no se encontra na disposio das partes a possibilidade de alter-las. Assim, hipoteticamente, mesmo que as partes concordassem de forma diversa, os prazos para defesa e recursos postos nos diplomas processuais no poderiam ser alterados por disposio delas). 4. FONTES DAS NORMAS PROCESSUAIS Etimologicamente, a palavra fonte vem de fons, que significa lugar de onde provm ou de onde promana algo 10 . Nas fontes do direito encontramos a origem das normas jurdicas. A origem histrica e social dessas normas se confunde com o que conhecemos como fontes materiais do direito 11 . Por outro lado, existem as fontes formais, que nada mais so que os meios

originrios pelos quais o direito se exterioriza, a partir da atuao de rgos responsveis pela revelao deste tais como as leis ou os costumes. Aos juristas em geral vm interessando, especialmente quando se fala em direito processual, as fontes formais. No que pertine ao direito processual, destacam-se as seguintes fontes: A Constituio a fonte precpua de emanao de normas de qualquer ramo do direito, j que dela os demais dispositivos iro extrair elementos para sua validade e eficcia12 . Na Lei Maior so comuns as referncias a normas de natureza processual, que daro substratos a todas as demais normas infraconstitucionais. Assim, como exemplo de normas processuais constantes da Constituio brasileira podem ser enumeradas as seguintes: art. 5, LVI, LIX, LX, entre outras. Tambm como fontes formais do direito processual aparecem as leis infraconstitucionais em geral. Desse modo, h normas ordinrias constantes de Cdigos que versam sobre a matria constitucional nesse sentido o Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869, de 1973), de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 1941) ou de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.002, de 1969). H ainda normas processuais constantes da Consolidao das Leis do Trabalho (Ttulos VIII, IX e X). Alm das normas constitucionais e infraconstitucionais, os usos e costumes tambm

aparecem como fontes formais do direito processual. Deve-se entender como uso e costume a utilizao reiterada de determinada prtica, que acaba por criar, no seio da comunidade, uma conduta padronizada, no caso de natureza processual (que, muitas vezes, incorporada futuramente pelos textos legais). Trata-se, na realidade, das praxes processuais. Em menor escala, em vista da cogncia tpica das normas processuais, h ainda a presena do negcio jurdico como fonte de direito processual. Trata-se de ato bilateral que cria, modifica ou extingue direitos. claro que, em vista da natureza pblica do processo, o negcio jurdico ser fonte reduzida de criao de direitos e obrigaes processuais. 5. INTERPRETAO DA NORMA PROCESSUAL Primeiramente, deve-se ter em mente o conceito clssico de interpretao, segundo o qual interpretar conhecer o contedo e a extenso das normas de determinado ramo da cincia jurdica. Todas as regras jurdicas positivas trazem em si mesmas a razo de sua existncia. No se esgotam nas palavras que as traduzem. No so compostas, nica e simplesmente, por oraes que poderiam facilmente ser dissecadas pelo mais profundo conhecedor de lingstica. So fruto de um momento e de uma projeo histrica que lhes garantir eficcia futura , de um

todo normativo (composto por princpios e institutos), alm de trazerem em si a prpria imperfeio da palavra. Penetrar, verdadeiramente, nas expresses do direito significa mergulhar na alma das normas que o compem. E esse mergulho, que nos d o alcance e o sentido das expresses do direito, a prpria interpretao. Assim, interpretar a lei atribuir-lhe um significado, medindo-lhe a exata extenso e a possibilidade de sua aplicao a um caso concreto. Consiste, portanto, em determinar-lhe o sentido, chamado, tambm, 13 pensamento, esprito ou vontade da lei . Ou ainda, segundo Carlos Maximiliano: Interpretar explicar, esclarecer, dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm14 . Por fim, somente para frisar as noes anteriores, ao realizar a distino entre a hermenutica e interpretao j discorria Luiz Fernando Coelho: A hermenutica objetiva os princpios cientficos que disciplinam a apurao do contedo, do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do Direito, para o efeito de sua aplicao; a interpretao, por meio de regras e processo especiais, procura realizar praticamente esses

princpios...15 . Outrossim, deve-se ter em mente que existe distino entre a interpretao e a aplicao de certa norma. A separao entre interpretao e aplicao decorre da concepo da primeira como mera operao de subsuno. No silogismo subsuntivo, a premissa maior o texto normativo; a menor, os pressupostos de fato e a conseqncia jurdica. A premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no conforme lei. Prope-se ento a distino entre interpretao in abstracto e a interpretao in concreto . A primeira respeita ao texto, premissa maior no silogismo; a segunda, conduta, aos fatos. Esta ltima tida como aplicao ; a primeira como interpretao 16 . Portanto, ao analisar determinado ato do mundo jurdico, o intrprete se vale, quando se encontra perante determinada norma, de sua interpretao. Somente aps realizada essa operao poder subsumi-la ao caso prtico. Urge frisar, por outro lado, que os mtodos tradicionais de interpretao gramatical, teleolgico, sistemtico etc. valem para quaisquer dos ramos da cincia jurdica. O que pode variar a necessidade mais freqente, diante de princpios bsicos de cada ramo, da utilizao de um ou de outro dos mtodos. Assim, por exemplo, no h como negar que o princpio da

tipicidade do direito penal requer do intrprete a utilizao preponderante do mtodo exegtico. Alis, no direito penal, por exemplo, ao se inviabilizar a analogia em prejuzo do ru, h uma verdadeira limitao, por exemplo, de interpretaes sistemticas. Logo, os princpios inerentes a cada um dos ramos do direito trazem consectrios inclusive na forma como se h de processar sua interpretao. No caso do direito processual no diferente; para a interpretao das normas processuais indispensvel a aplicao dos mtodos comuns, no se esquecendo, no entanto, do disposto no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual a aplicao da lei momento posterior interpretao deve atender aos fins sociais aos quais ela se dirige e s exigncias do bem comum. Por outro lado, as normas processuais no devem, jamais, aparecer como obstculo ao sucesso das normas de direito material. Alm da interpretao, h a possibilidade da integrao das normas processuais. Nem sempre o direito escrito tem todas as solues para o caso que lhe apresentado. A integrao consiste exatamente na tcnica do preenchimento das lacunas (vazios) apresentadas pela lei. Pelo princpio da indeclinabilidade, que, como veremos, informa a jurisdio, o juiz no pode esquivarse de exercer o seu poder jurisdicional deixando de

decidir a questo que lhe submetida: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126 do CPC). Dessa forma, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Como se v, a integrao, tambm no caso do direito processual, d-se pela analogia, pelos costumes e pelos princpios gerais do direito. Ausente norma processual, o juiz dever utilizar-se de uma dessas trs tcnicas para suprir a lacuna. Pela analogia, o juiz ir aplicar hiptese apresentada, que no vem regulamentada pelo ordenamento escrito, desfecho semelhante ao dado a caso parecido com o apresentado e que tem soluo na ordem jurdica escrita. Como bem se expressa Carlos Maximiliano, a analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa ao caso semelhante17 . Os usos e costumes so prticas reiteradas de conduta, aceitas consensualmente pela comunidade. No caso da ausncia de norma processual, inexistente caso anlogo, o intrprete dever recorrer a eles. Ainda fazendo uso dos doutos ensinamentos de Carlos Maximiliano, o costume tido como uma norma jurdica sobre determinada relao de fato e resultante da prtica diurna e uniforme, que lhe d fora de lei. E, mais adiante: Exerce o costume duas funes: a de Direito

Subsidirio, para completar o Direito Escrito e lhe preencher as lacunas; e a de elemento de Hermenutica, auxiliar de exegese18 . Por fim, permite-se, no caso de inviabilidade da utilizao da analogia e dos usos e costumes, que o juiz ou intrprete da norma processual faa uso dos princpios gerais do direito, que nada mais so do que a base, o substrato da cincia jurdica. No caso do processo penal, h previso do art. 3 do Cdigo segundo a qual a lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. V erificase, portanto, que esse dispositivo mero desdobramento do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil19 . 6. EFICCIA DA LEI PROCESSUAL NO ESPAO E NO TEMPO A eficcia da lei processual no espao regida pelo princpio da territorialidade. Assim, deve-se aplicar a lei do lugar onde o processo estiver em curso. Nesse sentido confira-se o disposto no art. 1 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual a jurisdio civil exercida pelos juzes em todo o territrio nacional. No que diz respeito ao processo penal, o Cdigo, em relao lei processual penal no espao, tambm adotou

como regra o princpio da territorialidade (art. 1, caput, do CPP). As excees esto previstas nos incisos desse mesmo art. 1. J quanto eficcia da lei processual no tempo, primeiramente deve-se atentar para o disposto nos arts. 1, 3 e 4, 2 e 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Assim, em respeito ao ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, da CF), os processos j findos no podero ser atingidos pela nova lei processual. Dessa forma, por exemplo, findo o processo, tendo transcorrido todos os prazos segundo a lei vigente, com legislao estabelecendo novos prazos processuais, no poder haver a sua aplicao ao processo j finalizado 20 . Da mesma forma, para os processos que iro iniciarse a lei a aplicar ser a nova21 . A dvida maior remanesce no que concerne aos processos em curso e lei que lhes aplicvel se a velha ou a nova. Para responder a essa dvida, trs correntes se fizeram presentes. A primeira corrente aquela que defende o sistema da unidade processual, ou seja, a despeito de formado por vrios atos, o processo deve ser considerado uno, com o que se h de aplicar uma nica lei. Optou-se pela aplicao da lei velha, a fim de se evitar a possibilidade de aplicao retroativa da lei nova. A segunda corrente advoga a tese do sistema das

fases processuais, segundo a qual o processo constitudo de fases autnomas, a saber, a postulatria (em que h a postulao de ambas as partes), a probatria (constituda por todos os instantes em que h demonstrao das alegaes das partes), a decisria (em que h deciso final do processo, por sentena judicial) e a recursal (na qual as partes, mostrando seu inconformismo, recorrem da deciso judicial). Por essa corrente, cada uma das fases anteriormente elencadas disciplinada por uma lei diferente (a nova ou a velha, segundo a fase se tenha iniciado sob a gide de uma destas). Por fim, h os que defendem o sistema de isolamento dos atos processuais, sendo esta a corrente hoje abraada pela doutrina em geral. A lei nova no atinge os atos j levados a efeito, mas se aplica queles a serem praticados independentemente das fases processuais. Assim, v. g., se j transcorreu determinado prazo processual, a lei nova no se aplica a ele. No entanto, se o prazo se encontra em curso no momento em que a nova legislao o modifica, o novo lapso se aplica quele processo. No que pertine ao direito processual penal, trazemos colao as lies de Damsio E. de Jesus. Ao comentar o art. 2 do Cdigo de Processo Penal (a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior), preleciona o ilustre doutrinador:

O legislador ptrio, no problema da eficcia temporal da lei processual penal, adotou o princpio de sua aplicao imediata. No tem efeito retroativo, uma vez que, se tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que no ocorre. Sobre a eficcia da lei processual penal no tempo, vide Rogrio Lauria Tucci, Direito intertemporal e a nova codificao processual penal, So Paulo, 1975. No sentido do texto: STF, RTJ 93/94 e RT 548/411. H tendncia simptica no sentido de permitir-se a retroatividade, no obstante tratar-se de lei processual penal, quando regula direitos disciplinados na CF, como a liberdade, aplicando-se o pargrafo nico do art. 2 do CP22 . 7. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL Conforme ensina Jos Cretella Jr., princpio uma proposio que se pe na base das cincias, informando estas cincias23 . Portanto, os princpios gerais do direito processual devem ser tidos como proposies que se colocam na base da cincia jurdico-processual, informando-a. Os princpios tanto nos auxiliam na compreenso do contedo e extenso do comando inserido nas normas jurdicas quanto, em caso de lacuna, atuam como fator de integrao dessa omisso. Outrossim, deve-se frisar que existem princpios

positivados e outros que no se encontram positivados (sendo estes ltimos extrados do conjunto de normas que lhes informam no ordenamento jurdico como um todo). Esse segundo tipo de princpio seria, em ltima anlise, a norma invisvel extrada do conjunto semelhante de normas visveis existentes na ordem jurdica. Feitas essas digresses preliminares, passemos anlise dos princpios processuais insculpidos no Texto Constitucional. 7.1. Os princpios processuais existentes no Texto Constitucional Como j destacava Canotilho, do princpio do Estado de direito deduz-se, sem dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realizao do direito. Como a realizao do direito determinada pela conformao jurdica do procedimento e do processo, a Constituio contm alguns princpios e normas designados por garantias gerais de procedimento e de processo24 . Inicialmente, em conformidade com a exposio anterior, deve-se verificar que existem, na Constituio, princpios positivados e princpios no positivados. No caso especfico do direito processual, essencialmente, os princpios ali existentes se encontram positivados. Outrossim, princpios eventualmente no

insculpidos de forma expressa relativamente a esse ramo podero, como se ver, subsumir-se nos j existentes de modo expresso, ou, ainda, existir de forma autnoma. Primeiramente, estudar-se- o princpio inscrito no art. 5, LIV. Trata-se do princpio concernente ao due process of law (devido processo legal). Conforme Calmon de Passos, para a ocorrncia do devido processo legal indispensvel a presena de trs condies: o desenvolvimento do processo perante juiz imparcial e independente, mediante amplo acesso ao Judicirio e com a preservao do contraditrio 25 . Frisa, ainda, o autor que existe uma parte fixa do due process of law, composta pelos elementos antes explicitados, e uma parte contingente, sendo que o que contingente e histrico diz respeito s frmulas, procedimentos, expedientes tcnicos e valoraes de contedo postos pelo legislador e integrados pelos juzes, no estrutura que tem de ser identificada, porquanto, faltando ela, em qualquer de seus aspectos, o que falta o devido processo legal. E nisso justamente reside a nota que permite distinguir o Estado de Direito do Estado autoritrio, em todas as suas modalidades26 . Alis, em relao a essa poro contingente do due process of law, j prelecionava Ada Pellegrini Grinover: Justia, irrepreensibilidade, due process of law, so conceitos histricos e relativos, cujo contedo pode variar de

acordo com a evoluo da conscincia jurdica e poltica de um pas27 . Portanto, pode-se afirmar que o due process of law, concebido para a maioria das relaes jurdicas do sculo passado centradas no individualismo , poderia ser revisto, preservando-se a existncia do juiz imparcial, o acesso justia e o contraditrio. Acreditase, desse modo, que o due process of law em seu aspecto contingente deve sofrer adaptao a uma nova realidade, qual seja, o advento das aes coletivas e de uma nova concepo do poder constitucional de ao que ser analisada a seguir. Portanto, para se assegurar o contraditrio, a imparcialidade do juiz e o acesso ao Judicirio, novas tcnicas foram desenvolvidas. Passemos a analisar cada um dos aspectos do devido processo legal, observando as diretrizes apontadas anteriormente por Calmon de Passos (imparcialidade e independncia do juiz, acesso justia e contraditrio). No que concerne necessidade, para que exista realmente due process of law, de um juiz imparcial e independente, verifique-se o seguinte: atualmente, vemse requerendo do juiz que este deixe de ser, como dito alhures, mero convidado de pedra do processo 28 . Alis, em contraposio figura do juiz dos tempos do liberalismo, que conduzia o processo sem intervir de

forma alguma em consonncia com a prpria noo liberal da ausncia de interveno do Estado , vem emergindo hodiernamente a figura dos poderes assistenciais do magistrado. Os poderes assistenciais do juiz defluem, em prestgio noo de justia material (em contraposio mera idia de justia formal), de um princpio por alguns admitido que no vem expresso na Constituio , conhecido como princpio da paridade das armas. Segundo desdobramento deste ltimo princpio, indispensvel, para a prpria garantia da igualdade das partes no processo, que, em situaes de desigualdade, o juiz atue conduzindo o processo e assistindo o mais frgil na relao jurdica deduzida em juzo. Assim, por exemplo, exige-se do juiz, no que concerne aos poderes instrutrios, que busque suprir a deficincia probatria das partes com a sua atuao ex officio ressalte-se que, embora a atuao assistencialista no se deva cingir fase instrutria, permeando toda a relao jurdico-processual, na instruo que tem o campo mais vasto para a sua expresso. A doutrina moderna vem enfrentando, em relao ao tema acima, tormentoso problema, do qual no devemos nos esquivar de discutir sob a singela escusa de que a matria suscita dvidas e controvrsias, encontrando-se ainda no mero plano das especulaes. Trata-se da anlise da equao envolvendo a atuao assistencial

do juiz na conduo do processo e os limites impostos pelo princpio processual da imparcialidade. Para o estudo da questo, h que se colocar uma premissa necessria ao desenvolvimento do estudo do tema. H que se proceder, assim, constatao, j consolidada pelo tempo, de que o processo, quanto sua natureza, uma relao jurdica. Destarte, inegvel que o Estado e as partes esto, no processo, interligados por uma srie muito grande e significativa de liames jurdicos, sendo titulares de situaes jurdicas em virtude das quais se exige de cada um deles a prtica de certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento jurdico essa prtica; e a relao jurdica exatamente o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigaes, sujeies, nus29 . Encontramo-nos, pois, diante de uma relao jurdica extremamente complexa complexidade esta decorrente especialmente do fato de que h mutabilidade das posies dos sujeitos, segundo os diversos atos processuais (o que, alis, somente se d em virtude de o processo tender a uma prestao final, a sentena, diferida no tempo). Desse modo, por exemplo, ora o juiz um dos sujeitos dessa relao tem deveres (como o de prestar a tutela jurisdicional ou o de zelar pela urbanidade no

processo), ora tem poderes (como o poder de polcia em audincia). A mesma variabilidade de posies perante a relao jurdica instaurada se d com os demais sujeitos do processo. Tecidas essas consideraes preliminares, indagase, diante da premissa: existe, nessa relao, o poder de o juiz assistir a parte mais frgil na relao jurdicoprocessual inaugurada? Inicialmente, h que se entender poder como a capacidade atribuda a algum de sujeitar outras pessoas ao seu comando, o que ir, naturalmente, acarretar modificaes na esfera jurdica destas. A esse poder corresponde o dever de sujeio destas ordem imposta, ainda que resulte em alteraes jurdicas desfavorveis. Todo poder deve ter uma fonte de legitimao. Assim, os poderes do juiz no processo so legitimados, hoje em dia, pelo direito, escolhido pelo povo. Considerando-se, portanto, o direito, h que se constatar o que se segue: no mais se pretende um direito processual em que o processo, uma das suas noes basilares, decorra de uma atividade jurisdicional desprovida de escopos sociais e polticos. Como bem lembrado por Cndido Rangel Dinamarco 30 , na realidade as conhecidas tradicionais tentativas de definio teleolgica da jurisdio permaneceram no plano jurdico, com crena de ser suficiente explicar a funo jurisdicional, que antes de

tudo poltica, em face da mecnica do direito. Ainda na trilha de Dinamarco, tem-se que o redimensionamento dessa viso teleolgica indispensvel, passando a consider-la tambm a partir de seus escopos sociopolticos. Assim, alm de se abandonar uma viso reducionista do fenmeno jurdico, com essa tomada de conscincia finalstica da jurisdio e, como consectrio, do processo , possibilita-se o correto direcionamento do sistema e adequao do instrumental que o compe, a fim de se potencializar os resultados obtidos pela atuao jurisdicional. Portanto, diante de todas as observaes anteriormente expostas, possvel dizer que h legitimidade, a partir dos instrumentais jurdicos hoje existentes, para a ocorrncia de um poder assistencial do juiz no processo. Por poder assistencial deve-se entender a capacidade de o juiz influir na esfera jurdica das partes, promovendo a igualdade entre litigantes inicialmente desiguais na relao jurdico-processual. A partir da atuao constante, o juiz envida esforos para, na promoo da igualdade efetiva entre os litigantes, facilitar o acesso justia, no sentido amplo, parte menos favorecida na relao jurdico-processual. Assim, compensa-se a desigualdade processual com a participao efetiva do juiz em favor da parte menos assistida. Em princpio deve-se assentar que, ao restituir a

igualdade das partes, a partir do assistencialismo parte mais fragilizada processualmente, o juiz no conspira contra o princpio da imparcialidade, j que restaura a paridade das armas no processo. No possvel conceber a existncia de imparcialidade em uma relao em que, j de incio e diante da prpria natureza da demanda, uma das partes estivesse em situao de desigualdade. Por exemplo: ao estabelecer a igualdade entre o consumidor mais fragilizado e a grande empresa, detentora de maiores facilidades processuais, especialmente probatrias, o juiz nada mais fez do que possibilitar, na relao processual, a restaurao do tratamento igualitrio portanto, houve, aqui, preservao da prpria imparcialidade, j que parcial seria o juiz que deixasse a parte menos assistida incapacitada de se igualar outra no plano processual. Frise-se, ainda, em consonncia com todo o exposto, que a parte assistida dever encontrar-se em situao processual menos favorvel, decorrente de sua posio ante os fatos produzidos no processo. No entanto, no h como olvidar que, na maioria das vezes, essa condio no processo retrata uma situao ftica anterior mais desfavorvel. De quem desconhecido, verbi gratia , que grandes empresas multinacionais, inicialmente, possuem condies de se encontrar mais bem representadas em juzo, em vista do poder econmico que possuem, do que o simples morador

(considerado isoladamente e no de forma associativa) de um bairro prejudicado pela atuao poluente dessa empresa? Nesse caso, por exemplo, nada obsta uma participao mais ativa do juiz no processo j que somente esta garantir o acesso ordem jurdica justa. Logo, ao contribuir para que se desse a paridade das armas no processo, a partir da equiparao das situaes processuais, o juiz nada mais fez do que atuar em favor da preservao do princpio da imparcialidade atuando de forma efetiva para a garantia do pleno acesso justia. Ressalte-se que se busca, quando se fala em imparcialidade, que as partes estejam eqidistantes do juiz. A eqidistncia, por sua vez, somente ocorrer se o juiz buscar para perto de si, na mesma proporo da outra, a parte menos favorecida na relao que se iniciou. A princpio, por fora das vantagens de uma das partes, a semelhana de distncias inexistente. Portanto, parcial ser o juiz que, quedando-se inerte, no promover diligncias no sentido de trazer a parte mais frgil na relao jurdico-processual para prximo de si, preservando, assim, a conhecida eqidistncia. Conforme j se prelecionou, embora o acesso efetivo justia venha sendo crescentemente aceito como um direito social bsico nas modernas sociedades, o conceito de efetividade , por si s, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa

igualdade de armas a garantia de que a concluso final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmao e reivindicao dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo31 . Portanto, quando se trata da atuao assistencial do juiz questo intimamente ligada busca da garantia da paridade das armas no processo e, como consectrio, ao amplo acesso justia , h que se saber at onde avanar e a que custo. Na busca da utopia da igualdade efetiva das partes, h que se ir o mais longe possvel, da a indispensabilidade do prestgio aos poderes assistenciais no processo. O custo claro: h que se distanciar, para a sua justificativa, de todo um ensinamento jurdico herdado das concepes clssicas. Custa, portanto, o redimensionamento de toda uma herana jurdica histrica deixada por diversas geraes. Assim, necessrio frisar que, diante da nova ordem, especialmente com o advento da Constituio de 1988, a postura do juiz deve corresponder de modo satisfatrio s novidades ali colocadas. Prestigiado constitucionalmente, de forma plena, o direito de acesso

ordem jurdica, os poderes assistenciais do juiz no processo devem ser vislumbrados a partir dessa realidade indita. E, como j prelecionou, com a habitual argcia, Ada Pellegrini Grinover 32 , acresa-se a dificuldade de adaptao a uma ordem jurdica profundamente inovadora, traada pela Constituio, a demandar do juiz a postura de rbitro de controvrsias de dimenses sociais e polticas; e ter-se- a medida da grande dificuldade de entrosamento entre a mentalidade do juiz brasileiro e as novas funes que institucionalmente lhe demandam. De tudo quanto exposto, percebe-se que o tema ainda capaz de suscitar diversas celeumas. No entanto, diante da nova realidade processual que se nos apresenta, no h mais que se admitir a atuao conformista do juiz. Afinal, na democracia participativa, que deve nortear tambm os rumos do processo, todos os cidados devem participar e o juiz, cidado, tambm, e principalmente, na direo da relao jurdicoprocessual, no pode quedar-se inerte, como mero convidado de pedra. Destarte, mesmo diante da estreiteza que possa aparentar a lei processual, h que se constatar que a mobilidade dentro de seus limites depende de um exerccio constante de interpretao mais consentnea com a realidade dos escopos da atuao jurisdicional. Alis, como visto, o estreitamento da leitura dos limites legais especialmente com as normas processuais da

nossa atual Constituio, que prestigia, como nunca, o amplo acesso ordem jurdica justa decorre mais de uma deficincia de formao jurdica. Herdeiros que somos de uma viso ultrapassada dos fenmenos processuais e da finalidade da atuao jurisdicional, ainda vem sendo constatado um apego freqente s frmulas tradicionais para a soluo de fenmenos tpicos de uma modernidade processual que j se nos apresenta factvel. J quanto ao outro requisito do devido processo legal isto , o acesso justia , o prprio Texto Constitucional facilitou o acesso ao Judicirio ao prestigiar, por exemplo, a justia gratuita (art. 5, LXXIV) ou a iseno de custas nas aes populares e no habeas data (art. 5, LXXVII). Alis, mesmo a questo anteriormente analisada possui ntima relao com o acesso justia. No entanto, o tema do acesso justia e, mais do que isso, a ordem jurdica justa, aproveitando a feliz expresso utilizada por Kazuo Watanabe bastante amplo, no se resumindo apenas maior facilidade de ingresso com a ao no Judicirio. Implica, ainda, a anlise da busca da efetividade da ao proposta j que somente assim ter ocorrido amplo acesso a essa almejada ordem jurdica justa. Como dito, o amplo acesso justia, e no meramente ao Judicirio o que refora a tese da extrema grandiosidade da matria. Passemos, agora, anlise do princpio do

contraditrio um dos aspectos do devido processo legal , previsto no art. 5, LV, da Constituio Federal. O contraditrio consiste na possibilidade de uma das partes se manifestar contrariamente pretenso deduzida pela outra parte, podendo inclusive apresentar contraprova33 . Frise-se que o contraditrio vige durante toda a relao jurdico-processual; sempre que uma parte se manifestar, deve-se abrir oportunidade outra para contraditar. Logo, o contraditrio existe no somente no que concerne fase postulatria, estendendo-se s demais fases do processo. Como j colocado por Liebman, esse princpio imprime a todo o procedimento uma estrutura contraditria, uma vez que o juiz atua sobre todas as partes e estas devem poder assistir ao seu desenrolar, defendendo e comprovando as suas razes34 . Perceba-se que a noo de contraditrio essencialmente potencial; aberta a possibilidade de manifestao da parte sem que esta se manifeste, no se pode dizer que houve mcula ao contraditrio. Assim, por exemplo, ocorre com a revelia, em que, embora haja devida possibilidade de apresentao de contestao por parte do ru, este se queda inerte. Urge frisar que no fere o contraditrio a concesso de liminares inaudita altera pars ou de tutela antecipada. Nesses casos, pretende-se apenas, presentes os requisitos legais, evitar o imediato

perecimento do direito, devendo-se, logo a seguir, abrir oportunidade de manifestao outra parte. O perecimento do direito implicaria a inviabilidade da prpria instaurao da relao jurdico-processual, sem que nem sequer pudesse, no momento devido, ocorrer o contraditrio. Outro princpio diretamente relacionado com os anteriores o da igualdade, extrado, inclusive para o direito processual bem como para outros ramos do direito , do art. 5, caput, da Constituio Federal. Embora j se tenha, indiretamente, tratado desse princpio ao se mencionar a paridade das armas no processo, cabe, aqui, uma nica observao complementar. Esse dispositivo, alm de vir previsto na Constituio Federal, vem expresso tambm no art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil. Tambm deve ser vislumbrado, como se verificou anteriormente, sob a tica dos poderes assistenciais do juiz. H, ainda, o princpio do juiz natural, segundo o qual o processamento e o julgamento das causas devese dar perante juiz investido do poder jurisdicional, com a competncia devidamente indicada pela Constituio Federal. Probe-se, ainda em consonncia com esse princpio, a criao de tribunais de exceo, ou seja, aqueles concebidos ad hoc (para o processamento e julgamento de certo caso). As normas concernentes ao princpio, inclusive a proibio dos tribunais de exceo, vm previstas no art. 5, LIII e XXXVII, da Constituio

Federal. A respeito do princpio do juiz natural, j destacava Liebman: a locuo juiz natural equivale de juiz previamente institudo em lei, isto , juiz institudo e determinado com base em critrios gerais fixados com antecedncia e no com vistas a certas controvrsias em particular35 . Por fim, deve-se destacar, en passant, os princpios da motivao das decises judiciais (art. 93, IX, da CF), da publicidade (arts. 5, LX, e 93, IX)36 e do duplo grau necessrio. Registre-se que, com a Emenda Constitucional n. 45/2004, houve a introduo do inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio Federal, segundo o qual: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Portanto, pode-se afirmar a existncia do princpio constitucional da celeridade. Feitas as digresses anteriores sobre aqueles princpios que efetivamente entendemos existir na Constituio, ressalte-se que outras normas podem at mesmo trazer preceitos indispensveis ao direito processual, mas no se deve entender que elas encerram, em seu texto, princpios processuais, como por exemplo aquela referente s provas, existente no art. 5, LVI, da Constituio Federal. 7.2. Demais princpios processuais

7.2.1. Os princpios processuais e o processo civil Alm dos princpios processuais constitucionais, h aqueles que defluem dos demais componentes do sistema processual. Destarte, inicialmente, h os princpios dispositivo e inquisitivo. Pelo princpio inquisitivo, h plena liberdade de iniciativa do juiz na instaurao e no desenvolvimento regular da relao jurdico-processual. J pelo princpio dispositivo, toda a iniciativa do processo atribuda s partes, quer quanto sua instaurao, quer quanto ao seu desenvolvimento 37 . Atualmente, nenhuma legislao processual adota integralmente apenas um dos dois princpios anteriores. No caso especfico da legislao nacional, o Cdigo de Processo Civil adota como regra o dispositivo, como se depreende de seu art. 2; no entanto, h regras de mitigao desse princpio, como se depreende dos arts. 262 e 130 do Cdigo de Processo Civil, alm do prprio raciocnio anteriormente desenvolvido a respeito do princpio da paridade das armas no processo. Ao lado dos princpios anteriores, deve-se atentar tambm para o princpio da boa-f e da lealdade processuais. Para que o processo seja til e eficaz a toda a sociedade, indispensvel que os atos sejam realizados com boa-f e lealdade. Assim, no h como admitir, por exemplo, chicanas processuais. Nesse sentido, confiram-se os arts. 16 a 18, 129, 600 e 601 do

Cdigo de Processo Civil. H que se realar, por fim, o princpio da oralidade. Este, por sua vez, constitudo por outros subprincpios e regras, a saber: 1) da imediao : por este, s aquele que convive com o procedimento, ouviu os relatrios das partes e tomou parte na produo das provas, est em posio de assumir responsabilidade plena pela deciso38 . 2) da concentrao dos atos processuais: a concentrao significa a reunio de atos num mesmo momento processual, v. g., a audincia, reunio da instruo, discusso e julgamento, todos encadeados e que possibilitam uma concluso mais real e adequada aos fatos e ao direito39 . 3) da identidade fsica do juiz: o juiz da instruo da causa deve, necessariamente, coincidir com o juiz que ir julgar a causa. No processo civil, observe-se o disposto no art. 132 do Cdigo, que somente admite as excees ali consignadas. Antes da mudana promovida no art. 132 do Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 8.637, de 1993, esse dispositivo continha como previso de exceo ao princpio da identidade fsica ali insculpido a hiptese de transferncia (tambm conhecida como remoo). No entanto, no existindo razes para essa exceo, a Lei n. 8.637, de 1993, excluiu a transferncia (ou remoo) como hiptese para a inobservncia deste ltimo. A respeito

confira-se parte do relatrio do Recurso Especial n. 19.826-0/PR, da lavra do Ministro Slvio de Figueiredo: (...) Embora essa alterao no repercuta de modo direto sobre a espcie de que se cuida, posto s incidente sobre atos processuais posteriores sua edio, reflete a orientao jurisprudencial e doutrinria, que se veio cristalizando em torno da interpretao do referido preceito, tal como concebido pelo legislador de 1973. Em sua nova redao, conquanto tendente a possibilitar maior flexibilidade em relao ao princpio da identidade fsica do juiz, no mais se contemplou a transferncia como causa de desvinculao em j estando concluda a instruo. Agora, os casos ressalvados so os de convocao, licena, afastamento, promoo ou aposentadoria, nos quais se permite ao sucessor do juiz que tenha encerrado a etapa probatria sentenciar. As trs primeiras situaes (convocao, licena e afastamento) justificam-se como exceo na medida em que importam em retardo no raras vezes indefinido na entrega da prestao jurisdicional, do que advm prejuzo s partes, sendo-lhes menos gravoso a submisso a julgamento pelo sucessor, ainda que em detrimento do referido princpio. J as duas ltimas (promoo e aposentadoria) encontram explicao na passagem para outra entrncia ou instncia e nesse caso a terminologia prpria acesso ou perda de jurisdio. O que, em concluso, impende ficar assentado que, j estando encerrada a instruo, a

simples remoo (impropriamente nominada transferncia) do magistrado que a tenha conduzido e concludo, ainda que para outra comarca de mesma entrncia, no o desvincula do feito permanecendo ele incumbido de proferir sentena (...). O julgado acima deu origem seguinte ementa: Processo Civil Princpio da identidade fsica Cdigo de Processo Civil, artigo 132 Sentena proferida por juiz diverso do que conduziu e concluiu a instruo Transferncia (Rectius, Remoo) para outra V ara da mesma Comarca Recurso desacolhido 1 Encontrando-se j encerrada a instruo do feito, a simples remoo do juiz que a tenha conduzido e concludo, mxime se realizada para outra V ara da mesma Comarca, no faz cessar a vinculao, incumbindo-lhe proferir sentena. 2 Interpretao que se coaduna com a nova redao do artigo 132, dada pela lei n. 8.637/93, que no mais contemplou a remoo impropriamente denominada transferncia pelo legislador de 1973 como causa de desvinculao nas hipteses em que finda a fase instrutria (REsp 19.8260-PR, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 24-8-1993, v. u.). Na mesma linha, h que destacar os seguintes julgados: Processo Civil. Conflito Negativo de Competncia. Identidade Fsica do Juiz. Artigo 132 do Cdigo de Processo Civil, com redao dada pela Lei n. 8.637/93.

Remoo de Juiz Federal para outra Subseo Judiciria. Vinculao ao Processo. 1. O juiz que tenha concludo a instruo processual, ainda que removido para outra Subseo Judiciria, continua vinculado ao processo para julgamento da lide, no constituindo a remoo situao abrangida pela expresso afastamento por qualquer motivo previsto no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil. Precedentes desta Corte. 2. A expresso afastamento por qualquer motivo alcana apenas aquelas situaes em que o juiz no se encontra no exerccio da judicatura, o que no hiptese da remoo. 3. Conflito de competncia procedente para declarar a competncia do juiz suscitado que presidiu a audincia e concluiu a instruo (TRF da 3 Reg., 3 Seo, CComp 2002.03.00.018171-2, rel. Des. Galvo Miranda, DJU, 23 abr. 2004, p. 285). Processual Civil. Conflito Negativo de Competncia. Ao de Concesso de Benefcio de Amparo Social. Princpio da Identidade Fsica do Juiz. Remoo de Juiz Federal. I Dispe o artigo 132 do Cdigo de Processo Civil que o juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. II A remoo do magistrado no est elencada entre as excees legais ao princpio da identidade fsica do juiz, motivo pelo qual juiz que presidiu a audincia e concluiu a instruo processual

no desvincula do julgamento do processo. III Conflito procedente. Competncia do Juzo Suscitado (TRF da 3 Reg., 3 Seo, CComp 2002.03.00.017934-1, rel. Des. Sergio Nascimento, DJU, 22 dez. 2003, p. 119). Por fim, colhe registrar a existncia de julgados que versam exatamente sobre a indispensabilidade do respeito ao princpio da identidade fsica. Nesse sentido: Processo civil. Identidade fsica do juiz. Nulidade da sentena reconhecida pelo tribunal a quo . O juiz que concluir a audincia s no julgar a lide se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado (CPC, art. 132, caput); no se exonera dessa obrigao o juiz que permanece atuando na vara onde ultimou a instruo. Recurso especial conhecido e no provido (REsp 493838, rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 1 mar. 2004, p. 180). Processo Civil e Previdencirio. Penso por Morte. Identidade Fsica do Juiz art. 132 do CPC. Nulidade da Sentena. I Pelo princpio da identidade fsica do juiz, o mesmo juiz que haja concludo a instruo da causa deve ser o mesmo a proferir o decisum. II H a presuno de que o julgador, que iniciou a audincia e concluiu a instruo, tem a possibilidade de avaliar a credibilidade das informaes prestadas, atravs de contato direto e pessoal com as partes e testemunhas, tomando-lhes os depoimentos e exigindo-lhes esclarecimentos, de forma a poder formar o seu convencimento com muito mais segurana do que aquele

juiz que no teve esse contato. III A sentena proferida por juiz diverso do que concluiu a colheita da prova oral relevante para a causa posta em juzo torna-se nula, pela incompetncia funcional absoluta do sentenciante (TRF da 2 Reg., 6 T., AC 2001.51.07.000409-4, rel. Juiz Sergio Schwaiter, DJU, 29 abr. 2003, p. 208). 4) da irrecorribilidade das interlocutrias: as decises interlocutrias, como se ver, so aquelas que, sem findar o processo, resolvem questes controvertidas no curso da relao processual. O ideal de uma justia oral e mais clere que essas decises sejam irrecorrveis. No entanto, no processo civil ptrio tal inocorre, j que as interlocutrias so passveis de recurso (agravo de instrumento). 7.2.2. Os princpios processuais e o processo penal Primeiramente, urge frisar que inexiste a identidade fsica do juiz no processo penal, conforme iterativa jurisprudncia40 e doutrina41 . Alis, h que se observar que, conforme a doutrina, os princpios gerais do processo penal so identificados atravs da seguinte classificao: a) Princpios relativos promoo processual: I princpio da oficialidade; II princpio da legalidade; III princpio da acusao; b) Princpios relativos ao prosseguimento processual: I princpio da investigao; II princpio da

contraditoriedade; III princpio da audincia; IV princpio da suficincia; V princpio da concentrao; c) Princpios relativos prova: I princpio da investigao ou da verdade material; II princpio da livre apreciao da prova; III princpio do in dubio pro reo; d) Princpios relativos forma: I princpio da publicidade; II princpio da oralidade; e III princpio da imediao42 . O princpio da oficialidade caracterizado pelo carter pblico das iniciativas da reao legal deflagradas contra o delito43 . Exemplo desse princpio, no nosso processo penal, a consagrao da ao penal pblica como regra. O princpio da legalidade, pelo qual se exige uma lei prvia reguladora do procedimento adequado, desdobramento no nosso direito do devido processo legal, j estudado anteriormente. Pelo princpio da acusao , a acusao a cargo do Ministrio Pblico que define os limites da lide. O princpio da investigao , ligada atividade instrutria, encontra-se ligado intimamente busca da verdade material no processo penal. O da contraditoriedade se confunde com o j estudado princpio do contraditrio . O p rin c p io da audincia se manifesta em duas modalidades em nosso ordenamento. Assim, haver a presena direta do acusado perante a autoridade judiciria, quando estiver preso ou comparecer espontaneamente, procedendo-se ao interrogatrio cuja

realizao, em tais circunstncias, obrigatria sob pena de nulidade (CPP, arts. 6, V; 185 e 564, III, e, segunda parte). E ocorrer o exerccio indireto do direito de audincia quando o acusado comparecer perante a autoridade atravs de petio de seu defensor44 . Pelo princpio da suficincia , busca-se evitar obstculos, em vista de questes prejudiciais, ao exerccio da pretenso punitiva do Estado. A respeito devem ser vistos os arts. 92 e 93 do Cdigo de Processo Penal. O princpio da livre apreciao da prova , segundo o qual o juiz deve ter liberdade para melhor apreciar as provas produzidas no processo, em nosso entender, no pertinente teoria geral do processo, mas sim teoria geral das provas. Segundo Ariel Dotti45 , a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que o princpio do in dubio pro reo estaria consagrado, no plano processual, no art. 386 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual, no havendo prova suficiente, o juiz deve absolver. Os princpios da publicidade, da oralidade, da imediao , e da concentrao , por sua vez, foram todos estudados anteriormente, aplicando-se ao processo penal da forma j analisada. Tem-se defendido, ainda, a existncia do princpio da presuno da inocncia , insculpido no art. 5, LVII, da Constituio Federal (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria)46 .

7.2.3. Os princpios processuais e o processo do trabalho No processo do trabalho, h que se observar que, considerando-se todos os princpios processuais j enumerados de forma genrica, constitucionalmente ou no, h certas peculiaridades que devem ser ressaltadas. Como j se ressaltou alhures, os princpios do processo trabalhista, apesar de, em grande parte, terem sua origem no processo civil, vm adquirindo, com a aplicao de suas regras pelos tribunais e juzes, um cunho peculiar47 . Assim, por exemplo, a ndole protecionista do direito material (do trabalho) tem de refletir no processo, no a ponto de gerar desigualdade de tratamento entre as partes na tramitao da causa, mas, por exemplo, quanto aos critrios da avaliao da prova; em especial, quando esteja em jogo interesse material ou moral do empregado numa dispensa por justa causa48 . Aqui, fazemos remisso parte do estudo em que tratamos do poder assistencial do juiz e a imparcialidade. No processo do trabalho, em que a desigualdade dos litigantes , geralmente, flagrante, aquelas observaes se revelam em todo o seu pice devendo servir, inclusive, como fonte de inspirao, mormente para os juzes cveis em geral. Por seu turno, Wagner D. Giglio, ao justificar a

autonomia do processo trabalhista, chega a falar na existncia de princpios prprios. Aps discorrer sobre a instrumentalidade do processo, que serve efetivamente ao direito material, assevera que as caractersticas prprias do direito material do trabalho imprimem marcas no direito instrumental, particularmente quanto proteo do contratante mais fraco, cuja inferioridade desaparece, mas persiste no processo49 . Assim, advoga a existncia, no processo do trabalho, tambm do princpio protetor. Como vimos anteriormente, a atuao assistencialista do juiz tambm passou a ser uma preocupao do processo civil, quando h desigualdade entre os litigantes. E, no processo penal, tambm aparece em algumas situaes em vista da presena do princpio d o in dubio pro reo . Portanto, o princpio protetor, guardadas as peculiaridades de cada ramo, no mais tpico apenas do processo do trabalho. Discorre Giglio, por fim, a respeito dos princpios da despersonalizao do empregador e da simplificao procedimental50 . Contudo, ambos tambm no podem ser considerados princpios. Alm disso, no caso da busca da simplificao procedimental, no se pode dizer que esta um ideal apenas do processo trabalhista, pois, atualmente, vem sendo perseguida tambm, e na medida do possvel, no processo civil.

1 Cf. Conflito de normas, So Paulo: Saraiva, 1987. 2 Amauri Mascaro Nascimento, Direito sindical, So Paulo: Saraiva, 1989. 3 Os conflitos trabalhistas, a arbitragem e a justia do trabalho, LTr, v. 47, mar. 1983, p. 271-80. 4 Nesse sentido confiram-se as lies de Octavio Bueno Magano, Manual de direito do trabalho , So Paulo: LTr, 1988, v. 3. 5 Conciliao extrajudicial no quadro participativo, in Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco, e Kazuo Watanabe (coord.), Participao e processo , So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. 6 Publicado na Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, v. 1, n. 3, set./dez. 1997, p. 705. 7 A negociao coletiva no contexto democrtico: sistema brasileiro e avaliao de experincias ps-corporativas estrangeiras, LTr, So Paulo, out. 1985, v. 49, n. 10, p. 116986. 8 Explica Ugo Rocco que cuando el Estado, an limitando sus poderes, conserva, sin embargo, para s una posicin predominante frente al ciudadano, de modo que en sus derechos haya fuerza superabundante que constituye la soberana, la relacin que ello se sigue es ciertamente de derecho, pero de derecho pblico: el Estado se presenta,

todava, provisto de soberana, es decir, como verdadero y propio Estado (cf. Tratado de derecho procesal civil, Bogot-Buenos Aires: Ed. Temis/Depalma, 1983, v. 1, p. 182). 9 Otras veces, en cambio, ocurre que la autolimitacin es mayor, y se sita en una condicin de igualdad frente a los ciudadanos, sino que aparecen como de la misma naturaleza que los que pueden corresponder a cualquier ciudadano. Em tal caso, el Estado hace espontneamente dejacin de su soberana, y se sita en una condicin de igualdad frente a los ciudadanos, y entonces las relaciones que de ello se siguen, son de derecho privado (Ugo Rocco, Tratado , cit., v. 1, p. 182). 10 El concepto de fuente de derecho es un derivado, una manifestacin de sentido figurado, que tiene como modelo la fuente natural, o manantial; aquello dnde surge, dnde se origina y cmo se manifiesta el derecho (Barrios de Angelis , Introduccin al estudio del proceso , Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 67). 11 Son fuentes materiales los orgines o fundamentos reales, las causas verdaderas de que la norma existe y se manifiesta de una o otra forma (Barrios de Angelis, Introduccin , cit., p. 67). 12 Como j afirmou Eduardo J. Couture, el rgimen del proceso lo debe determinar la ley. Ella concede o niega poderes y facultades dentro de las bases establecidas en la Constitucin. El espritu de sta se traslada a aqulla, que debe inspirarse en las valoraciones establecidas por el constituyente (Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1978, t. 1, p. 21).

13 Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Vianna, Instituies de direito do trabalho , Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1984, p. 167. 14 Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito , Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 9. 15 Luiz Fernando Coelho, Lgica jurdica e interpretao das leis, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 53-4. 16 Eros Roberto Grau, Eqidade, razoabilidade e proporcionalidade, Revista do Advogado , AASP, So Paulo, n. 78, p. 29, set. 2004. 17 Hermenutica e aplicao do direito, cit., p. 208. 18 Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito , cit., p. 189. 19 No entanto, no se deve supor que na interpretao extensiva alguma idia nova se acrescente lei; ou que na interpretao restritiva algo se lhe retire. O que realmente se passa que a lei se exprime por palavras; algumas vezes nela se encontram sindoques, isto , o emprego do todo em vez da parte, o plural pelo singular, o gnero em lugar da espcie, ou vice-versa (p. ex.: nas comarcas com mais de mil almas; o homem racional). Se a lei emprega uma expresso genrica para designar uma espcie (p. ex.: todo mortal dever ser recenseado, ao invs de todas as pessoas) preciso interpret-la restritivamente, pois restrito o sentido nela. Se ela usa a parte para significar o todo (p. ex.: so direitos do cidado, na acepo de pessoas, cidados ou estrangeiros), cumpre intepret-la extensivamente. E isso que diz o art. 3: a lei processual penal admitir interpretao extensiva. Se, por exemplo, uma lei processual fala em crime

para designar infrao penal, ela deve ser estendida s contravenes que no so crimes, em sentido estrito, mas o so no significado amplo da palavra (Hlio Tornaghi, Curso de processo penal, So Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, p. 25 e 26). Por outro lado, o mesmo autor menciona a aplicao analgica como forma de se fazer atuar a analogia (Curso, cit., v. 1, p. 26). A respeito dessas duas modalidades de interpretao, h que se observar, ainda, as seguintes lies: O art. 3 admite expressamente a interpretao extensiva e a aplicao analgica, o que se compreende, pois no prprio Direito Penal Substantivo, aquela admissvel, desde que se considere como tal a ampliao do sentido ou alcance das palavras da lei, para que elas correspondam vontade desta; como admissvel tambm a analogia in bonam partem, quando se trata de evitar decises inquas, que no condizem com as finalidades de uma justia substancial, tratando-se, em regra, de excluso de crime, iseno ou atenuao de pena e extino de punibilidade. Enquanto nesse Direito a analogia sofre essa restrio, isto , s se admite a favorvel ao acusado, no Processual ampla (E. Magalhes Noronha, Curso de direito processual penal, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 13). 20 Es evidente que los procesos concludos bajo el imperio de la ley anterior, no pueden ser infludos por las nuevas normas procesales: puesto que el proceso e la jurisdiccin han cumplido su cometido, el resultado final de ellos queda firme, sin ser tocado por las nuevas normas de derecho procesal, salvando as los efectos que se siguen del proceso (Rocco, Tratado , cit., v. 1, p. 222). 21 Ninguna cuestin puede surgir, por otra parte, respecto

de los procesos que deben iniciarse todava, ya que es evidente que tendrn ellos que atenerse a las regras establecidas en la nueva ley procesal (Rocco, Tratado , cit., v. 1, p. 222). 22 Cdigo de Processo Penal anotado , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1997. 23 Apud Pedro Vidal Neto, Natureza jurdica da seguridade social, tese de concurso para Professor Titular da Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 1993. 24 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Livr. Almedina, 1993, p. 385. 25 O devido processo legal e o duplo grau de jurisdio , So Paulo: Saraiva, 1981, p. 86. 26 Calmon de Passos, O devido processo legal, cit., p. 86 e 87. 27 As garantias constitucionais do direito de ao , So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 34. 28 A respeito veja-se, por exemplo, Enrico Allorio, que, em sua obra Problemas de derecho procesal (Buenos Aires: EJEA, 1963, p. 308 e 309 e 390-6), faz constante apologia do juiz com amplos poderes instrutrios. 29 Antnio Carlos de Arajo Cintra, Cndido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, Teoria geral do processo , So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 252. 30 30. A instrumentalidade do processo , So Paulo: Malheiros Ed., 1996, p. 150. 31 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia , Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Editor, 1988, p. 15.

32 O processo em evoluo , Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 25. 33 As vemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, y este combate lleva al choque e los pedernales, de manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad (Carnelutti, Como se hace un proceso , Bogot, Ed. Temis, 1989, p. 75). 34 Cf. Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 11. 35 35. Liebman, Manual, cit., v. 1, p. 10. 36 A publicidade, como princpio do direito processual, se desdobra em dois aspectos; o primeiro, de que qualquer pessoa pode presenciar a realizao dos atos processuais, examinar os autos e obter certido; o segundo, de que os atos das partes e do juiz devem ser levados ao conhecimento da parte contrria (Lpez da Costa, Direito Processual Civil). A nica exceo a das aes que corram em segredo de justia, porque assim o exige o interesse pblico (novo CPC, art. 155, alm de certas aes de famlia); naquele inclui-se o fundamento mais freqente, o decoro. A Justia deve evitar o segredo, pois a publicidade inspira superior confiana nela (V alentin Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, comentrio ao art. 770). 37 Comentando o direito processual civil alemo, Karl Heinz Schawb discorre sobre esses princpios da seguinte forma: a) No processo civil, a instaurao do procedimento depende sempre da iniciativa das partes. (...) Ex officio (de ofcio) no se instaura nenhum procedimento no direito

processual civil. b) Ao contrrio, levar o processo a termo, isto , aos cuidados do procedere, conforme nosso direito contemporneo, so, em maior parte, tarefa do juzo (...) Somente atravs de uma concentrao do prosseguimento na rbita do juzo, pode ser afastado o perigo da procrastinao do processo (Introduo ao direito processual civil alemo, Revista de Processo , jul./set. 1976, n. 3, p. 58). Essas concepes se aplicam perfeitamente ao nosso ordenamento jurdico. 38 Schawb, Introduo..., Revista cit., n. 3, p. 58. 39 Cf. Jos Rubens Costa, Manual de processo civil, So Paulo: Saraiva, 1994, v. 1, p. 31. A respeito desse princpio, vejam-se ainda as seguintes lies: Y concentracin vale por cumplimiento del proceso en una o en pocas audiencias cercanas, sin parntesis que lo interseccionen interrumpindolo y hagan perder as, en el momento del juicio, el recuerdo de cuanto se vi y se oy en la instructoria (Allorio, Problemas de derecho procesal, cit., p. 13). 40 No que pertine matria, por exemplo, confira-se o seguinte julgado: Exceo de suspeio: promoo do juiz excepto, que no prejudica a exceo. Dado que o eventual reconhecimento da suspeio do juiz implica nulidade de todos os atos por ele praticados no processo, o afastamento do juiz excepto, por fora de promoo, no prejudica a exceo de suspeio oposta, tanto mais quanto no se aplicando ao processo penal o princpio da identidade fsica (STF, HC 67.420, Sydney Sanches) os atos instrutrios presididos pelo excepto, em princpio,

permanecem vlidos e eficazes (HC 68.970, rel. Min. Seplveda Pertence, 1 T., j. 17-12-1991, DJ, 6 fev. 1992). 41 V eja-se, por exemplo, Paulo Lcio Nogueira, Curso completo de processo penal, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 13. 42 Ren Ariel Dotti, Princpios do processo penal, Revista de Informao Legislativa , n. 117, jan./ mar. 1993, p. 92. 43 Ren Ariel Dotti, Princpios..., Revista cit., n. 117, p. 93. 44 Ren Ariel Dotti, Princpios..., Revista cit., n. 117, p. 100. 45 Princpios..., Revista cit., n. 117, p. 106. 46 Veja-se Nogueira, Curso , cit., p. 12. 47 Isis de Almeida, Manual de direito processual do trabalho , So Paulo: LTr, 1991, v. 1, p. 37. 48 Isis de Almeida, Manual, cit., v. 1, p. 46. 49 Direito processual do trabalho , So Paulo: LTr, 1987, p. 76. 50 Wagner Giglio, Direito processual do trabalho, cit., p. 78.

Captulo II

DA JURISDIO
1. INTRODUO O homem, como animal poltico, v na agregao organizada uma das mais eficazes formas de soluo de seus problemas. Da a concepo do Estado. No obstante, em face do agigantamento natural do Estado, Montesquieu sistematizou uma forma de separao dos Poderes que j vinha, ainda que de forma incipiente, desenhada nos escritos de Aristteles e de Locke. A partir da idia de que o prprio poder controlaria o poder, a partir de sua compartimentao, criou-se um sistema de freios e contrapesos. Com isso, concebeu-se a tripartio dos Poderes em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio. Em sua obra Do esprito das leis, Montesquieu j atenuava a rigidez da diviso entre os diversos Poderes do Estado. Da leitura, especialmente do Captulo VI do Livro XI, da mencionada obra, constata-se que o autor, contrariamente ao que entendem alguns, no v os Poderes como algo estanque; pelo contrrio, admitindo a unidade do poder estatal, mencionava a ingerncia de um dos Poderes do Estado em assuntos aparentemente excludos de sua esfera de apreciao. Portanto, como j afirmava Lon Duguit, a confuso entre a separao de

funes no provm de Montesquieu, mas de seus intrpretes1 . O Estado tem sido concebido, atravs dos sculos, como ente que existe para a plena realizao do homem, quer considerado isoladamente, quer vislumbrado no interior de um grupo social. No entanto, surge-lhe, opostamente, uma vocao para se agigantar, tornandose voraz devorador do prprio homem, para o qual deveria atuar na figura de servidor. Dessa maneira, concebeu-se uma diviso interna dos Poderes que se enquadra em qualquer tipologia clssica externa dos governos. O homem, que cria o Estado, precisa proteger-se do Estado. Assim, a diviso funcional do poder estatal uma forma de o indivduo e a coletividade no ficarem subjugados a uma vontade pessoal ou do pequeno grupo que os governa, com o que a separao dos Poderes aparece hoje como uma das garantias dos direitos humanos fundamentais 2 . No entanto, urge frisar, como j ressaltamos, que a tendncia moderna a aceitao de maior flexibilidade nos limites da competncia de cada um dos Poderes. A nenhum deles reservada com exclusividade a realizao de certa funo, sendo o critrio para a sua distino o da preponderncia das atividades desenvolvidas. Destarte, houve, segundo Celso Bastos, uma perda gradativa da pureza de cada uma das funes do

Estado, passando cada um dos Poderes a realizar tambm atividades atpicas 3 . H que se distinguir, assim, entre as atividades tpicas realizadas individualmente pelos Poderes da Repblica e suas atividades atpicas. A cada um dos Poderes fica reservado o exerccio precpuo de uma atividade especfica, a saber: ao Poder Legislativo cabe a atividade principal de natureza normativa; ao Executivo reserva-se a atividade principal de carter administrativo; ao Judicirio fica reservada a atividade principal de ndole jurisdicional. No entanto, nenhum desses poderes realiza as funes antes nominadas de forma exclusiva. Assim, por exemplo, o Judicirio tambm realiza atividade administrativa, quando organiza a forma de atuao de seus servidores ou quando os tribunais editam resolues, voltadas ao melhor andamento dos servios cartorrios. O Legislativo, por sua vez, tambm julga, como no caso, por exemplo, de crimes de responsabilidade cometidos pelo presidente da Repblica. O Executivo, v. g., normatiza quando edita medidas provisrias. No entanto, todas essas funes so atpicas, no sendo as preponderantemente realizadas pelos Poderes, sob pena de se desvirtuar a sua razo institucional de existir. Devemos, diante do exposto, ter em mente o que significa cada uma dessas atividades, pois somente assim ser possvel discernirmos a atuao jurisdicional

das demais atuaes estatais o que imprescindvel, j que teoria geral do processo interessa sobretudo a atividade jurisdicional4 . A funo normativa ou legislativa desempenhada preponderantemente pelo Poder Legislativo decorre da atividade primria do Estado. Fazer leis cronologicamente a primeira manifestao de vitalidade do Estado, sendo a atividade inicial da qual as demais iro defluir. Normatizar ou legislar, como forma de atuao estatal, consiste na produo de padres de conduta gerais, abstratos e obrigatrios. A generalidade da lei patente, na medida em que atinge a todos indistintamente. Sua abstrao decorre do fato de que a sua previso se faz em abstrato, sendo que somente ir atuar a partir da sua concretizao perfeita em determinada situao. J a obrigatoriedade resultado da coercibilidade da qual a atuao normativa deve ser revestida, sob pena de ineficcia do comando insculpido na lei. A funo normativa, da qual o Legislativo o principal arauto, decorre de um processo legislativo previsto na prpria Constituio. Observadas as formalidades, portanto, para o desempenho dessa atividade, h possibilidade de desencadeamento da atuao dos demais Poderes estatais, j que atuam sempre em conformidade com o comando legal. Tanto a atividade administrativa (tpica do Executivo) quanto a jurisdicional (tpica do Judicirio) decorrem da atuao da lei, somente se diferenciando na

forma dessa atuao. Dessa forma, a atividade jurisdicional decorre do ato de fazer atuar a lei diante de uma situao litigiosa, enquanto, pela atividade administrativa, a lei pode ser atuada ex officio . Expliquemos: o juiz somente poder dizer o direito, segundo as leis, diante de uma situao controvertida; j o administrador poder dizer a lei mesmo sem controvrsia. Havendo uma discrdia, v. g., em torno da propriedade de determinado bem, se os conflitantes deduzirem a controvrsia em juzo, a sim o juiz poder decidir a demanda no poder, no entanto, a seu belprazer, dizer o direito sem que a controvrsia lhe seja deduzida. Por outro lado, quando h convocao para o cumprimento das obrigaes por meio das Foras Armadas, o Executivo nada mais fez do que atuar a lei de ofcio, ou seja, sem qualquer provocao, por ato prprio. No obstante, como poder ocorrer situaes em que h controvrsia tambm em torno do ato administrativo, esse elemento, por si s, no suficiente para caracterizar a atividade administrativa v. g., no caso de lanamento do tributo antes de sua cobrana, quando se permite ao administrado insurgir-se contra esse ato, mediante a defesa administrativa. Nessa hiptese, houve controvrsia tambm na esfera administrativa. Por outro lado, h situaes em que a atividade jurisdicional independe de controvrsia, embora dependa de provocao necessariamente, como no caso, que estudaremos no momento prprio, de

jurisdio voluntria. Assim, ao lado desse elemento, outros devem ser verificados quando se pretende diferenciar as atividades jurisdicional e administrativa. H, ainda, a diferena na definitividade da interpretao do direito. Enquanto, na atividade jurisdicional, a interpretao do direito definitiva, o mesmo no se d com a atuao administrativa, em que a interpretao que acaba por criar uma obrigao para o indivduo. Ora, no caso do Judicirio, depois de esgotadas todas as instncias possveis ou na falta de recurso, a interpretao do direito dada por um de seus rgos definitiva, no podendo ser mais revista. O mesmo, no entanto, no ocorre quanto atuao do Executivo, j que a interpretao poder ser revista, ainda que pelo Poder Judicirio. Assim, mesmo aps a manifestao de todos os rgos do Executivo a respeito da existncia e validade da cobrana de dado tributo, o contribuinte insatisfeito poder, ainda, buscar a reviso dessa interpretao no Poder Judicirio. Como consectrio do exposto anteriormente, tem-se que na atividade jurisdicional h trancamento definitivo da situao litigiosa com a ocorrncia do que chamamos de coisa julgada, isto , a impossibilidade da reviso da deciso judicial, depois de transcorridas todas as instncias ou da ausncia de recurso no mbito de uma destas , o mesmo no se dando, no entanto, na atividade administrativa. Cotejada, dessa forma, com as demais atividades do

Estado, temos j o perfil da atividade jurisdicional5 e, sendo a jurisdio uma das pedras de toque da teoria geral do processo, h efetivamente indispensabilidade, para esta obra, do seu exato delineamento. Sintetizando, poderamos extrair as seguintes caractersticas peculiares jurisdio: Primeira, a jurisdio atividade substitutiva, no sentido de que o Estado, com a sua atuao coativa, substitui a vontade dos indivduos. Estes podem no desejar determinada soluo dada pelo Judicirio, mas, uma vez provocado este e tendo havido de sua parte uma deciso que transitou em julgado, os indivduos nada podem fazer a no ser acolher a interpretao dada por aquele Poder. Segunda, a jurisdio atividade instrumental, j que se trata de instrumento de atuao do direito material. Assim, mesmo no negando a autonomia do direito processual, no h como se fazer de uma de suas noes fundamentais, a jurisdio, a razo de ser do direito, j que se trata de um meio em si mesmo e no de um fim. Terceira, a jurisdio atividade declarativa ou executiva, j que declara a vontade concreta da lei ou executa o comando estabelecido na sentena ou em outro ttulo executivo reconhecido legalmente. claro que esta funo declarativa no se circunscreve s regras, devendo ser estendida ao reconhecimento no sistema da existncia dos princpios. Logo, declara-se o

direito segundo as regras e, sobretudo, os princpios. Quarta, a jurisdio atividade desinteressada e provocada. Como j dito, a jurisdio inerte, e, para que prevalea a imparcialidade do juiz, indispensvel que ocorra a provocao por parte dos conflitantes. Por outro lado, embora interesse ao Estado a soluo do conflito, para a pacificao social, no est interessado, a priori, na soluo em favor dessa ou daquela parte. Quinta, a jurisdio decorre de uma situao de litgio exceto, como veremos no momento oportuno, no caso da jurisdio voluntria. Sexta, a jurisdio traz em seu bojo a idia da definitividade da deciso proferida por um dos rgos jurisdicionais. Aqui est presente a idia de coisa julgada da sentena, que, no sentir de Liebman, nada mais do que a qualidade da sentena de se tornar imutvel. 2. PRINCPIOS INERENTES JURISDIO A atividade jurisdicional informada por diversos princpios, os quais destacaremos a seguir. Inicialmente, tem-se o princpio do juiz natural, pelo qual a fonte primria e principal da atribuio da atividade jurisdicional aos diversos rgos a Constituio. Assim, a lei infraconstitucional no pode contrapor-se Constituio no que concerne atribuio de competncia aos diversos rgos jurisdicionais ou

mesmo a criar juzos ou tribunais de exceo. Estes seriam os criados excepcionalmente, apenas para o julgamento de determinadas situaes, desaparecendo aps findas estas. No se pode chamar de juzo de exceo, por exemplo, uma das justias especializadas, como, v. g., a Justia do Trabalho. Estas consistem em juzos que existem para o julgamento de determinadas causas, especialmente segundo a sua natureza, constituindo importante fator de celeridade e de concesso de justia material6 . Alm do princpio anterior, informa a jurisdio o princpio da indeclinabilidade. Pelo art. 5, XXXV , da Constituio Federal de 1988, a todos possibilitado o acesso ao Judicirio em busca da soluo de suas situaes litigiosas. Portanto, o juiz passa, com o ingresso da ao, a ter o dever de prestar a tutela jurisdicional, mesmo no caso da inexistncia da lei quando dever decidir segundo a analogia, os costumes ou princpios gerais do direito. Da no ser incomum dizer que a jurisdio um poder/dever. O juiz tem o poder de dizer o direito, ao mesmo tempo em que este se consubstancia em um seu dever. H que se destacar tambm o princpio da indelegabilidade. O juiz exerce a atividade jurisdicional no em nome prprio, mas de toda uma coletividade, na figura do Estado. Logo, enquanto rgo do Estado, escolhido mediante concurso de provas e ttulos ou outros meios (no caso dos tribunais superiores), exerce

atividade pblica, que no pode ser delegada a outra pessoa, nem mesmo a outro Poder do Estado. J o princpio da aderncia da jurisdio ao territrio significa que a jurisdio pressupe um territrio em que exercida. Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal exerce a jurisdio sobre todo o Pas, e o Tribunal de Justia de cada Estado-Membro sobre o territrio deste. 3. ESPCIES DE JURISDIO Enquanto manifestao da soberania do Estado, a jurisdio indivisvel. No entanto, para efeitos didticos e mesmo de organizao forense, admitem-se algumas classificaes. Primeiramente, costuma-se falar em jurisdio penal, civil e especial. A primeira seria atribuda aos juzos responsveis pela dico do direito material penal. Assim, ao determinar a aplicao de uma pena para o delito de homicdio, previsto no art. 121 do Cdigo Penal, o juiz atuou com jurisdio penal. A segunda seria atribuda aos juzos responsveis pela dico do direito material civil. Ao decidir uma ao de alimentos, o juiz teria atuado com jurisdio civil. Embora em muitas comarcas do interior juzes atuem com jurisdio cumulativamente civil e penal, ora dizendo um, ora dizendo outro direito, j existe a prtica reiterada de se organizar a justia, atribuindo-se a juzes de

determinadas varas jurisdio penal e de outras jurisdio civil. Essa tcnica extremamente importante, em nosso entender, para maior racionalizao da prestao da tutela jurisdicional. Por fim, a jurisdio especial seria aquela atribuda aos juzes do trabalho, eleitorais e militares que dizem esses direitos especializados. Alm da classificao anterior, h outra, sobre a qual nos deteremos com maior cautela. Trata-se da distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria. Dada a delicadeza do tema, abriremos tpico apenas para a sua anlise. 4. DISTINO ENTRE JURISDIO CONTENCIOSA E JURISDIO VOLUNTRIA Na jurisdio contenciosa, que seria, no dizer de muitos, a jurisdio propriamente dita, existe um conflito de interesses deduzido em juzo e a produo da coisa julgada. Como exemplo, teramos uma ao em que se reivindica a propriedade de determinado bem imvel. Por outro lado, muitas vezes, embora no haja conflito de interesses, ou seja, situao litigiosa, dada a relevncia ou a prpria natureza da matria discutida, indispensvel a presena do juiz. Aqui, estaramos diante da conhecida jurisdio voluntria (tambm chamada de jurisdio graciosa ou administrativa)7 , em que h apenas atuao administrativa do juiz, isto ,

administrao pblica, a partir da atuao judicial, de interesses privados. Nessa jurisdio compete ao juiz, em atividade meramente homologatria, verificar se houve observncia das normas jurdicas na realizao do ato jurdico. Feitas essas consideraes, poderamos estabelecer o seguinte paralelo entre as duas espcies de jurisdio 8 :

JURISDIO CONTENCIOSA Existncia de controvrsia Ocorrncia de coisa julgada Existncia processo Existncia partes de

de

JURISDI VOLUNTR Inexistncia controvrsia No h co julgada Existncia mero procedimento Existncia interessados

Em relao s caractersticas da jurisdio contenciosa e voluntria postas acima, h apenas que esclarecer alguns pontos. Existindo controvrsia, obviamente que passadas todas as instncias ou inexistindo recurso, quando se

decidir a demanda, a deciso no poder mais ser alterada, fazendo coisa jugada. Este o pressuposto para a prpria pacificao social, j que a controvrsia, com a sentena judicial, deixar de existir. No se poderia tolerar a indefinvel falta de soluo do litgio. O mesmo, no entanto, no se d com a jurisdio voluntria, j que, no havendo litgio, poder ocorrer a alterao do contedo do julgado. Do mesmo modo a controvrsia responsvel pela existncia de uma relao jurdico-processual nos casos de jurisdio contenciosa. O processo, alm de procedimento, como veremos mais tarde, relao jurdica, em que emerge uma srie de obrigaes, direitos, deveres e poderes. Essa relao complexa no se encontra presente quando falamos de jurisdio voluntria, em que h mera soma de atos concatenados entre si noo de procedimento. Ainda da controvrsia emerge que, na jurisdio contenciosa, existem partes (o que vem da idia de parcialidade dos envolvidos na demanda, isto , autor e ru). J na jurisdio voluntria, como inocorre controvrsia, no est presente a parcialidade dos pretendentes da atuao jurisdicional. Portanto, correto dizermos que nesta ltima existem apenas interessados e no partes. De tudo quanto exposto, percebe-se que o juiz, na jurisdio voluntria, exerce funes meramente notariais. Para muitos, tal atividade nem sequer seria

jurisdicional, j que a atuao do juiz meramente administrativa aproximando-se da figura da atividade administrativa antes mencionada, com todas as suas caractersticas j ressaltadas. O Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 1.113 e s., contempla diversas situaes em que nos encontramos diante de casos de jurisdio voluntria. No processo do trabalho, por seu turno, raras so as hipteses de jurisdio voluntria. Trata-se, na realidade, de processo submetido nitidamente jurisdio contenciosa, o mesmo ocorrendo com o processo penal. 5. RGOS DA JURISDIO A jurisdio, enquanto manifestao da soberania estatal, deve ser vislumbrada em sua unidade, portanto a misso de dizer o direito no poderia, a princpio, ser dividida. No entanto, para efeito de uma racionalizao da atividade jurisdicional, nada obsta pelo contrrio, tudo recomenda que existam diversos rgos, cada um responsvel por dizer determinado direito, para determinadas pessoas, em determinadas localidades, segundo critrios lgicos de diviso de atribuies postos inicialmente na prpria Constituio Federal. Assim, nesta ltima est delineada a atuao de cada um desses rgos da jurisdio. O ingresso nos rgos jurisdicionais d-se por concurso pblico de provas e ttulos, ocorrendo a

promoo dos juzes, alternadamente, por antiguidade e por merecimento. Para o adequado exerccio das atribuies jurisdicionais pelos membros desses rgos, os magistrados, atribuem-se-lhes as seguintes garantias: da vitaliciedade, da inamovibilidade e da irredutibilidade de vencimentos (art. 95 e incisos da CF). Assim, salvo observado o disposto no art. 95, I, da Constituio, no se pode destituir ou aposentar os juzes em exerccio; da mesma forma, salvo interesse pblico e observado o voto da maioria absoluta do tribunal ou do Conselho Nacional de Justia (art. 93, VIII, da CF), no se pode remover o juiz; por fim, h que se lhe garantir que os vencimentos sejam irredutveis. Somente a partir dessas garantias mnimas o juiz, sentindo-se livre das intempries externas, ter tranqilidade para cumprir adequadamente a sua misso de pacificao social. So rgos da jurisdio os seguintes: a) Supremo Tribunal Federal (STF); b) Superior Tribunal de Justia (STJ); c) Tribunais Regionais Federais (TRFs) e juzes federais; d) Tribunal Superior do Trabalho (TST), Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e V aras do Trabalho; e) Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) e juzes e juntas eleitorais; f) Tribunais e juzes militares; g) Tribunais e juzes dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. Passemos, agora, a analisar cada um dos rgos antes mencionados, sob os seus diversos aspectos.

5.1. Supremo Tribunal Federal (STF) O Supremo Tribunal Federal constitudo de onze ministros, com idade mnima de trinta e cinco e mxima de sessenta e cinco anos. Sua nomeao feita pelo presidente da Repblica, aps a aprovao da escolha pela maioria do Senado Federal. A esse rgo est reservada a funo maior de guarda do respeito aos preceitos constantes da Constituio Federal. No entanto, possui algumas outras atribuies. O Supremo Tribunal Federal tem: a) competncias originrias (enquanto primeiro e nico rgo a julgar determinados feitos); b) competncia recursal ordinria (enquanto instncia revisora de determinadas causas previstas constitucionalmente) e c) competncia recursal extraordinria (enquanto instncia revisora de eventual afronta Constituio Federal). Os casos de competncia originria do Supremo Tribunal Federal vm elencados no art. 102, I e suas letras, da Constituio Federal. Destarte, exemplificativamente, compete-lhe julgar, como primeiro e nico rgo competente, as aes diretas de inconstitucionalidade e as infraes penais comuns do presidente da Repblica, entre outras causas. Os casos de competncia recursal ordinria do Supremo esto elencados no art. 102, II, do Texto Constitucional. Assim, v. g., em casos de crimes

polticos, cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal. J a competncia recursal extraordinria da Suprema Corte vem disposta no art. 102, III, da Constituio Federal. 5.2. Superior Tribunal de Justia (STJ) O Superior Tribunal de Justia composto, no mnimo, de trinta e trs ministros, devendo estes ter entre trinta e cinco e sessenta e cinco anos no momento de sua nomeao. Os ministros so nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovao pela maioria absoluta do Senado, dentre brasileiros com notvel saber jurdico, sendo esse tribunal, observada a forma do art. 104, pargrafo nico, da Constituio Federal, composto por juzes dos Tribunais Regionais Federais, desembargadores dos Tribunais de Justia, advogados e membros do Ministrio Pblico federal, estadual, do Distrito Federal e Territrios. O Superior Tribunal de Justia novidade do Texto Constitucional de 1988, concebido que foi para desafogar o Supremo Tribunal Federal, recebendo parte da competncia que era reservada a este ltimo mais especificamente a reviso da afronta a leis federais. Assim, enquanto o Supremo tido precipuamente como guardio do sistema constitucional, o Superior Tribunal de Justia de forma precpua guardio do sistema

federativo, devendo zelar, como principal atribuio estabelecida pela atual Constituio, pela preservao da lei federal. Esse tribunal tem competncias: a) originria (enquanto julgador primeiro e nico de certas causas); b) ordinria (enquanto rgo revisor de certas causas) e c) especial (enquanto revisor de causas em que h afronta lei federal). A competncia originria do Superior Tribunal de Justia vem estabelecida no art. 105, I e letras, da Constituio Federal. Julga ele, por exemplo, nessa hiptese, os crimes comuns cometidos pelos governadores e os mandados de segurana interpostos contra ato de ministro do Estado. Sua competncia recursal ordinria vem prevista no art. 105, II e letras, da Constituio. Como exemplo dessa espcie de competncia, pode-se destacar os habeas corpus julgados em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou tribunais dos Estados. Por fim, a competncia recursal especial do Superior Tribunal de Justia vem arrolada no art. 105, III e letras, da Constituio Federal. Trata-se de uma srie de hipteses recursais em que haja mcula lei federal. 5.3. Tribunais Regionais Federais e juzes federais Segundo o art. 106 da Constituio Federal, so rgos da Justia federal: os Tribunais Regionais

Federais e a Justia federal. Como se observa do art. 109 da Constituio Federal, essa justia responsvel especialmente por causas envolvendo interesses da Unio, de suas autarquias e empresas pblicas. Alm dessas causas, excetuadas algumas postas no prprio art. 109, I, do Texto Constitucional, esses rgos possuem outras importantes atribuies, tais como o julgamento de crimes contra a organizao do trabalho e disputas indgenas. Alis, para se conferir a competncia da Justia federal basta a leitura do art. 109 da Constituio. Os juzes federais de primeira instncia so os responsveis pela primeira apreciao desses feitos que, por sua vez, so objeto de recursos junto aos Tribunais Regionais Federais que apareceram, em substituio ao extinto Tribunal Federal de Recursos, como forma de descentralizao dos rgos revisores de segunda instncia de causas da Justia federal. No momento, os Tribunais Regionais Federais totalizam o nmero de cinco, alcanando regies maiores ou menores, que congregam diversos Estados-Membros. Alm dessa competncia recursal ordinria (prevista no art. 108, II, da CF), os Tribunais Regionais Federais possuem competncia recursal originria, prevista no art. 108, I e suas letras, da Constituio (como, por exemplo, o julgamento dos juzes federais nas suas respectivas reas de competncia no caso de crimes comuns). Os Tribunais Regionais Federais so integrados, no

mnimo, por sete juzes, com idade mnima de trinta e mxima de sessenta e cinco anos, sendo compostos de juzes federais de primeira instncia, advogados e membros do Ministrio Pblico federal. 5.4. Tribunais e juzes do Trabalho Segundo o art. 111 da Constituio Federal, so rgos da Justia do Trabalho o Tribunal Superior do Trabalho (TST), os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e os Juzes do Trabalho. A organizao da Justia do Trabalho vem disposta, em consonncia com o Texto Constitucional, no art. 644 da Consolidao das Leis do Trabalho. A nica peculiaridade desse dispositivo a incluso dos juzes de direito entre os rgos da Justia Laboral. Frise-se, no entanto, que os juzes de direito somente atuaro com jurisdio trabalhista isto , dizendo o direito do trabalho nas comarcas no compreendidas pela jurisdio das V aras do Trabalho (art. 668 da CLT). Essa previso legal encontra-se em consonncia com o art. 112 da Constituio Federal. Obviamente que, tratandose de exerccio de jurisdio trabalhista, os recursos das sentenas dos juzes de direito devero ser remetidos soluo dos rgos trabalhistas de instncias superiores (TRTs e TST). No entanto, instalada Vara do Trabalho ela competente para as causas trabalhistas em curso no Juzo estadual. Exceo ao princpio da perpetuatio

jurisdictionis (art. 87 do CPC) (STJ, CComp 360-MG, Cludio Santos, Ac. 2 Seo)9 . O Tribunal Superior do Trabalho formado por vinte e sete ministros com idade mnima de trinta e cinco e mxima de sessenta e cinco anos, nomeados pelo presidente da Repblica aps a aprovao do Senado Federal. A Consolidao das Leis do Trabalho, em seus arts. 690 a 709, dispe sobre a composio e o funcionamento do rgo, alm das atribuies do presidente, do vice-presidente e do corregedor. Os juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho, por sua vez, so nomeados pelo presidente da Repblica. Nos arts. 670 a 689 da Consolidao das Leis do Trabalho encontramos as principais normas a respeito dos Tribunais Regionais do Trabalho. O ingresso do juiz do trabalho togado d-se mediante concurso de provas e ttulos, ocorrendo a promoo, alternadamente, por antiguidade e merecimento. Nesse sentido, vejam-se as normas constantes dos arts. 654 da Consolidao das Leis do Trabalho e 93 da Constituio Federal. A competncia da Justia do Trabalho vem prevista no art. 114 da Constituio Federal, com destaque para a soluo das controvrsias decorrentes da relao de trabalho. Os dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho, antes mencionados, devem ser lidos com as adaptaes decorrentes da Emenda Constitucional n. 24,

de 1999, em que as Juntas de Conciliao e Julgamento foram substitudas pelas V aras do Trabalho com a supresso dos juzes classistas e manuteno apenas dos juzes togados trabalhistas. 5.5. Tribunais e juzes eleitorais Compem a Justia Eleitoral os seguintes rgos: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Eleitorais, os juzes eleitorais e as juntas eleitorais. Trata-se de rgos que, como se v da prpria denominao, ocupam-se apenas de matria eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral composto de, no mnimo, sete juzes, escolhidos na forma do art. 119 da Constituio Federal. Existe um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada Estado e no Distrito Federal, observando a sua composio o disposto no art. 120 da Constituio. 5.6. Tribunais e juzes militares Os rgos da Justia Militar so os seguintes: o Superior Tribunal Militar, os Tribunais Militares Regionais e os juzes militares. A competncia de tais rgos circunscreve-se ao julgamento dos crimes militares, tais como definidos em lei prpria (art. 124 da CF). O Superior Tribunal Militar composto de quinze

ministros nomeados pelo presidente da Repblica, aps a aprovao do Senado, observada a composio do art. 123 da Constituio Federal. 5.7. Tribunais e juzes dos Estados Estamos aqui diante do estudo dos Tribunais de Justia estaduais e dos juzes estaduais. A competncia desses rgos, observada a Constituio Federal, tem a previso prpria na Constituio de cada Estado-Membro, ficando sua organizao a cargo das leis de organizao judiciria dos Estados. O ingresso na carreira de juiz estadual de primeira instncia se d por concurso de provas e ttulos, na qualidade de juiz substituto.

1 Trait de droit constitutionnel; la thorie gnrale de ltat, Paris: Ed. De Boccard, 1928, v. 2, p. 663. 2 Nesse sentido confira-se Agustn Gordillo, Princpios gerais de direito pblico , So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 51 e 52. 3 Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo: Saraiva, 1988, v. 1, p. 167.

4 Calamandrei menciona que a distino dessas trs funes, que constituem a prpria manifestao de soberania do Estado, pode-se dar teoricamente pelo uso de trs critrios: o orgnico, o formal e o substancial. Adotar o critrio orgnico implicaria a distino da funo simplesmente a partir do rgo que a exerce. O critrio formal corresponde a uma distino realizada a partir da forma que reveste os atos das trs funes estatais. J o critrio substancial implica a anlise da natureza ou contedo do ato em si e mesmo os seus efeitos jurdicos, independentemente do rgo que o exerce (Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1986, v. 1, p. 186). Tendo em vista que hoje em dia os atos normativos, jurisdicionais e administrativos so exercidos com certa freqncia por qualquer dos rgos dos Poderes, entendemos que a melhor forma de se constatar cada uma das funes estatais ser a adoo do critrio substancial. 5 Aqui, observadas as caractersticas antes indicadas, vrios so os conceitos de jurisdio que poderiam ser extrados da doutrina. Elencaremos a seguir alguns, para melhor esclarecimento do tema em anlise. Partindo do enfoque subjetivo, ou seja, da jurisdio como decorrente da atuao estatal, Adolfo Armando Rivas concebe a jurisdio como una potestad estatal, un poder (confira-se o artigo Ideas para una teoria general del proceso, Revista de Processo , n. 51, jul./set. 1988, p. 91). Piero Calamandrei a considera uma potestad o funcin (llamada jurisdiccional o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus rganos judiciales (Instituciones, cit., v. 1, nota 62, p. 114). J para Ugo Rocco,

entende-se por jurisdio la actividad con que el Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales, interviniendo por requerimiento de los particulares, sujetos de intereses juridicamente protegidos, se substituye a ellos en la actuacin de la norma que tutela aquellos intereses, declarando en lugar de ellos si existe y cul es la tutela que una norma concede a un determinado inters, imponiendo al obligado, en lugar el derecho-habiente, la observancia de la norma, y realizando mediante el uso de su fuerza coactiva, en vez del derecho habiente, directamente aquellos intereses cuya tutela legalmente se ha declarado cierta (Tratado de derecho procesal civil, Bogot-Buenos Aires: Ed. Temis/Depalma, 1983, v. 1, p. 53). 6 No raras vezes, a jurisprudncia menciona de forma expressa o princpio do juiz natural como forma de soluo para intrincados problemas processuais. Assim, por exemplo, confiram-se os seguintes julgados: Processual civil. Contrato administrativo. Ruptura do equilbrio econmico-financeiro. Art. 273 do CPC. Tutela antecipada. Requisitos. Smula 07/STJ. 1. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concesso da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do bice contido na smula 7 do STJ. 2. Precedentes da Corte: REsp 436.401/PR, 2 T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28/06/2004; AGA 520.452/RJ, 1 T., Rel., Min. Francisco Falco, DJ 31/05/2004; REsp 521.814/SE, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 08/03/2004; REsp 440.663/SP, 4 T., Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ 16/02/2004; REsp 515.536/AC, 3 T., Rel. Min., Carlos Alberto

Menezes Direito, DJ 19/12/2003; REsp 438.272/RS, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJ 19/12/2002. 3. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo (Smula 211 do STJ). Ausncia de prequestionamento do art. 475 do Cdigo de Processo Civil; arts. 2, 5, 6, 21 e 24 da Lei n. 9.612/98; arts. 2, 7, 9, I e II, 19 e 20 do Decreto n. 2.615/98; art. 1 da Lei n. 8.437/92 e 1 da Lei n. 9.494/97. 4. Recurso Especial no conhecido (REsp 61797, rel. Min. Luiz Fux, DJ 25 out. 2004, p. 241). Habeas corpus. Processual penal. Art. 499, do CPP. Pedido de diligncia. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Negativa judicial devidamente fundamentada. 1. As diligncias previstas na fase do artigo 499, do Cdigo de Processo Penal, ato que se inclui na esfera de discricionariedade mitigada do juiz natural do processo, que poder indeferi-las, em deciso fundamentada, quando as julgar protelatrias ou desnecessrias instruo criminal. Na espcie, o julgador entendeu desinfluente a realizao da oitiva de testemunha para a elucidao dos fatos, diante da ausncia de pontos a serem esclarecidos, no havendo, pois, que se falar em violao ao princpio da ampla defesa. 2. A augusta via do habeas corpus no o instrumento adequado para a anlise da pertinncia ou no de diligncias requeridas no curso da ao penal, porquanto demanda cotejo analtico de todo o conjunto probatrio produzido durante a instruo criminal. 3. Writ denegado (HC 31713, rel. Min. Laurita Vaz, DJ, 30 ago. 2004, p. 311). 7 Adolfo Armando Rivas chega inclusive a mencionar que,

si la jurisdiccin presupone el conflicto y este se traduce en litigio, es claro que no dara cabida a la llamada jurisdiccin voluntaria. As opina una gran parte de la doctrina, como es sabido (Ideas..., Revista, cit., p. 93). Da mesma forma Carnelutti claro ao afirmar que el proceso, en cual se ejercita la jurisdiccin voluntaria, es tipicamente un proceso sin litis (Derecho procesal civil e penal, Buenos Aires: EJEA, 1971, v. 1, p. 71). E frisa, ainda, que, na jurisdio voluntria, em lugar da lide, h um negcio, homologado pelo juiz (Derecho procesal civil e penal, cit., p. 72). Da mesma forma, Carnelutti utiliza-se da expresso negcio para definir o processo decorrente da atuao da jurisdio voluntria, como se depreende da seguinte passagem: Cuando se dice que el proceso voluntario, opera, no en presencia, sino en prevencin de la litis, queda por saber cul es la realidad actual que constituye la materia de l. El concepto de esa realidad puede ser provechosamente indicado mediante la palabra negocio (Instituciones del proceso civil, Buenos Aires: EJEA, v. 1, p. 47). 8 O mesmo paralelo realizado, com certa diferenciao, por Niceto Alcal-Zamora y Castillo ( Nuevos estudios de derecho procesal, Madrid: Tecnos, 1980, p. 40), ao elaborar o seguinte quadro sintico: Proceso (contencioso): Litigio Partes Accin Demanda Jurisdiccin Juzgador Sentencia. Expediente (voluntario): Negocio Participantes Pedimento Solicitud Atribucin Funcionario Judicial Resolucin (o Acuerdo). 9 Confiram-se as lies de Carrion, Comentrios

Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, art. 668.

Captulo III

DA AO
1. NATUREZA JURDICA E CONCEITO Como a atividade jurisdicional caracteriza-se pela inrcia, indispensvel que se a provoque pelo uso da ao. A doutrina tem concebido a ao como um direito pblico subjetivo, ou seja, o direito de ver assegurada a prestao da tutela jurisdicional pelo Estado. Sendo este o devedor da prestao de dizer o direito, por meio de um de seus Poderes, o Judicirio, que se entende a ao como direito pblico subjetivo ou direito cvico. No entanto, aps analisarmos a natureza jurdica da ao, deter-nos-emos de forma mais expressiva nesse conceito, adotado pela quase-totalidade dos autores. Passemos, ento, a indicar as diversas teorias que tentaram explicar a natureza jurdica da ao. 1.1. Teoria imanentista (= teoria civilista) Para essa corrente, representada por Celso e Savigny, existiria necessariamente uma correlao entre o direito material e a ao 1 . Como corolrio, teramos que no haveria direito

sem ao nem ao sem direito. Mesmo no exerccio do direito de ao o credor se voltaria contra o devedor, utilizando-se apenas do Judicirio. A ao intentada para a obteno do dbito um componente da prpria dvida de direito material2 . A insuficincia da teoria clara, na medida em que no distingue entre o direito material e o direito de ao. Existe, na verdade, um direito de ao completamente diverso do direito material, porque, mesmo em caso de improcedncia do pedido, houve o exerccio de um direito de ao. Logo, h, sim, direito de ao independentemente do direito material (como nos casos das aes improcedentes). Por outro lado, h direitos sem o correspondente direito de ao, como no caso da prescrio, em que o decurso de certo lapso inviabiliza a concretizao do direito material3 . 1.2. A polmica Windscheid-Muther A polmica travada entre esses autores alemes levou concluso de que existiria uma distino entre direito material e direito de ao, havendo a possibilidade da leso do primeiro e da eliminao da leso pelo Estado. A respeito de tal controvrsia, prelecionou-se: Muther, combatendo algumas das idias de Windscheid, distinguiu nitidamente direito lesado e

ao. Desta, disse, nascem dois direitos, ambos de natureza pblica: o direito do ofendido tutela jurdica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado eliminao da leso, contra aquele que a praticou. Apesar de replicar com veemncia, Windscheid acabou por aceitar algumas idias do adversrio, admitindo um direito de agir, exercitvel contra o Estado e contra o devedor. Assim, as doutrinas dos dois autores antes se completam do que propriamente se repelem, desvendando verdades at ento ignoradas e dando nova roupagem ao conceito de ao4 . 1.3. A ao como direito autnomo e concreto Por essa teoria, defendida por Wach e Bllow, o direito de ao seria distinto do direito material. No entanto, ainda aqui, somente haveria ocorrido exerccio do direito de ao com a prolao de uma sentena favorvel. A ao j passa a ser considerada como direito subjetivo prestao da tutela jurisdicional, tendo, pois, como sujeito passivo o Estado. No entanto, ainda aqui, o interesse individual continua predominando, na medida em que o exerccio da ao se encontra ligado necessria prolao de uma sentena favorvel quele que ingressou com a demanda. Outrossim, o enfoque nesse caso de que a ao seria exercida e solucionada pura e simplesmente para resolver um conflito individual,

e no com a finalidade maior de pacificao social5 . 1.4. A ao como direito potestativo Essa teoria fruto, em especial, da engenhosidade de Chiovenda, que concebeu direitos subjetivos que no correspondem a uma obrigao. Estes implicam como correspondente imediato apenas um estado de sujeio da outra pessoa, sem qualquer concurso de sua vontade. Tal categoria de direito subjetivo recebeu o nome de potestativa. Dentre os direitos potestativos estaria exatamente o de ao. Assim, depois de esperar o cumprimento da obrigao de direito material, a parte ingressa em juzo, dirigindo-se ao Estado, apenas para que este coloque a outra parte em posio de sujeio que somente pode ser criado a partir do jus imperii do Estado, manifestado na sentena6 . 1.5. A ao como direito autnomo e abstrato O direito de ao exercitado independentemente da obteno de uma sentena favorvel ou desfavorvel. Assim, mesmo com a prolao de uma sentena desfavorvel, houve obviamente o exerccio do direito de ao. Este se dirige ao Estado, para a prestao da tutela jurisdicional, sendo que esta, mesmo no caso de improcedncia, conferida com a satisfao do exerccio

do direito de ao 7 . A teoria teve como primeiros defensores Degenkolb e Plsz. Aqui, o exerccio do direito de ao deixa de ter uma conotao meramente individualista, passando a atender ao escopo social que lhe inerente de servir como meio de pacificao dos conflitos, mesmo porque, para falar em exerccio do direito de ao, no interessa o resultado favorvel quele que ingressou com a demanda. 1.6. O poder constitucional de ao Com base nas teorias anteriores e na sua evoluo, vem-se aceitando a ao como um direito subjetivo prestao da tutela jurisdicional pelo Estado. Trata-se de um direito subjetivo pblico ou cvico, porque tem no seu plo passivo o Estado, como devedor de uma prestao positiva (solucionar a lide). Assim, da mesma forma que se pretende que o Estado fornea educao ou implemente uma poltica de sade, dele se pede que conceda a justia, por meio da tutela jurisdicional. No entanto, entendemos que se possa realizar um aprofundamento no conceito de ao, o que ter importantes conseqncias prticas, como se ver. Assim, sugerimos que, mais do que um direito pblico subjetivo, entenda-se a ao como um poder constitucionalmente conferido aos cidados. Por outro lado, o poder de ao coloca o Estado em situao de

dever, o dever de prestar a jurisdio, bem como de fazlo da forma mais eficiente para o exerccio da cidadania8 . Passemos, pois, a analisar a tese do poder de ao. Ou melhor: do poder constitucional de ao 9 . Bobbio lembra que: Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes puramente negativas, que implicam absteno de determinados comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos aqui os rgos pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas10 . Desse modo, o conceito constitucional de ao integra o rol das liberdades pblicas 11 . No de estranhar, portanto, a sua colocao no art. 5, XXXV , da Constituio Federal, situado exatamente no ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Segundo esse dispositivo, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea a direito. No entanto, com o progresso da humanidade, no h como deixar de atentar para o fato de que o exerccio da ao contm ainda um elemento social, no sentido pretendido por Bobbio. Usando novamente a terminologia do ilustre doutrinador, a ao possui, ao

lado da sua idia de liberdade, uma conotao de poder. H na ao proposta ou no proposta , assim, um aspecto individual, que a transforma em liberdade pblica, ou, mais especificamente, um direito subjetivo pblico, e um aspecto social, que a torna um poder. Tratemos dos dois aspectos. A ao uma liberdade pblica. Expliquemos, de forma ainda que ligeira, em que consistem essas liberdades pblicas. As liberdades pblicas consubstanciam uma primeira fase do desenvolvimento dos direitos humanos fundamentais. Aparecem como um dos aspectos de afirmao ideolgica do ento emergente liberalismo. Segundo essa concepo, que j buscava a mxima valorizao do indivduo, seria fundamental preservao dos direitos humanos que o Estado se abstivesse de intervir. Portanto, as liberdades pblicas surgem como direitos dos homens em que o Estado tem o seu poder limitado e o indivduo tem aumentada a sua esfera de liberdade, especialmente em relao a esse mesmo Estado. Por outro lado, deve-se lembrar, ainda com Bobbio, que, para os liberais, o Estado de Direito aquele em que o Estado se subordina s leis (superioridade do governo das leis sobre o governo dos homens), e tambm aquele em que h a constitucionalizao dos direitos naturais, com a criao de mecanismos constitucionais que impedem o exerccio arbitrrio e ilegtimo do poder estatal. Dentre estes, um dos

mecanismos mais importantes para a preservao da liberdade do homem exatamente un poder judicial independiente del poder poltico12 pressuposto indispensvel ao exerccio da liberdade pblica conhecida como ao. Assim, tomando-se todos os elementos anteriores, compreende-se que a ao seja, sob certo aspecto, uma liberdade pblica o que se acentuava mais quando a concepo individualista da ao se sobrepunha ao seu lado social13 . Primeiro, em consonncia com a explanao anterior, no h como negar que o exerccio da ao, em grande parte das situaes, encontra-se na esfera da disponibilidade do indivduo, que, mesmo para utiliz-la contrariamente aos interesses do Estado como no caso em que este parte no processo , precisa de plena liberdade e da absteno estatal. Da a incluso da ao no captulo dos direitos e garantias fundamentais. Por outro lado, plenamente justificvel a utilizao da ao como um dos componentes mais importantes da base do Estado liberal moderno. Somente o exerccio ou possibilidade de exerccio da ao restabelece o imprio das leis, j que a sentena, na forma tradicionalmente concebida, dita para a controvrsia a lei. Portanto, a constitucionalizao do direito de ao corresponde a um dos desejos mais ntimos do liberalismo, ou seja, a prevalncia do governo

das leis sobre o governo dos homens. Por outro lado, a ao apareceria inicialmente como fonte de afirmao da existncia de um poder judicial independente do poder poltico. No h como negar, desse modo, que a ao seja uma liberdade pblica. No entanto, lembramos Sartre, para quem o homem est condenado liberdade. Prefiro dizer, para efeito da nossa anlise, que o homem est condenado, de forma amarga, ao culto exagerado e desproporcional ao mito da liberdade. Grandes homens da histria j se renderam de forma frentica a esse culto desenfreado. Immanuel Kant, grande filsofo do sculo XVIII, por exemplo, participando dele, reduziu os direitos inatos a apenas um: a liberdade. O culto sem medidas liberdade fez com que o homem esquecesse que esse no o seu bem maior. Agimos, ainda hoje, como se a liberdade fosse realmente o valor supremo 14 . Tal forma de entender a vida aparece nas situaes mais corriqueiras possveis. Por exemplo: quantas vezes, ao estudarmos o direito penal, no dizemos que a liberdade do indivduo o bem supremo o juiz criminal, ao sentenciar, aplicando penas restritivas da liberdade, lida com o maior de todos os bens. Como se, ao decidir uma ao de alimentos ou trabalhista, isto , de cunho existencial, estivssemos na esfera de bens menores 15 .

Pergunto: de que vale a liberdade do denunciado se este no tem condies de sobrevivncia? Ser que a liberdade , para ele, o seu maior bem, quando vive em estado de misria? Pergunto ainda: se os alimentos pretendidos ou o salrio pleiteado so a prpria razo da possibilidade de subsistncia do autor, no estamos lidando com um bem maior mais expressivo at do que o direito de liberdade ou condio, mesmo, para a existncia da liberdade? A liberdade de acionar, por exemplo, ser efetiva se o autor no possuir condies financeiras de bem ingressar com a ao? Existe liberdade de ao onde h diferena social entre os futuros demandantes? H liberdade de ao para quem sabe que ficar anos espera da soluo judicial, tendo de enfrentar a misria do processo? Prisioneiros do mito da supervalorizao da liberdade no que realmente nos transformamos 16 . A forma de solucionar os problemas oriundos da idia simplista de que a ao mera liberdade pblica conceb-la, tambm e acima de tudo, como um poder. Essa a nica maneira de nos livrarmos dos grilhes impostos pelo culto desproporcional ao mito da liberdade. Passemos, aqui, a analisar o segundo aspecto da ao: o seu lado como poder.

Na verdade, ao nos depararmos com a Constituio, estamos diante de um poder constitucional de ao. A idia de poder constitucional de ao extremamente vigorosa, na medida em que retoma o aspecto social da ao, requerendo do Estado uma atuao efetiva no sentido de melhor implementar a atuao jurisdicional. Assim, como se pretende do Estado que construa escolas e hospitais, fornecendo educao e sade de forma plena aos cidados, deseja-se que ele conceda justia, plena e efetivamente. O poder de ao coloca o cidado em posio de prestgio em relao ao Estado, que passa a ter um dever no o mero dever de prestar a tutela jurisdicional, mas o de prestar a justia efetiva por meio da atuao jurisdicional. A ao proposta comove de forma a promover o efetivo bem-estar social, j que se trata de poder plenamente exercitvel. E isso se d no apenas na ao coletiva, mas tambm em cada ao individualizadamente proposta em cada uma destas, para que a sociedade se sinta atendida, a justia material deve ser feita. E, para que o exerccio da ao corresponda aos reais interesses, com a concesso da verdadeira justia, passa o Estado a ser devedor de uma prestao de qualidade qualidade obtida a partir das boas condies para que o juiz profira as decises, e, mais, para que as profira de forma rpida.

Por um lado, nas aes coletivas, prestigiadas de forma nunca vista na nova Constituio, o poder consubstanciado no seu exerccio mais potente ainda. A comoo social promovida por essas demandas ntida. Quem, por exemplo, pode duvidar da fora de uma ao coletiva de defesa dos consumidores? Ou ainda de uma ao civil pblica em que se busca a defesa do meio ambiente? Por outro lado, como poder que extrai as suas foras da Constituio, a leitura do texto infraconstitucional deve ser feita sempre no sentido de fornecer maior eficcia a esse poder com evidente prestgio a toda e qualquer interpretao que implique a idia de amplo acesso justia. Trata-se da conhecida leitura potencializada das instituies processuais a partir da anlise da Constituio, preconizada, dentre outros, por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. H que se fazer, portanto, uma leitura potencializada da Constituio, quando confrontada com textos infraconstitucionais, tambm no que concerne ao prestgio do poder constitucional de ao. Esses so apenas alguns dos diversos exemplos que deixam claro que a leitura da ao como poder constitucional traz reflexos prticos que no podem ser olvidados. A admisso de que a ao um poder, ao lado da sua concepo como liberdade pblica, fornece-nos a sua efetiva conotao social. Passamos, com essa viso,

entendo, a nos afastar da priso a que estamos eternamente condenados quando realizamos o exagerado culto ao mito da liberdade! 2. CONDIES DA AO Para se atingir uma sentena de mrito (que verse sobre o objeto da discusso em juzo), deve-se verificar a presena de certas exigncias para o adequado exerccio do poder de ao. As condies da ao so requisitos indispensveis para que se possa dar de forma plena e adequada o exerccio do poder constitucional de ao; somente existentes estes ser possvel a anlise do direito material postulado em juzo. Assim, o poder constitucional de ao, embora abstrato, pode ser submetido a condies por parte do legislador infraconstitucional, sendo estas analisadas luz do prprio direito material (afinal, por exemplo, de onde se extrai a possibilidade jurdica do pedido, uma das condies da ao, como veremos, seno do prprio ordenamento de direito material)17 . Como condies da ao no direito ptrio aparecem as seguintes: possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e legitimidade. Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho discorrem de forma mais detalhada sobre a legitimao, o interesse

de agir e a possibilidade jurdica do pedido como condies da ao penal18 . O mesmo diramos para o processo trabalhista, cuja doutrina em geral concorda com a necessidade da verificao daquelas trs condies da ao. No entanto, no devemos olvidar que, no processo penal, existem condies especficas de certas aes, que so aquelas exigidas pela lei penal ou processual penal, em determinados crimes, para o exerccio da ao penal19 . As condies especficas de determinadas aes penais so conhecidas como condies de procedibilidade. Assim, por exemplo, alguns crimes exigem a representao do ofendido, no podendo o Ministrio Pblico ingressar, sem esta, com a ao penal. Essas aes tidas como pblicas condicionadas dependem dessa representao como condio de procedibilidade (condio da ao especfica)20 . No processo civil, caso o juiz constate a ausncia de uma das condies da ao, deve, em exame preliminar, dar pela carncia desta, proferindo sentena extintiva, isto , julgando extinto o processo sem a anlise do mrito (a falta de condio da ao conduz carncia desta). Assim reza o art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. O mesmo se d no processo trabalhista, em vista de omisso na Consolidao das Leis do Trabalho a respeito do tema e pela aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. J no processo penal, o juiz rejeitar a

denncia na forma permitida no art. 43, III, do Cdigo, podendo, no entanto, reconhecer a carncia da ao a qualquer momento alis, se no o fizer, o processo ser nulo desde o incio, na forma do art. 564, II, do mesmo Cdigo. A respeito do momento adequado para a anlise das condies da ao, h que se observar as seguintes lies: Devem as condies da ao ser analisadas em tese, isto , sem adentrar ao exame do mrito, sem que o juiz se aprofunde na situao de direito substancial. Esse exame, feito no condicional, ocorre normalmente em face da petio inicial, in statu assertionis. Apenas por exceo, se concebe a anlise das condies da ao aps este momento: que algumas vezes no h elementos para que tal ocorra naquele instante. Desde que a cognio permanea (anlise em tese, no condicional), permanecer no mbito das condies da ao. Em princpio, portanto, essas condies esto diretamente relacionadas com o momento procedimental da propositura da demanda. (...) Consiste em aplicao inconsteste do princpio da economia processual e conseqncia do mtodo instrumentalista de estudo dos institutos processuais21 . Observemos que o ideal realmente a verificao da existncia das condies da ao com a propositura da ao. No entanto, caso isso no tenha ocorrido, seja por

que motivo for e desde que a anlise permanea se dando em tese, nada impede, luz do nosso ordenamento jurdico, a extino do processo sem a anlise do mrito em vista da ausncia da condio em qualquer momento processual como se depreende do art. 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel tambm, e de forma subsidiria, aos processos trabalhista e penal. Passemos a analisar cada uma das condies da ao. 2.1. Possibilidade jurdica do pedido Caso haja vedao ao pedido no ordenamento jurdico, inclusive pela ausncia de sua previso legal, o juiz deve dar pela carncia da ao por impossibilidade jurdica. Essa condio da ao deve ser entendida luz da ausncia de vedao a que se deduza em juzo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que por possibilidade jurdica do pedido, enquanto condio da ao, entende-se que ningum pode intentar uma ao sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista, ou que a ela bice no haja, no ordenamento jurdico material22 . Assim, ocorre, por exemplo, quando se pretende a correo de benefcios previdencirios a partir da utilizao de ndices no utilizados, para tanto, pelo

ordenamento jurdico, como, por exemplo, a variao da cesta bsica do DIEESE. Da mesma forma, desautorizando o ordenamento jurdico a cobrana de dvida de jogo de azar, o eventual credor dessa dvida no poder nem mesmo ter o pedido apreciado em sua pretenso final pelo Judicirio, em face da impossibilidade jurdica do pedido. O mesmo se d quando o autor ingressa com ao pleiteando a retirada de rgo de pessoa morta, sob a alegao de que, antes de sua morte, comprara o rgo ora, existe vedao, no nosso ordenamento, negociao de rgos do corpo humano. A mesma viso anterior deve nortear o processo trabalhista quando tratamos, ali, da possibilidade jurdica do pedido. No processo penal, no entanto, trazemos colao as lies de Ada Pellegrini Grinover, Antnio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho a respeito da possibilidade jurdica do pedido: Enquanto no processo civil a possibilidade jurdica do pedido se define em termos negativos, como existente quando o ordenamento jurdico no veda, em tese, o pedido, afirma-se que no processo penal somente vivel o provimento condenatrio que seja expressamente permitido23 . 2.2. Interesse de agir

O interesse de agir deve ser vislumbrado sob duas ticas. Somente tem interesse de agir aquele que ajuza demanda til ou necessria e aquele que o faz utilizandose do meio adequado. Assim, essa condio da ao assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exerccio da jurisdio (funo indispensvel para manter a paz e ordem na sociedade), no lhe convm acionar o aparato judicirio sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado til. preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestao jurisdicional solicitada seja necessria e adequada24 . Primeiramente, no se admite que se acione o aparato judicirio em casos de inutilidade ou desnecessidade de sua utilizao, at mesmo por economia processual. Assim, por exemplo, intil demanda em que houve perda superveniente do objeto da demanda, devendo a ao ser julgada extinta sem a apreciao do mrito por falta de interesse de agir. Segundo, deve-se utilizar do meio adequado para a satisfao do direito material. O provimento solicitado deve ser aquele apto a corrigir determinado mal que aflige o jurisdicionado. Em caso de adultrio, o outro cnjuge deve buscar o desfazimento do vnculo conjugal por meio do divrcio e no da ao de anulao de casamento; caso se utilize do segundo instrumental, ocorrer falta de interesse de agir por inadequao do meio utilizado.

As lies anteriores so perfeitamente cabveis no processo trabalhista. No processo penal, deve-se utilizar das mesmas noes anteriores de interesse de agir, tanto que j se prelecionou: No processo penal, o interesse-necessidade implcito em toda acusao, uma vez que a aplicao da pena no pode fazer-se seno atravs do processo. J o interesse-adequao se coloca na ao penal condenatria, em que o pedido deve necessariamente ser a aplicao da sano penal, sob pena de caracterizar-se ausncia da condio. Pode-se tambm falar no interesse-utilidade, compreendendo a idia de que o provimento pedido deve ser eficaz; de modo que faltar interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatrio no pode ser aplicado (como, por exemplo, no caso de a denncia ou queixa ser oferecida na iminncia de consumar-se a prescrio da pretenso punitiva. Sem aguardar a consumao desta, j se constata a falta de interesse de agir)25 . 2.3. Legitimidade Estamos, aqui, diante da conhecida legitimidade ad causam. Trata-se, no dizer de Liebman, da pertinncia subjetiva ativa e passiva da lide226 . Expliquemos. Para que determinada ao possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mrito,

indispensvel que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que devedor da prestao desse mesmo direito material. Portanto, as partes devem estar adequadamente compostas na lide, observada a regra de direito material. Essa noo semelhante para todas as modalidades de processo (civil, penal e trabalhista)27 . A regra que o titular do direito material seja o titular do direito de ao. V em ela insculpida no art. 6 do Cdigo de Processo Civil, traduzindo a conhecida legitimao ordinria. No entanto, caso haja autorizao legal, o titular do direito de ao pode ser diverso do titular do direito material, como se depreende da redao da parte final do mesmo art. 6 do Cdigo de Processo Civil. Aqui, estaremos diante da conhecida legitimao extraordinria ou substituio processual. Como exemplos de substituio processual poderamos elencar os seguintes. O art. 195, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho admite que a insalubridade ou periculosidade seja argida em juzo pelo sindicato em favor de grupo de associados. Aqui o empregado aparece como substitudo e o sindicato como substituto processual. Outro caso de legitimao extraordinria vem admitido pelo nosso ordenamento quando o Ministrio Pblico ingressa com ao de indenizao por dano decorrente de delito cometido contra vtima pobre. O

Ministrio Pblico, nessa hiptese, apareceria como substituto processual e a vtima pobre como substituda. A respeito, confira-se o texto do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual, quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1 e 2), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Nas duas situaes anteriores o titular do direito material seria um (empregado no primeiro exemplo e vtima pobre no segundo) e o titular do direito de ao seria outro (sindicato no primeiro caso e Ministrio Pblico no segundo). Alm de todas as colocaes anteriores, em relao matria em anlise, deve-se destacar o seguinte: a) o juiz, antes de apreciar o mrito, deve examinar se presentes as condies da ao; b) a parte contrria, na prpria defesa, deve, como preliminar isto , antes da defesa de mrito , alegar a ausncia de uma ou mais condies da ao (art. 301, X, do CPC); c) mesmo no havendo alegao de inexistncia das condies da ao, o juiz deve, ainda que sem provocao (isto , ex officio ), julgar extinto o processo sem a apreciao do mrito (art. 267, 3, do CPC). Isso em qualquer momento processual. 3. ELEMENTOS DA AO

Somente a partir da verificao dos elementos da ao ser possvel a sua perfeita identificao. Por outro lado, faz-se indispensvel a identificao da ao, pois somente conhecendo-a ser, por exemplo, possvel evitar a sua repetio em juzo, impossibilitando, destarte, a ocorrncia da litispendncia (quando a mesma ao proposta contemporaneamente a outra idntica j em curso) ou mesmo dando-se pela coisa julgada (quando a mesma ao proposta aps j ter sido julgada anteriormente). A respeito da identidade de aes verifique-se o disposto no art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil, que diz exatamente que uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Alm disso, a importncia do estudo dos elementos da ao deflui do fato de que estes se encontram entre os prprios requisitos da petio inicial, pea responsvel pela instaurao da demanda. Nesse sentido verifique-se o art. 282, II, III e IV , do Cdigo de Processo Civil. O reconhecimento dos elementos da ao tambm indispensvel, portanto, para evitar o indeferimento da petio inicial, como se depreende dos arts. 284 e 295, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Passemos, ento, a analisar os elementos da ao, que so exatamente as partes, o pedido e a causa de pedir.

3.1. As partes As partes de uma ao so o sujeito ativo (autor) e o sujeito passivo (ru). Pode, ainda, ocorrer de a ao possuir vrios autores (litisconsrcio ativo), vrios rus (litisconsrcio passivo) ou vrios autores e vrios rus ao mesmo tempo (litisconsrcio misto). O estudo das partes j foi delineado quando analisamos, nas condies da ao, a legitimidade, devendo aquelas lies ser aproveitadas aqui. 3.2. O pedido O pedido consiste na prpria pretenso deduzida em juzo. Existe o chamado pedido imediato e o pedido mediato. O pedido imediato confunde-se com o provimento solicitado (que, como veremos, poder ser declaratrio, condenatrio ou constitutivo). Assim, quando se ingressa com pedido de declarao, condenao ou constituio de uma relao jurdica, esse ser o pedido imediato. O pedido mediato constitui o prprio bem material ou imaterial almejado. Assim, por exemplo, o recebimento de determinado crdito ou a entrega de certo imvel. Para que haja identidade de aes quer para

efeito de litispendncia, quer para fins de coisa julgada , necessrio que, alm da identidade das partes e da causa de pedir, tanto o pedido mediato quanto o imediato sejam idnticos em ambas as aes228 . 3.3. A causa de pedir A causa de pedir seria o fato jurdico que ampara a pretenso deduzida em juzo, bem como os seus efeitos. Assim, como preleciona Jos Rubens Costa: A causa de pedir a explicao do porqu se pede alguma coisa em juzo. Se o autor quer que o ru lhe pague uma importncia, causa a explicao do porqu o ru deve, quanto deve etc. O Cdigo se contenta com a explicao ou narrao dos fatos jurdicos aqueles dos quais se pode extrair uma conseqncia jurdica. Tem-se no art. 282, III: dever o autor, na inicial, expor os fatos e os fundamentos jurdicos (= causa de pedir) do pedido. Por fundamentos jurdicos no se entende a citao de textos legais ou normativos, argumentos de doutrina ou razes de autoridade (jurisprudncia). As citaes so necessrias para produzir o convencimento, mas no so necessrias legalmente. Quer dizer, com ou sem indicao da fonte formal jurdica, o juiz dever aplicar a norma correta29 . Aqui tambm existe a causa de pedir prxima, que se

confunde com o fato jurdico que ampara a pretenso, e a causa de pedir remota, que consiste nos efeitos do fato jurdico. Como exemplo de causa de pedir prxima temos o contrato, quando a causa de pedir remota ser a falta de pagamento, no caso de pedido de despejo. Tambm nesse caso alm da identidade de partes e de pedido, h que haver identidade tanto da causa de pedir prxima quanto da remota no momento da verificao da similitude de aes propostas. Na hiptese anterior, se existe uma ao de despejo proposta pelo locador a contra o locatrio b por falta de pagamento e outra demanda proposta pelo mesmo a contra o mesmo b com a mesma pretenso (despejo) por descumprimento de outra clusula contratual (falta de conservao do imvel, por exemplo), no estamos diante de identidade de aes propostas concomitantemente, j que a causa de pedir remota em ambas as situaes distinta temos, isso sim, o fenmeno da conexo, que ser a seguir estudado, devendo ambas as aes ser processadas e julgadas perante o mesmo juzo. Diante de todo o exposto, tem-se, com base no art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil, j mencionado, que duas aes somente sero idnticas se houver identidade de partes, de pedido (mediato e imediato) e de causa de pedir (remota e prxima).

4. CLASSIFICAO DAS AES 4.1. Quanto ao provimento jurisdicional pleiteado Quando se ingressa em juzo, busca-se um provimento de conhecimento, executivo ou cautelar. V eremos a seguir o que significa cada uma dessas classificaes e seus desdobramentos, quando houver. 4.1.1. Ao de conhecimento Nesse tipo de ao existe lide de pretenso resistida. H determinada pretenso deduzida em juzo, que sofre resistncia de uma pretenso contrria, cabendo ao juiz verificar a pretenso que merece acolhida segundo as regras do direito. Esse tipo de ao, por sua vez, divide-se em aes de conhecimento meramente declaratrias, condenatrias e constitutivas. Passemos anlise de cada uma delas. a) Ao meramente declaratria O art. 4 do Cdigo de Processo Civil prev a existncia, no nosso ordenamento, da ao meramente declaratria. Trata-se de ao em que se busca, apenas e tosomente, a declarao da existncia ou inexistncia de

uma relao jurdica ou de um fato juridicamente relevante. Assim, por exemplo, as aes em que se busca meramente a declarao da inexistncia da relao com o Fisco no que pertine a determinado tributo, em vista de sua inconstitucionalidade ou da ilegalidade no auto de infrao. No se pretende nada alm da declarao, da a nomenclatura desse tipo de ao meramente ou simplesmente declaratria , j que a declarao antecedente lgico de toda e qualquer ao de conhecimento (assim, v. g., antes de se condenar ao condenatria , h que se declarar o direito existente). No entanto, somente para a ao meramente declaratria suficiente apenas a declarao, sem o acompanhamento de qualquer sano, com o que no h execuo propriamente dita desse tipo de ao 30 . b) Ao condenatria Nessa espcie de ao h violao do direito material, com a conseqente condenao. As aes condenatrias so providas de comando ou sano passveis de futura execuo judicial. Portanto, do comando tpico das sentenas proferidas nessas aes pode advir tanto a entrega espontnea do bem como a execuo forada. No entanto, como j dito, primeiramente h uma declarao, e depois uma condenao nessas aes. Destarte, por exemplo,

quando se ingressa com uma ao reivindicatria de determinado bem ou de pagamento de verbas trabalhistas no quitadas na forma legal, busca-se a condenao na entrega do bem ou no pagamento das parcelas devidas. c) Ao constitutiva Nessa ao h a criao, modificao ou extino de uma relao ou situao jurdica. Primeiramente se declara a ocorrncia de certa relao jurdica para, depois, com o seu acertamento, haver a criao, modificao ou extino dela. Como exemplos teramos: primeiro, uma ao anulatria de negcio jurdico em virtude de vcio de vontade; segundo, uma ao de divrcio. Na ao anulatria busca-se a extino de uma relao jurdica, o mesmo se dando com o divrcio, em que se pretende o desfazimento do vnculo conjugal. 4.1.2. Ao de execuo Na ao de execuo existe lide de pretenso insatisfeita. Reconhecido o direito, para que se possa dar a execuo judicial, inocorre o cumprimento espontneo da obrigao (expressa, por exemplo, em uma sentena condenatria ou em dvida constante de nota promissria ou letra de cmbio).

Nessas aes, portanto, h o cumprimento forado da obrigao, sendo que esta, embora j reconhecida pelo direito, no foi espontaneamente cumprida, da a necessidade da utilizao da mquina judiciria. Aqui, o Estado possibilita o pagamento do dbito, no ocorrendo este na fase judicial prpria, possvel, at mesmo, a expropriao de bens do executado em garantia, para o pagamento. 4.1.3. Ao cautelar Entre o pedido e a entrega da tutela jurisdicional transcorre longo lapso. Em virtude de alteraes no objeto da lide decorrentes desse decurso pode ocorrer a ineficcia do processo que no se prestar de forma efetiva ao fim a que se destina. Assim, durante o curso do processo, o bem discutido pode deteriorar-se, testemunhas podem morrer ou provas podem desaparecer. Para evitar a ineficcia do processo, em vista dessas intempries, surgiram as aes cautelares. Estas existem apenas para, de forma instrumental, preservar a eficcia de um processo principal. Para que determinado processo seja eficaz, e se entregue efetivamente a justia material, possibilita-se cautelarmente a apreenso do bem objeto do litgio, a fim de evitar que o ru com ele desaparea, ou ainda que determinada testemunha, doente, seja ouvida antes da fase processual prpria.

Tudo em nome da concesso da justia material no processo principal. Para o sucesso dessas aes, portanto, indispensvel que estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora . O primeiro, a fumaa do bom direito, implica a mera probabilidade do direito pleiteado, j que, na cautelar, que no possui natureza satisfativa (de entrega do bem), no imprescindvel que o direito fique demonstrado de forma irretorquvel. O segundo, o perigo na demora, significa que a morosidade natural do processo e a no-concesso da medida cautelar podem tornar invivel futuramente a satisfao (se, por exemplo, a testemunha est doente, a sua oitiva antecipada, por ao cautelar, justifica-se, uma vez que, no momento oportuno, no processo principal, poder ela inclusive j ter falecido). 4.2. Classificao das aes penais As aes penais bipartem-se em privadas e pblicas; as primeiras dependem de provocao do ofendido (calnia ou difamao contra particular, por exemplo), e as segundas independem dessa provocao, sendo impulsionadas pelo Ministrio Pblico (exemplo: homicdio). O art. 30 do Cdigo de Processo Penal versa sobre as aes penais privadas, ou melhor, sobre as aes penais exclusivamente privadas. O art. 29, por seu turno,

cuida das aes penais privadas subsidirias das pblicas. Na segunda modalidade se permite a atuao do particular, mesmo em se tratando de ao penal pblica, no caso de no ter sido proposta no prazo para oferecimento da denncia. Nesse caso, o Ministrio Pblico, enquanto dominus litis, poder retornar posio de parte principal a qualquer momento. J as aes penais pblicas, por seu turno, dividemse em aes penais pblicas condicionadas e incondicionadas. As aes penais pblicas condicionadas so as que dependem de representao ou requisio do interessado para que, somente aps, o Ministrio Pblico possa process-las. Como exemplo teramos o crime contra a honra de presidente da Repblica, que depende de requisio do ministro da Justia, ou contra a honra de funcionrio pblico, que demanda representao prvia do funcionrio ofendido. No entanto, uma vez requisitada ou feita a representao, o movimento da ao cabe ao rgo do Ministrio Pblico. J a ao penal pblica incondicionada independe de qualquer manifestao do interessado, instaurando-se por ato do Ministrio Pblico. Frise-se: no direito processual penal, a ao penal pblica incondicionada a regra. O art. 24 do Cdigo de Processo Penal versa sobre a ao penal pblica, condicionada e incondicionada, ao rezar que: Nos crimes de ao pblica, esta ser

promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Assim, para se entender a real extenso da classificao inicialmente proposta, h que se ter em mente que: Conforme o caso, a conduta do sujeito lesa um interesse jurdico de tal importncia, que a ao penal deve ser iniciada sem a manifestao de vontade de qualquer pessoa, mesmo do sujeito passivo material. Assim, no crime de homicdio, em que o objeto jurdico o direito vida, o exerccio da ao penal no depende de manifestao de vontade de qualquer pessoa. A autoridade policial, tomando conhecimento da prtica do fato, deve proceder de ofcio. Em juzo, a ao penal deve ser exercida pelo seu titular sem que se submeta a qualquer requisito. No crime de furto, a ao penal deve ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Nestes casos, a titularidade da ao penal pertence ao Estado. Em certos crimes, a conduta tpica atinge to seriamente o plano ntimo e secreto do sujeito passivo, que a norma entende conveniente, no obstante a lesividade, seja considerada a sua vontade de no ver o agente processado, evitando que o bem jurdico sofra outra vez a leso por meio do strepitus fori. H uma coliso de interesses entre a exigncia de represso do sujeito ativo e a vontade da vtima de que a sociedade

no tome conhecimento do fato que lesionou a sua esfera ntima. Nestes casos, em considerao ao segundo interesse, o Estado permite que a convenincia do exerccio da ao penal seja julgada pela vtima ou seu representante legal. o que ocorre com a ao penal por crime de violao de segredo profissional, em que o agente s pode ser processado quando a vtima ou seu representante legal manifestar vontade nesse sentido. A titularidade da ao penal pertence ao Estado, mas ele faz com que o seu exerccio dependa da vontade do particular. possvel que, no obstante o crime atinja um bem de natureza pblica, por motivo poltico, haja convenincia de o interesse de se processar o agente ser julgado pelo Ministro da Justia. o caso previsto no art. 7, 3, b , do CP, em que a aplicao da lei penal brasileira e o exerccio da ao penal dependem de requisio ministerial. Outras vezes, a objetividade jurdica do crime corresponde a um interesse vinculado exclusivamente ao particular, pelo que o Estado lhe outorga a titularidade da ao penal. Significa que o titular da ao penal no o Estado, como acontece nos casos anteriores, mas o sujeito passivo ou seu representante legal, cabendo a este inici-la e moviment-la. o que ocorre com o crime de injria praticado contra um particular (CP, art. 140), em que a titularidade da ao penal pertence vtima ou a seu representante legal (CP, art. 145, caput). Por fim, possvel que a titularidade da ao penal pertena ao

Estado, mas seu representante no a exera dentro do prazo legal. Neste caso, a lei outorga ao particular ofendido o direito de iniciar o exerccio do jus persequendi in juditio . a hiptese do art. 100, 3, do CP31 . 5. AO E DEFESA Proposta a ao, abre-se ensejo, em respeito ao princpio do contraditrio, j examinado, defesa da parte contrria. Assim, se, para a propositura da ao, so indispensveis a legitimidade e o interesse de agir, o mesmo deve ocorrer com a interposio da defesa (art. 3 do CPC). Se ao autor dado pleitear, ao ru se possibilita buscar obstar o pleito. Da a relevncia da defesa, que conhecida tambm como exceo em sentido amplo. O Cdigo de Processo Civil admite vrios tipos de defesa, a saber: a contestao, a reconveno e as excees em sentido estrito. Pela contestao (arts. 300 a 303 do CPC), forma mais corriqueira de defesa, o ru insurge-se contra a pretenso deduzida na inicial, alegando ainda falta de condio da ao ou deficincia processual ou procedimental. Na reconveno (arts. 315 a 318), o ru amplia o tema a ser decidido, trazendo pretenso relacionada com a

deduzida pelo autor, e a ser decidida pelo mesmo juzo. Nas excees em sentido estrito (arts. 304 a 314 do CPC, 95 do CPP e 799 a 802 da CLT), o autor alega fatos como a incompetncia, o impedimento (hipteses previstas nos arts. 134 do CPC, 252 e 253 do CPP) ou a suspeio do juzo (casos dos arts. 135 do CPC, 254 do CPP e 801 da CLT). H, ainda, outra classificao das defesas ou excees em sentido amplo, fartamente divulgada pela doutrina. Existe a exceo processual e a exceo substancial. Nas excees processuais, a defesa faz-se contra deficincias no direito de ao, na relao processual ou no procedimento. Exemplo dessa defesa a preliminar de carncia de ao. J a exceo substancial aquela voltada para o mrito da demanda, podendo ser direta (no caso de defesa contra a prpria pretenso em si deduzida pelo autor) ou indireta (no caso de alegao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. Como na hiptese de, apesar de reconhecer a existncia do dbito cobrado em juzo, o ru alegar j ter sido este objeto de compensao, em verdadeira alegao de hiptese extintiva da dvida). Outra classificao admitida aquela que divide as defesas quanto aos efeitos. Assim, ao lado das excees dilatrias, postam-se as excees peremptrias. As primeiras so aquelas em que h simples dilao do curso do processo, como no caso da exceo de suspeio ou incompetncia do juzo. Nas segundas se

busca extinguir a relao jurdico-processual, como no caso de se alegar a ocorrncia de coisa julgada. No processo penal padro h apresentao da defesa prvia e das razes finais, sendo, ainda, como j mencionado e na forma do art. 95 do Cdigo de Processo Penal, possvel a apresentao de excees de suspeio, de incompetncia de juzo, de litispendncia, de ilegitimidade de parte e de coisa julgada. 6. CONCURSO E CUMULAO DE AES Um mesmo conflito de interesses pode ter, judicialmente, diversos tipos de solues. Assim, no caso de vcio oculto no bem, no percebido no momento da aquisio, o ordenamento jurdico possibilita duas alternativas: 1) a ao redibitria, prevista nos arts. 441 a 444 do Cdigo Civil, em que se busca a resciso do contrato e a devoluo do preo pago, ou 2) a ao quanti minoris, em que se busca o abatimento do preo na proporo da depreciao provocada pelo vcio oculto. Do mesmo modo, no caso de compra realizada considerando-se a medida do imvel (compra ad mensuram), em tendo sido constatada diferena na medida, so possveis trs alternativas: a resciso do contrato, a complementao da rea ou o abatimento do preo. Nesses casos, estamos diante do concurso de

aes, podendo-se escolher qualquer das vias indicadas na lei. No entanto, eleita uma via, no se admite a utilizao de outra32 . J a cumulao de aes aquela em que se d a cumulao objetiva, ou seja, em que possvel a realizao de diversos pedidos. Na realidade, no estamos diante de cumulao de aes e sim de cumulao de pedidos. possvel, por exemplo, a cumulao no caso de ao em que se pleiteiam do mesmo devedor diversas dvidas em face do mesmo credor ou ainda no caso de cumulao de pedido de investigao de paternidade com alimentos. As condies para a cumulao objetiva so a obedincia aos requisitos do art. 292 do Cdigo de Processo Civil, isto , identidade de autor e ru, mesmo juiz competente para as causas, identidade do procedimento salvo a adoo pelo autor do procedimento ordinrio e compatibilidade dos pedidos.

1 Algunos autores, efectivamente, aun concediendo que no se llegara a comprender el derecho de accin, como derecho autnomo, sin el Estado por medio del cual se lo hace valer,

niegan, sin embargo, que pueda considerarse como derecho frente al Estado, precisamente porque, cuando se habla de accin, se entiende referirse a un poder de particular a particular, y no de un poder del particular frente al Estado (Rocco, Tratado de derecho procesal civil, Bogot-Buenos Aires: Ed. Temis/Depalma, 1983, v. 1, p. 276). 2 La accin, entendida como derecho de obtener del deudor, mediante la sujecin impuesta por el Estado, el equivalente de la prestacin debida, no es, pues, una cosa que est fuera del derecho subjectivo, sino que es solamente un aspecto o momento del mismo derecho sujectivo... (Piero Calamandrei, Derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1986, v. 1). 3 Criticando essa corrente, Ugo Rocco preleciona que la accin, precisamente como un derecho que es medio para la realizacin del derecho sustancial, tiende a provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales frente al adversario. Sin embargo, este derecho no debe ser considerado en sus efectos mediatos, es decir, en las consecuencias a cargo del adversario, sino en sus efectos inmediatos, o sea, en sus consecuencias frente a los rganos jurisdiccionales (Tratado, cit., v. 1, p. 276 e 277). 4 Cintra et alii, Teoria geral do processo , So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 222. 5 As, con esta teora, la accin se coloca francamente en el campo del derecho pblico, como expresin de una relacin que tiene lugar no entre particular y particular, sino entre el ciudadano y el Estado. Pero tambin en esta concepcin el inters individual continua predominando: en efecto, para

ella, no slo la accin continua siendo considerada como instrumento y tutela del inters individual, sino que este derecho pblico del ciudadano respecto del Estado se construye segn el esquema civilstico de la relacin existente entre el titular de derecho y un obligado... (Calamandrei, Derecho procesal civil, cit., v. 1, p. 244). 6 En otras palabras, el derecho de accin consistira en la facultad de formular la demanda judicial, en virtud de la cual surgiran a cargo de los rganos jurisdiccionales deberes de oficio, esto es, deberes de cumplir lo necesario para la actuacin del derecho. Este derecho existira en cuanto efectivamente existiera un derecho substancial frente al adversario, quien no debera o podra hacer nada, sino que slo debera experimentar los efectos jurdicos producidos por el ejercicio del derecho (Rocco, Tratado , cit., v. 1, p. 278 e 279). 7 Sin embargo a las varias teoras que conciben la accin como derecho a la providencia favorable en sentido concreto, se encuentra contrapuesta, especialmente en la dotrina alemana, la teora de la accin en sentido abstracto, segn la cual el derecho de accin correspondera no solamente a aquel que tiene razn, sino a cualquiera que se dirija al juez para obtener de l una decisin sobre su pretensin, aun cuando sea infundada; de suerte que la accin no sera el derecho a obtener una providencia que d razn al reclamante, sino el derecho a obtener una providencia que declare si el reclamante tine o no razn; derecho de accin que correspondera, pues, tambin a quien no tiene razn, como derecho a obtener una providencia del juez que la declare que no tiene razn

(Calamandrei, Derecho procesal civil, cit., v. 1, p. 248). 8 A idia de ao como poder no nova, mas ser aqui mais bem esmiuada, sob a tica de que seu fundamento de validade constitucional. De certa forma Adolfo Armando Rivas, por exemplo, j percebia um elemento de poder no contedo da ao, como se depreende da seguinte passagem: La accin es derecho subjetivo en cuanto la titularice un particular, desde el punto de vista de la jurisdiccin-garanta; es deber del Estado, si se traduce en el mbito penal, como participacin en la supragaranta de la protecin judicial de los derechos y es potestad (de ejercicio obligado) en tanto asume el fin de asegurar la paz general; parecidas consideraciones caben hacerse cuando la administracin debe recurrir a juicio (Ideas para una teora general del proceso, Revista de Processo, n. 51, jul./set. 1988, p. 91). No entanto, de forma mais corriqueira se considera a ao apenas a partir da tica de sua aceitao como direito subjetivo pblico. Corrente, portanto, a noo difundida por Carnelutti, segundo a qual, enquanto a jurisdio consubstancia um poder, a ao se coloca no quadro dos direitos subjetivos ou, mais precisamente, dos direitos subjetivos pblicos (a respeito confira-se a obra Derecho procesal civil y penal, Buenos Aires: EJEA, 1971, v. 1, p. 127). 9 Essa idia de ao como poder, que apresenta razes na Constituio, vem desenvolvida, ainda que de forma um pouco diversa da abordada, por Couture. No entanto, mesmo esse autor, em alguns momentos, ressalta mais o elemento de liberdade existente na ao (veja-se a obra Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma,

1978, t. 1, p. 24-45). 10 A era dos direitos, Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992, p. 21 11 Como acentua Canotilho, a defesa dos direitos e o acesso aos tribunais no pode divorciar-se das vrias dimenses reconhecidas pela Constituio ao catlogo do direitos fundamentais. O sentido global resultante da combinao das dimenses objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais o de que o cidado, em princpio, tem assegurada uma posio jurdica subjectiva, cuja violao lhe permite exigir a proteo jurdica (Direito constitucional, Coimbra: Livr. Almedina, 1993, p. 387). 12 Liberalismo y democracia , Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1992, p. 17-20. 13 Mesmo no Estado Social de Direito essa idia vem bem presente, como se depreende das seguintes lies de Jorge Miranda: Para o Estado Social de Direito, a liberdade possvel e, portanto, necessria do presente no pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por justas que sejam, a alcanar o futuro. H que criar condies de liberdade, mas a sua criao e a sua difuso somente tm sentido em regime de liberdade; porque a liberdade (tal como a igualdade) indivisvel, a diminuio da liberdade civil ou poltica de alguns (ainda quando socialmente minoritrios), para outros (ainda que socialmente maioritrios) acederem a novos direitos, redundaria em reduo da liberdade de todos (Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Ed., 1993, t. 4, p. 97). 14 Autores como Carnelutti chegam a afirmar que la libertad vale ms que la vida... (confira-se Como se hace un

proceso , Bogot, Ed. Temis, 1989, p. 6). 15 Temos dvida, aqui, se estamos diante sempre de direitos patrimoniais (j que situamos algumas hipteses no mbito dos direitos de personalidade). Assim, at um certo ponto, um salrio percebido pelo trabalhador indispensvel concretizao de sua persona e, a partir de um dado valor, passa a ser patrimonial. 16 A crtica feita somente tem sentido se visualizarmos, como fazem muitos, a liberdade sob uma perspectiva essencialmente liberal clssica. Caso se tenha a liberdade como valor social, certamente que as conseqncias sero diferentes, no havendo qualquer sentido para a averso a esta. 17 Entendemos que mesmo ausente a condio da ao ter ocorrido exerccio do poder constitucional de ao, j que o exerccio deste independe do provimento em si, como pretendem os defensores das teorias abstratas da ao. Caso contrrio, estaramos vinculando as condies da ao ao desenvolvimento da relao jurdico-processual, com o que se confundiriam com a noo de pressuposto processual. 18 Confira-se a obra As nulidades no processo penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 63-7. 19 Nogueira, Curso completo de processo penal, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 59. 20 Referindo-se a essas condies especficas de procedibilidade, Ada Pellegrini, Scarance e Antnio Magalhes destacam as seguintes: a) representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia; b) entrada do

agente no territrio nacional; c) autorizao do Legislativo para a instaurao de processo contra Presidente e Governadores, por crimes comuns; d) trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento do impedimento (As nulidades no processo penal, cit., p. 63). 21 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Pressupostos processuais e condies da ao, Justitia , v. 156, out./dez. 1991, p. 50. 22 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, v. 1, p. 370. 23 Grinover et alii, As nulidades no processo penal, cit., p. 66. 24 Cintra et alii, Teoria geral do processo , cit., p. 230. 25 Grinover et alii, As nulidades no processo penal, cit., p. 65. 26 Na definio de Liebman, a legitimao para agir confundir-se-ia com a titularidade (ativa e passiva) da ao. O problema da legitimao consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ao) e a pessoa com referncia qual [nei cui confronti] ele existe... (Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 157). 27 Em lies voltadas ao processo penal, j se mencionou que a legitimao ad causam consiste na pertinncia subjetiva da ao na pessoa que a prope, em confronto com a outra parte. Quando o autor no titular da ao ajuizada, falta-lhe legitimao para agir. o que ocorre

quando o Ministrio Pblico prope a ao em crimes em que ela da iniciativa exclusiva do ofendido (Grinover et alii, As nulidades no processo penal, p. 64). 28 Assim, por exemplo, no h identidade de pedidos mediatos embora sejam os mesmos os pedidos imediatos quando se ingressa com duas aes, ainda que a primeira j esteja em curso, pleiteando o afastamento de exigibilidade de exaes semelhantes, mas referentes a perodos distintos. Nesse sentido: Processual civil. Litispendncia. Pedidos diversos. Inocorrncia.Extino do processo. Descabimento . 1 Somente ocorre litispendncia quando h identidade de partes, de pedidos e de causa de pedir. 2 Pedidos que tm por objeto afastar a exigibilidade de qualquer exao em relao a perodos distintos no caracterizam identidade capaz de ensejar litispendncia (AMS 0119934-92/BA, rel. Juiz Eustquio Nunes da Silveira, DJ, 24 abr. 1997, p. 26740). Por outro lado, no h litispendncia quando os pedidos imediatos sejam distintos. Assim, por exemplo, em vez de ingressar com uma nica ao com pedidos cumulativos, como comum, se o autor entra com ao pretendendo a declarao da inexistncia de relao jurdico-tributria estabelecida em torno de exao que se tem como inconstitucional e, aps (mas concomitantemente), ingressa com outra ao pretendendo a condenao na restituio de valores da mesma exao pagos indevidamente, no podemos falar na ocorrncia de litispendncia. Nos exemplos anteriores, haver, quando muito, conexo, ensejando o processamento e julgamento do feito pelo mesmo juzo. 29 Manual de processo civil, So Paulo: Saraiva, 1994, v. 1,

p. 55 e 56. Alis, conforme colocado pelo mesmo autor, expostos de forma correta os fatos, pouco importa que os fundamentos jurdicos sejam consistentes, j que h que se agir segundo o aforisma d-me o fato, dar-te-ei o direito. Em respaldo tese anterior, elenca julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia confira-se a p. 57 da mesma obra. 30 Carnelutti (Instituciones del proceso civil, Buenos Aires: EJEA, v. 1, p. 70), ao classificar o processo, com o mesmo critrio aqui utilizado para as aes, fala em processos de mera declarao de certeza, exatamente para enfatizar a declarao da certeza como nico elemento da pretenso deduzida em juzo. 31 Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1997, ao comentar o art. 24. 32 pacfico em doutrina que, ajuizada uma ao concorrente, no poder ser ajuizada a outra, ou as outras, concomitantemente. Assim, se o comprador ajuizar ao, pedindo diminuio do preo da coisa que lhe foi vendida com defeito oculto, certamente no poder ajuizar ao pedindo resciso do negcio (Arruda Alvim, Manual, cit., v. 1, p. 40).

Captulo IV

DA COMPETNCIA
1. CONCEITO A unidade da jurisdio, como manifestao do poder estatal, evidente, sendo, portanto, invivel a sua repartio. No obstante, o exerccio da atividade jurisdicional se d mediante o concurso de vrios rgos, pelos motivos mais diversos, tais como extenso territorial, natureza da causa etc. Seria impossvel que um nico juiz fosse responsvel pela dico do direito em todo o territrio nacional, o tempo todo, sobre toda matria, para todas as pessoas. Assim, a partir de critrios lgicos, distribuem-se, entre os muitos juzes ptrios, as atribuies referentes ao desempenho da atividade jurisdicional. A essa repartio de atribuies se d o nome de competncia1 . Os critrios determinativos da competncia vm primeiramente elencados na Constituio Federal em observncia ao prprio princpio do juiz natural. A partir da Constituio, as leis infraconstitucionais, tais como as Constituies estaduais, o Cdigo de Processo Civil e a lei de organizao judiciria, definem as competncias.

2. CRITRIOS DETERMINATIVOS E CLASSIFICAO DA COMPETNCIA A primeira classificao da competncia a que a biparte em competncia internacional e competncia interna. Competncia internacional aquela em que h distribuio das atribuies da atividade de dizer o direito entre juzes de pases diferentes. Por ser conceito intimamente ligado idia da soberania das naes j que cada uma delas soberana para ter a expresso do seu direito por juzes ptrios , a competncia internacional confunde-se com a prpria jurisdio, enquanto manifestao de um dos Poderes do Estado. A competncia internacional vem disposta nos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil. A seu respeito h que se verificar ainda o art. 12 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. J a competncia interna consiste na repartio das atribuies entre juzes do mesmo pas. Exatamente aqui surgem os critrios determinativos da competncia, abaixo elencados: a) objetivo em que a competncia determinada por certos elementos da prpria lide, tais como a natureza da causa (competncia em razo da matria), o valor da causa (competncia em razo do valor) ou a condio das pessoas envolvidas na lide (competncia em razo das pessoas);

b) territorial como o prprio nome indica, o fator determinante da distribuio das atribuies inerentes ao ato de dizer o direito o elemento geogrfico (competncia em razo do territrio); c) funcional o que determina a distribuio das atribuies jurisdicionais, nesse caso, a funo exercida pelos juzes nas diversas fases processuais (competncia funcional)2 . Passemos, ento, anlise pormenorizada de cada um dos critrios antes mencionados. 3. CRITRIOS OBJETIVOS 3.1. Competncia em razo da matria (= competncia ratione materiae) A especializao fenmeno que auxilia de forma indiscutvel a eficcia da prestao jurisdicional. O juiz especializado em determinada matria possui maior desenvoltura no trato com ela, podendo julg-la com mais facilidade e rapidez. Da mesma forma, a vara com atribuies especializadas se adapta de forma mais eficiente ao prprio rito, com verdadeira racionalizao dos servios cartorrios. Atenta a essa realidade, a legislao tanto a constitucional quanto a infraconstitucional estabeleceu a diviso das atribuies inerentes jurisdio de acordo com matrias especficas.

No plano constitucional, v. g., a matria eleitoral teve a sua dico especializada, tendo sido para tanto concebida a Justia eleitoral. O mesmo teria ocorrido com a matria penal militar, afeta aos tribunais militares. Por outro lado, em consonncia com o art. 91 do Cdigo de Processo Civil, a competncia em razo da matria ser regida pelas normas de organizao judiciria. No raro h especializao concedida por essas normas, de varas estaduais ou federais. Por exemplo, na Justia federal existem regies com varas especializadas em matria previdenciria, penal ou de execues fiscais. J na Justia estadual existem varas especializadas em direito de famlia, de sucesses ou em acidentes do trabalho. Como se ver no momento oportuno, a competncia em razo da matria absoluta, ou seja, estabelecida em funo do interesse pblico, que aqui consiste em melhor prestar a tutela jurisdicional. Isso, como se constatar, traz importantes conseqncias ao trato dessa espcie de competncia. 3.2. Competncia em razo da pessoa (= competncia ratione personae) Aqui o que determinar a distribuio da competncia alguma peculiaridade das pessoas envolvidas na lide. A relevncia, para o interesse

pblico, de que as causas dessas pessoas sejam julgadas por determinado rgo judicirio que determina o processo e julgamento por parte deste. Portanto, tambm nesse caso estamos diante de competncia absoluta. Podemos arrolar diversas hipteses desse tipo de competncia admitidas por nosso ordenamento jurdico. O art. 102, I, e, da Constituio confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar causas entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a Unio, Estados, Distrito Federal ou Territrios. A natureza das pessoas jurdicas envolvidas no conflito que foi determinante para o deslocamento do processo desses feitos, de forma originria, para o Supremo Tribunal Federal. Do mesmo modo, o art. 105, I, a , do Texto Constitucional prev a competncia originria do Superior Tribunal de Justia para o processo e julgamento, nos crimes comuns, dos governadores dos Estados e do Distrito Federal. Novamente, a relevncia pblica da causa, em vista da representao exercida pelas pessoas envolvidas, determinou, de forma absoluta, a competncia mencionada. Tambm as causas envolvendo a Unio Federal, excepcionadas as hipteses da parte final do art. 109, I, da Constituio, sero julgadas pela Justia federal. 3.3. Competncia em razo do valor da causa

Conforme reza o art. 258 do Cdigo de Processo Civil, a toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico imediato. Necessariamente esse valor constar da petio inicial (arts. 259, caput, e 282, V, ambos do CPC). Com base no valor atribudo s causas, as leis de organizao judiciria podem atribuir competncia a um ou outro rgo jurisdicional, como se depreende do art. 91 do Cdigo de Processo Civil. 4. CRITRIO FUNCIONAL (= COMPETNCIA FUNCIONAL) Como se verificar oportunamente, o processo tem como um de seus aspectos o procedimento, constituindo-se, portanto, de uma srie de atos tendentes a determinado fim, que exatamente a prolao da sentena. Como o processo protrai no tempo e no espao, possvel que vrios juzes participem de uma mesma causa. Portanto, o critrio funcional parte do pressuposto de que vrios juzes podem, em momentos distintos, exercer funes no processo. Assim, por exemplo, como a causa revista em graus de jurisdio diversos, nesse caso o juiz de primeira instncia estaria realizando uma atribuio que especfica da fase em que deve atuar no processo, o

mesmo ocorrendo com o juiz de segunda instncia. No seria de admitir, ento, que o juiz de segunda instncia iniciasse a causa ou que o de primeira fosse responsvel pela sua reviso em grau recursal, j que as suas funes esto bem delineadas legalmente. Outro exemplo o do art. 132 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a regra da identidade fsica do juiz. Desse dispositivo se constata que o juiz que iniciou a audincia deve julgar o feito, salvo as hipteses ali previstas. Portanto, a funo de instruo vinculou o juiz para fins de julgamento, no podendo o feito ser julgado por outro, sob pena de nulidade. A competncia funcional tambm estabelecida em vista do interesse pblico, com o que evidente tratar-se de caso de competncia absoluta, no podendo, portanto, ser exercida por juzo diverso do indicado em lei. 5. CRITRIO TERRITORIAL (= COMPETNCIA DE FORO) O princpio da aderncia da jurisdio ao territrio, como j visto, implica a admisso de que o ato de dizer o direito deve circunscrever-se a determinada rea territorial. O critrio territorial de determinao da competncia mero desdobramento daquele princpio. Como regra geral, o nosso ordenamento admite que as aes devem ser propostas no domiclio do ru.

Estamos aqui diante do foro comum ou geral. No entanto, tendo em vista a peculiaridade das diversas aes, isto no plano do processo civil, admitese, para determinadas situaes, o uso do foro especial. Assim, ao lado do foro geral, permite-se, segundo a natureza da lide, que a ao seja proposta em local diverso do indicado pela regra geral isto , do domiclio do ru. Passemos, ento, a analisar cada uma das regras de competncia territorial previstas no Cdigo de Processo Civil. 5.1. Foro geral (= competncia territorial geral) Primeiro, analisaremos a questo sob a tica do processo civil. E, aps, sob o vis do processo trabalhista. Em relao ao processo penal, reservaremos, no final, item prprio versando sobre as competncias, inclusive a territorial. No que concerne ao foro geral para o processo civil, h que se observar o seguinte: segundo o art. 94 do Cdigo de Processo Civil, a ao que verse sobre direitos reais ou pessoais sobre bens deve ser proposta no domiclio do ru. Como j dito, estamos diante da regra geral de competncia territorial. Expliquemos, no entanto, para efeitos didticos, o que vem expresso no dispositivo sobre o qual ora nos detemos.

Direito real, como se sabe, aquele cuja relao se estabelece diretamente entre a pessoa e a coisa pretendida, tendo como conseqncias o fato de valer contra todos (erga omnes) e o direito de se poder buscar a coisa nas mos de quem quer que seja (direito de seqela). J direito pessoal o que se estabelece diretamente entre pessoas, cominando com o direito ao ressarcimento de determinado valor. Bens mveis so os destacveis sem qualquer alterao de sua natureza ou substncia. As demandas envolvendo exatamente direito real ou pessoal sobre bens mveis que tero como foro o domiclio do ru. Urge, agora, atermo-nos noo de domiclio, a fim de evitar qualquer equvoco na propositura da ao. Tal noo vem expressa no art. 70 do Cdigo Civil, segundo o qual o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Logo, o domiclio a soma da residncia ou lugar (elemento objetivo) com o animus de se estabelecer definitivamente (elemento subjetivo). O domiclio pode ser voluntrio ou legal. No primeiro caso, eleito pelo prprio indivduo, e, no segundo, pela lei como, por exemplo, no caso do incapaz, que tem o seu domiclio coincidente com o do seu representante legal (art. 76, pargrafo nico, do CC). Em relao ao foro geral, devemos destacar tambm

os foros que lhe so supletivos. Assim, se o ru tiver vrios domiclios a ao poder ser proposta em qualquer deles (art. 94, 1, do CPC). Se o domiclio do ru for incerto ou desconhecido, a demanda poder correr no local onde o ru for encontrado ou no domiclio do autor (art. 94, 2). Se o ru no tiver domiclio ou residncia no Brasil, a ao poder ser proposta no domiclio do autor, e, se este ltimo no tiver domiclio no Pas, em qualquer outro foro (art. 94, 3). Se a demanda tiver de dar-se contra vrios rus, poder ocorrer a escolha, pelo autor, de qualquer dos domiclios de um deles (art. 94, 4). No que diz respeito ao processo trabalhista, para efeito de estabelecimento da competncia territorial das V aras do Trabalho, h que se observar o art. 651 da Consolidao das Leis do Trabalho, segundo o qual: A competncia das Juntas de Conciliao e Julgamento determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar servios ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 1 Quando for parte no dissdio agente ou viajante comercial, a competncia ser da Junta da localidade em que a empresa tenha agncia ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, ser competente a Junta da localizao em que o empregado tenha domiclio ou a localidade mais prxima. 2 A competncia das Juntas de Conciliao e

Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissdios ocorridos em agncia ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e no haja conveno internacional dispondo em contrrio. 3 Em se tratando de empregador que promova realizao de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, assegurado ao empregado apresentar reclamao no foro da celebrao do contrato ou no da prestao dos respectivos servios. Estamos, aqui, pois, diante de regras de competncia territorial trabalhista. 5.2. Foros especiais Existem demandas que, dadas as peculiaridades diversas tais como a natureza dos fatos ou das pessoas envolvidas , so propostas em foros alternativos ao foro geral. Analisaremos, agora, ainda que brevemente, cada um desses foros especiais. Foro das sucesses: na forma do art. 96 do Cdigo de Processo Civil, as aes envolvendo inventrio, arrolamento, partilha, cumprimento de disposies de ltima vontade e arrecadao sero propostas no domiclio do autor da herana, mesmo que o bito se tenha dado no exterior. O autor da herana o falecido, ou seja, aquele que deixou bens para serem partilhados entre os seus sucessores.

Por outro lado, at a partilha dos bens, com o fim do processo de arrolamento ou inventrio, a herana representa uma unidade, ou seja, todas as aes a ela referentes seguem essa mesma regra, devendo ser propostas no domiclio do autor da herana. Findo o processo de inventrio ou arrolamento, a herana deixa de representar essa unidade, devendo os sucessores ser processados em seus domiclios, se for o caso de bens mveis (regra geral), ou onde se situem os bens, se de imveis (observada, claro, a regra do art. 95 do CPC). Aqui tambm existe a indicao de foros supletivos. No caso da inexistncia de domiclio certo do autor da herana, a ao ser proposta no foro da situao da coisa demandada, isto , onde ela se encontre (art. 96, pargrafo nico, I, do CPC), e, no caso de incerteza do domiclio e da presena de vrios bens, no lugar onde ocorreu o bito (art. 96, pargrafo nico, II). Foro das aes contra ausentes Em aes contra ausente assim entendido aquele que desaparece sem deixar notcias, nem administrador para seus bens , a ao dever ser proposta no ltimo domiclio daquele. Competncia em razo da situao da coisa As aes reais imobilirias devem ser propostas no foro da situao da coisa (art. 95, primeira parte, do CPC). Expliquemos. Aes reais, como j dito, so aquelas em que o vnculo se estabelece diretamente entre a pessoa e a coisa. As coisas imveis no podem ser destacadas de sua origem sem que ocorra modificao na sua essncia.

Dessa forma, as aes reais sobre imveis devem ser propostas no local onde a coisa estiver situada. Trata-se do conhecido forum rei sitae. possvel, entretanto, a opo pelo foro de domiclio ou de eleio que aquele escolhido livremente, em acordo prvio, realizado entre as partes. Somente no possvel o uso do foro do domiclio ou de eleio nos casos seguintes: aes reais imobilirias concernentes a direito de vizinhana, servido, diviso, demarcao de terras e nunciao de obra nova (art. 95, ltima parte, do CPC). As demandas reais envolvendo vizinhana vm bem delineadas nos arts. 1.277 a 1.313 do Cdigo Civil. Assim, v. g., ao envolvendo propriedade de rvore no limite de terrenos vizinhos no permite o uso do foro alternativo (de domiclio ou de eleio). Quanto s servides, impe-se a transcrio do art. 1.378 do Cdigo Civil, segundo o qual: A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis. J a demarcao e a diviso de terras so aes que tm previso de rito especial nos arts. 950 a 981 do Cdigo de Processo Civil. A ao de nunciao de obra nova tem as hipteses legais previstas no art. 934 do mesmo Cdigo.

Finalmente, colhe registrar que, no caso de imveis situados em duas ou mais comarcas, h que se observar o disposto no art. 107 do Cdigo de Processo Civil: o juiz que primeiro promover a citao vlida (regra do art. 219, caput, do CPC) ser competente para a ao em sua totalidade. Aes contra incapazes Como o domiclio legal do incapaz o de seu representante legal, o art. 98 do Cdigo de Processo Civil determina que as aes contra aquele sejam propostas no domiclio deste. Foro das pessoas jurdicas e das sociedades Em relao s pessoas jurdicas de direito pblico, h que se observar as seguintes regras: no que pertine Unio Federal, valem as normas do art. 109, 1 e 2, da Constituio Federal. Assim, por exemplo, as aes em que esta for autora sero propostas na seo judiciria em que o ru tiver domiclio. J nas aes em que ela for r, o autor poder optar por, e apenas um, dos seguintes foros: da seo judiciria em que for domiciliado, no lugar onde houver ocorrido o fato ou o ato que originou a demanda, onde a coisa estiver situada ou no Distrito Federal. No caso dos Estados, Municpios e Territrios, h que se observar que: As pessoas jurdicas, de direito pblico e de direito privado, sujeitam-se regra geral da competncia do domiclio do ru. Como rs, as pessoas jurdicas (inclusive

autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, etc.) devem, por isso, ser demandadas no foro: a) da respectiva sede; ou b) da agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que o departamento tenha contrado (art. 100, n. IV , a e b do CPC). Ambas as hipteses correspondem ao conceito de domiclio das pessoas jurdicas, firmado pelo novo Cdigo Civil, no art. 75, n. IV, e pargrafos 1 e 23 . No que diz respeito s pessoas jurdicas de direito privado, aplicam-se, portanto, as regras acimas elencadas. A ao dever ser proposta, nesse caso, onde est a sede da pessoa jurdica. No entanto, se a agncia ou sucursal que tiver contrado a obrigao que deu ensejo demanda, no local em que se achar que esta dever iniciar-se. Por fim, em aes propostas contra pessoa jurdica sem personalidade jurdica as conhecidas sociedades de fato , a ao dever ser proposta onde esta exerce a sua atividade principal. A respeito confira-se o art. 100, IV , a , b e c, do Cdigo de Processo Civil. Foro competente em matria de obrigaes De acordo com o art. 100, IV , d , do Cdigo de Processo Civil, no caso de obrigaes contratuais, a ao dever ser proposta no lugar onde a obrigao tiver de ser cumprida. J na hiptese de obrigaes decorrentes de

atos ilcitos ou de delitos, a regra a aplicar ser a do art. 100, V, a , com o que a ao, aqui, dever ser proposta no lugar do ato ou fato. Na hiptese de vrios lugares, o autor poder, a seu critrio, escolher um deles. Foro competente para acidente automobilstico Na forma do art. 100, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, em caso de acidentes automobilsticos, a ao poder ser proposta, escolha do autor, no seu domiclio ou no local do fato. Foro competente nas aes de separao, divrcio e anulao de casamento Nesses casos, buscou-se beneficiar a mulher, elegendo-se o seu domiclio como o lugar da propositura da demanda. Assim diz o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil. No entanto, deve-se ressaltar que atualmente, em vista do art. 226, 5, da Constituio Federal, tem-se discutido a recepo desse dispositivo pela nova ordem constitucional. H os que, como Y ussef Said Cahali, sustentam que, com o dispositivo acima, deixou de existir o foro privilegiado em favor da mulher casada, caindo a situao nas regras comuns de competncia (domiclio do ru). No entanto, em sentido contrrio, confira-se a posio de Srgio Gischkow Pereira4 . Foro competente para a ao de alimentos Nessa situao, buscou-se beneficiar o credor dos alimentos ou alimentando, elegendo-se o seu domiclio ou residncia para o local da propositura da ao (art. 100, II, do CPC).

Foro competente para a anulao de ttulos de crdito extraviados Na forma do art. 100, III, do Cdigo de Processo Civil, o domiclio do devedor foi o lugar eleito pela lei para a propositura de aes que versem sobre a anulao de ttulos extraviados. Forum gestae administrationis Para as aes em que for ru o gestor ou administrador de coisas alheias elege-se o foro do lugar do fato ou ato, na forma do art. 100, V, b , do Cdigo de Processo Civil. 6. OS CRITRIOS DETERMINATIVOS DA COMPETNCIA NO PROCESSO PENAL Segundo o art. 70 do Cdigo de Processo Penal, a competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo. Na forma do art. 14, I, do Cdigo Penal, o crime ser considerado consumado quando reunir todos os elementos de sua definio legal. Portanto, a noo da consumao expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hiptese abstrata descrita pela norma penal incriminadora5 . No se conhecendo o local da infrao, a competncia ser, de forma supletiva, determinada pelo domiclio ou residncia do ru (caput do art. 72 do CPP). As noes de domiclio e de residncia so as j estudadas anteriormente, extradas do direito civil.

Interessante verificar que, no caso de aes exclusivamente privadas, o querelante poder preferir inclusive a propositura da ao no domiclio ou residncia do ru, mesmo que conhecido o local da infrao (art. 73 do CPP). Da se infere que o local da infrao regra especialmente nas aes penais pblicas e privadas subsidirias, mas no no caso das aes exclusivamente privadas. Por outro lado, na forma do art. 74 do Cdigo de Processo Penal, a competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis de organizao judiciria, salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri. Assim, existem casos, como ocorre no processo civil, em que, em razo da matria (natureza da infrao), a competncia criminal ser ora de um, ora de outro juzo. Os crimes militares, definidos na lei penal prpria, so de competncia, v. g., da Justia Militar; os crimes cometidos em detrimento de bens pertencentes Unio Federal so, observado o art. 109, I, da Constituio Federal, de competncia da Justia federal, e assim por diante. Estamos, aqui, diante de mero desdobramento de regras de competncia segundo a matria no processo penal, devendo ser analisada a Constituio Federal em primeiro lugar, seguida da verificao das leis penais e de organizao judiciria. Por fim, pelo art. 84 do Cdigo de Processo Penal, com redao determinada pela Lei n. 10.628/02, a competncia pela prerrogativa de funo do Supremo

Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. Colhe registrar que, em regra, a prpria Constituio indica quais dos tribunais superiores seriam competentes originariamente, em vista da prerrogativa de funo, para a matria criminal. Destarte, confiram-se, v. g., os arts. 102, I, b e c, 105, I, a , e 108, I, a , todos da Constituio Federal. 7. COMPETNCIAS ABSOLUTA E RELATIVA O legislador, ao estabelecer as regras de competncia, o fez segundo critrios ora de interesse pblico, ora de interesse privado. Quando a regra de competncia atende a interesses privados dos envolvidos no processo, estamos diante da competncia relativa. Exatamente por ser estabelecida em nome do interesse das partes, a competncia relativa pode ser objeto de prorrogao. Por esse fenmeno, que se d pelas mais diversas formas analisadas no prximo item , por vontade da parte, o juiz inicialmente incompetente torna-se competente. Assim, por exemplo, no caso da competncia territorial das aes de divrcio, o que faz com o que o foro escolhido seja o da mulher o interesse, privado, desta. No entanto, se ela preferir ingressar com a ao em outro lugar, no havendo

oposio da outra parte, nada obsta, j que ela teria aberto mo de uma prerrogativa que lhe foi conferida legalmente. Teria ocorrido prorrogao, sendo que o juiz originariamente incompetente, por vontade das partes, tornou-se competente. Isso somente possvel por estarmos diante da competncia relativa, em que o interesse das partes que levado em considerao quando da concepo da regra de competncia. Conseqncia natural das consideraes anteriores o fato de que somente as partes que podero alegar, em caso de competncia relativa, incompetncia do juzo, j que, se no o fizerem, ainda que tacitamente, estaro aceitando juzo diverso. Logo o prprio juiz no pode, sem provocao, de forma espontnea, declarar sua incompetncia quando esta for relativa. No h interesse pblico a autorizar essa forma de atuao judicial. A respeito j existe a Smula 33 do Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: a incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. Casos de competncia relativa so a competncia territorial e a competncia em razo do valor da causa. Nelas os interesses privados dos envolvidos no processo que determinam a fixao da competncia. Logo, em todos os casos de competncia territorial antes mencionados, se o autor desejar ingressar em local diverso do indicado em lei, e no havendo oposio da outra parte, ocorrer prorrogao da competncia. J a competncia absoluta aquela que

estabelecida pelo legislador com base em critrio de interesse pblico e no meramente privado, das partes envolvidas no conflito. No de crer, por exemplo, que, estabelecida a competncia em virtude da matria penal militar, v. g. , possam as partes alter-la, escolhendo juiz do Trabalho para decidir a questo. O interesse pblico de que uma matria fosse decidida por determinado juzo especializado que faz com que haja a repartio das atribuies jurisdicionais (no caso mencionado, para a Justia Penal Militar). A conseqncia primeira da competncia absoluta que no poder ser objeto de prorrogao. Ou seja, as partes no podem, por vontade prpria, alterar a competncia inicialmente estabelecida em lei, j que o interesse pblico o impede. Por outro lado, o interesse pblico recomenda ou mais: determina que o prprio juiz, constatando a sua incompetncia absoluta para apreciar o feito, d-se ex officio por incompetente, determinando a remessa dos autos para o juzo competente. No direito processual civil ptrio, so casos de competncia absoluta a competncia em razo da matria, a competncia em razo das pessoas e a competncia funcional. Todas as espcies elencadas foram estabelecidas em virtude de interesse pblico, no podendo as partes abrir mo da indicao legal do juzo competente. No processo penal, a competncia estabelecida no

art. 70 do Cdigo de Processo Penal, antes transcrito, relativa. Caso no alegada oportunamente, h deslocamento de competncia na forma j estudada6 . No processo trabalhista, a competncia territorial das V aras do Trabalho, destacada anteriormente (art. 651 da CLT), tambm relativa. Caso o empregado, se autor da demanda, preferir a sua propositura em local distinto do indicado naquele dispositivo legal, no havendo manifestao contrria do empregador, haver prorrogao da competncia. Tambm aqui no pode o juiz manifestar-se de ofcio. No entanto, em face do princpio protecionista, o acordo anterior ao litgio, tendente a modificar a competncia territorial (foro contratual), no se aplica contra o empregado, e sim a seu favor. O tema, entretanto, polmico7 . 8. PRORROGAO DA COMPETNCIA, CONEXO, CONTINNCIA, PREVENO E PERPETUAO DA JURISDIO 8.1. Prorrogao da competncia A prorrogao consiste em fenmeno em que h ampliao da esfera de competncia de certo rgo do Poder Judicirio. Por ela, em algumas situaes, pode-se chegar at mesmo a tornar competente o juiz originariamente incompetente para determinado feito.

A prorrogao pode ser voluntria ou legal. Como o prprio nome indica, ser voluntria quando decorrer, nos casos permitidos em lei, da vontade das partes. Aqui as partes que so responsveis pela ampliao da competncia de determinado rgo do Judicirio. Ser, por seu turno, legal quando decorrer da vontade da lei. Nesse caso a prpria lei que possibilita a ampliao da competncia do juzo. Exemplos desta segunda espcie podem ser dados s escncaras. Assim, v. g., o art. 108 do Cdigo de Processo Civil determina que o juzo da ao acessria ser o mesmo da ao principal. A prpria lei ampliou a competncia do juzo da ao principal, passando este a ser competente tambm para a ao acessria. A restaurao de autos, v. g., processa-se perante o prprio juzo no qual houve extravio dos autos ento restaurados. Da mesma forma, assistimos a caso de prorrogao de competncia no art. 800 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. O juiz do processo principal ser, por extenso legal, o juiz da cautelar e vice-versa. Do mesmo modo ocorre quando o juiz que sentenciou o processo passa a ser o competente para processar a execuo da sentena. Nessa senda o art. 575, II, do Cdigo de Processo Civil. Entendidas as formas de prorrogao, passemos agora a estudar os casos de prorrogao voluntria, que

so basicamente dois no nosso direito, isto , a prorrogao por meio da eleio de determinado foro (art. 111 do CPC) e em face da ausncia de oposio de exceo declinatria do foro e do juzo competente no prazo legal (art. 114). 8.1.1. Foro de eleio Pelo foro de eleio, as partes, em contrato escrito alusivo a certo negcio, acordam no sentido de escolher determinado juzo para a soluo de conflitos envolvendo esse mesmo negcio 8 . No incomum, por exemplo, em certos contratos, constar clusula indicando o juzo competente de determinada comarca para os conflitos oriundos do contrato firmado. Portanto, a eleio de foro envolve apenas determinado negcio jurdico entre as partes negociantes, no podendo ser geral e indeterminada, isto , no sendo possvel a eleio do foro para toda e qualquer ao entre os contratantes. Por seu lado, eleito dado foro, por vontade contratual, os sucessores, inter vivos ou causa mortis, das partes ficam vinculados a ele. Como se percebe de todo o exposto, o foro de eleio somente possvel nos casos de competncia relativa, prorrogvel por vontade das partes. H que se fazer constar, no entanto, que a nulidade de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de

ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru (pargrafo nico do art. 112 do CPC, acrescentado pela Lei n. 11.280/2006). No entanto, se o juiz no declinar da competncia, ocorrer a sua prorrogao na forma do art. 114 do mesmo diploma processual. No caso do processo trabalhista, no entanto, em vista do princpio protecionista, deve-se analisar sempre em favor do empregado o acordo prvio modificando a competncia territorial. Muitas vezes, esses acordos so realizados durante o vnculo empregatcio, momento em que o empregado se encontra vulnervel e predisposto a aceitar qualquer modificao do critrio determinativo da competncia territorial, ainda que contrria a seu interesse futuro. A prpria idia de poder constitucional de ao, anteriormente analisada, com prestgio ao acesso amplo justia, favorece a concluso anterior j que se h que interpretar sempre de forma a prestigiar o acesso justia, o que, em certos casos, com a modificao da competncia, poderia inocorrer para os empregados, menos favorecidos na relao jurdicoprocessual. 8.1.2. Ausncia de oposio de exceo declinatria do foro e do juzo competente no prazo legal Pelo art. 114 do Cdigo de Processo Civil, prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar

na forma do pargrafo nico do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos casos e prazos legais (art. 114 com redao dada pela Lei n. 11.280/2006). Assim, caso o autor proponha a ao perante juzo inicialmente incompetente, se o ru o aceita tacitamente, no alegando, pela via prpria e no prazo legal, a incompetncia, ocorre o fenmeno da prorrogao. Existe, no caso, ampliao da competncia do juzo por vontade das partes, ainda que tcita de uma delas. Proposta a ao perante juzo incompetente, a parte deve ingressar com defesa prpria, chamada de exceo de incompetncia, indicando inclusive o juzo que entende competente. Essa forma de defesa vem prevista nos arts. 307 a 311 do Cdigo de Processo Civil, sendo que o procedimento e o prazo vm ali indicados. Caso no oponha essa exceo, entende-se que a parte aceitou o juzo incompetente, havendo ampliao da sua competncia. Obviamente que somente em casos de competncia relativa, como visto, ser possvel ocorrer tal prorrogao, somente nesses casos ser cabvel a exceo declinatria de juzo competente. Nos casos de competncia absoluta, a incompetncia pode ser argida a qualquer tempo e, se no o for, deve o juiz ex officio dar pela sua incompetncia. 8.2. Conexo

A conexo no deixa de ser uma espcie de prorrogao de competncia, j que nela se d exatamente a ampliao da competncia do juzo. No entanto, dadas as suas peculiaridades, passemos a analis-la de maneira isolada. Em vista de certo vnculo existente entre aes distintas, nos moldes do Cdigo de Processo Civil, possvel o processo e julgamento de ambas pelo mesmo juzo. No caso da conexo, o vnculo entre as aes, ensejando o processamento pelo mesmo juzo, d-se em torno do fato de estas possurem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir. Assim, alguns elementos das aes devem ser exatamente coincidentes isto , o pedido ou a causa de pedir , mas no necessariamente as partes. Se os trs elementos das aes propostas fossem coincidentes teramos a litispendncia ou a coisa julgada, dependendo do caso. No entanto, sendo comuns apenas alguns deles, como os indicados no art. 103 do Cdigo de Processo Civil e acima mencionados, teremos a conexo, ensejando o processo e julgamento das aes pelo mesmo juzo. Constate-se: basta, para a conexo, a identidade de pedido ou causa de pedir de forma alternativa. Existente, pois, apenas a semelhana de um desses elementos, dar-se- a conexo. Existentes ambos, obviamente que tambm se dar a conexo, embora isso no seja necessrio.

Como exemplos de aes conexas citamos os seguintes: a) a existncia de duas aes contra dois coobrigados diferentes como devedor e fiador pela mesma dvida. Havendo identidade de pedidos, isto , cumprimento da mesma dvida, estamos diante de caso de conexo, a autorizar o processo e julgamento dos feitos pelo mesmo juzo; b) digamos que o locador ingresse com ao requerendo o despejo por falta de pagamento em certo nmero de meses em contrato de locao e, concomitantemente, o locatrio ingresse com ao consignatria desses mesmos aluguis. Havendo, aqui, identidade de causa de pedir, trata-se de caso de conexo. No primeiro exemplo, houve conexo por identidade de objetos, mesmo sendo as partes diversas. No segundo, houve conexo por identidade de causas de pedir, dando-se, por mera coincidncia, identidade de partes o que despiciendo no caso de conexo. Na forma do art. 253 do Cdigo de Processo Civil, haver distribuio por dependncia em caso de conexo, devendo, assim, o segundo processo ser distribudo para o mesmo juzo para o qual o outro tiver sido anteriormente distribudo. O prprio autor dever solicitar a distribuio por dependncia; se este no alertar para o fato, poder o prprio juzo determinar essa forma de distribuio, ainda que posteriormente alertado pela parte contrria. Somente possvel a ocorrncia de conexo quando

os processos ainda se encontram pendentes no mesmo grau de jurisdio, caso contrrio uma das causas no se sujeitaria ao duplo grau de jurisdio, previsto constitucionalmente. No processo penal existem algumas peculiaridades em relao conexo que merecem ser destacadas. As hipteses de conexo esto elencadas no art. 76 do Cdigo de Processo Penal, que merece ser integralmente transcrito: A competncia ser determinada pela conexo: I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao. Na primeira hiptese, possvel falar em identidade de pedidos ou de causas de pedir, como ocorre no processo civil. No entanto, ao lado desses elementos da ao penal, fator determinante que as infraes tenham sido cometidas pelos mesmos rus elemento dispensvel no caso da conexo prevista no art. 103 do

Cdigo de Processo Civil. Na segunda e na terceira hiptese estamos diante de casos de conexo especficos do processo penal, j que no se baseiam na identidade quer de pedidos, quer de causas de pedir. Trata-se de situaes em que a simples relao entre as infraes penais cometidas suficiente para a prorrogao da competncia, por preveno. O elo entre as infraes conexas nada tem que ver com a identidade ou no de seus elementos, com o que se pode dizer que existe uma conexo prpria do processo penal, totalmente distinta daquela ocorrente no processo civil. 8.3. Continncia Tambm na continncia ocorre a prorrogao legal da competncia. Aqui, a ampliao da competncia do juzo decorre do fato de as aes propostas possurem a mesma causa de pedir e as mesmas partes, mas o objeto de uma deve ser mais amplo que o das outras (art. 104 do CPC). Como exemplo tem-se o seguinte: A ingressa com ao contra B pleiteando o pagamento de determinada dvida e, logo aps, ingressa com outra demanda pretendendo o pagamento desse mesmo valor mais os juros. As partes so as mesmas, a causa de pedir tambm, mas a segunda ao abrange a primeira, devendo, obviamente, ser processada e julgada pelo mesmo juzo da a regra do art. 253 do Cdigo de

Processo Civil, antes explicitada, tambm ser aplicvel aos casos de continncia. Como na conexo, somente possvel a continncia entre processos que se encontrem pendentes no mesmo grau de jurisdio. Por fim, tanto a conexo como a continncia so estabelecidas em nome da economia processual e do interesse pblico de evitar a prolao de sentenas contraditrias. No processo penal as hipteses de continncia esto arroladas no art. 77 do estatuto processual, sendo que ocorrer: a) no caso de duas ou mais pessoas acusadas pela mesma infrao: aqui de novo o liame entre as aes, para efeito de continncia, mais frgil do que no processo civil, bastando a identidade de uma das partes (os rus) para a sua ocorrncia; b) nas hipteses do art. 70, 73 e 74 do Cdigo Penal, segundo a nova redao dada aos dispositivos, mencionados no inciso II do art. 77 do Cdigo de Processo, pela reforma do Cdigo Penal em 1984: assim, ocorrer continncia nos casos de concurso formal, aberratio ictus e aberratio delicti (nestas ltimas hipteses, desde que ocorrente o concurso formal). Expliquemos cada uma dessas noes. O concurso formal se d na hiptese do art. 70, caput, primeira parte, do Cdigo Penal, ou seja, quando o agente, mediante ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes. Por exemplo, quando o agente, com um s

tiro, mata duas ou mais pessoas, ocorre o concurso formal, sendo caso de prorrogao da competncia por continncia. A aberratio ictus implica a aberrao no ataque ou o desvio do golpe. Assim, v. g., pretendendo atingir determinada pessoa, o agente atinge outra. A ao criminosa contra Pedro, mas atinge Joo. Na forma do art. 73 do Cdigo Penal: Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. J a aberrao no ataque se d quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atingese pessoa diversa da desejada. Assim se d por exemplo quando, no momento de atirar, o agente tem a arma desviada por terceiro, deixando de atingir a quem pretendia, mas ferindo outra pessoa. Quando h aberratio ictus com resultado duplo por exemplo, fere-se a pessoa que se pretendia matar e mata-se terceiro que nada tinha que ver com a histria, que possvel a ocorrncia da continncia. Nesse caso, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. Existem dois crimes, que sero punidos da forma como se pune o crime formal (impe-se ao agente a pena mais grave, ou, se idnticas as penas, somente uma delas, mas

aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade, ou, ainda, aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos. Neste ltimo caso, apesar de ter atingido terceiro, a despeito de pretender atingir outra pessoa, possvel que o agente tenha previsto e consentido na morte daquele terceiro). Por fim, a aberratio criminis (ou aberratio delicti) implica o desvio do crime. Aqui, h que se verificar as hipteses do art. 74 do Cdigo Penal: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. 8.4. Preveno Nos casos anteriores de conexo e continncia, inevitvel a seguinte pergunta: como ser possvel, nessas hipteses, determinar qual o juiz competente para processar e julgar as aes? A competncia dar-se- inevitavelmente pela preveno, sendo competente o juiz que primeiro conheceu da causa. A preveno , portanto, o fenmeno de reconhecimento do juzo que primeiro conheceu da causa, para efeito de prorrogao de outra

conexa ou continente. Mas qual teria sido o primeiro a conhecer de causas conexas ou continentes propostas concomitantemente? Aqui, para a resposta, devem-se observar duas regras para os processos civil e trabalhista: a) quando as causas se esto processando perante juzos da mesma circunscrio territorial (mesma comarca, no caso da Justia estadual, por exemplo), aplica-se o disposto no art. 106 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual estar prevento o juzo que primeiro despachou; b) quando as aes se esto processando perante juzos de circunscrio territorial diversa ocorrer preveno em favor daquele que primeiro realizou a citao vlida (art. 219, caput, do CPC). No processo penal, no entanto, a coisa se d de forma diversa, devendo ser observado o art. 78 do estatuto processual, segundo o qual, na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: I no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da jurisdio comum, prevalecer a competncia do jri; II no concurso de jurisdies da mesma categoria: a ) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave; b ) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o

maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos; III no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta. H tambm outras previses de competncia por preveno, observado o mesmo conceito anteriormente exposto em outros dispositivos do Cdigo de Processo Penal. Pelo art. 83 desse Cdigo, por exemplo, verificar-se a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3, 71, 72, 2, e 78, n. II, letra c). Desse modo, juzo que tiver despachado em medida cautelar penal exemplo: busca e apreenso fica prevento em relao a futura ao principal, caso proposta. Trata-se de casos em que, em virtude dos atos decisrios, o juzo tomou conhecimento da causa, o que conduz preveno. Na forma do art. 70, 3, desse diploma legal, quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdies, ou quando incerta a jurisdio por ter sido a

infrao consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. Tambm o art. 71 do Cdigo de Processo Penal deve, aqui, ser destacado, discorrendo que, tratando-se de infrao continuada ou permanente, praticada em territrio de duas ou mais jurisdies, a competncia firmar-se- pela preveno. A continuidade criminosa ocorre quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro (CP, art. 71). J os crimes permanentes so os que causam uma situao danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Exs.: seqestro ou crcere privado (CP, art. 148), plgio (art. 149) etc. Nesses crimes, a situao ilcita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no seqestro, enquanto a vtima no recupera sua liberdade de locomoo, o crime est em fase de consumao9 . H previso de preveno, ainda no processo penal, no seguinte caso: como j dito, quando desconhecido o local do crime, a competncia penal ser fixada pelo domiclio ou residncia do ru; no entanto, se o ru tiver mais de uma residncia, a competncia firmar-se- pela preveno. Por fim, o art. 75 do Cdigo de Processo Penal, em

seu pargrafo nico, menciona a distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou queixa prevenir a da ao penal. Portanto, diligncias preparatrias do processo criminal, realizadas antes mesmo de sua instaurao, tornam prevento o juzo caso venha a ocorrer a propositura da ao. 8.5. Perpetuao iurisdictionis) da jurisdio (= perpetuatio

Para entendermos a regra da perpetuao da jurisdio, devemos ater-nos leitura do art. 87 do Cdigo de Processo Civil. Por esse dispositivo, proposta a ao, nenhuma alterao de fato ou de direito ser suficiente para provocar a alterao da competncia, salvo os excepcionalssimos casos ali indicados. Assim, por exemplo, proposta a ao contra B, menor, no domiclio de seu representante legal, na forma da lei, mesmo este atingindo a maioridade e mudando o seu domiclio, no haver alterao da competncia. Essa alterao da situao de fato em nada modifica a competncia do juzo 10 . Somente h alterao da competncia originariamente disposta se ocorrer uma das seguintes hipteses (indicadas como exceo no prprio art. 87 do CPC):

a) em caso de ocorrncia da supresso do rgo judicirio: obviamente que, deixando de existir o rgo, a partir de ento ser impossvel a continuidade nele das causas remanescentes, devendo os autos dos processos ali em curso passar imediatamente para o novo rgo legalmente competente. Como exemplo pode-se dar a criao dos Tribunais Regionais Federais com a supresso, pela Constituio de 1988, do Tribunal Federal de Recursos. As causas de competncia do rgo suprimido foram deslocadas para este ltimo, mesmo porque o Tribunal Federal de Recursos foi extinto; b) em caso de modificao da competncia pela alterao da competncia em razo da matria ou hierarquia: ora, sendo caso de competncia absoluta, o antigo rgo competente no pode, sob pena de nulidade, processar e julgar os feitos em andamento. Assim, com a competncia para todos os feitos envolvendo direitos humanos passando a ser da Justia federal, aqueles concernentes a essa matria que estiverem a cargo da Justia estadual devem ser remetidos ao primeiro juzo imediatamente11 . Os casos acima indicados constituem excees regra legal da perpetuatio iurisdictionis, antes explicitada. Tambm no processo penal se percebe a ocorrncia do fenme-no da perpetuatio e da incidncia das

excees dispostas no Cdigo de Processo Civil12 . 9. DA DECLARAO DE INCOMPETNCIA Um dos primeiros deveres do juiz verificar se possui competncia para a causa, especialmente a absoluta inclusive, nesse caso, deve ele, mesmo sem provocao, dar-se por incompetente, determinando a remessa dos autos ao juiz competente. No entanto, a parte pode levantar a questo da incompetncia das formas a seguir analisadas. Em caso de incompetncia relativa, a parte deve aleg-la por meio da exceo de incompetncia (arts. 304 a 311 do CPC). Caso no o faa, haver prorrogao da competncia do juzo, no podendo este dar-se por incompetente sem provocao (Smula 33 do STJ). Interessante ressaltar, aqui, o pargrafo nico acrescentado pela Lei n. 11.280/2006, segundo o qual, na exceo de incompetncia (art. 112 desta Lei), a petio pode ser protocolizada no juzo de domiclio do ru, com requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a citao. Em se tratando de incompetncia absoluta, no deve ser utilizada a exceo de incompetncia antes mencionada, bastando parte alegar a sua ocorrncia como preliminar em contestao (art. 301, II, do CPC) ou mesmo por simples petio em qualquer fase do processo. At mesmo o juiz, dado o interesse pblico

que cerca a matria, pode, sem provocao, declarar sua incompetncia absoluta, remetendo os autos ao juzo competente no se pode, v. g., pretender que um juiz do Trabalho, constatando que se trata de causa de competncia da Justia estadual, continue a processar e mesmo que julgue aquele feito. Caso a parte no alegue a incompetncia absoluta no primeiro momento em que deveria falar nos autos, responde pelas custas processuais (art. 113, 1, do CPC). Embora no se trate de um incidente, em nome do contraditrio, alegada a incompetncia, deve o juiz abrir prazo para a manifestao da outra parte. Por fim, na forma do art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil, s os atos decisrios sero anulados, devendo o juiz competente aproveitar absolutamente todos os atos probatrios realizados no outro juzo. Assim, em nome da economia processual, so convalidados, por exemplo, atos probatrios realizados na Justia do Trabalho, em caso de remessa dos autos ao juzo federal absolutamente competente. No entanto, liminar eventualmente concedida naquele juzo por ser ato decisrio deve ser reapreciada pela Justia federal. Essa regra vem transcrita tambm no art. 567 do Cdigo de Processo Penal. Por fim, outra forma de declarao de incompetncia do juzo se d por meio do conflito de competncia, quando dois ou mais juzos se consideram incompetentes para o julgamento de determinado feito (conflito de competncia negativo, que o mais comum)

ou quando dois ou mais juzos se consideram igualmente competentes para o mesmo feito (conflito de competncia positivo). Constatado o conflito, as regras de competncia concernentes ao rgo que ir solucion-lo se encontram na Constituio Federal (a respeito vejam-se os arts. 102, I, o , 105, I, d , 108, I, e, e, por fim, 114, V disposio inserta pela EC n. 45/2004). Dessa forma, v. g., se os juzes pertencerem ao mesmo tribunal, este ser o competente para apreci-lo; se pertencerem a tribunais diferentes, a competncia ser do Superior Tribunal de Justia. Podem suscitar o conflito de competncia o prprio juiz, as partes ou o Ministrio Pblico. O procedimento dos conflitos de competncia vem disposto nos arts. 116 a 124 do Cdigo de Processo Civil. No caso do processo penal, o procedimento est previsto nos arts. 113 a 117 do Cdigo de Processo Penal. J para o processo trabalhista, o procedimento decorre de normas dos arts. 799, 800 e 803 a 811 da Consolidao das Leis do Trabalho.

1 Arruda Alvim chama a ateno para o fato de que a competncia atributo do rgo (juzo, tribunal, cmara etc.) e no do agente (= juiz) (cf. Manual de direito

processual civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, v. 1, p. 235). 2 Competncia funcional a estabelecida, como indicado pela denominao, em virtude das funes ou atividades de cada juiz no processo. Por exemplo, atos do juiz singular e atos dos rgos colegiados, como competncia recursal, rescisria, atribuies ou funes do relator, do revisor e do vogal (Jos Rubens Costa, Manual de processo civil, So Paulo: Saraiva, 1994, v. 1, p. 204). 3 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 190. 4 Ambos os autores foram citados por Athos Gusmo Carneiro (Jurisdio e competncia , So Paulo: Saraiva, 1996, p. 78 e 79). 5 Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1997, em comentrio ao art. 70. 6 Confira-se nesse sentido deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, publicada em RT, 605 :266. 7 Confira-se V alentin Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em comentrio ao art. 651 da CLT. 8 Discorrendo a respeito do foro de eleio, Arruda Alvim claro no sentido de que decorre ele do ajuste entre dois ou mais interessados, devendo constar de contrato escrito e se referir especificamente a um dado negcio jurdico (disponvel), para que as demandas oriundas de tal negcio jurdico possam ser movidas em tal lugar (art. 111, par. 1) (Manual, cit., v. 1, p. 282).

9 Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado , em comentrio ao art. 71. 10 Problema de grande importncia de ordem prtica o alusivo incidncia da perpetuatio jurisdictionis nos casos de criao de novas comarcas, com o conseqente desmembramento da comarca preexistente. Devero ser remetidos nova comarca os processos em andamento, se o ru for domiciliado na rea da nova circunscrio, ou se nesta estiver situado o imvel objeto do litgio, e assim por diante? Doutrina majoritria responde negativamente, em face da regra do art. 87 do Cdigo de Processo Civil e considerando tratar a hiptese de modificao do Estado de direito, ou melhor, das regras jurdicas de determinao da competncia, sendo portanto irrelevante a modificao de tais regras relativamente s causas j anteriormente propostas. Mas a orientao da doutrina nem sempre vem sendo acolhida, no plano administrativo, pelos Tribunais (Carneiro, Jurisdio e competncia, cit., p. 60). 11 Confira-se, aqui, a redao dada ao inciso V -A e 5 do art. 109 da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n. 45/2004. A competncia ali estabelecida valer a partir do instante da publicao da Emenda, j que estamos diante de norma de eficcia plena sendo caso, inclusive, de exceo perpetuatio iurisdictionis aqui estudada. Para fins de determinao do que sejam causas relativas a direitos humanos, h que se observar, pelo menos, aquelas referentes ao tema que decorrem de tratados e convenes ratificados pelo Brasil. 12 Processo penal. Instalao de nova vara federal. Competncia do foro . aplicvel no processo penal o

princpio da perpetuatio iurisdictionis, a reduo da circunscrio territorial do juzo, decorrente da instalao de nova vara, no modificando a competncia nos feitos com anterior recebimento de denncia. Conflito julgado procedente para declarar competente o Juzo Federal da 1 V ara da Subseo Judiciria de Campinas (CComp 4.626, rel. Peixoto Jnior, DJU, 17 dez. 2003, p. 120). Em relao questo posta no acrdo anterior, ainda com base no princpio da perpetuatio iurisdictionis, mas hasteado em suas excees, h julgados em sentido contrrio ou seja, dando pela competncia da vara instalada.

Captulo V

DO PROCESSO
1. CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO PROCESSO Antes de conceituarmos o processo, urge que analisemos a sua natureza jurdica. Passemos, assim, a discorrer sobre as diversas teorias que tentaram explicla. 1.1. O processo como contrato Essa concepo originria da litiscontestatio romana. Por ela as partes realizariam um contrato, decidindo se submeteriam ou no a demanda tutela jurisdicional. Derivando de um acordo de vontades, o processo, nessa teoria, seria visto mais sob o ngulo privatista. Tal teoria, no entanto, encontra-se em completo desuso, na medida em que se sabe, hoje, que o processo no fruto de mero negcio jurdico, atuando mesmo independentemente da vontade das partes. 1.2. O processo como instituio Trata-se de teoria defendida por Couture a partir das

noes de instituio de Maurice Hauriou e George Renard 1 . Seriam elementos de uma instituio: a) um grupo de pessoas trabalhando para a realizao de determinado fim comum ou de uma obra; b) a existncia de uma hierarquia, com um centro de poder. Aqui fica ntida a relao de subordinao entre o comando e os componentes do grupo; c) a durabilidade da obra a construir2 . Exemplos de instituies fornecidos pela histria so muitos, a saber, o Estado, a famlia, a Igreja etc. O processo seria instituio na medida em que: a) haveria um grupo trabalhando a servio da prestao da tutela jurisdicional; b) existiria uma superioridade do Estado-Juiz em relao s partes; c) haveria durabilidade da obra construda (processo/justia). Segundo a crtica a essa teoria, ela seria insuficiente para, por si s, explicar o processo, no o diferenciando de forma clara de outros fenmenos institucionais. 1.3. O processo como situao jurdica Advinda das idias de Goldschmidt3 , nessa teoria o processo seria constitudo de uma srie de expectativas, nus e possibilidades jurdicas, que se consubstanciariam em situaes jurdicas. Na realidade, encontram-se tais elementos no

processo, mas no da forma isolada como entendeu Goldschmidt. No h nele uma situao jurdica ou vrias situaes jurdicas, consideradas isoladamente; h, isso sim, uma relao jurdica concepo que, veremos a seguir, a que hoje predomina quando se tenta explicar a natureza jurdica do processo 4 . 1.4. O processo como relao jurdica Toda relao jurdica constituda de sujeitos que se vinculam em torno de um ou mais objetos. Em torno do objeto emergem, assim, direitos, deveres, nus, faculdades etc. Ao lado da relao jurdica de direito material, existe, portanto, uma relao jurdica de direito processual. Nesta segunda existem: a) Sujeitos que, no caso, so trs, isto , o juiz e as partes (autor e ru). O Estado-Juiz exerce sua autoridade, qual as partes se sujeitam. A relao estabelecida seria triangular; em virtude dessa relao de sujeio, o juiz estaria no pice do tringulo e as partes nos vrtices. b) Objeto Na relao de direito material, o objeto seria o prprio bem de vida em torno do qual os sujeitos estabelecessem o vnculo. J na relao de direito processual, o objeto seria a prestao da tutela jurisdicional, que tem como devedor no o ru, mas sim o Estado.

c) Vnculo O processo como relao de natureza continuativa (no sentido de que formada por vrios atos que se desenrolam no tempo at que seja proferida a deciso final) acarreta a ocorrncia de diversos vnculos entre os seus sujeitos. Assim, ora as partes tm deveres processuais (v. g., o de se sujeitar ao poder de polcia do juiz na audincia) ou poderes (como de exigir a prestao jurisdicional, por meio do exerccio da ao), o mesmo ocorrendo com o juiz (que, da mesma forma que tem o poder de exigir lealdade processual, tem o dever de prestar a tutela jurisdicional, por exemplo). Assim, em um mesmo processo, os sujeitos podem ocupar posies variadas, segundo a deteno de: 1) faculdades: que dependem da manifestao do sujeito (como no caso da faculdade de apresentao de quesitos para a resposta do perito); 2) nus: que uma modalidade da faculdade, tambm se realizando no interesse da parte segundo a sua manifestao. O sujeito que deixar de se desincumbir de um nus arca com as conseqncias dessa atitude (como no caso do nus da prova ou do nus da defesa); 3) poder: que ocasiona uma modificao na esfera alheia, submetendo o outro a um estado de sujeio (como no caso do poder de polcia do juiz em audincia); 4) dever: que o verso do poder, ficando seu agente em estado de sujeio em relao ao detentor daquele poder (como no caso do dever das partes de se sujeitarem ao poder de polcia); 5) obrigao : vnculo que impe uma prestao de cunho econmico (como no caso da obrigao do

pagamento de custas judicirias ou de reembolso da parte vencida vencedora das custas e honorrios). Assim, chegou-se concluso, atualmente, de que o processo , na verdade, uma relao jurdica. Com isso, encontramo-nos aptos a definir o processo. Aqui, podemos destacar as seguintes facetas de sua definio: 1) O processo aparece como instrumento de atuao da jurisdio. 2) O processo aparece como mtodo de trabalho, em que h organizao da forma de atuar dos rgos jurisdicionais. 3) O processo aparece como relao jurdica. Portanto, seria correto dizer que o processo no passa de uma relao jurdica, submetida a uma instrumentalizao metdica (o procedimento) para que possa desenvolver-se perante o Poder Judicirio. A metodizao e a instrumentalizao se do, por sua vez, a partir dos procedimentos judiciais (ordinrio, sumrio e especial)5 . 2. CARACTERSTICAS DA RELAO JURDICOPROCESSUAL A primeira peculiaridade dessa relao jurdica que constitui o processo a sua autonomia. O objeto e as partes so distintos da relao jurdico-material, sendo independentes desta. Ou seja, enquanto o objeto da

relao processual a prestao jurisdicional, o de direito material o bem disputado pelas partes, observadas as regras do direito substantivo. Da mesma forma, entre os sujeitos da relao jurdico-processual encontra-se o juiz, ausente, obviamente, na relao jurdico-material. Por outro lado, protraindo no tempo, a relao jurdico-processual complexa e dinmica, compreendendo uma srie extensa de direitos, deveres, nus, faculdades, poderes e obrigaes. At a prolao da deciso final h constante mutabilidade dos sujeitos no que concerne aos vnculos estabelecidos. Assim, enquanto o juiz tem o dever da prestao jurisdicional, em certos momentos processuais tem, por exemplo, poderes (poder de polcia, por exemplo). Outrossim, o autor, que veicula a pretenso, em vista do poder (para outros direitos) de ao, em dados momentos, passa a ter obrigaes (como, na hiptese da sucumbncia, a de pagar honorrios advocatcios, se for o caso). Logo, a complexidade e a dinamicidade da relao processual, decorrentes de um constante movimento, possibilitam alteraes nos vnculos estabelecidos entre os seus sujeitos 6 . Das anotaes anteriores se percebe que ao processo se confere um carter trplice. Tal fato decorre dos trs sujeitos componentes da relao estabelecida, isto , juiz, autor e ru. Outra caracterstica dessa relao jurdica a

unidade, conferida pela sentena. Os atos realizados, interligados entre si, tendem a uma finalidade, que a sentena. A essa relao h que se conferir uma unidade teleolgica. Por fim, tem-se a natureza pblica da relao jurdico-processual. O Estado, representado pelo juiz, em posio de comando em relao aos outros sujeitos processuais, decorrente do jus imperii, resolve a pendncia, pacificando o conflito, por meio da prolao da sentena. Assim, em vista da necessidade de que a vontade das partes seja substituda pela vontade estatal, para a obteno do intento de pacificao social, aquela primeira est jungida determinao emanada da sentena. 3. CLASSIFICAO DOS PROCESSOS A classificao dos processos obedece, naturalmente, classificao das aes. Dessa forma, s aes de conhecimento corresponde o processo de conhecimento, em que h a operacionalizao de uma sentena que declara, segundo as normas de direito e a dilao probatria, a quem assiste a razo. claro que esses processos podero ser meramente declaratrios em que h satisfao somente com a declarao , condenatrios em que, alm da declarao, h a imposio de uma sano ou constitutivos nos quais, alm da

declarao, h a criao, modificao ou extino de uma relao jurdica. J s aes de execuo corresponde um processo de execuo. Por meio desse tipo de processo operacionaliza-se a implementao de uma pretenso insatisfeita, embora reconhecida j pelo direito. Por fim, s aes cautelares corresponde um processo cautelar, em que se busca a tutela da efetividade de um processo principal, no podendo, pois, veicular pretenso satisfativa. 4. ESTUDO DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Como h condies indispensveis para que no exerccio do direito, em nosso entender, o poder de ao se implemente de modo efetivo, existem pressupostos necessrios para a vlida instaurao da relao jurdicoprocessual, bem como para o seu adequado desenvolvimento. Estamos, nesse caso, diante dos conhecidos pressupostos processuais. Para que se possa iniciar a relao processual, bem como para que o seu desenvolvimento tenha curso natural, preciso que esses pressupostos estejam presentes. Assim, para que um processo seja instaurado de forma regular, necessrio o preenchimento de certos requisitos. Por exemplo: o processo precisa ser implementado perante autoridade jurisdicional (no caso

o juiz, nico habilitado a dizer o direito de forma definitiva, sem possibilidade de delegao de suas atribuies). Ou ento: a demanda deve ser instaurada por quem capaz de atuar em juzo. Postas as premissas, h que se destacar a existncia dos pressupostos processuais subjetivos, ao lado dos objetivos. Os pressupostos processuais subjetivos so aqueles indispensveis instaurao e prosseguimento vlidos do processo, extrados a partir da atuao dos sujeitos. Assim os subjetivos subdividem-se nos referentes ao juiz e nos concernentes s partes. No que diz respeito ao juiz: 1) indispensvel que o processo se instaure perante rgo investido de jurisdio. Aqui, h, em caso de dvida, que se verificar as noes j postas quando da explanao do tema jurisdio. Se o processo transcorrer perante quem est desprovido do poder jurisdicional, ser inexistente. 2) necessrio que haja o processamento da lide perante juiz competente. Aqui tambm j houve anlise do tema competncia em momento anterior, remetendose o leitor quelas observaes. No entanto, urge frisar que, segundo aquelas regras j postas, somente haver instaurao e regular processamento do processo se este se der perante juiz competente. Em caso de incompetncia absoluta, o juiz deve, como j visto,

declinar da competncia, determinando a remessa dos autos ao juzo competente. Estamos, aqui, diante de uma deciso que no coloca fim ao processo (conhecida, como se ver, como interlocutria), passvel de ser revista por meio de agravo de instrumento. 3) Por fim, no basta que haja propositura da demanda perante rgo investido de jurisdio e juiz competente; necessrio que esse mesmo juiz seja imparcial. A imparcialidade do juiz, portanto, pressuposto processual subjetivo indispensvel instaurao e regular desenvolvimento do processo. No caso de parcialidade, isto , de o juiz, em vista de certas circunstncias legais, no ter como certa a eqidistncia necessria das partes, ele mesmo h que se dar por impedido ou suspeito, alijando-se do processo e entregando-o a outro em melhores condies de imparcialidade. No entanto, caso o juiz no se d por suspeito ou impedido, a parte pode faz-lo, por meio de excees (defesas prprias) de impedimento ou de suspeio. Aqui, h que se observar as disposies constantes dos arts. 134, 135, 136 e 137 do Cdigo de Processo Civil e 111 e 252 a 256 do Cdigo de Processo Penal. Alis, analisando as hipteses do Cdigo de Processo Penal em cotejo com as situaes do Cdigo de Processo Civil, tem-se que o juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o 3

grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito: aqui, h semelhana em parte com o processo civil, em que o juiz no poder funcionar se uma das partes at o 3 grau for seu parente hiptese idntica, por sua vez, prevista no art. 801, c, da Consolidao das Leis do Trabalho, no que concerne ao processo trabalhista (que cuida, no entanto, de suspeio e no de impedimento); II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha. Essa situao se assemelha parte final do art. 134, II, do Cdigo de Processo Civil; III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo. Tal situao se assemelha hiptese do art. 134, III, do Cdigo de Processo Civil, em que defeso ao juiz atuar em processo que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso. Alis, em relao ao processo penal, o Supremo Tribunal Federal decidiu que s h o impedimento do art. 252 do CPP se o juiz se pronunciou de fato e de direito sobre a questo (n. III), o que no ocorre em simples atos de ordenao processual ou de produo da prova (RTJ, 53 :294)7 ; IV ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o 3 grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no

feito. Essa previso um misto do existente nos incisos I e IV do art. 134 do Cdigo de Processo Civil; V j o art. 253 do Cdigo de Processo Penal cuida de hiptese de impedimento semelhante ao do art. 136 do Cdigo de Processo Civil, sendo no entanto no primeiro o impedimento mais abrangente, estendendo-se at os parentes de at o 3 grau, inclusive. Percebe-se, pois, que, embora no venha expresso no Cdigo de Processo Penal, este somente cuida das questes de impedimento no seu art. 252, alis sendo essa relao taxativa, no podendo ser ampliada. Por exemplo, em caso de juiz que solicitou a remessa dos autos ao Ministrio Pblico para a tomada das providncias que entendesse cabveis em determinado processo, em vista de eventual cometimento de delito, no estaramos diante de impedimento. Do mesmo modo, estaramos diante de ausncia de impedimento se o juiz determinou a abertura de sindicncia para a verificao de penalidade funcional e se do mesmo ato fosse constatada a ocorrncia de delito. J o art. 254 do Cdigo de Processo Penal dispe a respeito dos casos de suspeio do juiz, sendo alguns destes semelhantes, em sua quase-totalidade, aos casos do art. 135 do Cdigo de Processo Civil. Assim, em ambos se considera suspeito: a) o juiz que for amigo ntimo ou inimigo capital das partes observe-se que essa hiptese tambm reproduzida no processo do trabalho, como se depreende do art. 801, a e b , da Consolidao das Leis do Trabalho; b) tiver

aconselhado qualquer das partes a respeito do objeto da lide; c) for credor ou devedor de uma das partes (no caso do processo civil, at o 3 grau em linha reta ou colateral, delimitao que, embora inexistente de forma expressa no processo penal, entendemos poder ser ali aplicada por analogia). Por outro lado, as hipteses dos incisos V (no que se refere tutela e curatela), II (se o juiz, seu ascendente ou descendente, estiverem respondendo a processo idntico, sobre cujo carter criminoso verse a controvrsia), III (se o juiz, seu cnjuge ou parente at o 3 grau sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes), VI (se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo), todos do art. 254 do Cdigo de Processo Penal, no possuem previso expressa no Cdigo de Processo Civil, podendo, no entanto, consubstanciar, a critrio do juzo, motivo ntimo suficiente para a suspeio (art. 135, pargrafo nico, do CPC)8 ou mesmo, como no caso da sociedade, ser causa de impedimento (art. 134, VI) ou de suspeio (art. 135, V). Do mesmo modo, as hipteses do inciso III (juiz que for herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes), IV (receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo ou subministrar meios para atender s despesas do litgio) e V (ser interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes), todos do art. 135 do Cdigo de Processo Civil, no tm previso expressa no Cdigo de Processo Penal como

casos de suspeio sendo que, no entanto, esta ltima aparece de forma semelhante no processo trabalhista (art. 801, d , da CLT). Embora Damsio 9 e mesmo a jurisprudncia digam que o rol do Cdigo de Processo Penal taxativo, entendemos possvel a aplicao subsidiria do estatuto processual civil no caso presente do mesmo modo ocorre para o processo do trabalho. Afinal, h que se ter como suspeito, mormente no processo penal e tambm no trabalhista, por exemplo, juiz que receba ddiva antes ou no curso do processo ou que, ainda, for interessado no julgamento do litgio hipteses previstas apenas no Cdigo de Processo Civil. Fora dessas hipteses, no entanto, considerando-se ambas as disposies, a sim o rol dever ser taxativo, no comportando novas situaes aplicando-se esse raciocnio tanto ao processo penal quanto ao trabalhista. As regras anteriores aplicam-se aos representantes do Ministrio Pblico (arts. 138, I, do CPC e 258 do CPP) e aos auxiliares da justia (arts. 138, II, do CPC e 105, 112 e 274 do CPP). O mesmo ocorre no processo trabalhista por aplicao subsidiria das normas constantes do Cdigo de Processo Civil. O procedimento para a argio de suspeio ou impedimento vem previsto no art. 138, 1 e 2, desse Cdigo. No processo penal, nos arts. 95, I, 96 a 107 e 112. E, no processo trabalhista, nos arts. 799 e 802 da Consolidao das Leis do Trabalho. Ainda em relao aos pressupostos processuais

subjetivos, h aqueles referentes s partes. No que diz respeito a eles, tem-se o seguinte: 1) indispensvel que esteja presente a capacidade de ser parte. Entenda-se esta como a prpria noo de personalidade. Assim, em consonncia com o art. 1 do novo Cdigo Civil, toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Observada essa regra, h que se acentuar, ainda, que, ao lado das pessoas fsicas, as pessoas jurdicas tambm possuem tal capacidade. Trata-se da capacidade de gozo. 2) Alm da capacidade de ser parte, h a capacidade de estar em juzo (conhecida como legitimatio ad processum, que no se confunde com a legitimatio ad causam, condio da ao, j vista). Trata-se da capacidade de exerccio ou de fato. No caso dos absolutamente incapazes, na forma do art. 3 do Cdigo Civil, estes devem ser representados em juzo pelos pais, tutores ou curadores. Os relativamente incapazes, conforme previsto no art. 4 do novo Cdigo Civil, tambm devem ser assistidos pelos pais, tutores ou curadores. No caso da emancipao, prevista no art. 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a atuao em juzo independe da participao de representantes legais. Por outro lado, a mulher casada pode litigar independentemente de autorizao do marido, em consonncia com a Lei n. 4.121, de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) urge frisar, no entanto, que os cnjuges necessitam de autorizao um do outro nos

casos previstos no art. 10 do Cdigo de Processo Civil. Alis, a autorizao da mulher para o marido demandar consiste na conhecida outorga uxria. H, ainda, a representao do art. 12 do Cdigo de Processo Civil; quando no observado este, apresentam-se as conseqncias do art. 13 do mesmo diploma processual. No processo do trabalho h que se atentar, tambm, para as normas dos arts. 792 e 793 da Consolidao. 3) Em relao aos pressupostos processuais subjetivos referentes s partes, h que se observar, ainda, a capacidade postulatria (jus postulandi). A capacidade de postular em juzo inerente aos advogados, j que se trata de aptido para a realizao de atos do processo de forma eficaz (peticionar, contestar, recorrer etc.). A regra de que a capacidade postulatria est circunscrita ao advogado decorre acima de tudo da previso do art. 133 da Constituio Federal que versa sobre a indispensabilidade da presena do advogado na administrao da justia. No entanto, h excees a ela, como, por exemplo, no caso dos Juizados Especiais Cveis, em que a prpria parte pode veicular a pretenso, independentemente de estar assistida por advogado, nas hipteses extradas da Lei n. 9.099/95 (art. 9). No processo trabalhista, o art. 791 da Consolidao das Leis do Trabalho reza que os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final. No obstante, chegou-se a indagar a

respeito da no-recepo desse dispositivo pela Constituio de 1988, diante do supramencionado art. 133. Mas, o prprio Supremo afastou, em deciso no HC 67.390-2, DJ, de 6 de abril de 1990, a eventual norecepo de normas legais especiais que autorizavam expressamente a realizao de atos processuais das partes. A representao em juzo se faz por meio de instrumento de mandato, conhecido como procurao. Trata-se de documento particular, que, segundo as novas normas processuais, dispensa firma reconhecida. A respeito desse mandato, confiram-se os arts. 37 e 38 do Cdigo de Processo Civil. Ainda no que concerne aos advogados, h que se observar o seguinte: pode haver casos de procurao apud acta , isto , lavrada pelo prprio escrivo nos autos do processo ou dada em audincia, sob ditado da parte e na presena do juiz. Em caso de substituio de advogado, h que se observar o art. 44 do Cdigo de Processo Civil, se esta for proveniente de ato da parte. J para a renncia de mandato, o advogado dever observar as restries do art. 45 do mesmo Cdigo. Ocorrendo morte do advogado, deve-se suspender o processo para regularizao da capacidade postulatria, na forma permitida pelo art. 265, I e 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. No processo penal algumas observaes importantes sobre o tema merecem ser destacadas. O art. 261 diz que: nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. A

defesa no processo penal, em virtude do mito da busca neste, e s neste, da verdade real, vem sendo prestigiada de forma mais plena mesmo que no processo civil, com causas de nulidade mais freqentes em virtude de prejuzo defesa. Como j se disse, tudo decorre tambm de outra mitificao: a de que a liberdade seria o bem de maior expresso do ser humano. A respeito, confira-se a seguinte smula: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru (Smula 523 do STF). Alis, no incomum, especialmente no caso de rus pobres ou mesmo ausentes, ser convocado defensor dativo, que tem o dever, em observncia ao princpio constitucional de ampla defesa, de apresentar a defesa prvia, razes finais e participar dos demais atos do processo. A respeito, confira-se o art. 263 do Cdigo de Processo Penal. Fica ressalvado, no entanto, ao acusado nomear defensor de sua confiana a qualquer momento. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado: A liberdade de eleio do advogado um dos corolrios lgicos da amplitude da defesa assegurada na Constituio Federal. O acionado tem direito no apenas a que lhe seja formalmente assegurada como defesa, mas, ainda, que ele, caso possa, a confie a profissional de sua livre escolha (RT 580/371)110 . Por fim, o caput do art. 265 do Cdigo de Processo Penal prev que o defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob

pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis (caput do artigo com redao dada pela Lei n. 11.719/2008). Em caso de renncia, entendemos que o advogado dever demonstrar nos autos que cientificou o ru, que, por sua vez, conforme jurisprudncia dominante, deve ser intimado para a constituio de novo advogado, se j no o tiver feito espontaneamente. Vistos os pressupostos processuais subjetivos, h que se fazer uma breve anlise dos pressupostos processuais objetivos. Implicam eles a ocorrncia de elementos extrados do prprio processo, excludas as situaes anteriores referentes s prprias partes, que inviabilizem o regular prosseguimento do feito. Assim ocorre, por exemplo, quando se observa qualquer deficincia na citao ou a existncia de litispendncia ou de coisa julgada. Por fim, deve-se constatar o seguinte: tem a doutrina como certo que, ao analisar o processo ao final, deve o juiz verificar, primeiramente, a presena dos pressupostos processuais, aps a das condies da ao e, somente por fim, analisar o mrito. Outrossim, tal como ocorre com a ausncia de uma das condies da ao, em geral a inexistncia de um dos pressupostos processuais conduz sentena terminativa extino do processo sem a anlise do mrito. Dizemos em geral pelo seguinte motivo: embora a ausncia de pressuposto processual no viabilize

nunca a extino do processo com o julgamento do mrito (sentena definitiva), em alguns casos no implicar a extino do processo sem o julgamento do mrito. Assim, por exemplo, constatada a incompetncia absoluta, o juiz remeter os autos ao juiz competente, no havendo extino do processo, que passar a se processar perante este ltimo, sanada a deficincia da instaurao da relao processual. O mesmo dar-se-, observadas as peculiaridades do caso, ocorrendo suspeio do juiz que processa o feito. No entanto, a regra a de que, ausente o pressuposto processual, haver extino do processo sem a anlise do mrito, como, por exemplo, no caso de processo instaurado sem a assistncia do advogado (ausncia de jus postulandi) ou j ocorrente a coisa julgada. Da anlise realizada, claro concluir que, guardadas as caractersticas particulares, os pressupostos processuais objetivos e subjetivos tambm se encontram presentes no processo trabalhista e penal111 .

1 A respeito do ingresso da noo de instituio no plano jurdico, j se prelecionou que, con la admirable obra de Santi Romano, correspondi ya al ingenio italiano el merito de traducir al plano jurdico la teora institucional del

derecho, nacida em Francia como concepcin sociolgica (Hauriou, Renard, Gurvitch) (Allorio, Problemas de derecho social, Buenos Aires: EJEA, 1963, p. 36 e 37). 2 Aqui seria interessante trazer colao as lies de Adolfo Gelsi Bidart (El concepto de estructura y el proceso, Revista de Processo , n. 20, out./dez. 1980, p. 161 e 162): El concepto de institucin tal como fu elaborado por la doctrina de derecho pblico francesa y aplicada luego al proceso, aparece como un enfoque eminentemente social de la cuestin. Algo que ocurre, que se da en la sociedad, que se construye, artificialmente, por algunos hombres que viven en ella y transforman luego en un objeto social. La descripcin que se hace por la doctrina de la institucin, puede calificarse de psico-social. En efecto, el punto de partida es psicolgico, pues consiste en la concepcin de una idea, vale decir, en la elaboracin de un concepto por parte de los que podran llamarse fundadores; por ej. La idea del proceso, de un procedimiento para lograr que un tercero imparcial puede impor a dos partes contendientes, la solucin justa en la cuestin que los separa. Esa idea que se da previamente en la sola razn, ayudada o apoyada en las posibilidades de imaginacin de los fundadores, se objetiva despus, lo cual significa que se realiza, se lleva a la prctica, se constituye de tal manera que se pueda ser conocida y que al funcionar, sea apreciable por la gente, por el pblico general (el proceso tal como se reglamenta en un pas y poca determinados). La idea objetivada, si concierta la adhesin de una pluralidad

indefinida (abstractamente considerada) de personas, requisito indispensable para que pueda socializarse, vale decir, para llegar a tener autoridad sobre los diferentes sujetos (el proceso es considerado como un medio adecuado para resolver las cuestiones jurdicas entre las personas), se impone de esa manera a stos, constituyendo un cauce de actuacin para los mismos (el proceso es efectivamente utilizado y se admiten sus resultados en la vida social). 3 En 1925, James Goldschmidt publica una obra monumental, El Proceso como Situacin Jurdica, en que ataca la teora de la relacin. Particularmente, en proceso no habra derechos y obrigaciones, sino meras posibilidades, cargas y expectativas respecto de una sentencia favorable (De Angelis, Introduccin al estudio del proceso , Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 111). 4 Como bem acentua De Angelis, no se puede concebir ninguna situacin sino en una relacin (Introduccin, cit., p. 111). 5 Assim, embora haja ntida distino entre as noes de processo e procedimento, no h como deixar de perceber que o procedimento, concebido como srie de atos concatenados e realizados com fim da obteno da sentena, um dos elementos indissociveis da noo de processo. Assim, o processo constitudo da relao jurdicoprocessual somada ao procedimento, ou, como bem salienta Kazuo Watanabe, citado por Jos Renato Nalini, o procedimento que qualifica a relao jurdico-processual, como elemento que a distingue de outras relaes jurdicas (veja-se o artigo de Nalini denominado Processo e

procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional, RT, ano 85, v. 730, ago. 1996, p. 673-88). 6 A respeito do tema, j discorria Calamandrei, ao frisar que tambin la relacin procesal debemos imaginarla aqu unitaria, compleja y continuativa (Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires: EJEA, 1986, v. 1, p. 336). 7 Damsio E. de Jesus, Cdigo de Processo Penal anotado , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1997, em comentrio ao art. 252. 8 O afastamento do magistrado em razo de suspeio por motivo nti-mo circunstncia que se esconde em sua alma e s a ele pertence, mesmo que sua origem se possa presumir em certos fatos processuais ocorridos. Para a administrao da Justia isso mais conveniente do que obrigar o juiz a um esforo de autocontrole que nem sempre e nem todos podem alcanar (Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em comentrio ao art. 801). 9 Damsio E. de Jesus, Cdigo , cit. 10 Damsio E. de Jesus, Cdigo , cit. 11 A respeito vejam-se, por exemplo, as lies de Paulo Lcio Nogueira, Curso completo de processo penal, So Paulo: Saraiva, 1995, p. 25 e 26.

Captulo VI

OS SUJEITOS DO PROCESSO E OS SERVIOS AUXILIARES DA JUSTIA


1. INTRODUO Como j dito em diversas oportunidades, a relao processual formada por trs sujeitos, isto , o juiz, o autor e o ru. No entanto, outros participam do processo, tais como os advogados, o Ministrio Pblico e os auxiliares da justia (escrivo, perito etc.). Como discorremos sobre as partes de forma exaustiva em diversos momentos anteriores desta obra tais como na questo da legitimidade e dos pressupostos referentes s partes , passaremos, agora, a dissecar a participao do juiz e dos demais agentes no processo. 2. O JUIZ J abordamos o tema quando falamos sobre os pressupostos subjetivos referentes ao juiz. No entanto, urge frisar, alm do exposto, que o juiz tem deveres e poderes no curso do processo. Os poderes e deveres do juiz se encontram

insculpidos no art. 125 do Cdigo de Processo Civil. Destaquem-se dentre eles o dever de manter a lealdade no curso do processo, bem como o poder de polcia este ltimo insculpido nos arts. 125, III, 445 e 446, I, todos do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o maior dever do juiz, considerada a sua presena como sujeito do processo, o da prestao da tutela jurisdicional. No que diz respeito ao processo penal, algumas questes merecem ser levantadas. O Cdigo de Processo Penal, ao cuidar dos diversos agentes do processo, discorre sobre o juiz nos arts. 251 a 256. Identicamente ao processo civil, no processo penal, ao juiz incumbir prover regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a fora pblica (art. 251 do CPP). Na mesma senda, no processo do trabalho, os Juzos e Tribunais do Trabalho tero ampla liberdade na direo do processo e velaro pelo andamento rpido das causas, podendo determinar qualquer diligncia necessria ao esclarecimento delas (art. 765 da CLT). 3. O MINISTRIO PBLICO Atualmente o Ministrio Pblico tratado como rgo exercente de funo essencial justia posio tambm ocupada pela advocacia.

No se trata, portanto, de um dos Poderes da Repblica tal como o so o Executivo, o Legislativo e o Judicirio. O Ministrio Pblico, por meio da atuao de seus promotores, procuradores da Repblica e do Trabalho, possui duas funes consensualmente acolhidas pela doutrina em geral: em alguns processos, aparece como parte e, em outros, como fiscal da lei (neste ltimo caso, como custos legis). Exemplos mais significativos da atuao dos componentes do Ministrio Pblico como parte esto na ao penal pblica incondicionada, na ao civil pblica e na ao direta de inconstitucionalidade (art. 103, VI, da CF). Alis, para efeito dessa atuao como parte, h que se analisar o disposto no art. 81 do Cdigo de Processo Civil. J como custos legis, ou fiscal da lei, o Ministrio Pblico tem participao autorizada em todos os processos mencionados nos arts. 82 e 83 do Cdigo de Processo Civil. Atua nessa condio, por exemplo, em causas em que h interesses de menores ou interesses pblicos. Somos crticos em relao a essa participao, que entendemos despicienda. Primeiro, frise-se que, por maior que seja o interesse pblico na lide, a atuao c o mo custos legis acaba por distanci-lo da sua finalidade institucional, que a prpria defesa da

coletividade como um todo. Enquanto se ocupa de lides nessa qualidade, deixa de propor, por exemplo, aes coletivas, que esto mais prximas de sua razo de ser. Segundo, no h maior fiscal da lei do que o prprio juiz e as partes envolvidas. O primeiro pela posio que ocupa no processo, as segundas pelo interesse que tm no deslinde da causa. No entanto, atualmente, em causas em que o Ministrio Pblico deva atuar como custos legis, se no o fizer, ocorrer a nulidade do processo, conforme disposto no art. 84 do Cdigo de Processo Civil1 . Por fim, h que se destacar os princpios do Ministrio Pblico, elencados no art. 127 da Constituio Federal. A ele foram estendidas as prerrogativas de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, conferidas magistratura. Nesse sentido, veja-se o art. 128, 5, I, da Constituio Federal. No Cdigo de Processo Penal, o art. 257 reza: ao Ministrio Pblico cabe: (Caput do artigo com redao dada pela Lei n. 11.719, de 20-6-2008 .) I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida neste Cdigo; e (Inciso acrescido pela Lei n. 11.719, de 20-6-2008 .) II fiscalizar a execuo da lei. (Inciso acrescido pela Lei n. 11.719, de 20-6-2008.) Da se infere que o representante do Ministrio Pblico poder atuar no processo penal em que for parte

como fiscal da lei, o que lhe faculta, por exemplo, o ingresso com recurso em favor do ru no caso de sentena condenatria. V ale lembrar o que certas vezes esquecido por membros do Ministrio Pblico: constitui dever e obrigao primordial do Promotor zelar para que haja justia nos julgamentos e no, como pensamento de muitos, lutar com todas as foras para que o ru seja condenado (TACrimSP, RT, 514 :387). Por outro lado, inexiste previso no nosso ordenamento do princpio do promotor natural. Alis, seria de estranhar a defesa desse princpio, na medida em que, em relao ao Ministrio Pblico, persiste a idia de sua indivisibilidade. No entanto, mesmo inexistindo esse princpio, h de se rejeitar a edio de portarias no sentido de determinar que o ato investigatrio seja acompanhado por este ou aquele membro, indicado, do Ministrio Pblico, que ficaria responsvel pela propositura de eventual ao penal o que, em tese, poderia dar ensejo a atos esprios. No processo do trabalho, encontramos disposies a respeito dos procuradores do Trabalho como so conhecidos os membros do Ministrio Pblico do Trabalho na prpria Consolidao. A respeito, confiram-se os arts. 736 a 754 desta. Destaque-se, aqui, o art. 736, que coloca os procuradores do Trabalho como agentes diretos do Poder Executivo. Deve-se entender que, enquadrando-se, na nova Constituio, o Ministrio Pblico na categoria de funo essencial

justia, no integra ele, como j visto, o Poder Executivo. 4. OS ADVOGADOS Havia muita discusso sobre a natureza das atribuies dos advogados, o que foi solucionado pela Constituio Federal, que incluiu a advocacia entre as funes essenciais administrao da justia. A respeito confiram-se os arts. 133 a 135 da Constituio Federal. Quando do advento do art. 133 do Texto Constitucional, houve muita celeuma a respeito da indispensabilidade do advogado em certas causas. Assim, por exemplo, nos Juizados Especiais Cveis e nas lides trabalhistas. No entanto, considera-se que, dada a necessidade de garantia do acesso justia de forma plena o que, em algumas poucas situaes, possibilita a dispensa do advogado , h que se possibilitar excees regra da indispensabilidade de sua presena em todos os processos. Muito j se explicou sobre o advogado no processo quando se tratou do jus postulandi, devendo aquelas lies ser aqui aproveitadas. Por outro lado, no h qualquer hierarquia entre os juzes, o advogado e o Ministrio Pblico, devendo todos se tratar mutuamente com urbanidade. Para melhor delimitao da atuao do advogado, h

o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4-7-1994). 5. SERVIOS AUXILIARES DA JUSTIA De forma isolada invivel ao juiz melhor prestar a tutela jurisdicional. Assim, torna-se indispensvel a participao dos servios auxiliares, por todos aqueles que participam do processo no sentido de implementar a prestao jurisdicional. Logo, desse conceito se encontram excludas as partes, as testemunhas, o Ministrio Pblico e os advogados sendo considerados estes dois ltimos, como visto, rgos indispensveis concesso da justia. H que se frisar, por outro lado, que existem auxiliares permanentes e eventuais. Consideram-se permanentes os auxiliares que aparecem em todos ou quase todos os processos, por exemplo, o escrivo, o oficial de justia e o distribuidor. So tidos como eventuais os auxiliares que atuam em certos tipos de processos, aparecendo, portanto, nas relaes processuais de forma espordica. Como exemplo dessa modalidade de auxiliares da justia temos os intrpretes ou os peritos. No so, por bvio, todas as demandas que necessitam da presena de um intrprete ou da realizao de uma percia.

Analisemos agora, ainda que de passagem, a atuao de cada um desses auxiliares nos processos. 5.1. O escrivo ou diretor de secretaria O escrivo, para a Justia estadual, ou o diretor de secretaria, para a Justia federal, so responsveis pelo desempenho da chefia do cartrio ou da secretaria. claro que ao juiz cabe de forma precpua zelar pelo bom andamento, inclusive administrativo, da vara onde atua. No entanto, no podendo incondicionalmente encontrarse frente da organizao dos servios cartorrios, o escrivo ou diretor assume esse papel de extrema relevncia. Assim, pede-se desses auxiliares desde a organizao da escala de frias dos funcionrios da vara at a superviso geral do adequado andamento dos processos. J de incio possvel constatar a relevncia desses auxiliares da justia, que, se bem escolhidos, poupam o juiz de diversos encargos administrativos, propiciandolhe mais tempo para melhor prestar a tutela jurisdicional. So auxiliares permanentes, tendo a previso legal de sua atuao disposta nos arts. 141 e 142 do Cdigo de Processo Civil. Outro elemento importante quando se trata de escrivos e diretores de secretaria que os seus atos so dotados de f pblica, o que significa dizer que, at

prova em contrrio, devem ser tidos como verdadeiros. claro, no entanto, que estamos diante de presuno relativa (juris tantum) e no absoluta (juris et de jure), podendo, portanto, mediante prova em contrrio, ser ilidida. No processo trabalhista, o art. 712 da Consolidao das Leis do Trabalho versa sobre as atribuies do diretor de secretaria, que em nada diferem, no processo civil, das do escrivo na Justia estadual. 5.2. Oficial de justia Os oficiais de justia so encarregados imediatos de cientificar os interessados ou dar cumprimento s ordens judiciais. Trata-se dos auxiliares que cumprem mandados, fazem citaes, intimaes ou realizam penhoras e podem efetuar avaliaes. Aqui h que frisar o seguinte: no bastaria a existncia de um comando em uma deciso se esta no fosse do conhecimento de seu destinatrio, inclusive para imediato cumprimento, se for o caso. Portanto, no sendo observada a determinao contida, v. g., em um mandado, possvel, inclusive, que haja utilizao, pelo oficial, de fora policial, observada a lei. Em relao a esses auxiliares, h que se ler com ateno o disposto no art. 143 do Cdigo de Processo Civil.

No processo do trabalho, o art. 721 da Consolidao das Leis do Trabalho versa sobre esse auxiliar da justia. Finalmente, como ocorre com os atos do escrivo e do diretor de secretaria, os realizados pelo oficial de justia tambm so dotados de f pblica, entendida essa expresso da mesma forma antes explanada. 5.3. Distribuidores Outro importante auxiliar da justia o distribuidor. Antes de a ao se processar perante esta ou aquela vara, h que ocorrer a distribuio da ao. Em observncia ao princpio do juiz natural, deve-se process-la sem possibilidade de escolha pelas partes. Assim, nas comarcas ou subsees com mais de uma vara, distribuem-se os processos. Na Justia federal, a distribuio j chegou ao desejado ponto de sofisticao e eficincia de ser realizada por computador, com a devida compensao dos processos distribudos entre as diversas varas. No processo do trabalho, os arts. 713 a 715 da Consolidao versam sobre os distribuidores; o primeiro dispositivo claro ao mencionar que onde houver mais de uma V ara do Trabalho dever existir distribuidor. O mes mo, mutatis mutandis, se d com o processo civil, nas comarcas onde existir mais de uma vara, j que somente ali ser necessria a distribuio de feitos.

5.4. Contador Responsvel pela realizao das contas judiciais, esse auxiliar teve parte de suas funes diminudas com a extino da liquidao da sentena por clculo do contador, em virtude das novas disposies a respeito do tema. No entanto, no se pode dizer que deixou de ter importncia, j que, em diversas oportunidades, a critrio do juiz, poder ser convocado para se manifestar no processo. 5.5. Perito O perito o auxiliar tcnico do juiz, devendo ser convocado para fornecer-lhe dados concernentes a certa rea de atuao, com os quais o magistrado, de incio, no se encontra afeto. Logo, v. g., no so incomuns percias contabis ou realizadas, em casos de danos ecolgicos, por bilogos. Frise-se que se trata de auxiliar no permanente, funcionando apenas em alguns casos, segundo as suas peculiaridades. Por fim, colhe registrar que, mesmo diante do laudo tcnico do perito, pode o juiz decidir de forma contrria concluso deste, j que o magistrado no se encontra adstrito ao laudo, devendo analisar o conjunto das provas oferecidas nos autos. O art. 145, caput, primeira parte, do Cdigo de

Processo Civil indica que, quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito. Os pargrafos desse dispositivo, bem como os arts. 146 e 147 do mesmo Cdigo, versam sobre a atuao desse auxiliar. Por seu turno, o art. 275 do Cdigo de Processo Penal o primeiro desse diploma a dispor sobre o perito. No processo penal a percia geralmente realizada por perito oficial, que, mesmo no caso do particular, sujeitarse- disciplina judiciria. Inexiste, nesse caso, o assistente do perito figura tpica do processo civil , que seria uma outra espcie de perito, indicado pelas partes para acompanhar os trabalhos do perito oficial. Tratam do assunto, na sistemtica processual penal, os arts. 275 a 280 do Cdigo de Processo Penal, com destaque para o art. 279, que versa sobre os casos de impedimento do perito. 5.6. Intrpretes Tambm so auxiliares temporrios, aparecendo apenas nos casos de partes ou testemunhas que no falem a lngua ptria, quando se necessita, pois, da traduo de suas palavras. Traduzem, ainda, escritos em outras lnguas trazidos aos autos do processo. O intrprete tem sua disciplina processual nos seguintes dispositivos: no Cdigo de Processo Civil, os arts. 151 a 153 versam sobre sua atuao, com destaque

para o art. 152, que indica os casos de impedimento de atuao como intrprete; j no Cdigo de Processo Penal, o art. 281 indica que aos intrpretes se aplicam as normas constantes do mesmo diploma aplicveis aos peritos. 5.7. Depositrio e administrador O depositrio o auxiliar da justia que, integrado ou no aos seus quadros, fica responsvel pela guarda e conservao dos bens postos disposio do juzo. Outrossim, situaes existem em que, alm da guarda e conservao do bem, torna-se indispensvel a sua administrao, como no caso das empresas que precisam ser gerenciadas para evitar a sua quebra. Nesse caso, aparece a figura do administrador, nomeado pelo juiz e com honorrios fixados por ele a cargo das partes.

1 Deve-se apenas tomar cuidado para a ausncia de nulidade, quando, mesmo ausente o Ministrio Pblico, no tiver ocorrido qualquer prejuzo e existir a simples manifestao em segunda instncia. Nesse sentido: Embargos de devedor. Interveno do Ministrio Pblico em 2 grau. Interesse de menor. Precedentes da Corte. 1.

Precedentes da Corte reconhecem que a ausncia de interveno do Ministrio Pblico em 1 grau de jurisdio pode ser suprida com a manifestao no grau de apelao, considerando as circunstncias concretas de cada caso, descartando a tese do especial sobre a existncia de nulidade absoluta, que no pode ser suprida. 2. No caso, no houve nenhuma necessidade de dilao probatria, sequer alegada pelo recorrente, no sendo realizada audincia, ficando a matria nos temas de direito. Outrossim, o Ministrio Pblico, seja na instncia ordinria seja na especial, interveio e no encontrou violao de dispositivo de lei federal no que concerne ao mrito da demanda, o que torna vazia a alegao de nulidade, no apontando objetivamente nenhum prejuzo aos menores. 3. Recurso especial no conhecido. Usar nosso julgado em que a ausncia de participao do MP no causa nulidade se no houver prejuzo (REsp 554.623, rel. Min. Carlos Alberto Menezes, DJ, 11 out. 2004, p. 315).

Captulo VII

O LITISCONSRCIO
1. INTRODUO Normalmente, a relao processual se inicia com um autor contra um ru. Nada impede, no entanto, que haja, o que no incomum, cumulao subjetiva no plo ativo, no passivo ou em ambos. Isso significa que muitas aes possuem vrios autores contra um ru, ou um autor contra vrios rus, ou vrios autores contra vrios rus. Nesse caso, estaremos diante do que se denomina litisconsrcio. 2. CLASSIFICAES J de incio pode-se dividir o litisconsrcio em ativo, passivo e misto. Na forma antes vista, ser ativo o litisconsrcio em que existirem vrios autores contra um nico ru. Ser, por seu turno, passivo o litisconsrcio em que houver um autor contra vrios rus. Finalmente, ser misto o litisconsrcio que contar com vrios autores contra vrios rus. Outra classificao aquela que divide o litisconsrcio em inicial e incidental. Inicial o que j

existe desde o momento da propositura da ao. Incidental o litisconsrcio que passa a existir no curso da demanda. Como exemplo desta segunda modalidade tem-se o litisconsrcio passivo necessrio, em que, no decorrer da demanda, torna-se indispensvel, sob pena de nulidade processual, a presena de outra pessoa no plo passivo. Tem-se, ainda, a diviso do litisconsrcio em necessrio e facultativo. Necessrio aquele em que indispensvel a pluralidade de partes. Decorre da lei; para alguns, decorre da prpria natureza da relao jurdica. Como exemplo tem-se o art. 10, 1 e incisos, do Cdigo de Processo Civil. Em princpio tem-se que o litisconsrcio necessrio no regra, mas exceo, embora com ele se busque evitar sentenas contraditrias e a economia processual. Facultativo o litisconsrcio que se estabelece a partir da vontade das partes, desde que presente uma das hipteses do art. 46 do Cdigo de Processo Civil (Frederico Marques) embora para alguns essas hipteses possam abranger tanto o litisconsrcio necessrio (observada a natureza da relao) como o facultativo. Nessa senda, Humberto Theodoro Jnior. Por fim, para Pontes de Miranda, s o inciso I do art. 46 do Cdigo de Processo Civil refere-se ao litisconsrcio necessrio. Defendemos que, embora a expresso pode do caput induza concluso de que o dispositivo trate de litisconsrcio facultativo, algumas

de suas hipteses podem conduzir formao de litisconsrcio necessrio 1 . O litisconsrcio facultativo pode, por sua vez, ser recusvel ou irrecusvel. Diz-se que o litisconsrcio facultativo irrecusvel quando, embora no sendo obrigatria a proposio conjunta das demandas cumuladas, se os autores se coligarem em litisconsrcio, ou um segundo ru pedir o seu ingresso como demandado, ao lado do ru originrio, a parte adversa no pode recus-lo2 . Em sentido contrrio, podendo haver recusa do litisconsorte facultativo pela parte contrria, estamos diante do litisconsrcio facultativo recusvel. H, por fim, o litisconsrcio simples e o unitrio. O simples aquele em que a deciso, embora proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes. Por sua vez, no unitrio, a deciso ser a mesma para todos os componentes do litisconsrcio. 3. CASOS LEGAIS 3.1. Comunho de direitos ou obrigaes relativamente lide (art. 46, I, do CPC) Aqui h que existir uma comunho de direitos e obrigaes a autorizar a ocorrncia do litisconsrcio. Tal comunho ser afeta lide, isto , ao prprio mrito, ou seja, bem de vida discutido no processo.

Como visto, as situaes ali descritas geralmente envolvem casos de litisconsrcio facultativo. No entanto, j frisamos, a natureza de algumas relaes pode induzir concluso de que casos de litisconsrcio necessrio tambm coincidam com essa situao. Como exemplo de litisconsrcio facultativo envolvendo a hiptese temos o caso do art. 1.314, caput, do Cdigo Civil. A reivindicao do bem em condomnio pode fazer-se isoladamente pelos condminos ou pelo conjunto destes em litisconsrcio ativo facultativo. Aqui h comunho de direitos relativamente ao bem de vida a autorizar o litisconsrcio. No mesmo sentido, se houver vrios credores contra o mesmo devedor. Por outro lado, embora entendamos que a hiptese abrange a situao do art. 10, 1 e incisos, do Cdigo de Processo Civil, devemos lembrar que, nesse caso, estamos diante de litisconsrcio necessrio. 3.2. Conexo pela causa de pedir (art. 46, III, do CPC) A causa de pedir, enquanto elemento de conexo previsto no art. 103 do Cdigo de Processo Civil, j foi analisada anteriormente. Como exemplo ter-se-ia o caso de dois inquilinos parciais de um mesmo imvel. Havendo falta de pagamento, a ao poderia ser proposta contra qualquer dos dois ou contra os dois em litisconsrcio passivo.

Aqui, o litisconsrcio decorreria da mesma causa de pedir, ou seja, falta de pagamento. 3.3. Direitos e obrigaes derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito (art. 46, II, do CPC) Essa hiptese seria desnecessria, na medida em que estaria abrangida pela anterior. Como exemplo, poder-se-ia citar o acidente automobilstico envolvendo vrios veculos. Os prejudicados poderiam ingressar com suas aes reparatrias isoladamente ou em grupo, em face da identidade de fundamento de fato. 3.4. Afinidade de questes por um ponto de fato ou de direito (art. 46, IV, do CPC) Aqui o liame estabelecido para a formao do litisconsrcio menos intenso que os anteriores. Como exemplo poderia ser citada a hiptese de ao proposta por vrios servidores decorrente de vantagens funcionais diversas. Na mesma hiptese estariam as aes trabalhistas plrimas, baseadas em causas de pedir distintas e com pedidos diversos. 4. LITISCONSRCIO NECESSRIO

Para a maioria dos autores, o art. 47 do Cdigo de Processo Civil traz definio incorreta de litisconsrcio necessrio, na medida em que confunde o conceito com o de litisconsrcio unitrio. Para outros, a soma do que vem expresso no art. 46 com o disposto no art. 47 fornece elementos para a conceituao de litisconsrcio necessrio. No entanto, a melhor a primeira interpretao, que entende pela imperfeio do conceito expresso no art. 47 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, pode haver litisconsrcio necessrio que no seja unitrio, assim como pode haver litisconsrcio facultativo que seja unitrio. Nesse sentido, confiram-se as seguintes hipteses: em caso de credores solidrios que cobrem a mesma dvida de um nico devedor solvente, o resultado ser uniforme, sendo, no entanto, o litisconsrcio facultativo. Portanto, estamos diante de litisconsrcio facultativo unitrio. O mesmo se daria no caso de uma ao popular proposta por vrios cidados, em litisconsrcio facultativo, com resultado uniforme da lide. Por outro lado, haveria litisconsrcio necessrio no unitrio no caso de concurso de credores contra um nico devedor insolvente. Aqui o resultado seria no uniforme, j que os resultados seriam diversos conforme as posies das dvidas dos diversos litisconsortes. O mesmo se daria na hiptese de vrios confrontantes em uma ao divisria, j que a diviso seria diversa,

segundo a situao do confrontante. Assim, preferimos entender que o litisconsrcio necessrio decorre da lei ou da natureza da relao jurdica em que haja comunho de interesses, direitos e obrigaes. No entanto, quando se fala em litisconsrcio necessrio, obrigatria a aplicao do pargrafo nico do art. 47 do Cdigo de Processo Civil que por sua vez se aplica apenas no caso de litisconsrcio necessrio passivo, j que ali vem mencionada a expresso citao, que, como se sabe, trata-se de chamamento que se faz ao ru para que este se defenda. Alm disso, repugna ao direito que se constranja algum a fazer uso do direito de ao. Esse direito encontra-se no mbito da convenincia do autor, que, por exemplo, pode entender que no possui provas suficientes para o seu exerccio. No entanto, urge frisar que alguns poucos entendem que o art. 47, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil aplica-se ao litisconsrcio necessrio ativo tambm. Logo, verificada pelo juiz a ausncia de ru que necessariamente deveria compor o plo passivo, abre-se a oportunidade para que o autor tome as providncias para a citao (incluindo-o no plo passivo e trazendo documentos para contraf). No entanto, se no se cumpre a determinao do juiz, haver decretao da carncia da ao por ilegitimidade da parte na medida em que o plo passivo somente estaria devidamente

composto com a presena de todos os litisconsortes passivos necessrios. No caso do litisconsrcio necessrio, para a desistncia da ao, indispensvel a manifestao nesse sentido de todos os litisconsortes. 5. POSIO DOS LITISCONSORTES Aqui h que se promover a anlise do art. 48 do Cdigo de Processo Civil, com maior aplicabilidade ao litisconsrcio simples. No caso de litisconsrcio unitrio, os atos benficos de um litisconsorte aproveitam aos demais, o mesmo no ocorrendo com os atos e omisses prejudiciais. J no caso das provas, como pertencem ao juzo e no s partes, no se aplica a regra anterior, ficando a sua apreciao livre observao do juiz, mesmo que produzidas desfavoravelmente a um dos litisconsortes. Quanto aos recursos, observe-se o disposto no art. 509 do Cdigo de Processo Civil. No que concerne aos prazos, h que se verificar o art. 191 do mesmo Cdigo.

1 Nesse sentido confira-se tambm a opinio de Ovdio Baptista: Esse dispositivo emprega a expresso podem

litigar, sugerindo a idia de facultatividade na formao do litisconsrcio, em quaisquer das hipteses numeradas. Esta idia falsa: tanto pode acontecer que as fontes indicadas pelo dispositivo formem um litisconsrcio necessrio, onde as partes devam litigar em conjunto, como podem dar origem efetivamente a uma modalidade de litisconsrcio apenas facultativo (Curso de processo civil, Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Editor, 1996, v. 1, p. 208). 2 Ovdio Baptista, Curso , cit., v. 1, p. 207.

Captulo VIII

ASSISTNCIA1
1. INTRODUO A assistncia uma espcie de interveno de terceiros. Esta, por sua vez, pode ser ad coadjuvando , no caso de o terceiro buscar a cooperao com uma das partes (p. ex.: a prpria assistncia), ou ad excludendum, quando o terceiro busca a excluso de uma ou de ambas as partes (p. ex.: a oposio). H, ainda, a interveno de terceiros espontnea, no caso de iniciativa do prprio terceiro interveniente (p. ex.: assistncia ou oposio), ou provocada, na hiptese de a interveno se dar pela iniciativa da parte primitiva na relao jurdica (p. ex.: nomeao autoria). So as seguintes as formas de interveno de terceiros arroladas pelo nosso ordenamento jurdico: assistncia, oposio, nomeao autoria, denunciao lide e chamamento ao processo. 2. CONCEITO DE ASSISTNCIA Pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, terceiro pode interessar-se por sentena favorvel a uma delas, j que tal fato poder trazer repercusses sua situao jurdica.

Assim, d-se a assistncia quando algum ingressa como assemelhado a parte ou como cooperador de uma das partes em processo j em curso. Existem trs efeitos distintos da sentena em relao a terceiros estranhos lide instaurada entre as partes. H os terceiros indiferentes sentena proferida em determinado processo, que nenhum prejuzo sofrem com a sentena. Em segundo lugar, existem os terceiros com interesse meramente econmico na sentena proferida. Pode-se exemplificar com o caso de credores que assistem derrota do devedor no que concerne discusso de um crdito deste em juzo. Por fim, h os terceiros com interesse jurdico na soluo de determinada lide, com o que possvel a sua interveno no processo. Como exemplo, tem-se a lide entre locador e locatrio, que poder influir na situao jurdica do sublocatrio. Este ltimo poder atuar na lide como terceiro assistente do locatrio, em vista do seu interesse jurdico. Do exposto, percebe-se j de incio que somente o interesse jurdico autoriza a assistncia. Por interesse econmico deve-se entender aquele que, apesar de trazer, ainda que eventualmente, reflexos na situao econmica da pessoa, no integra o seu patrimnio jurdico. Por exemplo, se dada pessoa fala com outra do seu interesse em vender certo bem e diz que ir contat-la futuramente, sem fazer nenhum contrato nesse sentido, caso haja futura disputa judicial

em torno do bem, no h por parte dessa segunda pessoa interesse jurdico, mas meramente econmico. No entanto, nada obsta que o interesse jurdico traga no seu bojo um interesse econmico. No mesmo caso anterior, se houvesse compromisso de compra e venda, o que se comprometeu a comprar pode ter interesse jurdico na demanda, que oculta, por sua vez, um interesse econmico. No obstante, o interesse econmico, por si s, no autoriza a assistncia. O art. 50, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil fala em assistncia no processo de conhecimento em qualquer grau de jurisdio. Defende-se, ainda, a possibilidade de assistncia tambm no processo cautelar. J no processo de execuo, existem duas correntes. H os que defendem a possibilidade de ocorrncia de assistncia no processo executivo, e outros defendem que a expresso sentena favorvel, constante do art. 50 do Cdigo de Processo Civil, inviabiliza a possibilidade de assistncia tambm no processo de execuo. Somente existe sentena favorvel onde h mrito, o que no o caso da execuo, uma vez que j houve satisfao do direito no processo cognitivo. A assistncia, no processo cognitivo, possvel nos procedimentos sumrio, ordinrio e especial. No processo penal, h previso de atuao de assistente de acusao, conforme se depreende do art. 268 do Cdigo (em todos os termos da ao pblica,

poder intervir, como assistente do Ministrio Pblico, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31). No se trata, aqui, de uma assistncia com a mesma conotao do direito processual civil, na medida em que o seu fundamento ser diverso, como se depreende de julgado do Supremo Tribunal Federal em que se entende que o interesse do ofendido no est ligado somente reparao do dano, mas alcana a exata aplicao da justia penal (HC 71.453, 2 T., DJU, 27 out. 1994, p. 29163). Portanto, no necessrio falar em interesse jurdico para que ocorra a assistncia penal, bastando a busca da efetiva consecuo da justia embora os legitimados, de alguma forma, estejam intimamente relacionados com o fato, mesmo no tendo interesse na reparao civil, podero t-lo na busca da exata aplicao da justia penal. Assim, mesmo que no haja vnculo baseado em interesse jurdico do assistente penal, dever haver alguma relao com o fato criminoso (imediata no caso do ofendido e mediata no caso do seu representante legal ou nas hipteses do art. 31 do CPP). No processo do trabalho, vem-se admitindo pacificamente a assistncia, exatamente na forma preconizada no processo civil2 . Por fim, se o assistente recebe o processo no estado em que se encontra, no pode buscar a repetio de atos (p. ex.: produo de provas), mesmo porque o processo caminha para a frente em direo a uma sentena, no

comportando esse tipo de retardamento. Isso se d tanto no processo civil (art. 50, pargrafo nico, ltima parte, do CPC) quanto no processo penal (art. 269, segunda parte, do CPP). 3. ASSISTNCIA SIMPLES E ASSISTNCIA LITISCONSORCIAL Quando o assistente intervm apenas para auxiliar uma das partes a obter sentena favorvel, sem a defesa de direito prprio, estamos diante da assistncia simples, tambm conhecida como assistncia adesiva. Como exemplo teramos a situao do sublocatrio que auxiliasse o locatrio em ao de despejo proposta pelo locador. Quando, porm, o terceiro assistente assume a defesa direta de direito prprio, estamos diante da assistncia litisconsorcial, tambm conhecida como qualificada. Exemplificando, no caso de esplio representado judicialmente pelo inventariante, em havendo ao proposta contra aquele, o herdeiro poderia ingressar como assistente litisconsorcial. A distino entre a assistncia litisconsorcial e o litisconsrcio muito sutil. No entanto, no caso do assistente, este no se encontra legitimado diretamente, como ocorre com o litisconsorte. No exemplo acima, por exemplo, a legitimao direta do esplio, representado pelo inventariante, e no do herdeiro que ingressa na

ao posteriormente, quando j instaurada contra a parte correta. Como conseqncia existe uma gradao, que no pode ser desconsiderada, em vista dos prprios efeitos da coisa julgada na situao dos envolvidos. Essa gradao a seguinte: o assistente litisconsorcial tem os mesmos poderes de um litisconsorte facultativo, possuindo, no entanto, mais poderes que o assistente simples. A respeito, alis, confira-se o art. 53 do Cdigo de Processo Civil, aplicvel de forma necessria apenas ao assistente simples, j que o assistente litisconsorcial pode prosseguir na defesa do direito, ainda que a parte originria reconhea o direito, transacione etc. Alis, a semelhana do assistente litisconsorcial com o litisconsorte permite a ilao de que, proferida sentena, esse assistente recorre como se tivesse atuao assemelhada da parte o mesmo no ocorre com o assistente simples, que pode recorrer da sentena, mas apenas com base no art. 499, caput, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil, isto , como terceiro interessado. Na senda das distines anteriores, tem-se, por exemplo, que o caput do art. 52 do Cdigo de Processo Civil aplicvel a ambas as espcies de assistncia, podendo qualquer assistente produzir provas ou requerer diligncias. O mesmo, no entanto, no se d com o seu pargrafo nico, que se aplica apenas assistncia simples j que, comparecendo o assistido,

o assistente perde a qualidade de gestor de negcios, voltando a ser mero assistente (frise-se que o assistente litisconsorcial, na ausncia do assistido, no atua como mero gestor de negcios, mas como parte verdadeiramente). Quanto aos encargos processuais, h que se conferir o disposto no art. 32 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, se o assistido ficar vencido, o assistente ser condenado nas custas em proporo atividade que houver exercido no processo. Essa regra, na realidade, desdobramento do disposto no art. 52 do Cdigo de Processo Civil aplicvel a todos os demais encargos, inclusive honorrios periciais e advocatcios. Em relao a estes ltimos honorrios advocatcios , alguns entendem que no h condenao do assistente simples no caso de derrota do assistido, bem como inexiste o direito ao pagamento dos honorrios de seu advogado em caso de vitria na causa. J em relao assistncia litisconsorcial, no entanto, parece-nos indiscutvel a utilizao do art. 32 do Cdigo de Processo Civil, com necessrio pagamento de honorrios. 4. PROCEDIMENTO Caso terceiro se sinta na condio de ser assistente, deve peticionar ao juiz da causa demonstrando o seu interesse jurdico na vitria de um dos demandantes,

podendo, inclusive, faz-lo por meio de prova documental, se necessrio. Abre-se, ento, o prazo de cinco dias para impugnao das partes. No ocorrendo impugnao, o assistente admitido na lide, com o deferimento do pedido de assistncia. Entendemos que, no entanto, o juiz pode, ex officio , se no for caso de assistncia, indeferir o pedido ab initio . Ora, ou h a ocorrncia do conceito legal de assistncia ou este no est presente no caso apresentado em juzo, sendo que o juiz, ao indeferir, mesmo sem provocao, o pedido, nada mais faz do que verificar se ou no o caso legal de assistncia, no podendo deixar prosperar uma assistncia que realmente no apresenta tais caractersticas. Alis, esse procedimento evita futuros tumultos processuais, passveis de serem provocados por sujeito completamente estranho lide. No entanto, concedido o prazo para impugnao, se esta ocorrer: 1) se se tratar de impugnao relativa a preliminares, tais como irregularidade de representao processual do assistente, o juiz determinar que as faltas sejam supridas, sob pena de indeferimento do pedido; 2) se a impugnao for referente assistncia em si, o juiz determinar, sem a suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao, a sua autuao em apenso (isto , a forma de autos que seguiro anexos aos principais, para que ali se processe

e resolva a questo incidente da assistncia), autorizar a produo de provas e decidir em cinco dias se ou no caso de assistncia. O procedimento acima delineado o mesmo tanto para a assistncia simples quanto para a qualificada. Da deciso do juiz caber, no caso do processo civil, o recurso de agravo de instrumento. Por fim, aceita a assistncia e transitada em julgado a sentena da demanda em que esta se processou, o assistente no poder renovar a questo em processo posterior, salvo nas hipteses dos incisos I e II do art. 55 do Cdigo de Processo Civil. No processo penal, a assistncia, com as caractersticas que lhe so prprias, e j analisadas sucintamente, tem o procedimento descrito nos arts. 268 a 273 do Cdigo. Urge frisar, no entanto, que, neste, o assistente ser admitido enquanto no passar em julgado a sentena (primeira parte do art. 269 do CPP), sendo, no entanto, que somente poder realizar-se a partir do recebimento da denncia.

1 Ingressamos, agora, na anlise da interveno de terceiros. Assim, h que se ter em mente, inicialmente, que na esfera

do direito processual o conceito de terceiros ser encontrado por negao. Suposta uma relao jurdica processual pendente entre A, como autor, e B, como ru, apresentam-se como terceiros C, D, E etc., ou seja, todos os que no forem partes (ou coadjuvantes da parte) no processo pendente. Pela interveno, o terceiro torna-se parte (ou coadjuvante de parte) no processo pendente (Carneiro, Jurisdio e competncia , So Paulo: Saraiva, 1996, p. 47). Assim, a interveno possibilita a terceiros estranhos relao jurdico-processual inicialmente instaurada, em certos casos indicados em lei, a participao. No entanto, em face de eventual tumulto que possa ser causado por essa interveno, especialmente para as lides em que se exige mais celeridade, vem-se presenciando certa restrio a determinadas figuras em algumas hipteses legais. Assim, por exemplo, nos procedimentos perante os Juizados Especiais da Lei n. 9.099, de 1995, no se admite assistncia ou interveno de terceiro (art. 10). Essa mesma limitao foi imposta, salvo no que pertine assistncia, v. g., pela Lei n. 9.245, de 1995 (que deu nova redao ao art. 280 do CPC, sobre o rito sumrio). Atualmente, o art. 280 tem a sua redao dada pela Lei n. 10.444/2002, com o seguinte teor: No procedimento sumrio, no so admissveis a ao declaratria incidental e a interveno de terceiros, salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro. 2 Confira-se, por exemplo, Amauri Mascaro Nascimento (Curso de direito processual do trabalho , So Paulo: Saraiva, 1990, p. 158) e Jos de Ribamar da Costa (Direito processual do trabalho , So Paulo: LTr, 1989, p. 49).

Captulo IX

OPOSIO
1. INTRODUO O conceito de oposio vem expresso no art. 56 do Cdigo de Processo Civil, sendo em ltima anlise uma ao, dentro da ao originria, em que se pretende excluir tanto o direito do autor quanto o do ru. Assim, na oposio, autor e ru controvertem sobre determinado direito, entendendo o opoente aquele que ingressa com a oposio que tal direito no nem do autor, nem do ru, sendo na verdade seu. Exemplificando: A ingressa com ao reivindicatria de determinado imvel contra B. Enquanto ambos esto litigando a respeito da propriedade do imvel, C ingressa com oposio, na qual aduz que o imvel no pertence nem a A nem a B, mas seu. Ou ainda: A cobra determinado crdito de B, que se defende dizendo j hav-lo pago. No entanto, no curso da demanda, C ingressa com oposio afirmando que o crdito, ainda no quitado, na verdade lhe pertence. Embora o art. 56 do Cdigo de Processo Civil fale na possibilidade de ingresso com oposio apenas em caso de direitos sobre os quais autor e ru controvertem, vemse entendendo que nem sempre necessria a presena

da controvrsia para que ocorra a oposio. Assim, por exemplo, esta se faz possvel no caso de demanda em que haja reconhecimento pelo ru do direito do autor. No entanto, no mais das vezes a controvrsia se encontra presente quando se d a oposio. Para efeitos didticos, importante frisar que o opoente , como j dito, aquele que ingressa com a oposio. Opostos, por sua vez, so aqueles contra quem se ingressa com a oposio, no caso autor(es) e ru(s). A oposio uma forma espontnea de interveno de terceiros, na medida em que no provocada pelas partes e depende da vontade de terceiro. Alis, se o terceiro no ingressar com a oposio no momento oportuno, nada obsta que, mesmo aps a sentena, ingresse com a ao devida. Assim, em um dos exemplos anteriores: se o terceiro no ingressou com a oposio e A venceu a ao, sendo-lhe reconhecido o direito a determinado crdito, aquele primeiro pode, ento, ingressar com ao contra A para ter reconhecido como seu o direito de crdito. No h renovao de discusso de matria j julgada em juzo, na medida em que as partes so distintas; discute-se, nesta ltima demanda, o crdito de A em face de terceiro estranho lide em que foi inicialmente vitorioso. A pode ter demonstrado, na lide com B, que, diante das razes deste, o crdito lhe pertencia, mas pode ocorrer que, diante das razes do terceiro com quem, v. g., pode

ter firmado cesso de crdito , no possui o direito ao crdito. Quanto natureza jurdica da oposio, considerada uma ao embora dentro de outra ao, como visto. Portanto, encontra-se na esfera do direito subjetivo, para alguns, ou do poder, para ns, do terceiro, que poder ou no dele fazer uso, segundo critrios prprios. possvel oposio da oposio, em uma verdadeira sucesso em srie de aes dentro da primeira ao. A, em ao contra B, diz que o direito X seu. C ingressa com oposio, tentando excluir os direitos de A e B. D, por sua vez, ingressa com nova oposio, em que tenta excluir os direitos de todos os demais. No processo do trabalho, h a sua aceitao pela doutrina em geral1 . A jurisprudncia vem tambm acolhendo a ocorrncia da oposio no processo trabalhista. Nesse sentido: Oposio. Cabimento. o nico meio eficiente que um sndico tem a seu dispor para contestar a legitimidade de representao de uma categoria, em dissdio coletivo do qual no participa como suscitante ou suscitado art. 56 do CPC2 . 2. COMPETNCIA E LIMITE TEMPORAL A oposio deve ser distribuda ao juiz da causa

principal, como conseqncia dos arts. 57 e 109 do Cdigo de Processo Civil. Como limite temporal, isto , momento at o qual se pode ingressar com a oposio, vem-se entendendo que coincide com o trnsito em julgado da ao principal. No entanto, j se encontrando esse processo em segunda instncia, em grau de recurso, a oposio deve-se processar perante o juiz de primeira instncia, observada a regra acima mencionada. Caso contrrio, no haveria respeito ao princpio do duplo grau de jurisdio. 3. PROCEDIMENTO A oposio processa-se por duas formas diversas: primeiro como interveno no processo, quando vem regulada pelo art. 59 do Cdigo de Processo Civil; segundo como ao autnoma, quando recebe a regulamentao do art. 60 do mesmo Cdigo. Como interveno de terceiros se processa aquela oposio que ocorre antes da audincia de instruo e julgamento; como ao autnoma, aquela pretendida aps iniciada a audincia de instruo e julgamento. Em ambos os casos, a petio de oposio deve seguir os requisitos dos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, sendo requerida a distribuio por depedncia (art. 57 do CPC) e realizada a formao de autos prprios, que seguiro apensos ao processo principal. Da mesma forma, nas duas situaes, haver

citao dos opostos, para que apresentem defesa no prazo comum de quinze dias. Em caso de ausncia de contestao nos autos principais, ocasionando a revelia, o revel ser citado para responder oposio, por meio de edital. Em ambas as hipteses acima, se um dos opostos reconhecer a procedncia do pedido deduzido na oposio, contra o outro, que no o reconhecer, seguir o opoente (art. 58 do CPC). Embora existam as convergncias acima, h diversidades no procedimento das oposies deduzidas nos momentos mencionados. Assim, na oposio que se der como verdadeira interveno de terceiros isto , antes da audincia haver apensamento dos autos da oposio aos autos principais com o processo e julgamento simultneo de ambas as causas. O julgamento se dar por meio de uma nica sentena. J quando a oposio se processar depois da audincia, como ao autonma, seguir o rito ordinrio, sendo julgada sem prejuzo do julgamento da causa principal. Aqui, h previso de prolao de duas sentenas, uma para cada causa (ao principal e oposio), a fim de evitar prejuzo ao andamento do processo principal. No entanto, poder o juiz sobrestar o curso do processo principal, por prazo nunca superior a noventa dias, a fim de promover o julgamento simultneo da causa principal e da oposio. No obstante, trata-se de uma faculdade do juiz, conferida apenas para maior

racionalizao na deciso de ambos os feitos. Caso sejam julgadas simultaneamente as aes, quer na hiptese necessria da oposio como interveno de terceiros, quer na hiptese facultativa da oposio como ao autnoma, na sentena nica que for proferida, o juiz conhecer primeiro da oposio. Feitas as digresses anteriores sobre a oposio, deve-se aproveitar o ensejo para enfatizar que esta no cabvel, alm dos casos em que a interveno de terceiros em geral no admitida (rito sumrio e Juizados Especiais da Lei n. 9.099, de 1995), em nosso entendimento, nos processos de execuo. Seguimos aqui as seguintes razes, a despeito de honrosa meno de posio contrria: tratando-se de execuo de sentena cumpre notar ser inadmissvel a interveno de terceiro aps proferida a sentena. Se for execuo por ttulo extrajudicial, a oposio afastada inclusive pela absoluta incompatibilidade de procedimentos (Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil comentado , cit., v. 3, p. 110; Ernane Fidlis dos Santos, Manual, cit., n. 172; contra: Agrcola Barbi, Comentrios, cit., v. 1, ns. 356 e 357)3 .

1 Vejam-se Amauri Mascaro, Curso de direito processual do trabalho , So Paulo: Saraiva, 1990, p. 159, e Ribamar da Costa, Direito processual do trabalho , So Paulo: LTr, 1989, p. 49. 2 TRT/SP, 45/94-A, Ctia Lungov Fontana, Ac. SDC 268/95A, extrado de V alentin Carrion, Nova jurisprudncia em direito do trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998. 3 Carneiro, Jurisdio e competncia , So Paulo: Saraiva, 1996, p. 62.

Captulo X

NOMEAO AUTORIA
1. CONCEITO A nomeao autoria incidente que ocorre em duas situaes diversas. Primeiramente, quando o mero detentor da coisa, acionado em virtude desta, indica proprietrio ou possuidor da coisa litigiosa, a fim de que este venha a ocupar a posio de ru (art. 62 do CPC). Segundo, no caso de ao indenizatria, intentada pelo proprietrio ou pelo titular de direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro (art. 63). No primeiro caso de nomeao autoria, deve-se atentar para as diferenas entre propriedade, posse e deteno, mesmo porque o mero detentor ir convocar para participar da lide o proprietrio ou possuidor da a indispensabilidade do conhecimento dessas noes. Na forma do art. 1.228 do Cdigo Civil, a propriedade envolve os direitos de usar (jus utendi), de gozar (jus fruendi) e de dispor (jus abutendi) de determinado bem. Para existir direito de propriedade, h que existir a soma de todos esses elementos, cujo sentido passamos a esclarecer. O direito de usar implica a retirada de todas as utilidades da coisa sem a alterao de sua caracterstica

substancial. O direito de gozar significa a percepo dos frutos e produtos da coisa, como, por exemplo, a possibilidade de locar ou explorar determinado bem. Por ltimo, o direito de dispor corresponde possibilidade de sua alienao, ou seja, de sua entrega a terceiro, a ttulo oneroso (v. g., a venda) ou gratuito (v. g., a doao sem encargos). J a posse, na forma do art. 1.196 do Cdigo Civil, corresponde ao exerccio de apenas um ou alguns dos poderes inerentes propriedade. Portanto, os poderes antes mencionados (de usar, gozar e dispor) no se encontram todos presentes na posse, sendo que o possuidor somente ter parte deles. Assim, por exemplo, aquele que aluga determinado imvel (o locatrio) somente poder us-lo, mas no poder dispor dele ou gozar de seus frutos. Logo, o locatrio o possuidor. No caso, o locatrio tem a posse direta, e a posse indireta do proprietrio do bem locado. Por fim, a noo de deteno vem inserta no art. 1.198 do Cdigo Civil, segundo o qual considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. O detentor, portanto, aquele que, em vista de uma relao de dependncia, est na posse em nome daquele com quem tem essa relao, seguindo, mesmo em relao ao bem, apenas ordens e instrues do terceiro. Para alguns (Humberto Theodoro Jr. e Celso

Agrcola Barbi, por exemplo), a hiptese do art. 62 do Cdigo de Processo Civil somente se aplica aos casos de deteno, conforme conceito anteriormente explicado. J para outros (como no caso de Moacyr Amaral Santos) o disposto nesse artigo se aplica aos casos de deteno e de posse indireta. Entendemos que a melhor posio a defendida pelos primeiros autores, j que mais se aproxima da disposio legal que se refere apenas deteno. No caso do texto de lei aparece bem ntida a necessidade da relao de dependncia, elemento tpico da deteno e no da posse, direta ou indireta. J a hiptese do art. 63 do Cdigo de Processo Civil refere-se s aes de reparao de dano, alegando o demandado que o cometimento do dano adveio de ordem emanada de terceiro. Um exemplo: no caso do art. 1.282 do Cdigo Civil, h previso de que a rvore que se encontra no limite de duas propriedades pertence a ambos os vizinhos. Digamos que seja ela cortada por empregado de um dos dois por ordem sua. Caso o outro vizinho ingresse com ao de reparao de danos contra o empregado, este poder chamar autoria o empregador, que ordenou o corte da rvore. Embora Amauri Mascaro 1 defenda o uso da nomeao autoria tambm no processo do trabalho, utiliza-se de exemplo concernente execuo trabalhista, fase em que no se pode dizer aplicvel a nomeao

autoria. 2. PROCEDIMENTO O demandado nomeia autoria o terceiro, observadas as hipteses legais j explicadas, no prazo da defesa. No precisa faz-lo na prpria pea contestatria, mas apenas observando o prazo de contestao. Assim, pode entregar a contestao antes do fim do lapso para tanto, e, aps, dentro desse mesmo prazo, nomear autoria o terceiro. Pode, ainda, ingressar com a nomeao primeiramente, com o que haver suspenso do prazo para a soluo do incidente; caso seja mantido na lide, ser-lhe- aberto novo prazo para a apresentao de defesa. No caso de apresentao da nomeao com a prpria pea contestatria, muitas vezes como preliminar de defesa, no ocorrendo a aceitao imediata dessa nomeao quando no for o caso legal , passa-se anlise do restante da matria alegada. Sendo caso legal de nomeao, o juiz suspende o processo e abre o prazo de cinco dias para ouvir o autor. Este pode aceitar expressamente a nomeao, abster-se de manifestar-se (caso em que h aceitao presumida) ou, ento, recusar a nomeao. Caso haja aceitao, expressa ou tcita, da nomeao, ocorre a citao do nomeado. Caso haja recusa da nomeao, a lide prossegue apenas contra o

nomeante, reabrindo-se-lhe, se for o caso, prazo para apresentar a contestao, inclusive quanto ao mrito das perdas e danos reclamados. Aceita a nomeao, citado o nomeado, este poder, no prazo de cinco dias j que, no havendo prazo expressamente consignado no Cdigo de Processo Civil, h que se utilizar do disposto no art. 185 desse diploma processual , aceitar, expressa ou tacitamente, a nomeao ou recus-la. Ocorrendo a recusa do denunciado, o processo prossegue normalmente contra o denunciante, como se a nomeao no tivesse ocorrido. Aceita a denunciao pelo denunciado, a demanda corre contra o nomeado e o nomeante sai da lide. Se houver recusa da nomeao, quer pelo autor, quer pelo nomeado, o ru, que nomeou autoria, poder demonstrar que era realmente mero detentor ou que tinha realizado o ato por ordem de terceiro, com o que ocorrer a extino do processo sem o julgamento do mrito. Ora, se ficar, no correr da lide, aps a recusa da nomeao, demonstrado que o ru no deveria constar do plo passivo da demanda j que este deveria ser ocupado por terceiro, no caso o que foi nomeado autoria , no h como justificar que ele sofra os efeitos da condenao, j que deve ser considerado parte ilegtima. Portanto, manifesta a ilegitimidade da parte, o processo dever ser extinto sem o julgamento do mrito, na forma do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.

1 Curso de direito processual do trabalho , So Paulo: Saraiva, 1990, p. 159.

Captulo XI

DENUNCIAO DA LIDE
1. CONCEITO A denunciao da lide consiste em chamar terceiro (o denunciado), que tem vnculo de direito com a parte (o denunciante), para que responda pela garantia do negcio jurdico caso o denunciante saia vencido. As hipteses que permitem a denunciao esto expressas no art. 70 e incisos do Cdigo de Processo Civil. Como j se prelecionou alhures, teremos, pois, no mesmo processo, duas relaes jurdicas processuais. Mas um s processo, uma s instruo, uma mesma sentena para ambas as aes, a ao principal e a ao da denunciao da lide1 . Assim, em um mesmo processo sero solucionadas, pela mesma sentena, duas relaes jurdicas: uma estabelecida entre o autor e o ru e outra que se deu, a partir da denunciao, entre o denunciante e o denunciado, em virtude de situaes que comportem o direito de o primeiro ser ressarcido pelo segundo, em vista da derrota na demanda originariamente estabelecida. Faamos, agora, singela anlise das hipteses legais de denunciao. Primeiramente, ocorre a denunciao no caso de convocao do alienante, feita pelo adquirente

do bem a ttulo oneroso, quando houver possibilidade da perda desse bem em face da evico. A evico tem previso legal nos arts. 447 a 457 do Cdigo Civil; nela, o adquirente da coisa fica privado total ou parcialmente desta, em decorrncia de sentena judicial que a entrega a terceiro, verdadeiro proprietrio do bem. Desse modo, pode ocorrer que se compre determinada coisa e esta venha a ser perdida por sentena judicial, com o que o alienante responde perante o adquirente pelo preo da coisa adquirida, salvo clusula expressamente excludente da responsabilidade. No entanto, o adquirente, quando demandado para devolver a coisa objeto de evico, deve promover a denunciao da lide do alienante, se no perde o direito de garantia resultante da mesma evico. Trata-se de interveno obrigatria, segundo alguns, em decorrncia da conjugao do art. 456 do Cdigo Civil com o caput do art. 70 do Cdigo de Processo Civil. A segunda hiptese do art. 70 do Cdigo de Processo refere-se denunciao do possuidor indireto ou proprietrio, quando o bem estiver em poder do possuidor direto. Os casos mais comuns, a ttulo de exemplo, so: a) a nomeao do locador, quando o locatrio precisa defender a posse do bem que est locando; b) o usufruturio, que recebe a coisa, podendo apenas usar ou gozar dela (art. 1.394 do Cdigo Civil),

denuncia o que deu a coisa em usufruto em lides que versem sobre essa mesma coisa; c) o mesmo se d com o credor pignoratcio, que aquele que recebe a coisa mvel em garantia, na forma do art. 1.431 do Cdigo Civil. Sendo litigado em torno da coisa, esse credor denuncia lide o verdadeiro proprietrio do bem. Nos casos acima mencionados, embora possa parecer que haja semelhana com a nomeao autoria, trata-se, na realidade, de figuras diversas. Na nomeao, pretende-se convocar lide a parte efetivamente legtima, contra a qual verdadeiramente deve correr a demanda. Na denunciao, busca-se a obteno de indenizao em vista de prejuzos, como forma de garantia da posse. As finalidades de ambas as figuras legais so distintas. A ltima hiptese legal de denunciao da lide refere-se convocao daquele que est obrigado, por lei ou contrato, a indenizar o denunciante em ao regressiva, em vista de prejuzo que advier da perda da causa. Assim, se, por fora de lei ou contrato, o denunciado estiver obrigado a ressarcir o denunciante em vista da situao dos autos, em eventual ao de regresso, nada obsta que, em vez de se aguardar futura ao regressiva, j se faa a cobrana do dbito na prpria ao em que o denunciante estiver sendo demandado. Assim, evita-se a postulao de outra ao, com verdadeira economia processual.

Caso interessante envolvendo a hiptese do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, ora em anlise, refere-se responsabilidade civil do Estado e ao direito de regresso contra o funcionrio causador do dano. A respeito do tema h que se proceder transcrio do art. 37, 6, da Constituio Federal, segundo o qual as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. No caso estamos diante da responsabilidade objetiva do Estado e subjetiva do funcionrio. Na primeira basta a demonstrao do fato e a ocorrncia do dano, sem necessidade da demonstrao de um nexo causal entre ambas; na segunda, indispensvel a demonstrao do dolo ou culpa do funcionrio. Hely Lopes Meirelles defende que o causador do dano no pode ser obrigado a integrar a ao que a vtima intenta contra a Administrao, mas pode, voluntariamente, intervir como assistente da Administrao (...) Inexplicavelmente, o Cdigo de Processo Civil determina a denunciao da lide quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda (art. 70, III), sem excepcionar expressamente desse chamamento o agente causador do dano. Mas intuitivo que esse dispositivo no alcana os servidores

pblicos nas aes indenizatrias movidas contra a Administrao, j porque a norma processual no pode contrariar a Constituio, que estabelece responsabilidade exclusiva e objetiva da Administrao perante a vtima; j porque o causador do dano no pode ser compelido a discutir culpa nesta ao; j porque o autor no pode ser obrigado a litigar com agente que a Constituio exclui da demanda. Por todos esses fundamentos, inaplicvel a denunciao da lide pela Administrao a seus servidores ou, mesmo, a citao direta pela vtima2 . Diversa a opinio de Humberto Theodoro Jnior, para quem a denunciao, na hiptese, para que o Estado exercite a ao regressiva contra o funcionrio faltoso, realmente no obrigatria. Mas, uma vez exercitada, no pode ser recusada pelo juiz. O entendimento de que o fundamento da responsabilidade do Estado o nexo objetivo do dano, enquanto o da responsabilidade regressiva do funcionrio a culpa, data venia , no impede o exerccio da denunciao da lide. Em todos os casos de denunciao da lide h sempre uma diversidade de natureza jurdica entre o vnculo disputado entre as partes e aquele outro disputado entre denunciante e denunciado. (...) Existindo o direito regressivo a ser resguardado pelo ru, a instaurao do procedimento incidental da denunciao em nada altera a posio do autor na ao

principal. Se seu direito de indenizao objetivo, continua com esse carter perante o Estado-ru. Se o direito regressivo contra o funcionrio depende da culpa do servidor que praticou o ato lesivo, ao denunciante que incumbir o nus da prova da culpa, durante a instruo normal do processo. O autor da ao principal no sofrer agravo nenhum em seu nus e deveres processuais. O direito regressivo do Estado que restar condicionado ao fato da culpa do servidor e s ser acolhido se restar evidenciado na instruo3 . Preferimos essa segunda corrente de pensamento, j que: a) nada h de inconstitucional na permisso da denunciao da lide pela Administrao do funcionrio causador do dano, mesmo porque a responsabilidade exclusiva e objetiva desta perante o administrado no resta maculada, na forma j exposta por Humberto Theodoro Jnior; b) a denunciao propicia economia processual, que, especialmente no caso do errio pblico, no pode ser nunca desprezada; c) as duas responsabilidades diversas, objetiva e subjetiva, restam intactas no processo, nada havendo que justifique alegao de tumulto no processo em detrimento do administrado. Em relao obrigatoriedade da denunciao, alguma celeuma tem-se presenciado em virtude do caput do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, que diz ser obrigatria a denunciao. No entanto, defendemos a seguinte posio:

somente a hiptese do art. 70, I, do Cdigo de Processo Civil trata de caso de denunciao obrigatria; se esta no ocorrer no momento processual oportuno, o denunciante perder o direito de reaver os valores decorrentes da evico. Essa interpretao decorre da prpria conjugao do art. 70, caput e inciso I, do Cdigo de Processo Civil com o disposto no art. 456 do Cdigo Civil. Nos demais casos, apesar de o caput do art. 70 do estatuto processual mencionar a obrigatoriedade, no tendo sido estabelecida sano para a sua inocorrncia, no h perda do direito de regresso em outro processo. No processo do trabalho, Amauri Mascaro Nascimento admite a ocorrncia de denunciao da lide no caso de sucesso de empregadores, afirmando que se o processo trabalhista movido contra empresa sucedida esta ter que denunciar lide a empresa sucessora, que responder pelos nus trabalhistas em decorrncia da sucesso4 . Outrossim, defende-se que h denunciao lide na hiptese do art. 486 da Consolidao das Leis do Trabalho. Reconhecida, no entanto, a existncia do chamado factum principis, haver deslocamento da competncia, pela presena do Poder Pblico, ou para a Justia estadual (em caso de Municpios e Estados) ou para a Justia federal (em caso de responsabilidade da Unio, de suas autarquias ou empresas pblicas).

2. LEGITIMAO A denunciao da lide pode partir tanto do autor (como, v. g., no caso do locatrio que ingressar com ao possessria denunciando o locador) como do ru (como no caso da evico). Pode ocorrer contra o alienante a ttulo oneroso, o proprietrio ou o possuidor indireto. Surge um desdobramento com a denunciao da lide: 1) na demanda principal, o denunciante e o denunciado atuam semelhana dos litisconsortes, contra as outras partes; 2) na demanda do denunciante, o denunciado aparece como ru. 3. PROCEDIMENTO 3.1. Denunciao feita pelo autor Na inicial, o autor pede a citao do denunciado juntamente com a do ru. O juiz abre prazo para a resposta, ficando o processo suspenso. O prazo de cinco dias por falta de indicao legal, na forma do art. 185 do Cdigo de Processo Civil. Os prazos do art. 72, 1, referem-se apenas ao lapso para que se proceda citao, nada tendo que ver com a resposta. O denunciado pode adotar as seguintes posturas: a) permanecer inerte: nesse caso, em face da ausncia de

manifestao do denunciado, a lide prossegue apenas entre autor e ru; b) comparecer, sem negar a sua qualidade de denunciado: nessa hiptese, passa a atuar de forma assemelhada a um litisconsorte, podendo, inclusive, aditar a inicial; c) comparecer e negar a sua qualidade de denunciado: a ao prossegue contra o ru, mas o autor fica com o seu direito de garantia resguardado se perder a ao. 3.2. Denunciao feita pelo ru Realiza-se no prazo da contestao, com a conseqente suspenso do processo. A convocao do denunciado, nos prazos do art. 72, 1, do Cdigo de Processo Civil, ser para que apresente a sua defesa no lapso de cinco dias (art. 185). No h necessidade de apresentao imediata da contestao, devendo o prazo ser reaberto aps a soluo do incidente. O denunciado poder agir das seguintes formas: a) aceitar a denunciao, caso em que ser aberto prazo para apresentao da contestao; b) no se apresentar ou contestar a denunciao: prossegue-se a ao contra o ru, mantendo-se resguardado o direito de garantia deste. 4. EFEITOS DA DENUNCIAO DA LIDE

Os efeitos da denunciao da lide esto previstos no art. 76 do Cdigo de Processo Civil. Sintetizando, tem-se o seguinte: em caso de denunciao, o juiz dever proceder a dupla apreciao: uma da relao entre autor e ru (denunciante) e outra da relao entre denunciante e denunciado. Destarte, vencedor na ao principal o denunciante, ser necessariamente improcedente a demanda regressiva. V encido, no todo ou em parte, o denunciante, o juiz apreciar a ao de regresso. (...) Impende, outrossim, sublinhar que nem sempre a circunstncia de o denunciante haver sucumbido na ao principal leva procedncia da denunciao da lide, pois muitas vezes inexiste, ou existe apenas em parte, a pretenso do denunciante ao reembolso ou ao ressarcimento5 . No entanto, reconhecido o direito de regresso, a sentena ser condenatria e no declaratria, como impropriamente fez constar o Cdigo de Processo Civil. Em caso de descumprimento voluntrio das condenaes, podero ocorrer, portanto, duas execues no mesmo processo.

1 Carneiro, Jurisdio e competncia , So Paulo: Saraiva, 1996, p. 70. 2 Direito administrativo brasileiro , So Paulo: Malheiros Ed., 1992, p. 563. 3 Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 136 e 137. 4 Curso de direito processual do trabalho , So Paulo: Saraiva, 1990, p. 159. 5 Carneiro, Jurisdio e competncia , cit., p. 98.

Captulo XII

DO CHAMAMENTO AO PROCESSO
1. CONCEITO Trata-se da faculdade, atribuda quele que est sendo demandado pelo pagamento de determinada dvida, de chamar ao processo os outros devedores ou aqueles a quem estava incumbido de forma principal o pagamento, de modo a torn-los tambm rus na ao. Possui ainda a finalidade de obter sentena que possa ser executada contra os co-devedores ou o obrigado principal, pelo devedor que pagar o dbito. No chamamento ao processo, h ampliao do plo passivo da demanda. 2. CASOS LEGAIS Os casos legais do chamamento ao processo esto arrolados no art. 77 do Cdigo de Processo Civil. No caso do inciso I, existe o direito de regresso do fiador contra o devedor principal. A situao no est submetida denunciao da lide, porque o inciso III do art. 70 do Cdigo seria uma regra geral, enquanto a situao prescrita no art. 77, I, estabelece uma regra particular. Quanto aos devedores solidrios que podem ser

convocados por meio do chamamento ao processo, chamamos a ateno para as disposies constantes dos arts. 264, 265 e 275, todos do Cdigo Civil. As normas constantes desses dispositivos deixam bem claro o conceito legal de solidariedade passiva. A regra que a obrigao se reparta em tantas relaes jurdicas autnomas quantos forem os credores ou devedores. As excees so quando ocorre a indivisibilidade do objeto ou a solidariedade. Nesse caso, no h como repartir a obrigao. No processo do trabalho tambm ocorre o chamamento ao processo, sendo o seu exemplo mais comum a convocao do responsvel solidrio do art. 455 da Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, respondendo o subempreiteiro pelas obrigaes decorrentes do contrato de trabalho que celebrar, pode ser convocado pelo empreiteiro principal a integrar a lide1 . 3. PROCEDIMENTO O ru deve propor o incidente no prazo da contestao. Ocorre a suspenso do processo, dando-se o mesmo rito da denunciao da lide. Com a aceitao ou no do chamamento, a sentena faz coisa julgada em relao ao chamado. Embora o art. 78 do Cdigo de Processo Civil

mencione que o juiz declara a responsabilidade, estamos na verdade diante de uma sentena condenatria dos devedores, valendo como ttulo executivo.

1 Alguma celeuma existe na natureza da responsabilidade, se solidria ou subsidiria; somente no caso de admisso da primeira possvel falar em chamamento ao processo.

Captulo XIII

ATOS PROCESSUAIS
1. CONCEITO, CARACTERSTICAS E CLASSIFICAO O ato processual uma espcie do gnero ato jurdico como, por exemplo, o ato administrativo. No entanto, possui determinadas peculiaridades que o distinguem dos demais atos jurdicos. Destarte, sendo o ato processual realizado pelos sujeitos do processo e auxiliares da justia, marcado pela conexidade, interdependncia e unidade teleolgica. Os atos processuais so realizados em srie, de forma a manter a conexo e interdependncia entre si. Alm disso, tm como finalidade a obteno de uma sentena da existir uma unidade teleolgica na realizao dos atos processuais, isto , uma unidade marcada pela finalidade de colocar fim ao processo, mediante a prolao da sentena. Os atos jurdicos em geral, como conhecido de todos, podem ser solenes ou no solenes. A solenidade de um ato jurdico decorre de determinao legal como condio de sua validade. No caso especfico dos atos processuais, as suas formas esto expressamente previstas no Cdigo de Processo Civil, no Cdigo de Processo Penal e na Consolidao das Leis do Trabalho

(dependendo do ramo com o qual estivermos lidando), sendo, portanto, atos solenes. A despeito das crticas que se possa fazer ao formalismo excessivo do processo, encontra-se ele intimamente ligado segurana jurdica. O que se condena o excesso de formalidades desnecessrias, j que poderia levar demora da prestao jurisdicional. No entanto, muito esforo tem sido despendido no sentido de evitar que o excesso de formalidades seja empecilho eficcia da tutela jurisdicional. Nesse sentido, v. g., o prestgio instrumentalidade das formas, princpio insculpido no art. 154 do Cdigo de Processo Civil. Outra caracterstica marcante dos atos processuais a publicidade que lhes inerente. essencial, em matria de ato processual, o seu conhecimento pelo pblico, j que somente a partir da sua publicao possvel, especialmente, evitar o abuso dos membros do Judicirio, com a manuteno da segurana jurdica. Alm disso, a publicidade fator importante de educao por meio do processo uma das finalidades modernas deste. Ela vai desde a publicao dos atos em Dirio Oficial at a abertura a toda e qualquer pessoa das portas da sala de audincia, para que esta possa ser assistida por todos que o desejarem. H, obviamente, alguns atos em que a necessidade da defesa da privacidade de uma ou de ambas as partes do processo fez com que passassem eles a correr em segredo. A necessidade da preservao da ordem pblica tambm

autoriza que determinado processo corra em segredo. As hipteses em que o processo pode correr em segredo de justia vm elencadas no art. 155 e incisos do Cdigo de Processo Civil. A previso de que a audincia, nessas hipteses, tambm se faa a portas fechadas vem insculpida no art. 444 do mesmo Cdigo. Os atos processuais so expressos pela via escrita ou oral. Assim, por exemplo, a petio inicial d-se, no processo civil, pela via escrita, sendo o prego para a convocao das testemunhas para a audincia, no momento exato de suas oitivas, ato oral. Observe-se, no entanto, que, embora vigore no direito processual o princpio da oralidade que possui os diversos desdobramentos j estudados anteriormente , a maior parte dos atos processuais realizada por escrito. Na forma do art. 156 do Cdigo de Processo Civil, nos atos do processo indispensvel o uso do vernculo, isto , da lngua portuguesa culta. Quanto aos documentos escritos em lngua estrangeira, somente quando acompanhados de traduo para a lngua culta portuguesa, por tradutor juramentado, que so admitidos no processo. Quando reputar necessrio, o juiz poder indicar intrprete, observadas as hipteses previstas no art. 151 do Cdigo de Processo Civil. No processo trabalhista, deve-se atentar, aqui, para os arts. 771 a 773 da Consolidao das Leis do Trabalho. Segundo eles, os atos processuais podero ser escritos ou datilografados o que, no entanto, no veda outros

mtodos, como a estenotipia ou a digitao. Outrossim, devem ser assinados pelas partes interessadas, sendo a rogo, com a presena de duas testemunhas, quando no houver procurador constitudo e a parte no puder, por motivo justificado, assinar. Por fim, os termos relativos ao movimento dos processos constaro de simples notas, datadas e rubricadas pelos chefes de secretaria ou escrives (art. 773). Diante de todo o exposto, poderamos classificar o ato processual como uma espcie do ato jurdico em geral, marcado pela interdependncia e conexidade com outros atos processuais, sendo ainda dotado de solenidade e realizado com o intuito de pr fim relao jurdico-processual inicialmente estabelecida. Por fim, colhe atentar para a classificao mais importante dos atos processuais. Trata-se da diviso em atos processuais das partes, atos processuais do juiz e atos processuais dos auxiliares da justia. Analisemos cada um deles nos itens seguintes. 2. ATOS PROCESSUAIS DAS PARTES As partes basicamente realizam trs tipos de atos processuais, a saber: os postulatrios, os dispositivos e os instrutrios. Os atos postulatrios so aqueles em que as partes solicitam determinado provimento jurisdicional. Assim, quando o autor peticiona por meio da pea inicial, est a

realizar ato postulatrio. Do mesmo modo, o ru, quando contesta, est a pretender determinado provimento, contrrio ao constante da inicial do autor. Tambm o recorrente, ao ingressar com o recurso, pretende a reviso da deciso proferida pelo juiz de primeira instncia. Petio inicial, contestao e recurso so, pois, exemplos de atos postulatrios das partes. Os atos dispositivos so aqueles em que a parte abre mo de determinada situao jurdica. Tendo em vista que os atos processuais so essencialmente cogentes, h pouca margem para a disposio no direito processual. No entanto, podem-se citar os seguintes casos de atos dispositivos: a desistncia da ao, que d ensejo extino do processo sem o julgamento do mrito, na forma do art. 267, VIII, do Cdigo de Processo Civil; ou, ainda, a desistncia do recurso, possibilitada pelo art. 501. Os atos instrutrios so aqueles destinados a promover a convico do juiz a respeito dos fatos discutidos nos autos, encontrando-se relacionados com a prova. So realizados no curso do processo, observados os prazos legais para a sua efetivao. Assim, h prazos para a oitiva de testemunhas ou a apresentao de documentao; inobservados os prazos legais, ocorrer a impossibilidade de realizao do ato pela ocorrncia da precluso temporal. 3. ATOS PROCESSUAIS DO JUIZ

Na forma do art. 162, caput, do Cdigo de Processo Civil, os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. A sentena o ato que coloca fim relao jurdicoprocessual instaurada. Pode ser definitiva, quando julga o mrito da questo a ser apreciada, dando pela procedncia total ou pacial ou pela improcedncia do pedido deduzido em juzo. A sentena definitiva, em face da ausncia de recurso ou depois de ultrapassadas todas as possibilidades recursais, transita em julgado materialmente, no podendo a questo ser renovada em juzo. Pode, ainda, a sentena ser terminativa, quando a deciso se baseia apenas em questes formais (tais como a ausncia dos pressupostos processuais ou das condies da ao). Essa sentena faz coisa julgada formal, podendo, desde que sanada a irregularidade, ser a questo novamente submetida apreciao. No poder, no entanto, depois de esgotadas as vias recursais, ser novamente levada a juzo sob a mesma situao de irregularidade (em vista da coisa julgada formal). Os requisitos de uma sentena esto descritos no art. 458 do Cdigo de Processo Civil. Sucintamente, a sentena deve possuir relatrio (parte em que se discorre sobre as principais ocorrncias surgidas no correr da lide), fundamentao (parte em que o juiz expe as razes de fato e de direito que o levaram a decidir a questo de certa forma) e o dispositivo (parte que contm o

comando da sentena, onde est inscrita a deciso que se dever levar a efeito). Os acrdos so os julgamentos proferidos pelos tribunais. As decises interlocutrias tambm apresentam carter decisrio. No entanto, trata-se de decises que no colocam fim ao processo. Exemplos podem ser dados s escncaras: interlocutria deciso que indefere a produo de determinada prova requerida pela parte; do mesmo modo deciso que fixa honorrios periciais no curso do processo; interlocutria, tambm, deciso que determina que sejam riscadas expresses injuriosas utilizadas pela parte, na forma do art. 15, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Por fim, o ltimo ato processual do juiz: o despacho de mero expediente ou meramente ordinatrio. Trata-se de determinaes que no possuem natureza decisria, sendo utilizadas apenas para a conduo do processo. Exemplos: despachos como o cite-se ou o que determina dia para a realizao de audincia de instruo. Muitos deles passaram a ser de prtica possvel pelo prprio servidor, sendo revistos pelo juiz apenas quando necessrio (art. 162, 4, do CPC). A importncia da distino dos atos judiciais manifesta. Assim, por exemplo, para cada um deles h previso da via recursal prpria. H que se saber o que uma sentena para que dela

se possa apelar. H que se conhecer uma deciso interlocutria para que dela se possa agravar. Do mesmo modo, deve-se entender o contedo de um despacho, j que deste no cabe qualquer recurso, na forma do art. 504 do Cdigo de Processo Civil. preciso conhecer cada um desses atos para, v. g., dar-lhes a forma correta. A sentena, como j visto, possui requisitos prprios, que no esto presentes nas decises interlocutrias. Estas ltimas, tendo em vista o seu contedo decisrio, precisam apenas ser fundamentadas. J os despachos de mero expediente nem sequer precisam de fundamentao, devendo apenas expressar uma determinao de seguimento procedimental. A respeito, confira-se o art. 165 do Cdigo de Processo Civil. 4. ATOS PROCESSUAIS DOS AUXILIARES DA JUSTIA Os auxiliares da justia realizam atos no processo que no podem ser olvidados. Os servidores de determinada vara procedem a diversos termos, em que certificam a ocorrncia de um ato processual e o seu momento. Assim, h o termo de vista, pelo qual se consigna que foi dada a possibilidade de uma das partes manusear o processo. H o termo de juntada, pelo qual se certifica a juntada de determinado documento, bem como o instante em que isso ocorreu.

Existe, ainda, o termo de concluso, pelo qual se certifica o momento em que o processo foi submetido apreciao do juiz. Todos esses termos so importantes, na medida em que indicam a realizao ou no do ato processual pela parte, bem como possibilitam a verificao da observncia dos prazos legais. Alm dos termos, existem certides apostas pelos servidores no processo, em que se esclarecem situaes procedimentais. H, ainda, laudos, como o pericial, ato tpico do perito, que atua no processo como auxiliar da justia.

Captulo XIV

NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS1


1. INTRODUO Iniciemos fazendo um paralelo entre as nulidades no campo do direito civil e do direito processual civil. Os atos jurdicos em geral podem apresentar defeitos ou vcios que os invalidem. No entanto, a variao na intensidade do vcio e das repercusses no interesse pblico que determinar a variao da possibilidade de invalidao do ato jurdico. No direito material civil, sero nulos os atos que estiverem em dissonncia com o art. 104, I, II e III do novo Cdigo Civil. A intensidade do vcio e a sua repercusso no interesse pblico tamanha que o ato, nessas situaes, considerado nulo. O ato no pode sequer ser convalidado, isto , tornar-se sadio, ainda que este seja o desejo das partes. Ao lado do ato nulo, vrios autores admitem a existncia do ato inexistente, que o no-ato ou o nada jurdico. Trata-se de ato que nem sequer chegou a ter qualquer existncia no mundo jurdico, como no caso de casamento realizado entre homossexuais. No entanto, no que concerne ao direito material, entendemos que a distino entre ato nulo e inexistente

incua, j que os efeitos sero semelhantes em ambos os casos isto , a inviabilidade de convalidao ou ratificao do ato pelas partes. No direito processual, no entanto, como se ver, essa distino ser de suma importncia. Por fim, h os casos de anulabilidade. Trata-se de vcios menores, que permitem a convalidao ou ratificao por vontade das partes. Essas so as espcies de defeitos dos atos jurdicos e suas repercusses no que diz respeito ao direito material. No direito processual, a teoria das nulidades deve ser vislumbrada sob uma tica um pouco distinta. Vejamos. O primeiro e mais importante elemento para vislumbrar a teoria das nulidades no direito processual a inobservncia das formas previstas em lei. A partir das formas, h trs vcios, com intensidades diversas, que acarretam conseqncias especficas: 1 ) Irregularidade: trata-se de pequeno vcio ou defeito de forma, que no ocasionar a invalidao do processo; sua correo se dar ex officio ou a requerimento das partes. Como exemplos, podem-se citar os seguintes casos: no art. 463, I, do Cdigo de Processo Civil permite-se que o juiz, de ofcio ou a pedido das partes, promova a correo de inexatido material da sentena, como, v. g., no caso de, ao se digitar o nome da parte, ocorrer inverso de letras; j o art. 167 prev a

numerao das folhas dos autos, mas, no havendo a numerao, no se poder falar em invalidao dos atos processuais. Em ambos os casos, estamos diante de caso de mera irregularidade processual. 2 ) Nulidade relativa (ou anulabilidade) : aqui j estamos diante de vcio prejudicial a uma das partes. No entanto, como o prejuzo ser apenas parte, esta devese manifestar no sentido da invalidao do ato. Caso no se manifeste ou ainda expresse a sua concordncia, haver convalidao do ato, passando ele a se tornar sadio. Dentre os exemplos de nulidade relativa no direito processual, podemos destacar o processo que se desenvolve perante juiz relativamente incompetente (no ocorrendo, aqui, a oposio da exceo de incompetncia, o processo poder ser processado e julgado por esse mesmo juiz). 3) A nulidade absoluta : estabelecida em nome do interesse pblico, podendo ser alegada pelas partes ou levantada pelo juiz de ofcio. No entanto, a peculiaridade da nulidade absoluta do ato jurdico material em relao ao ato jurdico processual que, enquanto na segunda no se admite nunca a convalidao do ato nulo, na primeira, aps o transcurso do lapso de dois anos, admite-se a convalidao. Portanto, o interesse pblico que cerca a matria de nulidade processual permite a convalidao do ato, mesmo aps a prolao da sentena pelo lapso da ao rescisria (dois anos aps o trnsito em julgado, na forma do art. 495 do CPC). O

interesse pblico em torno da estabilizao da pacificao da controvrsia possibilita que, aps o prazo legal, haja convalidao da nulidade processual. Assim ocorre, por exemplo, no caso de sentena proferida por juiz absolutamente incompetente. Nesse caso a parte ter at dois anos para rescindir o julgado, na forma do art. 495, do Cdigo de Processo Civil. Ultrapassado esse lapso, mesmo se tratando de caso de violao de interesse pblico e de nulidade, haver convalidao do vcio. 4) Inexistncia : neste caso, como o ato processual nunca existiu no mundo jurdico, no ocorrer jamais a convalidao nem mesmo aps o lapso de dois anos para a propositura da ao rescisria. Aqui se percebe que a diferena entre ato nulo e ato inexistente, diversamente do que ocorre com o direito material, de grande valia. Assim, por exemplo, se o processo tiver sido decidido por quem jamais foi investido de jurisdio, nunca se poder pensar na possibilidade de sua convalidao. De todo o exposto, percebe-se a ntida distino entre a teoria das nulidades para o direito material e para o direito processual. Primeiro, enquanto a teoria das nulidades do direito material concentra-se em diversos elementos dos atos jurdicos (como os sujeitos, a forma e o objeto), a teoria das nulidades dos atos processuais baseia-se na questo das formas desses atos.

Por outro lado, a distino entre ato nulo e ato inexistente apresenta, como visto, grande relevncia para a teoria das nulidades dos atos processuais, sendo essa relevncia mitigada no caso do direito material. 2. DISPOSITIVOS LEGAIS Passemos, agora, a analisar os aspectos mais importantes dos dispositivos legais que versam sobre as nulidades processuais no processo civil, cotejadas, quando possvel, com o processo penal e o do trabalho. O art. 243 do Cdigo de Processo Civil discorre que, quando a lei prescrever determinada forma, aquele que deu causa nulidade no pode aleg-la em seu favor. Como exemplo dessa situao tem-se o seguinte: em uma ao real imobiliria em que no houve a citao da mulher pelo ru, este no pode posteriormente argir a nulidade por descumprimento do disposto no art. 10, 1, I, do Cdigo de Processo Civil. A regra do art. 243 do estatuto processual civil vem reproduzida em parte no art. 565 do Cdigo de Processo Penal e no art. 796, b , da Consolidao das Leis do Trabalho. O art. 244 do Cdigo de Processo Civil, por seu turno, dispe sobre o princpio da instrumentalidade das formas, estabelecendo que mais importante que os meios so os fins alcanados pelo processo. Assim, por exemplo, no caso do mesmo art. 10, 1, I, do mesmo Cdigo, se o marido ingressa com determinada ao para

a defesa da propriedade de bem real pertencente ao casal, mas no promove a convocao da esposa, terminando por vencer o processo, no h razo para a nulidade processual. Aqui houve a ausncia de prejuzo esposa, que teve sentena favorvel a despeito de no participar da relao jurdico-processual em que deveria estar presente. Esse princpio, embora no reproduzido no processo penal com as mesmas caractersticas do processo civil j que a questo das nulidades deve ser tratada naquele com mais cuidado , de certa forma pode ser extrado, com peculiaridades prprias, do disposto no art. 566 do Cdigo de Processo Penal. Por este ltimo, dever ser preservada a integridade do processo caso o ato processual maculado no influa na descoberta da verdade ou na deciso proferida. Ainda como indicativo da busca, na medida do possvel, da instrumentalidade no processo penal h o disposto no art. 563 do estatuto processual penal, segundo o qual no haver nulidade caso no tenha ocorrido prejuzo para a defesa. Esse mesmo esprito norteia o processo trabalhista, para o qual no haver nulidade salvo no caso da ocorrncia de prejuzo para as partes (art. 794 da CLT). No processo do trabalho, a instrumentalidade tambm est presente no art. 796, a , da Consolidao, segundo o qual a nulidade no ser pronunciada quando for possvel suprir a falta ou repetir o ato. O art. 245, caput, do Cdigo de Processo Civil consagra o princpio da precluso, referindo-se apenas

s nulidades relativas (que estudamos acima sob o prisma da anulabilidade dos atos jurdicos). Estas, por serem de interesse exclusivo das partes, devem ser alegadas por elas no primeiro momento em que tiverem de falar no processo, sob pena de precluso isto , de no poderem mais ser levantadas. Ocorrendo, assim, nulidade relativa, a parte, no primeiro momento posterior em que tiver a oportunidade de se manifestar no processo, conhecendo-a, deve aleg-la. Se no o fizer, ocorrer o fenmeno da precluso, ou seja, da perda da oportunidade de se manifestar. Esse princpio no se aplica s nulidades absolutas, j que estas so cercadas pelo interesse pblico. As nulidades absolutas, na forma da excluso do pargrafo nico do mesmo art. 245 do Cdigo de Processo Civil, podem ser suscitadas, independentemente de provocao, pelo juiz, a qualquer tempo. O interesse pblico que cerca o tema da nulidade absoluta possibilita a sua invalidao a qualquer instante. Assim, por exemplo, quando a lei determina a indispensabilidade da presena do Ministrio Pblico (como, v. g., no caso da presena de interesses de menores, conforme art. 82, I, do CPC), a sua intimao pode ser promovida a qualquer instante, anulando-se atos em que aquele deveria estar presente (como na hiptese da produo de provas). Trata-se de matria de interesse pblico, portanto caso de nulidade absoluta. No caso do processo penal, o art. 571 do Cdigo versa sobre o momento oportuno para a alegao das

nulidades. No entanto, o art. 572 do mesmo diploma processual versa sobre aquelas nulidades que, se no argidas a tempo, sero consideradas sanadas no obstante j se tenha verificado na jurisprudncia que outras hipteses no elencadas aqui, se no levantadas no momento prprio, tambm podem ser consideradas sanadas. J no processo trabalhista, repete-se a regra segundo a qual as nulidades devem ser argidas na primeira oportunidade em que a parte tiver de se manifestar no feito (art. 795 da CLT). Na senda antes mencionada, percebe-se que o art. 246 do Cdigo de Processo Civil indica exatamente a nulidade do processo pela ausncia da presena do Ministrio Pblico, quando esta se fazia indispensvel. A respeito vejam-se as hipteses do art. 82 desse Cdigo, que versam exatamente sobre a necessidade da presena do Ministrio Pblico. O art. 247 do estatuto processual civil diz que, para a validade dos atos de convocao das partes para a participao no processo, intimaes e citaes, devem ser observadas as formas prescritas na lei. A respeito das formalidades concernentes s citaes e intimaes h que se proceder leitura dos arts. 213 a 242. Para o entendimento perfeito dos arts. 248 e 249, caput, do Cdigo de Processo Civil, h que se verificar que existem atos processuais simples e atos processuais complexos. Os primeiros podem ser vislumbrados isoladamente; j os segundos so analisados

necessariamente a partir de sua relao com os demais atos. Aos atos complexos que se aplica o art. 284 do Cdigo de Processo Civil, j que h uma relao em cadeia no desfazimento dos atos, que so interdependentes. De outro lado, por exemplo, quando se anula uma sentena em segunda instncia, no h necessidade da anulao dos demais atos processuais, tendo em vista a unidade do ato decisrio. O juiz, tanto em caso de atos simples quanto de complexos, dever ser claro, pronunciando os atos anulados. No entanto, no primeiro caso, h nulidade apenas de um ato, enquanto, no segundo caso, h anulao de atos em srie, que devem ser indicados pelo juiz. Toda a situao anterior se repete, por disposio expressa dos arts. 797 e 798 da Consolidao das Leis do Trabalho, no processo trabalhista. Por fim, o art. 250 do Cdigo de Processo Civil no trata de qualquer inadequao da ao j que esta, proposta de forma inadequada, conduzir falta de interesse de agir. Trata esse dispositivo, isso sim, da inadequao do procedimento eleito. Como se sabe, a ao segue procedimentos especficos previstos no prprio Cdigo. H o rito ordinrio e o sumrio ou especial, aplicvel a certos tipos de demanda, especificados na legislao processual. Assim ocorre, v. g., caso se escolha o rito ou procedimento sumrio quando deveria vigorar o rito ou procedimento especial. O dispositivo em tela busca o mximo aproveitamento

dos atos realizados, pautando-se sempre pelo critrio da ausncia de prejuzo defesa.

1 Um siste ma de nulidades processuais necessrio para preservar a legalidade e garantir a jurisdio. No sistema chamado legalista, qualquer violao forma acarretava a invalidade do ato e dos que se lhe seguiam; o sistema pragmtico tem em vista o fim prtico do ato e da formalidade que o legislador imps; inexistindo prejuzo, deixa de decretar-se a ineficcia. Mais modernamente, fala-se em teoria teleolgica (Buzaid, Aulas, p. 86); se a finalidade foi alcanada, vlido o ato, mesmo que o caminho percorrido no seja o previsto. A CLT e os CPC de 1939 e 1973 (art. 243 e segs.) seguem essa orientao, sendo o ltimo mais explcito que o anterior (cf. Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em anlise aos arts. 794 a 798).

Captulo XV

O TEMPO E O LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS


1. O TEMPO DOS ATOS PROCESSUAIS Os atos processuais devem-se realizar durante os dias teis entre seis e vinte horas, conforme preconiza o art. 172 do Cdigo de Processo Civil. Consideram-se dias teis aqueles em que h expediente forense. Assim, nas frias e em feriados no se praticam atos processuais. Outrossim, nada impede que atos j iniciados possam ultrapassar o limite das vinte horas, j que a sua interrupo poderia causar prejuzo diligncia, acarretando inclusive danos s partes. A despeito das regras acima enunciadas, existem excees. Assim, por exemplo, a convocao do ru para responder a ao, por citao, bem como a constrio de bens, por meio da penhora, podem realizar-se em feriados e fora do expediente forense: a) a pedido da parte, desde que fique demonstrada a necessidade da urgncia na realizao da medida; b) se houver autorizao expressa do juiz; ou c) na hiptese do art. 5, XI, da Constituio Federal. Os feriados, para efeito dos dispositivos anteriores, tm a sua definio no art. 175 do Cdigo de Processo

Civil. J no processo trabalhista, h que se atentar para o disposto no art. 770 da Consolidao das Leis do Trabalho, segundo o qual os atos processuais sero pblicos salvo quando o contrrio determinar o interesse social, e realizar-se-o nos dias teis das 6 s 20 horas. J pelo pargrafo nico do mesmo dispositivo, a penhora poder realizar-se em domingo ou dia feriado, mediante autorizao expressa do juiz ou presidente1 . Por fim, h ainda o art. 813 da Consolidao das Leis do Trabalho, que discorre sobre o horrio e local de realizao das audincias. Por esse dispositivo, as audincias devero, como regra em relao aos atos processuais em geral, realizar-se na sede do juzo ou do tribunal, em dias teis previamente designados, entre oito e dezoito horas. Em casos especiais, permite-se a realizao em local distinto da sede do juzo a respeito, veja-se, por exemplo, como ocorre no processo civil e no penal, a possibilidade de realizar-se a audincia na residncia da testemunha adoentada em vista da urgncia do ato. 2. O LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS Na forma do art. 176 do Cdigo de Processo Civil, os atos processuais devem-se realizar na sede do juzo, entendida sede, aqui, de maneira mais restritiva, isto , no frum. Assim as audincias, a apresentao de peas

processuais etc. claro que as convocaes, por citaes ou intimaes, por exemplo, realizam-se na rea de abrangncia territorial do juzo e no local onde devem ser realizadas. No entanto, existem hipteses excepcionais em que os atos processuais so praticados fora da sede do juzo: a) assim ocorre nos casos legais de deferncia, como em oitiva do presidente da Repblica ou de governador. Estes so ouvidos no seu local de trabalho ou residncia (nos moldes do art. 411 do CPC). O que determina essa deferncia o interesse pblico que cerca as funes exercidas pelas pessoas antes mencionadas; b) o mesmo se d em casos em que o interesse da justia leva a realizao do ato para fora dos limites do frum, como por exemplo na hiptese da inspeo judicial (art. 440 do CPC); c) tambm em razo de obstculo argido pelo interessado e acolhido pelo juiz, como no caso de oitiva de testemunha doente na sua residncia. Os atos praticados por determinado juzo esto circunscritos sua rea de atuao jurisdicional; quando houver necessidade de realizao de atos processuais em outro territrio, o juiz dever solicitar a sua realizao, por meio de carta precatria, ao juzo competente para atuar nessa outra rea territorial. No caso do processo penal os atos processuais, em regra, tambm se realizam nas sedes dos juzos e nos tribunais. Em nome da privacidade, se a publicidade do

ato processual resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz poder determinar, de ofcio ou mediante provocao, que o ato se realize a portas fechadas, reduzindo o nmero de presentes. Em caso de necessidade, as audincias podero realizar-se na residncia do juiz ou em lugar por ele especialmente designado. A respeito, confira-se o art. 792 do Cdigo de Processo Penal

1 Os atos processuais que incumbem s partes devem ser realizados at o fechamento normal do expediente forense (se por petio, no protocolo, CPC, art. 172, 3). O expediente forense fixado pelas leis que regulam o funcionamento do judicirio ou regimento dos Tribunais. Os atos processuais a que se refere o horrio fixado no art. 770 da CLT so aqueles que se realizam fora do edifcio-sede do juzo (TST, AI-RO 42.675/92.2, Marcelo Pimentel, Ac. SDC 317/93) confira-se Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em anlise ao art. 770.

Captulo XVI

PRAZOS PROCESSUAIS
1. INTRODUO Sob pena de precluso, os atos processuais sero realizados nos prazos previstos em lei, conforme preceitua o art. 177 do Cdigo de Processo Civil. Para efeito conceitual, deve-se entender o prazo processual como o perodo em que o ato processual da parte pode ser validamente praticado. Esse prazo determinado por dois momentos ou termos. Assim, h o momento ou termo inicial, quando se inicia a faculdade de a parte realizar o ato processual. Esse termo inicial tambm conhecido como dies a quo . H, ainda, o momento ou termo final, quando se encerra essa mesma faculdade, denominado dies ad quem. Ou seja, em um primeiro instante, emerge a faculdade para a prtica do ato, e, findo o prazo para a sua concretizao, extinguese aquela faculdade, realizado ou no o ato. A maioria dos prazos para a realizao de atos processuais vem consignada em lei. Omissa esta sobre o prazo para a prtica de certo ato do processo, aquele deve ser indicado, a partir de critrios de razoabilidade para a sua realizao, pelo juiz. No entanto, se o juiz no indicar o prazo para a realizao do ato, ser ele de cinco dias (conforme previso do art. 185 do CPC).

2. CLASSIFICAO Existem diversas classificaes para os prazos processuais, dentre as quais destacamos as que se seguem. 2.1. Prazos legais, judiciais e convencionais Os prazos legais so aqueles que, como o prprio nome indica, vm estabelecidos em lei. Assim, por exemplo, legal o prazo para a apresentao de contestao no rito ordinrio, que, segundo o art. 297 do Cdigo de Processo Civil, de quinze dias. Os prazos judiciais so aqueles que, no indicados em lei, so estabelecidos pelo juiz, segundo critrios de razoabilidade. Dentre estes, destacamos as datas de audincias ou os prazos para o cumprimento de cartas precatrias. Os prazos convencionais, menos comuns em vista da cogncia tpica das normas processuais, so aqueles ajustados livremente por acordo das partes do processo. Como exemplo desses prazos pode-se mencionar a disposio do art. 265, II, do Cdigo de Processo Civil, que possibilita a suspenso do processo pelo prazo acordado entre as partes. 2.2. Prazos comuns e prazos particulares

Os prazos comuns so aqueles estabelecidos simultaneamente para as duas partes, correndo a um s tempo para ambas. Assim, no caso de reconhecimento parcial da pretenso, proferida sentena de procedncia parcial do pedido, ambas as partes sero vencedoras e perdedoras concomitantemente. O autor vencer em parte, mas tambm perder em parte a causa, o mesmo ocorrendo com o ru. Logo, ambos tero interesse em ingressar com o recurso. Iniciado portanto o prazo para o ingresso com o recurso, este ser comum, correndo a um s tempo para ambos os interessados em recorrer. Os prazos particulares so aqueles abertos no interesse de uma s das partes. Assim, por exemplo, o prazo para contestar aberto nica e exclusivamente em favor do ru. Da mesma forma, presente uma das hipteses do art. 326 do Cdigo de Processo Civil, o prazo ali consignado aberto unicamente em prol do autor. 2.3. Prazos dilatrios e prazos peremptrios Dilatrios so os prazos fixados pela lei, mas que admitem a sua ampliao ou reduo, quer por deciso judicial, quer por acordo das partes. Esse prazo tem a sua previso legal no art. 181 do Cdigo de Processo Civil. No caso de mudana do prazo por conveno das partes, h que se observar os seguintes requisitos: a) deve haver o requerimento antes de vencer o prazo

indicado em lei; b) deve existir fundado motivo para a reduo ou prorrogao; c) deve haver aprovao do juiz, que, no caso de prorrogao ( 1, do art. 181 do CPC), indicar o dia de vencimento do prazo. Peremptrios so os prazos indicados por lei, que no podem ser modificados pela vontade das partes ou por determinao judicial. Somente nos casos excepcionais de dificuldade de transporte, para comarcas localizadas em local de difcil acesso, ou na ocorrncia de calamidade pblica, poder haver modificao do prazo peremptrio (art. 182, caput, segunda parte, e pargrafo nico, do CPC). Do Cdigo de Processo Civil no se extraem regras especficas para a determinao de quais seriam os prazos dilatrios e os peremptrios; a natureza dos prazos, segundo essa classificao, vem sendo delineada especialmente pela jurisprudncia. 2.4. Prazos prprios e prazos imprprios So prprios os prazos fixados para as partes. Assim, por exemplo, prprio o prazo para a juntada de contestao ou o prazo para ingresso com recurso. Imprprios so os prazos concedidos ao juiz e aos demais auxiliares de justia para a concretizao do ato processual. Como exemplo de prazo imprprio teramos o disposto nos arts. 189 e 190 do Cdigo de Processo Civil. No processo penal, exemplos de prazo imprprio

seriam os previstos nos arts. 799 e 800 do Cdigo. 3. CONTAGEM DOS PRAZOS Para a contagem dos prazos algumas regras legais devem ser analisadas. Salvo disposio em contrrio, inicia-se a contagem do prazo com a excluso do seu termo inicial e a incluso do seu termo final na forma do art. 184 do Cdigo de Processo Civil. O termo inicial dos prazos vem insculpido no art. 241 do Cdigo de Processo Civil. No dia seguinte aos atos ali indicados, inicia-se a contagem dos prazos, como determina o art. 184 do mesmo Cdigo. Percebe-se daqueles dispositivos, em sntese, que se tentou determinar o termo inicial do prazo a partir do momento em que viesse aos autos o documento comprobatrio da convocao da parte contrria para a sua realizao. bvio que somente a partir da cincia do ato e da confirmao dessa cincia nos autos do processo que a parte ter condies de realiz-lo. Frise-se, no entanto, que uma coisa termo inicial do prazo e outra incio da contagem de prazo. O termo inicial do prazo vem inscrito no art. 241 do Cdigo de Processo Civil; j o incio da contagem do prazo obtido da conjugao desse dispositivo com o disposto no art. 184, caput e 2, do mesmo Cdigo como exposto acima, a contagem inicia-se com a excluso do termo inicial do prazo.

Assim, por exemplo, juntado o mandado de intimao instrumento que comprova que houve cientificao pela parte de que dever realizar o ato , comea-se a contagem no primeiro dia til imediatamente posterior juntada (art. 184, caput e 2, do CPC). No exemplo anterior, se foi feita a juntada na sextafeira, o primeiro dia til aps a intimao ser a segundafeira. Se a juntada se processou na quinta-feira, a contagem inicia-se na prpria sexta-feira. Na sua contagem, os prazos no se interrompem nos feriados (art. 178 do CPC) so contnuos. Assim, se houver feriado no curso do prazo, no coincidindo com o final de sua contagem, ser ele considerado normalmente para o seu transcurso. No entanto, se o prazo terminar no feriado como este no pode ser considerado dia til , haver prorrogao at o primeiro dia til imediatamente posterior (art. 184, 1, do CPC). Por exemplo, se, no meio da contagem do prazo para a contestao, houver o feriado do Dia da Independncia, ser este considerado normalmente no seu transcorrer; se, no entanto, o prazo de contestao encerrar-se no dia 7 de setembro e este cair, v. g., na segunda-feira, o prazo somente se encerrar no dia 8 de setembro. Haver suspenso dos prazos com reincio de sua contagem nos casos excepcionais de encerramento das atividades forenses antes do horrio normal de funcionamento ou de determinao de

fechamento do frum (art. 184, 1, I e II, do CPC). Por fim, da contagem do prazo no se exclui o termo final (como ocorre com o termo inicial). Portanto, o ltimo dia do prazo, assinalado na lei ou por determinao judicial, deve ser considerado para efeitos de contagem. No caso do Estado ou do Ministrio Pblico, em vista do interesse pblico que cerca as demandas que os envolvem e para evitar que este seja corrodo pelas dificuldades administrativas de auto-organizao, os prazos para a contestao assinalados em lei devem ser quadruplicados e os prazos legais para recursos devem ser contados em dobro (art. 188 do CPC). Compreenda-se Estado aqui como a Unio, os Estados, Municpios e Territrios, alm do Distrito Federal. Da mesma forma, esses prazos sero extensivos s suas autarquias. No caso de litisconsrcio com diferentes advogados, os prazos legais de contestao, recursos e todos os outros concedidos para falar nos autos sero contados em dobro (art. 191 do CPC). Se no existir indicao legal ou determinao judicial, no despacho ou deciso, ser de cinco dias o prazo para a prtica de ato processual a cargo da parte (art. 185 do CPC). No caso de contagem de prazos para efeitos recursais, o seu termo inicial ser o da leitura da sentena em audincia, se esta ali for proferida; da intimao das partes, na forma j mencionada para os prazos em geral; ou da publicao do acrdo, no caso

de sentena de instncia superior. A respeito, h que se observar as disposies dos arts. 242, 456 e 506, todos do Cdigo de Processo Civil. Os prazos podero ser contados em minutos (p. ex.: arts. 454 e 554 do CPC), em horas (p. ex.: art. 190), em dias (p. ex.: arts. 297 e 305) ou em meses (art. 1.165). O art. 265, 5, do Cdigo de Processo Civil considera, inclusive, o prazo de um ano para os efeitos ali previstos. No sendo realizado no prazo determinado o ato, ocorrer a perda da faculdade de sua realizao. A esse fenmeno denominamos precluso temporal, que evita o desenvolvimento infinito e arbitrrio do processo. Somente ocorrendo justa causa, demonstrada pela parte e aprovada pelo juiz, no ocorrer a precluso, podendo ser reaberto prazo para a realizao do ato processual, se for o caso. A respeito, veja-se o art. 183 do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao processo penal, a disciplina de contagem de prazo vem disposta no art. 798 do Cdigo, a seguir transcrito em sua integralidade: Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado. 1 No se computar no prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento. 2 A terminao dos prazos ser certificada nos autos pelo escrivo; ser, porm, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a

prova do dia em que comeou a correr. 3 O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til imediato. 4 No correro os prazos, se houver impedimento do juiz, fora maior, ou obstculo judicial oposto pela parte contrria. 5 Salvo os casos expressos, os prazos correro: a ) da intimao; b ) da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca da sentena ou despacho. Como se percebe, o dispositivo, propositalmente transcrito em sua totalidade, reproduz em grande parte a forma de contagem de prazo do processo civil. A peculiaridade maior fica por conta do 5, que discorre sobre os momentos em que os prazos comearo a correr sendo estes diversos dos elencados no Cdigo de Processo Civil. Segundo o art. 800, 2, do Cdigo de Processo Penal, os prazos para o Ministrio Pblico passam a correr a partir do termo de vista. Ressalve-se, aqui, o prazo para a interposio de recursos, que, inclusive para o Ministrio Pblico, observar o disposto no art. 798, 5, do Cdigo de Processo Penal, acima transcrito. Por fim, h que se atentar para certas peculiaridades da contagem do prazo no processo trabalhista. As disposies a respeito constam dos arts. 774 a 776 da

Consolidao das Leis do Trabalho. Inicialmente, como a regra, no processo do trabalho, a notificao pela via postal, o art. 774 da Consolidao estipula como incio da contagem do prazo a data em que se notificar pessoalmente a parte ou em que for recebida aquela notificao. Quando se tratar de convocao por edital, a contagem inicia-se da data em que for publicado o edital no jornal oficial ou no que publicar o expediente da Justia do Trabalho, ou, ainda, daquela em que for afixado o edital na sede da Junta, Juzo ou Tribunal. Por outro lado, em caso de notificao pela via postal, se o destinatrio no for encontrado ou se recusar a receb-la, o Correio ficar obrigado, sob pena de responsabilidade do servidor, a devolv-la, no prazo de 48 horas, ao Tribunal de origem1 . Por outro lado o art. 775 da Consolidao das Leis do Trabalho reedita as normas de contagem de prazo constantes do Cdigo de Processo Civil, j estudadas anteriormente2 . Por fim, pelo art. 776, o vencimento dos prazos ser certificado nos processos pelos escrives ou chefes de secretaria. 4. PRECLUSO No campo especfico dos prazos processuais, entende-se como precluso a impossiblidade da

realizao do ato processual em virtude do decurso do prazo para a sua concretizao. No entanto, no existindo apenas a precluso temporal, a perda de uma faculdade processual, por outra forma amparada pelo ordenamento jurdico, tambm pode implicar a precluso 3 . Encontrando-se, pois, a idia de precluso intimamente ligada com a de nus processual, deve ser dividida nas seguintes espcies: precluso temporal, precluso lgica e precluso consumativa. O conceito de precluso temporal j foi acima analisado, tratando-se da perda da faculdade da realizao de determinado ato processual em vista do decurso do prazo legal. Assim, se o ru tem prazo de quinze dias para contestar a ao e no o faz nesse lapso arcando com as conseqncias processuais , ter ocorrido a precluso temporal, no podendo o ato ser acolhido se realizado posteriormente. Por precluso lgica entende-se a impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato, ou postular certa providncia judicial em razo da incompatibilidade entre aquilo que agora a parte pretende e sua prpria conduta processual anterior. Por exemplo, o ru condenado pela sentena comparece em juzo e paga o valor da condenao. Depois de praticar este ato, estando ainda a fluir o prazo para recurso, volta a cartrio para apelar da mesma sentena. A aceitao da sentena, expressa pela conduta da parte comparecer

espontaneamente ao cartrio e cumprir a condenao, importa em ter-lhe por preclusa a oportunidade para recurso (art. 503)4 . Na hiptese citada pelo ilustre Ovdio Baptista, a aceitao da sentena incompatvel, sob o ponto de vista da lgica, com a interposio do recurso. Assim, ainda que dentro do prazo do recurso o que inviabiliza a assertiva da ocorrncia da precluso temporal , ocorreu precluso lgica. Por fim, a precluso consumativa d-se quando uma determinada faculdade processual j foi proveitosamente exercida, no momento adequado, tornando-se impossvel o exerccio posterior da mesma faculdade de que o interessado j se valeu. A parte a quem se confere o direito de apelar da sentena que lhe foi desfavorvel, poder faz-lo nos quinze (15) dias subseqentes intimao (arts. 184, par. 2 e 240 do Cdigo). Se, todavia, ao invs de valer-se de todo o prazo, a parte oferecer o seu recurso, por exemplo, no dcimo dia, no lhe ser permitido propor uma segunda apelao mais ampla ou diversa da anterior, ainda que dentro do prazo legal5 . Expostas cada uma das espcies de precluso, devese entender que a busca da justia efetiva faz com que se pense, cada vez mais, no abrandamento do rigor das precluses. A respeito, confiram-se as seguintes lies: A precluso, quer se tome este conceito em sua significao temporal, quer em sentido lgico, representa

sempre uma arma que o processo usa em defesa da segurana das relaes processuais, em detrimento da justia material, que a outra polaridade de tenso a que est submetido o fenmeno jurdico. No , portanto, de estranhar que haja sido Chiovenda o grande mestre do liberalismo burgus do incio do sculo o precursor e sistematizador do princpio da precluso em direito processual civil, assim como sero igualmente compreensveis as tentativas contemporneas, seno de repdio, pelo menos de sensvel abrandamento das conseqncias de tal princpio, tendo em vista, precisamente, as modernas tendncias da filosofia do direito, cuja direo tem-se voltado constantemente para o retorno aos padres de uma sempre almejada justia material ao caso concreto6

1 Notificao, diz o texto; ou citao ou intimao. Quando a via utilizada a postal, presume-se que o destinatrio a recebeu 48 horas depois de expedida, podendo a parte provar o contrrio. Presume-se recebida a notificao, 48 horas depois de sua regular expedio. O seu no recebimento ou a entrega aps o decurso desse prazo constituem nus de prova do destinatrio (TST Smula 16) (...) O carimbo aposto no verso do aviso de recebimento

(AR) refere-se data em que o remetente tomou cincia da notificao, o que afasta a aplicao do En. 16 do TST, j que a presena do recebimento aps o transcurso de 48 horas s possvel quando existe nos autos apenas a data de remessa sem constar a data de recebimento no verso do AR (TST, E-RR 61.855/92.0, Cna Moreira, Ac. SDI 2.556/95) Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho , So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1998, em anlise a esse dispositivo. 2 Distingue-se incio de prazo (o dia em que o interessado toma cincia do ato) de incio de contagem (o primeiro dia que computado para fins de prazo); se a parte foi cientificada no dia 31, o incio de prazo o prprio dia 31, que se exclui; o primeiro dia de contagem o primeiro do ms seguinte; se o prazo for de oito dias, o ltimo ser o dia 8, terminando no ltimo minuto de expediente normal da secretaria. Como se deduz do texto legal, no processo trabalhista os prazos no se contam, como no processo civil, da juntada aos autos das intimaes ou mandados, mas do momento em que o interessado tomou cincia; uma exceo deve ser admitida: a da carta precatria, a fim de que as dificuldades de acesso e distncia sejam creditadas parte. Prazos no CPC (art. 177 e segs.). Ano civil o perodo de doze meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte; ms o perodo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte (L. 810/49) (Carrion, Comentrios, cit., comentrio ao art. 775). 3 O conceito de nus processual de importncia capital para os sistemas processuais de tipo liberal, sujeitos ao princpio dispositivo. Na medida em que a realizao da

ordem jurdica estatal, nos casos em que haja conflito entre as pessoas que se digam titulares de alguma pretenso e os respectivos obrigados, deixada livre iniciativa do prprio interessado, segundo o princpio da demanda (arts. 2 e 128 do Cdigo), fica subentendido que ao juiz e nem a ningum dado reparar quaisquer leses a direitos individuais mesmo que o juiz tenha ensejo de constat-las no processo se o interessado no requer expressamente um provimento judicial especfico capaz de restaurar-lhe o direito lesado. Este tipo de comportamento processual que a lei reserva s partes, onera-as com o que se denomina nus processual, que no se confunde com o conceito de obrigao em geral. A distino entre estas duas categorias, como ensina Carnelutti (Teoria geral do direito , traduo de 1942, par. 92), faz-se com relativa facilidade considerando-se a natureza das conseqncias impostas por lei para o caso de violao dos preceitos que imponham, respectivamente, um nus ou uma obrigao. O interessado, a quem incumbia algum nus e que deixa de cumpri-lo, sofrer, em razo disso, uma certa perda ou ver-se- privado de alguma vantagem, mas no ter, em nenhum caso, praticado ato ilcito. O nus no uma obrigao e sim uma faculdade que o interessado tem no cumprimento de algum encargo processual, cuja realizao lhe trar vantagem. No cumprimento da obrigao, as vantagens que da decorram no sero obtidas pelo obrigado e sim pelo titular do direito em favor do qual a obrigao foi cumprida. O nus uma faculdade que o interessado tem de realizar o ato, ou cumprir encargo em seu prprio benefcio (Carnelutti, Sistema di diritto processuale

civile, I, n. 21). A precluso temporal uma categoria prpria do direito processual estritamente ligada ao conceito de nus processual (Ovdio Baptista da Silva, Curso de processo civil, Porto Alegre: Srgio A. Fabris, Editor, 1996, v. 1, p. 172). 4 Ovdio Baptista, Curso , cit., v. 1, p. 173. 5 Ovdio Baptista, Curso , cit., v. 1, p. 173. 6 Ovdio Baptista, Curso , cit., v. 1, p. 174.

Captulo XVII

INTERCMBIO PROCESSUAL
1. INTRODUO Em vista da necessidade do atendimento do pleno contraditrio no processo, abre-se ensejo comunicao, s partes envolvidas na controvrsia, dos atos processuais. Alm disso, o intercmbio serve a outro princpio bsico do direito processual, j visto, que se consiste no princpio da publicidade. Assim, para que o processo seja pblico e para que se consiga a plena efetivao do contraditrio, indispensvel que haja a comunicao dos despachos e decises judiciais. A comunicao dos atos processuais, que estabelece verdadeiro intercmbio, d-se por meio da citao, intimaes e expedio de cartas, de diversas ordens, quando for o caso. Passemos, ento, a estudar cada um desses instrumentos de intercmbio processual. 2. CITAO 2.1. Introduo

A citao o ato pelo qual se convoca o ru para que, em juzo, apresente a sua defesa. Entendemos que, com a citao, estabelece-se o aperfeioamento da relao jurdico-processual, que, como j verificado anteriormente, de natureza triangular (o que indica a indispensabilidade da convocao da outra parte). No entanto, somente a citao vlida suficiente para a completude dessa relao jurdica. Como se ver mais adiante, para que o ato citatrio seja vlido, indispensvel a observncia de certas formalidades, indicadas na prpria legislao processual. claro que se a parte, conhecedora ainda que informalmente da existncia da lide, comparece no processo espontaneamente, independente da citao vlida, apresentando a sua defesa, no h como decretar a nulidade do processo. Contudo, se a parte comparece apenas para argir a nulidade em vista da citao irregularmente realizada, esta deve ser decretada, e considerando-se que o ru foi citado a partir da data em que ele ou o seu advogado tenha sido intimado da deciso que reconheceu a nulidade argida (art. 214, 2, do CPC). Se a nulidade de citao argida em segunda instncia, sendo acolhida, haver nulidade de todos os atos processuais a partir desta, com a remessa dos autos primeira instncia, onde ser realizada nova citao, observadas agora as regras legais.

A regra a da citao feita pessoalmente aqui na pessoa do ru ou de procurador legalmente constitudo. No caso do incapaz, esta deve-se dar na pessoa do representante legal. A respeito, confira-se o disposto no art. 215, caput, do Cdigo de Processo Civil. Permite-se excepcionalmente a citao, no caso de ru ausente, para as pessoas indicadas nos 1 e 2 do mesmo dispositivo. No caso de ru portador de algum tipo de demncia ou com algum tipo de impossibilidade de receber a intimao, no ser feita a citao, devendo o oficial de justia certificar o fato. Reconhecida pelo juiz a impossibilidade de recebimento da citao, este indicar curador, restrito causa, que receber a citao (art. 218 do CPC). A citao dever ser feita no lugar onde se encontre o ru, sendo realizada geralmente na sua residncia, podendo, no entanto, ser feita no local de trabalho ou outros (a respeito veja-se o art. 216, caput, do CPC). No caso especfico de militar na ativa, caso no conhecida a sua residncia ou no encontrado, a citao poder ser realizada na unidade onde estiver servindo. O art. 217 do Cdigo de Processo Civil, por sua vez, prev casos de impedimentos momentneos para a realizao da citao. Ultrapassada a situao ali prevista, poder-se- fazer normalmente a citao. Assim, no ser possvel, por exemplo, a citao a quem estiver assistindo a ato de culto religioso ou aos noivos nos trs primeiros dias de bodas. claro que, no caso de

indispensabilidade da citao imediata, a fim de evitar perecimento de direitos, esses impedimentos deixam de existir, podendo ocorrer o imediato ato citatrio. 2.2. Modos de realizar a citao O art. 221 do Cdigo de Processo Civil expresso no sentido de que a citao poder ser feita pelo correio, por oficial de justia, por edital ou por meio eletrnico, conforme regulado em lei prpria (a Lei n. 11.419/2006 acrescentou o inciso IV ao art. 221). Analisemos cada uma das situaes legais. A citao por oficial de justia se faz mediante a entrega da contraf (cpia do mandado, acompanhada de uma segunda via da petio inicial). A entrega feita pelo auxiliar da justia conhecido como oficial de justia figura j analisada anteriormente. Cumprida a diligncia, com a entrega da contraf ao ru, o oficial de justia certifica o cumprimento da diligncia nos autos, com devoluo do mandado, que deve ser juntado aos autos. Nesse sentido, veja-se o art. 143, I e II, do Cdigo de Processo Civil. Alis, a certido antes mencionada parte integrante do ato citatrio, sendo que qualquer defeito nela acarretar a anulao da citao. No art. 225 do Cdigo de Processo Civil encontramos todos os elementos que, indispensavelmente, devem constar do mandado

citatrio. J o art. 226 discorre sobre o procedimento a ser adotado pelo oficial de justia no ato de cumprimento do mandado. O oficial de justia atua nos limites territoriais da comarca em que se encontra lotado. Somente no caso excepcional do art. 230 do Cdigo de Processo Civil, isto , de comarcas contguas, situadas na mesma regio metropolitana, em vista da facilidade de comunicao entre ambas, o oficial poder realizar a diligncia citatria independentemente de no estar lotado na comarca que a abrange. Modalidade de citao realizada ainda por oficial de justia, mas que guarda certa peculiaridade, a citao com hora certa. Enquanto a citao pessoal real, ocorrendo de fato, esta segunda modalidade de citao, realizada ainda por oficial de justia, ficta ou presumida. Assim, na realidade, na citao com hora certa, quando o oficial procura e no encontra o ru por trs vezes, suspeitando que este se oculta, deve marcar, independentemente de despacho judicial, hora certa, desta intimando pessoa da famlia ou vizinho. No dia imediato e na hora designada, o oficial voltar para realizar a citao. Encontrando o ru, a citao se far na pessoa deste; no o encontrando, dar o ru por citado, entregando cpia da contraf a pessoa da famlia ou a vizinho, declarando-lhe o nome. No se realiza, pois, a citao diretamente na pessoa do ru, mas de forma meramente presumida, passando a correr normalmente o

prazo para a apresentao da defesa. No basta que no encontre o ru no local indicado no mandado; o oficial dever partir de elementos persuasivos no sentido de que este tenta ocultar-se. Caso contrrio, dever dar o ru por no citado, certificando, quando da entrega do mandado, o fato nos autos. A procura dever ser realizada na residncia ou no domiclio, no bastando que seja feita no local de trabalho, por exemplo. Por outro lado, as trs vezes em que o oficial procura o ru podem-se dar no mesmo dia ou em dias diferentes. A respeito da citao com hora certa leia-se o art. 227 do Cdigo de Processo Civil. Recebido o mandado, o escrivo deve junt-lo aos autos, expedindo telegrama ou carta para o ru, dando conta da realizao da citao. Na forma do art. 229 do Cdigo de Processo Civil essa comunicao obrigatria. Feita a anlise da citao por oficial de justia, nas suas formas possveis pessoalmente e com hora certa , passemos a discorrer sobre a citao feita pelo correio. No se trata ela de ato citatrio ficto, mas real. Com a redao dada ao art. 222 do Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 8.710, de setembro de 1993, pode-se afirmar que essa modalidade de citao passou a ser admitida de forma mais genrica, especialmente nas lides envolvendo disputas entre agentes de direito privado. Assim, passou a ser admissvel a citao feita mediante a remessa da contraf pela via postal para as mais diversas situaes, excetuadas as hipteses das

alneas do prprio art. 222. No entanto, colhe frisar que o autor pode requerer outra forma de citao; somente quando no o fizer que a citao ser pelo correio. Tendo em vista que a citao por oficial de justia oferece bastante segurana quanto certeza da integridade legal do ato citatrio, no raro o autor prefere essa modalidade. A forma como se processa a citao pelo correio vem descrita no art. 223 do Cdigo de Processo Civil. Aqui, frise-se que mesmo a citao pelo correio, como exige este ltimo dispositivo, deve ser pessoal no bastando, portanto, a assinatura do aviso de recebimento por terceiro 1 . O prazo para a contestao comea a fluir observado o art. 241, I, do Cdigo de Processo Civil, isto , da juntada aos autos do aviso de recebimento. Por fim, passemos a analisar a citao por edital. Essa modalidade de citao se d de forma ficta ou presumida. Somente se dar a citao por edital: a) quando o ru for incerto ou desconhecido. Assim, por exemplo, em caso de ao proposta contra eventual herdeiro, mas no se tendo condies de saber com exatido quem teria sucedido o de cujus; b) quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontra o ru. A ignorncia diz respeito ausncia de conhecimento quanto ao paradeiro do ru. A incerteza trata de dvidas fundadas quanto ao lugar em que exatamente se encontra o ru, e a inacessibilidade pode ser decorrente de impossibilidade fsica (impossibilidade

de acesso ao lugar em que o ru se encontra) ou jurdica (como no caso de pas que no aceita dar cumprimento a rogatria enviada por outro); c) nos demais casos admitidos por lei, como, v. g., nas aes de demarcao (art. 953 do CPC) ou de usucapio (art. 942). A citao por edital excepcional e deve vir fundamentada de forma inexorvel em uma das hipteses antes mencionadas. Os requisitos da citao por edital encontram-se expressos no art. 232 do Cdigo de Processo Civil. No tendo havido real motivo para a sua concretizao, sendo, por exemplo, que, diversamente do alegado e fundamentado, o ru no se encontrava em local incerto, haver nulidade da citao, com base no art. 247 do mesmo Cdigo. Alis, se o autor agiu de mf, alegando quaisquer das hipteses legais e obtendo indevidamente a citao por edital, dever ocorrer a imposio da multa indicada no art. 233 do Cdigo. 2.3. Efeitos da citao vlida A citao, realizada de forma vlida, isto , em consonncia com todos os preceitos legais pertinentes, produz diversos efeitos. Estes se encontram elencados no art. 219, caput, do Cdigo de Processo Civil. O primeiro desses efeitos a preveno. Assim, para o caso de juzos com jurisdio em reas territoriais diversas, aquele que primeiro citou validamente ser competente para o julgamento de aes conexas ou

continentes. A preveno entre juzos situados na mesma rea de atuao jurisdicional se d, como j visto, pelo primeiro despacho (art. 106 do CPC). O segundo efeito da citao vlida que, realizada esta, qualquer outra ao idntica proposta, posteriormente, dever ser extinta sem o julgamento em virtude da ocorrncia da litispendncia (art. 267, V , do CPC). A citao vlida tambm tem como efeito o fato de fazer litigiosa a coisa. Outrossim, a citao feita de forma regular constitui o devedor em mora. Isso se d, inclusive, quando ordenada por juiz incompetente. Da mesma forma, ainda que juiz incompetente ordene a citao, esta interrompe a prescrio. 2.4. Da citao no processo penal Na forma do art. 351 do Cdigo de Processo Penal, a citao ser feita por mandado. No caso de ru residente fora do territrio sujeito jurisdio do juiz competente, a citao ser feita ainda por mandado, mas por meio do envio de carta precatria (art. 353 do CPP, figura que ser estudada logo a seguir em tpico prprio). Do mesmo modo que no processo civil, o comparecimento espontneo do ru supre eventual irregularidade na citao feita. No processo penal inexiste, no entanto, a citao

pela via postal. A citao do militar no necessita do requisito da pessoalidade, j que basta a requisio deste ao chefe de servio, na forma do art. 358 do Cdigo de Processo Penal. O mesmo, no entanto, no se diga da citao do funcionrio pblico, que, na forma do art. 359 do mesmo Cdigo, deve ser feita com cumprimento de dupla exigncia: a convocao pessoal e a requisio ao chefe de servio. Por outro lado, na forma do art. 360, se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado. No processo penal, existe tambm a citao por edital, cujas regras encontram-se nos arts. 364 e 365 do Cdigo de Processo Penal (este ltimo com alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008). H que destacar tambm a citao com hora certa, como se depreende do seguinte dispositivo: Art. 362. V erificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil. (Caput do artigo com redao dada pela Lei n. 11.719, de 206-2008.) Pargrafo nico. Completada a citao com hora certa, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo. (Pargrafo nico acrescido pela Lei n. 11.719, de 20-6-2008.)

O art. 368 do Cdigo de Processo Penal cuida da citao por rogatria para ru residente fora do Brasil (as rogatrias sero analisadas mais adiante). J o art. 367 do mesmo diploma processual indica que o no-comparecimento aos atos processuais, sem motivo justo, implicar a revelia do denunciado. Na hiptese de existncia de motivao, justificada e comprovada, se for o caso, no ocorrer a decretao da revelia. 3. INTIMAO Da simples leitura do art. 234 do Cdigo de Processo Civil se percebe que a intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa. No direito do trabalho, especialmente, utiliza-se sobremaneira a expresso notificao, que em nada difere de intimao. As intimaes so efetuadas independentemente da vontade das partes, realizando-se de ofcio. Podem ser feitas diretamente pelo escrivo, por ato do oficial de justia ou mediante publicao na imprensa. Podem-se realizar, ainda, em audincia, com dispensa de posterior comunicao s partes como no caso de sentenas publicadas em audincia (art. 242, 1, do CPC). Tambm podem efetuar-se com hora certa, na forma j explanada para as citaes, bem como por edital, nas mesmas

hipteses legais explicitadas anteriormente. Assim, utiliza-se, para estas ltimas hipteses, da analogia ao descrito nos arts. 227, 229 e 232, todos do Cdigo de Processo Civil. No caso de intimao feita ao Ministrio Pblico, deve-se realizar pessoalmente. A regra, em princpio, seria a publicao pela imprensa. No entanto, nas hipteses do art. 237 do Cdigo de Processo Civil, pode haver outros tipos de intimao dos atos processuais. Nas intimaes por ato do oficial de justia, este deve fazer a certido na forma do art. 239 do Cdigo de Processo; somente feita esta o ato poder ser considerado validamente realizado. No processo penal, a regra ser a intimao do ato por meio da imprensa oficial. Inexistindo esta, ser feita pessoalmente pelo escrivo ou por outro meio idneo. No caso do Ministrio Pblico, a intimao dos atos ser pessoal. No mais, as intimaes seguiro as regras das citaes. A respeito confira-se o disposto nos arts. 370 a 372 do Cdigo de Processo Penal. A nica peculiaridade a intimao da sentena, que segue regras prprias, como se depreende do disposto nos arts. 390 a 392 do mesmo Cdigo. 4. DAS CARTAS Outra forma de realizar o intercmbio processual

por utilizao, nas situaes indicadas em lei, das cartas, a saber: carta precatria, carta de ordem e carta rogatria. Para analisarmos essas diversas modalidades de cartas, devemos ter em mente a idia, j exposta anteriormente, de que h limites territoriais na competncia do juzo. Ou seja, este atua segundo as limitaes espaciais de certa circunscrio territorial. No entanto, os atos processuais, muitas vezes, para a sua adequada realizao, extrapolam esses limites territoriais. Ora, no se pode deixar, por exemplo, de penhorar determinado imvel somente porque ele se situa em local diverso daquele em que a execuo vem normalmente transcorrendo. Assim, a utilizao especialmente das cartas precatria e rogatria tem essa conotao, ou seja, possilita a realizao de atos judiciais fora dos limites de atuao jurisdicional do juzo perante o qual a causa vem tendo curso legal. No caso das cartas de ordem, o pressuposto um pouco diverso, na medida em que se parte da idia de que os rgos jurisdicionais de instncias superiores, no tendo condies de realizar certos atos, determinam a sua concretizao pela atuao dos juzos de primeiro grau. De acordo com a diviso j mencionada, carta precatria aquela em que determinado juzo, em virtude da limitao de sua atuao jurisdicional, sob o prisma espacial, solicita a outro juzo o cumprimento de diligncia indispensvel ao andamento do processo. Assim, por exemplo, residindo testemunha fora dos

limites territoriais do juzo em que deve ser ouvida, expede-se precatria, solicitando-se a oitiva pelo juzo deprecado. Aqui, deve-se ter em mente que deprecante o juzo que solicita o cumprimento da diligncia, e deprecado aquele do qual se pretende o cumprimento dessa diligncia. A solicitao, desde que obedecidas as exigncias legais para a expedio de cartas precatrias, deve ser atendida, no se tratando de mera faculdade o seu cumprimento. No entanto, encontrando-se, nas precatrias, os juzes no mesmo grau de jurisdio, no se pode falar na existncia de uma ordem de cumprimento, como no caso das cartas de ordem. Nas hipteses do art. 209 do Cdigo de Processo Civil, o deprecado poder deixar de dar cumprimento carta precatria, fundamentando a sua deciso. O intercmbio estabelecido no caso das precatrias parte da idia da necessidade de colaborao entre os diversos juzos, para fins de aperfeioamento do intercmbio dos atos processuais. Os requisitos das precatrias, bem como das demais cartas, abaixo analisadas, esto inscritos no art. 202 do Cdigo de Processo Civil. A carta de ordem, por sua vez, expedida por juzo de instncia superior a juzo de instncia inferior ao qual este segundo est vinculado, a fim de que seja cumprida determinada diligncia. A carta rogatria aquela dirigida a autoridade estrangeira, solicitando-se o cumprimento de diligncia no seu territrio.

Na forma do art. 203 do Cdigo de Processo Civil, o juzo de que emanar a carta deve indicar o prazo para o seu cumprimento o que nem sempre se d na prtica , observada a natureza do ato e a facilidade de comunicao entre os juzos. No entanto, nada obsta que, dados motivos relevantes, como por exemplo embaraos com a realizao da diligncia, o que cria a necessidade de maior lapso para o seu cumprimento, o juzo para quem foi expedida a carta ultrapasse o prazo fixado inicialmente. As cartas, em geral, possuem carter itinerante, com o que, verificado pelo juzo deprecado que a diligncia deve ser realizada por juzo com competncia territorial diversa, deve ser remetida a este segundo. No entanto, o juzo deprecado deve oficiar o deprecante informando o novo destino da carta. Em caso de urgncia, as cartas podem ser transmitidas por telegrama, radiograma ou telefone (art. 205 do CPC). No caso de cartas emitidas por telegrama ou radiograma observar-se- o disposto no art. 206 do Cdigo de Processo Civil. No caso de carta por telefone, o disposto no art. 207.

1 pacfico, na doutrina e na jurisprudncia, que, na citao pelo correio, com aviso de recepo, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, pessoalmente ao citando ou a quem tenha poderes para receber a citao em seu nome (STJ-1 Turma, REsp 57.370-0-RS, rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 26.4.95, v. u., DJU, 22.5.95, p. 14369, julgado extrado de Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, So Paulo: Saraiva (Direito Informatizado), 1997.

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