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DA COMPETÊNCIA E DA LEGITIMIDADE NA

FORMAÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO

Daniela Courtes Lutzky*

Resumo: Ao propor uma ação executiva o advogado terá que saber,


primeiramente, que tipo de título executivo tem em mãos – se judicial
ou extrajudicial – para, na seqüência, saber onde deverá ser proposta
referida ação. Outrossim, para evitar uma extinção do processo, terá o
mandatário, ainda, de saber em nome de quem poderá ser proposta a
demanda, ou seja, quem tem a legitimidade para figurar no pólo ativo
(credor), e quem deverá constar no pólo passivo (devedor). Esses
aspectos serão analisados no artigo que artigo que se segue.
Palavras-chave: Processo executivo; competência; legitimidade.

INTRODUÇÃO

O presente artigo versa sobre a competência e a


legitimidade na formação do processo executivo. Analisar-se-á
dois dos importantes requisitos da petição inicial da execução,
quais sejam: competência r legitimidade.
Por se tratar de tema por demais vasto e debatido, traz-se
à baila a mais relevante doutrina acerca do assunto, e os
posicionamentos explicitadores das controvérsias existentes.
Certamente não se intenta uma análise exaustiva do
tema, objetiva-se, outrossim, auxiliar o lidador do Direito no

*
Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul, professora da PUC/RS, do Centro Universitário Ritter dos
Reis, da Escola da Defensoria, da Escola Forum, do Centro Preparatório para
Concursos e advogada.
Da competência e da legitimidade

sentido de dar a ele condições de manuseio de uma execução


diante das suas mais variadas nuances.

1. Considerações Prévias

O artigo 262 do CPC, que retrata o princípio do


dispositivo, diz que o processo civil deve começar por iniciativa
da parte, mas se desenvolver por impulso oficial; já o artigo 614
do CPC diz que cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir
a citação do devedor e instruir a petição inicial; percebe-se,
assim, que o princípio do dispositivo, na execução, manda que o
credor a requeira; não havendo, portanto, execução de ofício.

2. Requisitos da Petição Inicial da Execução

Além dos requisitos do art. 282 do CPC, são, também,


requisitos da inicial da execução: a competência, a legitimidade,
a causa de pedir, o pedido, o valor da causa, a citação, etc. Sobre
eles e suas subdivisões que se tratará a seguir.

2.1 Competência

Competência, de acordo com os ensinamentos de


Carnelutti, é a medida da jurisdição1.
Segundo Araken de Assis2 a competência representa
pressuposto processual subjetivo, referente ao juízo, não
alcançando a pessoa do magistrado, referindo-se, apenas, à
capacidade concreta de certo juiz prover sobre atos executivos.
1
Discordando dessa afirmativa, Araken acompanhado de Arthur Anselmo de
Castro, Fernando Luso Soares, dentre outros (2001, p. 89) salienta que, “na
realidade, o poder exercitado por cada órgão timbra pela mesma qualidade e
quantidade, ou seja, não se distingue pelas suas medidas, embora certo juízo
só conheça de determinadas lides”.
2
2001, p. 88.

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Apesar de não caber neste momento adentrar mais


profundamente no tema da competência como instituto jurídico
geral – CPC, arts. 86 a 124-, certo é que à execução igualmente
se aplica a divisão em competência absoluta e relativa.
José de Castro3 afirma que as regras gerais (arts. 86 a
124) aplicam-se à execução, subsidiariamente à por título judicial
(art. 575) e com exclusividade à por título extrajudicial, quanto à
competência.
Necessário e oportuno, então, recordar que a
competência absoluta é instituída considerando o interesse de
todos, e competência relativa 4, instituída considerando o interesse
das partes; sendo que é a forma de controle o diferenciador, pois
na absoluta é possível e necessário o controle de ofício, pelo juiz,
e, subsidiariamente, pelo executado, ao passo que a relativa
depende de exceção do réu, sob pena de se considerar como
prorrogada.
Araken de Assis bem lembra que5 são relativas as
competências territorial, que diz respeito primordialmente ao
domicílio, à natureza do bem e ao lugar da situação; em razão do
valor (estabelecida, conforme o art. 91 do CPC, nas leis de
organização judiciária); e da situação do imóvel, nas hipóteses
estritas do art. 95 do CPC; de outra banda, são absolutas as

3
1983, p. 22.
4
A competência relativa admite eleição de foro; entretanto, esse pode ser
desconsiderado nos contratos de adesão, como vem ocorrendo nos contratos
bancários. Ex: Todos os contratos bancários do Bradesco tem foro único, qual
seja, o de Osasco, em São Paulo; não obstante, considerando a dificuldade de
acesso à Justiça que essa regra causaria, o foro de eleição dos contratos
bancários, que são títulos executivos, podem ser desconsiderados, mediante
manifestação da parte. Desta forma, tendo sido o contrato com o Bradesco
assinado em Porto Alegre, por exemplo, basta alegar a dificuldade de litigar
com o Bradesco em Osasco, para o foro de eleição ser desconsiderado.
Lembra-se, ainda, que não se pode indicar o foro, a lide se dará no foro
supletivamente aplicado, isto é, aquele que seria usado caso não houvesse
eleição de foro.
5
2001, p. 91.

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competências em razão da matéria, da pessoa e da função (ou


hierárquica) e da situação do imóvel (na maioria dos casos).
Araken6, referindo Milton Paulo de Carvalho, ainda
afirma que originam-se efeitos dessas espécies diferenciadas de
competência, que se aplicam ao processo executivo; pois,
enquanto a competência absoluta é improrrogável (art. 111), se
conhece de ofício (art. 113) e a qualquer tempo, e sua
desobediência implica nulidade absoluta dos atos decisórios (art.
113, § 2º); já a decretação da incompetência relativa supõe
iniciativa da parte (arts. 112 e 742), através da exceção (arts. 307
a 311), prorroga-se pela inércia do interessado (art. 114) e
comporta eleição de foro (art.111, § 2ª parte, do CPC).
Milhomens7, por seu turno, aduz que no interesse público
e no interesse das partes, atende-se ora à matéria da causa, ora ao
seu valor, ora à condição das pessoas interessadas na causa, ora
ao lugar em que está situado o bem objeto da demanda, ora ao
nexo que une as duas ou mais causas para, limitando o poder
jurisdicional, determinar a competência dos juízes e, partindo
disso tudo, é que se chega ao conceito de competência, qual seja,
o poder de conhecer de determinada causa para processá-la e
julgá-la, ou só processá-la, ou julgá-la.
Dinamarco8 alude que são quatro os problemas que
precisam ser resolvidos até que se encontre, em cada caso
concreto, o juiz competente; ou seja, numa ordem aproximada de
sucessão lógica, eles estão assim dispostos: a) competência de
jurisdição, ou seja: qual Justiça é competente? b) competência
vertical, ou seja: é competente o órgão de jurisdição superior ou
inferior? c) competência de foro, ou seja: ao juiz de que lugar
compete o feito? d) competência de juízo, ou seja: entre os
diversos juízes de mesmo lugar, aos de que espécie toca a
competência? Por fim, depois de percorrido esse iter, chega-se à
determinação do órgão judiciário competente.

6
2001, p. 91.
7
1991.
8
1998, p. 201.

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Depois de se recordar brevemente a existência das regras


gerais de competência, passa-se à competência no processo de
execução.

2.1.1 Competência na execução fundada em título judicial

Milhomens9 resumiu o artigo 57510 do CPC afirmando


que a execução fundada em título judicial processa-se em geral
perante o órgão que proferiu a sentença exeqüenda, ou o acórdão
exeqüendo (art. 575), nos próprios autos, nos autos
suplementares ou por carta de sentença (art. 589), pelas
vantagens de aí se concentrarem as provas (economia
processual); o inciso III é conseqüência do art. 1.09811, segundo
o qual ‘é competente para a homologação do laudo arbitral o juiz
a que originariamente tocar o julgamento da causa’; e, o ‘juízo
cível competente’, do inciso IV, é aquele a que, por distribuição,
for destinado o julgamento da causa.
Cândido Dinamarco12, citando Liebman13, aduz que
competente para a execução por título judicial é, em um primeiro
momento e, via de regra, o órgão judiciário que tiver conhecido
originariamente do processo de conhecimento de onde vem o
título executivo (judex executionis est ille, qui competenter tulit
sententiam); sendo esse, simplificadamente, o significado dos
incisos I a III do art. 575 do CPC, os quais, repudiando sistemas
contidos em outras legislações, facilitam notavelmente a questão,

9
1991, p. 113.
10
Art. 575 do CPC: “ A execução, fundada em título judicial, processar-se-á
perante:
I – os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária;
II – o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;
III – o juízo que homologou a sentença arbitral;
IV – o juízo cível competente, quando o título executivo for a sentença penal
condenatória”
11
Atualmente revogado.
12
1998, p. 205.
13
Processo de Execução, 1980 (notas de Joaquim Munhoz de Mello).

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Da competência e da legitimidade

com a competência funcional do juiz que antes já apreciou o


caso.
Em resumo, afirma Liebman14 que a execução deve
ocorrer perante o juiz que conheceu a controvérsia em primeira
ou única instância, quer tenha sido a sentença confirmada, quer
tenha sido revogada no todo ou em parte em instância superior;
outrossim, mencionando Chiovenda, Liebman continua e ressalta
que esta competência é funcional, uma vez que fixada em
atenção às funções exercidas pelo juiz no processo anterior,
sendo, portanto, improrrogável mesmo na hipótese de mudança
de domicílio do executado.
Excepcionando a regra de competência estabelecida no
inciso I do art. 575, tem-se a lição de Dinamarco15. De acordo
com ele, a competência funcional do juiz da cognição abrange as
execuções fundadas nas sentenças condenatórias civis previstas
no inc. I do art. 584 do CPC, assim como as homologatórias de
laudo arbitral ou de atos autocompositivos no processo de
conhecimento (transação, reconhecimento do pedido); entretanto,
dos títulos judiciais arrolados no art. 584 do CPC, consideram-se
fora da regra de competência aqui considerada as execuções de
sentença estrangeira homologada, de adjudicação de quinhão
hereditário ou de sentença penal condenatória, salientando, ainda,
que as condenações proferidas em processo de pequenas causas,
que inicialmente não conduziam a execução no próprio Juizado
(LPC, art. 40), agora estão na competência funcional deste (art.
40, red. Lei n. 8.640/93).
No tocante à sentença estrangeira, sabido é que cabe ao
STF sua homologação (CF, art. 102, I, h); não obstante, verdade
também é que cabe ao juízes federais de primeiro grau (CF, art.
109, X) a execução destas sentenças; ou seja, a competência
executiva, neste caso, a despeito do inciso I do art. 575, que é
norma infraconstitucional, respeita preceitos constitucionais e
passa ao encargo dos juízes federais.

14
Processo de Execução, 1946, p. 99.
15
1998, p. 206.

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Ressalta-se, ademais, que a competência de foro regula-


se pelas disposições da própria Constituição e do CPC; assim,
não sendo parte a União ou qualquer uma das outras entidades
elencadas no art. 109, inc. I, da Carta Magna, prevalece o
estabelecido no Código de Processo, isto é, domicílio do
executado, forum rei sitae, etc.
Araken16 citando Dinamarco e Carlos Alberto Carmona,
respectivamente, explicita que uma vez vencido o juízo de
delibação, que interna a sentença estrangeira e lhe outorga força
executiva, por meio do exequatur, a execução deste título
competirá ao juízo federal de primeiro grau, territorialmente
competente, nos termos do art. 109, X, da CF/88; outrossim,
idêntica é a competência para executar a sentença arbitral, após
homologação do STF (art. 36 da Lei n. 9.037/95).
Já no que diz respeito ao processo executivo fundado em
adjudicação de quinhão hereditário, será ele de competência do
próprio juiz da partilha, pois este juiz, além de melhor conhecer
as peculiaridades da causa, também já exerceu poderes de
sujeição sobre o inventariante, herdeiros, sucessores á título
universal e sobre o patrimônio em partilha.

Especificamente quanto ao inciso I17: execução perante os


tribunais superiores, nas causas de sua competência18

Como o inciso I fala em tribunais superiores, salienta-se,


em primeiro lugar, que Pontes de Miranda19 afirmou que “Vale

16
2001, p. 100.
17
“Não significa isso, no entanto, que deva ser o mesmo juiz da sentença
exeqüenda aquele que acompanha o feito, ainda que promovido, removido ou
aposentado. O juízo é que permanece o mesmo, competindo ao magistrado
que dele estiver à testa proferir decisão” – RT, 268:244.
18
“Entende-se que, mesmo que o devedor a ser executado tenha mudado de
domicílio, encontrando-se em foro diferente do da causa, ou seus bens
estejam em outra comarca, ainda assim a competência para a execução
continua sendo do juízo que julgou a ação de conhecimento, por isso que se
trata de competência absoluta” – Orlando de Souza, 1987, p. 36.

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Da competência e da legitimidade

para os Tribunais de Justiça o que se disse quanto ao Supremo


Tribunal Federal e quaisquer outros tribunais”; ou seja,
mencionado inciso diz respeito tanto a tribunais superiores
quanto a tribunais de segundo grau.
Há causas que, como a ação rescisória, iniciam no
Tribunal; neste caso, como refere o inciso I, será este Tribunal o
competente para a execução; vê-se, portanto, que somente os
pronunciamentos nas causas de competência originária do
Tribunal são abarcados pelo inciso I do art. 575.
Sobre o tema Dinamarco20 menciona que os tribunais só
têm competência executiva quando perante eles originariamente
fluiu o processo cognitivo; o fato de terem julgado o feito em
grau de recurso não desloca para eles essa competência, que
continua sendo do juiz a quo21.
Frisa-se, à guisa de curiosidade, que o art. 102, I, “m”, da
CF/88 diz: “Compete ao STF, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe a execução de sentença nas causas de
sua competência originária, facultada a delegação de
atribuições para a prática de atos processuais”; permite, então,
que o ministro relator delegue atos executivos para um órgão de
1º grau competente, segundo o domicílio do executado;
entretanto, como a Carta Magna não menciona para qual juízo
poderá haver a delegação, ficará ela ao alvedrio do ministro.
Sobre a delegação de funções Dinamarco22, embasado
em lições de Pontes de Miranda, manifestou-se comentando que
a competência não pode, em princípio, ser delegada, até porque

19
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 9, p. 159.
20
1998, p. 205.
21
“Em regra, é competente para a execução, com base em título executivo
judicial, o juiz da causa, aquele perante quem correu a ação, pouco
importando que sua sentença, na superior instância, tenha sido revogada no
todo ou em parte; e, como a competência se refere ao cargo, ao juízo, e não à
pessoa do juiz, se este tiver sido promovido, removido ou aposentado, seu
substituto legal na comarca, ao tempo da execução da sentença, será o
competente para esta execução” – Orlando de Souza, 1987, p. 35.
22
1998.

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essa é uma regra inerente ao próprio exercício da jurisdição e


emana do próprio sistema constitucional, que só em via
excepcional admite a delegação. De outra banda, a própria
Constituição permite algum temperamento à proibição de delegar
funções executivas (art. 102, I, m): o Supremo Tribunal poderá
delegá-las a juiz de primeiro grau, mediante carta de ordem,
entendendo-se que o mesmo farão também os outros tribunais
(STJ, TRF, TJ,TA).

Explicitando mais acerca do inciso II: execução perante o


juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição

Este inciso regula a execução das sentenças


homologatórias de transação e conciliação (art. 584, III, 2ª parte)
e a do formal ou certidão de partilha (art. 585, V).
Ensina Araken23 que o julgamento do recurso, que
porventura venha a ser interposto contra a sentença ou a decisão,
cujo provimento ou desprovimento substituirá, no todo ou em
parte, a resolução de primeiro grau, não interfere com a regra de
competência; aliás, nem a simples interposição do recurso,
naqueles casos em que ele não inibe a eficácia do
pronunciamento judicial (v.g., apelação contra sentença proferida
em ação de alimentos: art. 520, I), acarretará conseqüências no
assunto.
Há entendimentos, todavia, de que esta regra está
equivocada e acaba por gerar situações de difícil solução.
Araken24 exemplifica: “ À vítima do ilícito absoluto, ocorrido em
acidente de trânsito, interessa propor a ação condenatória no
seu domicílio (art. 100, parágrafo único, do CPC); mas,
propondo aí a ação reparatória, iludida pelo benefício,
encontrará ulteriores dificuldades na execução, porque os bens
aptos à satisfação do crédito se situam, com boa dose de
probabilidade, em foro diverso, provavelmente no domicílio do

23
2001, p. 97.
24
2001, p. 98.

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Da competência e da legitimidade

executado, local em que as pessoas adquirem seus bens. Nesta


contingência, a vítima suportará as despesas e os sacrifícios da
execução por carta (art. 658 do CPC). E não lhe servirá de
consolo, então, a simplificação do problema de competência”.

Acerca do inciso III: execução perante o juízo que homologou


a sentença arbitral25

A sentença oriunda do juízo arbitral, apesar de hipótese


rara no Brasil, quando condenatória, dá ao interessado um título
judicial, de acordo com o art. 584, III, do CPC.
Araken26 bem lembra que é em vão que se procurará o
juízo que homologou a sentença arbitral, pois o árbitro não
homologa, ele julga; ademais, o árbitro não tem competência
executiva, seja pela índole do procedimento, seja porque,
proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem (art.
29, 1ª parte, da Lei n. 9.307/96). Desta forma, a nova leitura que
se pode dar ao inciso III do art. 575, é que a execução se
processará perante a autoridade judiciária competente, segundo
as regras do procedimento.

Inciso IV: execução de sentença penal condenatória perante o


juízo cível competente27

Curial ressaltar, primeiramente, que antes de mais nada,


o art. 575, IV, cuida da competência da ação de liquidação, uma
vez que o efeito extrapenal anexo da sentença condenatória penal
padece de inexorável liquidez28.

25
A expressão sentença arbitral está empregada impropriamente, correto seria
laudo arbitral.
26
2001, p. 99.
27
“A sentença penal condenatória que, de conformidade com a lei processual
civil, constitui título executivo judicial, deverá constar de certidão do escrivão
do crime, em inteiro teor e com a declaração de haver transitado em julgado”
– Orlando de Souza, 1987, p.38.
28
Araken de Assis, Eficácia Civil da Sentença Penal, n. 15.1.2, pp.92- 95.

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Milhomens29 afirma que o “juízo cível competente” é


aquele a que, por distribuição, for destinado o julgamento da
causa.
O juízo civil competente é o do lugar do crime, isto é, é o
forum comisso delictio – art. 100, V, “a”, do CPC; de outra
banda, em sendo o caso de acidente de trânsito o título poderá ser
liquidado e executado no foro do domicílio da vítima ou de seus
herdeiros (art. 100, parágrafo único do CPC).
A sentença penal condenatória é título executivo civil30,
isto é, tem sua execução no juízo civil e não no crime, a menos
que os juízos se confundam, como ocorre nas pequenas
comarcas. Vê-se, então, que acaba por não interessar de qual
Justiça o título é oriundo, pois há um tipo de separação da origem
do título para o local da sua execução. Exemplo: sentença penal
criada pela Justiça Federal será executada na Justiça Comum,
pois além de sua competência ser residual, foge do elenco de
hipóteses do art. 109 da CF/88.
Orlando de Souza31 bem lembra que faz coisa julgada no
cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito
cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito;
outrossim, não obstante a existência de uma sentença absolutória
no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta, quando não
tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material
do fato.
Não impedem, ainda, a propositura da ação civil: o
despacho de arquivamento do inquérito, a decisão que julgar
extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir

29
1991, p. 113.
30
De acordo com o artigo 63 e seg. do CPP, transitada em julgado a sentença
penal condenatória, podem promover-lhe a execução, no juízo cível, para o
efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus
herdeiros; ademais, a ação poderá ser proposta contra o autor do crime e, se
for o caso, contra o responsável civil.
31
1987.

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Da competência e da legitimidade

que o fato imputado não constitui crime32.

2.1.2 Competência na execução fundada em título extrajudicial

O art. 57633 do CPC significa que à execução embasada


com título extrajudicial se aplicam as regras do processo de
conhecimento, variando a competência de acordo com o título, a
despeito de, via de regra, a execução se dar no foro de
cumprimento da obrigação.
Desta forma, como na execução de título extrajudicial
ainda não houve a interferência de nenhum órgão do Judiciário, o
juízo competente será aquele previsto pelas regras gerais da
competência, como já referido, aplicando-se, assim, as regras da
competência internacional (arts. 88 a 90 do CPC), e as da
competência interna (arts. 91 a 94 do CPC).
Consoante Araken34, a matéria acerca da execução dos
títulos executivos extrajudiciais se organiza pela combinação do
enunciado do art. 576 com cada um dos títulos previstos no art.
585; implicando, igualmente, remissão às inúmeras leis
extravagantes que disciplinam os documentos heterogêneos
elencados no art. 585.
Cândido Dinamarco35 comentando o assunto recorda que
por certo quando a execução se apóia em título extrajudicial,
sem, portanto, ter havido um processo cognitivo-condenatório,
perdem todo o suporte e não têm como se aplicar as normas da
competência funcional; trata-se, então, de litígio proposto
originalmente em juízo e o processo em que ele se vincula haverá

32
Em sendo pobre o titular do direito à reparação do dano, a execução da
sentença condenatória será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério
Público.
33
Art. 576 do CPC: “ A execução, fundada em título executivo extrajudicial,
será processada perante o juízo competente ,na conformidade do disposto no
Livro I, Título IV, Capítulos II e III”.
34
2001, p. 101.
35
1998, p. 216.

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de ser atribuído à competência de um juiz, segundo as regras


comuns36.
Orlando de Souza37 bem refere que se deve ter em vista a
diferença, pois, via de regra, quem vai executar um título judicial
já tem na própria sentença a ser executada a indicação do juízo
competente, o endereçamento certo, justamente por isso que, em
se tratando de execução fundada em título judicial, a
competência se apresenta clara, funcional e, portanto, absoluta;
por outro lado, quando se trata de título executivo extrajudicial,
para a execução do qual não há regras especiais quanto à
competência, afirma o Código de Processo que o juízo
competente será o que o Livro I, Título IV, Capítulos II e III
indicar, tal qual para as ações do processo de conhecimento.
Humberto Theodoro Júnior38, por seu turno, aduz que
além do critério geral de competência do foro do domicílio do
devedor, tem relevância, também, as normas dos arts. 110 e 100,
IV, “d”, do CPC, onde se estabeleceu a prevalência do foro de
eleição e do lugar de pagamento sempre que tais previsões
constem do título a ser executado.
Para Humberto Theodoro Júnior39 a ordem de preferência
para determinação da competência, em execução de título
extrajudicial, é a seguinte: 1) foro de eleição; 2) lugar de
pagamento; 3) domicílio do devedor.40
Já Wilard Villar41 assevera que devem ser observadas as
regras atinentes ao domicílio do réu, ao local do pagamento

36
A respeito de execução cambial, hipotecária e fiscal – Dinamarco, Execução
Civil, 1998, p. 222 e seg.
37
1987, p. 39.
38
1989, p. 83.
39
1989, p.82.
40
Nos títulos extrajudiciais prevalece o foro de eleição sobre qualquer outro,
norma reforçada pela Súmula 335 do STF: “ É válida a cláusula de eleição do
foro para os processos oriundos do contrato”. – José Antônio de Castro, 1983,
p. 24.
41
1975, p. 57.

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Da competência e da legitimidade

previsto no título ou do foro de eleição, desde que estipulado por


escrito, ou ainda a situação da coisa42.
Reproduz-se43, agora, alguns dos títulos executivos
extrajudiciais e suas respectivas competências:
- Letra de câmbio e promissória: é competente o foro do
lugar do pagamento (art. 100, IV, “d”), mas nada impede que
seja proposta no domicílio do réu, quando movida a execução
contra algum coobrigado.
- Debênture: executa-se a debênture no lugar do
pagamento. Porém, existindo garantia real, incide o art. 95, 1ª
parte, e se respeitará o foro da situação da coisa.
- Duplicata: aplica-se o art. 17 da Lei n. 5.474/68 na
execução da duplicata: competente se mostra o foro da praça de
pagamento, ou o do domicílio do comprador; e, no caso de ação
regressiva, a dos sacadores, dos endossantes e respectivos
avalistas.
- Cheque: executar-se-á o cheque no lugar do pagamento
que é o indicado ao lado do nome do sacado (art. 2º, I, da Lei n.
7.357/85), onde consta o endereço do banco, e só na omissão
deste dado deriva para o domicílio do emitente. Via de regra,
então, se foi emitido um cheque em São Leopoldo, mas a conta é
em Porto Alegre, o cheque será pago em Porto Alegre.
- Instrumento particular e público de confissão de dívida
e transações referendadas: a execução dos títulos previstos no art.
585, II, se realizará no lugar do cumprimento da obrigação (art.
100, IV, “d”), ou, na sua falta, o do domicílio do executado.
- Cauções pessoal e real: execução de hipoteca se realiza,
em conformidade ao disposto no art. 95, 1ª parte, do CPC no
forum rei sitae - a hipoteca constitui direito real44, ex vi do art.
674, IX, do CC de 1917, e real é a ação nela fundada; mas, não

42
Acredita-se que o autor apenas tenha mencionado acerca dos foros, sem,
entretanto, colocá-los em ordem de preferência.
43
Araken de Assis, 2001, p. 101.
44
Apesar da discordância de Liebman – Processo de execução, n.º 86, pp. 86-
91.

214 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

sendo mencionado no art. 95, 2ª parte, lícito ao credor optar pelo


foro do domicílio do devedor. Idêntico foro é competente na
execução de penhor e de anticrese. De seu turno, a caução
pessoal segue a regra geral do lugar do cumprimento da
obrigação.
- Contrato de seguro: é competente, para a execução do
contrato de seguro, o foro do lugar do cumprimento ou, na sua
falta, o da sede do segurador, e o da agência ou sucursal (art.
100, IV, “b”).
- Rendas imobiliárias e encargo de condomínio: o art. 58,
II, da Lei n. 8.245/91 estabelece o foro da situação da coisa para
ações de despejo e correlatadas, mas nada dispõe sobre execução
fundada no contrato de locação. Por conseguinte, competente
será o lugar de cumprimento da obrigação (art. 100, IV, “d”),
inclusive quanto aos encargos de condomínio e, na sua falta, o do
domicílio do réu.
- A enfiteuse é direito real (art. 674, I, do CC), e,
portanto, ostentará natureza real a respectiva execução,
aplicando-se o art. 95, 1ª parte, do CPC: processar-se-á no foro
da situação da coisa.
- Decisão de aprovação de custas, emolumentos e
honorários: a execução deste crédito, tipicamente pessoal,
processar-se-á no lugar do cumprimento da obrigação, que é o do
processo que o originou.

2.1.3 Competência na execução coletiva

Dinamarco45 assevera que a insolvência civil, espécie de


execução coletiva que é, segue as regras de competência até
então vistas, apenas com algumas regras específicas.
Em nível Constitucional o art. 109, I, exclui as falências
da competência da Justiça Federal mesmo quando União,
autarquias ou empresas públicas federais sejam parte; assim, um
raciocínio analógico demonstra que a insolvência igualmente não

45
1998, p. 230.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 215


Da competência e da legitimidade

é da competência da Justiça Federal. Para Dinamarco, a única


diferença fundamental entre falência e insolvência é o fato de, na
insolvência, o devedor ser um não-comerciante.
Continuando seu raciocínio, o retro mencionado
doutrinador lembra que a falência indica o foro competente (art.
7º da Lei de Falências), e que a declaração de insolvência
postulada pelo próprio devedor ou seu espólio tem como foro o
do domicílio do devedor, de acordo com o art. 760 do CPC.
Já no tocante ao pedido de insolvência aforado pelo
credor, tudo leva a crer que é o domicílio do devedor o foro
competente. Primeiro, porque esse é o foro comum (CPC, arts.
94 e 598) e, em não havendo disposição em contrário ele deverá
prevalecer sobre os demais; segundo, porque se nele se instaura o
processo de insolvência requerido pelo devedor, não há motivos
para tratamentos díspares; terceiro, porque é no seu domicílio
que ordinariamente o devedor não-comerciante tem o seu centro
de atividades e seus bens; e, por fim, também em nome do
princípio da economia processual.
Então, depois de determinado o foro competente, as
regras de organização judiciária dirão qual o juízo competente
para as insolvências requeridas com título executivo judicial ou
extrajudicial. Salienta-se, por oportuno e necessário, que o
processo de insolvência não é uma continuação da execução
singular infrutífera, é um processo autônomo.
Ainda, à guisa de curiosidade, menciona-se que a
jurisprudência vem afastando a aplicação da regra da
universalidade do juízo nos casos referentes à insolvência; razões
não há que determinem essa vis attractiva, pois a insolvência não
tem a mesma repercussão econômica e social de uma falência.
Por fim, recorda-se que o art. 92 do CPC reserva à
competência exclusiva do juiz de direito o processo de
insolvência; isto é, somente juízes de carreira, após o estágio
probatório é que terão competência para ela.

216 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

2.1.4 Competência nos processos incidentais, concurso de


preferências e modificações da competência

Diz o art. 598 do CPC que são aplicadas


subsidiariamente à execução as disposições que regem o
processo de conhecimento; consequentemente, o teor dos artigos
102 a 109 (das modificações da competência – continência e
conexão) e 111 (competências absoluta e relativa) são aplicáveis
à execução.
Curial sobre a competência nos processos incidentais é
que o art. 108 do CPC afirma que a ação acessória será proposta
perante o juiz competente para a ação principal; assim o juízo da
execução atrai a oposição do devedor (art. 736); os embargos de
terceiro (art. 1.049); as cautelares incidentais (art. 800, 1ª parte);
a ação reivindicatória do bem penhorado movida pelo verus
dominus; e a ação anulatória do título46.
No que diz respeito à insolvência, o art. 762, § 1º, CPC,
cuida da remessa das execuções individuais ao juízo da execução
coletiva, excepcionando, entretanto, a execução fiscal que é
indiferente aos juízos universais (art. 5º da Lei n. 6.380/80).
No tocante ao concurso de preferências o art. 613 do
CPC ensina que caso recaia mais de uma penhora sobre os
mesmos bens, cada credor conservará o seu título de preferência.
Sabido é que um bem pode ser penhorado mais de uma
vez; então, em havendo mais de uma penhora sobre o mesmo
bem, qual será o juízo competente? Por exemplo, há duas
penhoras, do credor A, efetuada em 15.04.02 e a do credor B,
efetivada em 16.04.02. Qual o juízo competente? Será o de A, ou
seja, o da primeira penhora. E se B for um credor trabalhista isto
alterará a competência? Não, continuará sendo competente o
juízo da primeira penhora.
Nota-se que é o bem penhorado – critério objetivo –, em
decorrência da multiplicidade de penhoras sobre ele, que acaba

46
Araken de Assis, 2001, p. 103.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 217


Da competência e da legitimidade

por motivar a reunião dos processos; tal reunião se dará no juízo


que primeiro efetuou a penhora ou pré-penhora47 (CPC, art. 653).
Como visto, nem mesmo a execução trabalhista
sobrepõe-se a esta regra; assim, apesar de o crédito trabalhista ter
privilégios, competente será o juízo da primeira penhora.
Araken48, mencionando Dall’Agnol Jr. aduz que
qualquer credor penhorante poderá pleitear a reunião; aliás, o
próprio órgão judiciário, quando ciente da primeira penhora e
sendo isto possível, remeterá, ex officio, a execução ao juízo
competente. Deste ato caberá agravo.
Ainda, a respeito da modificação da competência,
sugere-se leitura atenta dos arts. 102 a 109 do CPC.
Conclui-se, desta forma, que sem dúvida as regras de
competência estabelecidas para os casos recém mencionados,
além de prudentes, vêm para evitar tumultos e inseguranças não
só ao cidadão (credor), mas, e principalmente, à administração da
Justiça.

2.1.5 Controle de competência

De acordo com o que já foi mencionado a respeito da


competência absoluta e relativa sabe-se que a incompetência
absoluta deve ser declarada de ofício, ao passo que a
incompetência relativa deve ser excepcionada sob pena de
prorrogação; o Código de Processo Civil, entretanto, no

47
O juízo da primeira penhora permanece competente no caso de intervenção
da União, de suas autarquias ou empresas públicas – 2ª Seção do STJ, CC n.
1.246 – PR, de 13.03.91, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJU de
08.04.91, p. 3.863.
Da mesma forma, a intervenção de empresa pública federal, titular de garantia
federal, não importa o deslocamento do processo para a Justiça Federal – 2ª
Seção do STJ, CC n. 2.295 – PR, de 11.12.91, Rel. Min. Athos Gusmão
Carneiro, RJSTJ, 4 (31)/ 93. Araken de Assis, 2001,p. 314.
48
2001, p.314.

218 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

concernente à execução, não é claro o suficiente a respeito do


assunto, dedicando a ele dois artigos: 741, VII e 74249.
Nas palavras de Araken50: “ Tratando-se de competência
absoluta, o juiz a controlará de ofício, conforme resulta do art.
113 do CPC. Ao invés, cuidando-se de competência relativa,
como as que regem a execução fundada em sentença penal, e, de
modo genérico, a baseada em título extrajudicial, o
deslocamento deverá ser pleiteado através da adequada exceção
(art. 112), sob pena de prorrogação (art. 114). Em hipótese
alguma o juiz declinará de ofício o processo em caso de
incompetência relativa (Súmula 59 do STJ)”.
Apesar do inciso VII do art. 741 não mencionar qual a
incompetência que está tratando, se absoluta ou relativa, certo é
que o devedor poderá embargar, nos próprios autos, alegando,
também, incompetência absoluta.
Afinal, como interpretar os artigos acima expostos?
Caso o devedor só tenha incompetência relativa para
alegar, deverá fazê-lo nos embargos – art.741, VII; se, além da
incompetência relativa tiver outras matérias como o pagamento,
por exemplo, deverá excepcionar a incompetência e embargar as
demais, como o pagamento – art. 74251; o advérbio “juntamente”
constante do artigo 742, significa que, apesar de a exceção
necessitar peça autônoma, será ela proposta no mesmo prazo dos
embargos, ou seja, nos 10 dias.

49
Diz o art. 741, VII: “Na execução fundada em título judicial, os embargos só
poderão versar sobre: VII – incompetência do juízo da execução, bem como
suspeição ou impedimento do juiz”.
Já o art. 742 refere que: “ Será oferecida, juntamente com os embargos, a
exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de
impedimento do juiz”.
50
2001, p. 92.
51
“ O art. 741, VII, se explica com exegese diversa. Toda vez que a única
alegação disponível do executado for matéria de exceção – incompetência,
suspeição, impedimento -, o executado, ao invés de excepcionar juntamente
com os embargos (art. 742), poderá torná-la objeto de embargos”. Araken,
2001, p. 94.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 219


Da competência e da legitimidade

Assim, por exemplo, em o executado excepcionando no


5º dia do seu prazo, suspende-se a execução e o prazo para ele
embargar que é de mais 5 dias, pois conta-se de onde parou52. A
suspensão é um efeito natural da execução – arts. 265, III e 306,
ambos do CPC.
A respeito da alegação de incompetência absoluta traz-se
à baila os ensinamentos de Araken53. De acordo com o seu
entendimento, inobstante o controle oficioso, subsidiariamente
cabe às partes alegar a incompetência absoluta. No que diz
respeito à execução, o devedor poderá fazê-lo nos próprios autos,
por meio do expediente que se designa de objeção da
executividade, ou através de embargos, até porque preclusão não
há, não obstante o executado responda pelas despesas do
retardamento (art. 267, § 3º, 2ª parte), o que poderá lhe ser muito
gravoso, a exemplo da repetição da publicação do edital de
arrematação. Ademais, de acordo com o art. 113,§ 2º, os atos
decisórios proferidos pelo juiz absolutamente incompetente se
mostram nulos. Salienta o autor, no entanto, que o processo
executivo, que não ignora resoluções do juiz (v. g., a anulação da
penhora, porque impenhorável o bem), é composto, basicamente,
de atos executivos, a exemplo da transferência coativa do bem
penhorado (art. 694, caput), e que, portanto, igualmente e
principalmente eles, devem ser considerados nulos, uma vez que
até repugna ao direito preservar a arrematação realizada por juízo
incompetente54.

52
Em sentido contrário decidiu a 4ª Turma do STJ: “A exceção de
incompetência, no processo de execução, deve ser apresentada
simultaneamente com o ajuizamento dos embargos. Apresentada em
momento anterior, não tem o condão de suspender o prazo para o
oferecimento daqueles”. Resp. 112.977 – MG, de 22.10.97, Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeira, DJU de 14.11.97, p. 61.224.
53
2001, p. 92.
54
Em sentido contrário, Alberto Camiña Moreira, Defesa sem Embargos do
Executado, n. 17.1.2.4, p. 75.

220 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

2.2 Legitimidade

Consoante Araken55 “o que entre nós se designa de


legitimidade56 (legitimatio ad causam), e é classificado entre as
condições da ação, na verdade pressupõe juízo de
correspondência entre a parte, figurante do processo, e os
titulares da relação material. Ao invés, o pressuposto processual
se contenta com a capacidade para conduzir o processo,
abstendo-se de apurar se quem alega a condição de credor
ostenta, realmente, tal condição do ponto de vista material”.
José Carlos Barbosa Moreira57, por seu turno, diz que
denomina-se legitimação a coincidência entre a situação jurídica
de uma pessoa, tal como resulta da postulação feita perante o
Judiciário, e a situação legitimante prevista na lei para a posição
processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela intenta
assumir. No mesmo sentido, processo de contraditório
regularmente instaurado equivale a processo com partes
legítimas.

2.2.1 Noções gerais legitimidade ordinária

Ocorre quando a pessoa que vai à juízo é titular do


direito material. Ex. A bate no carro de B e B, titular do direito,
ajuíza ação de reparação de dano contra A. “ Diz-se ordinária a
legitimidade do credor e devedor figurantes no título, porque são
eles os sujeitos da relação jurídica substancial litigiosa e a eles
diretamente interessa o resultado do processo de execução, a
beneficiar ou não, em medida menor ou maior, o patrimônio de

55
2001, p. 38.
56
Consoante Theodoro Jr. “ ...além de ser parte legítima, por figurar no título
como credor, ou por tê-lo legalmente sucedido, para manejar o processo de
execução o interessado terá ainda que: a) ser capaz, ou estar representado de
acordo com a lei civil pelo pai, tutor ou curador; b) outorgar mandato a
advogado” 1989, p.37.
57
RT, 1969, p. 10.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 221


Da competência e da legitimidade

um deles em detrimento do patrimônio de outro”58.


Assevera Dinamarco59 que como normalmente a
legitimidade para o processo de conhecimento pertence aos
titulares da relação jurídica litigiosa, obtendo estes a sentença de
mérito, nada mais natural, então, que os primeiros e mais
freqüentes legitimados para a execução por título judicial sejam
aqueles entre os quais se produziu referido título, ocorrendo,
ainda, o mesmo quanto aos títulos extrajudiciais que, via de
regra, apoiam-se em negócio celebrado entre dois ou mais
sujeitos, sendo legitimados aqueles que do negócio
participaram60.
A legitimidade ordinária subdivide-se em: a) Originária:
quando o titular do direito é a mesma pessoa para quem o direito
nasceu. No exemplo acima é o B. Dinamarco fala em
legitimidade primária e diz que ela é a mesma legitimidade que
tiveram para participar da criação do título executivo61; b)
Superveniente: se B, por exemplo, não pudesse exercer seu
direito e passasse ele para outra pessoa, pois os direitos são
sucessíveis. B pode ceder o direito para C, esse direito de C é
superveniente. No entendimento de Dinamarco existem pessoas
diretamente vinculadas por direitos e obrigações próprias a serem
objeto da execução e que, portanto, poderão legitimamente ser
parte aqui, embora não hajam tomado parte na formação do título
executivo. Trata-se, na verdade, de legitimados ordinários, pois
são titulares dos interesses materiais em conflito; no entanto, não

58
Dinamarco, 1998, p. 425.
59
1998, p. 425.
60
É isso que dispõem, em primeiro lugar entre outras hipóteses, os arts. 566, I e
567, I, ao dizer que têm legitimidade ativa para a execução “ o credor a quem
a lei confere título executivo” e “ o devedor, reconhecido como tal no título
executivo”. Dinamarco, 1998, p. 425.
61
“ Se título judicial, é a mesma legitimidade que tiveram para o processo de
conhecimento em que o título foi gerado; se extrajudicial, é a mesma que lhes
permitiu realizar o ato de regulação dos próprios interesses, ao qual a lei
acresce a eficácia executiva (cambiais, etc.). Em ambas as hipóteses, a
legitimidade primária é quase sempre indicada facilmente, na prática, pelo
próprio título executivo (v. arts. 566 e 568 CPC)”. Dinamarco, 1998, p. 427.

222 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

são primários, uma vez que não figuram como credor ou devedor
no título executivo. Para essas hipóteses, será apropriada a
denominação legitimidade ordinária independente62.
São exemplos de legitimados ordinários supervenientes
ou independentes: o ofendido com legitimidade ativa para o
processo executivo pelo dano sofrido com o crime, o particular
que vem a juízo na condição de lesado, para a “liquidação” e
execução de sentença genérica referente a direitos individuais
homogêneos, o sub-rogado ou sucessor de qualquer das partes do
processo condenatório ou dos sujeitos da obrigação indicada em
título extrajudicial, o fiador judicial que não foi parte no processo
anterior, não foi condenado, não figura no título executivo, mas
em virtude da garantia prestada nos autos tornou-se devedor
também, com legitimidade passiva à execução, etc. 63.
Há, também, a Legitimidade Extraordinária; ou seja,
aquela de quem vai à juízo postular, em nome próprio, direito
alheio (CPC, art. 6º), a pessoa em juízo não é o titular original do
direito material. Ex: O Ministério Público pode propor a
execução de uma sentença penal condenatória quando a vítima
do ilícito for pobre, mas o MP não é o titular do direito material,
tanto, que no momento de o devedor pagar – se houver dinheiro
– o dinheiro vai para a vítima, que é o titular do direito invocado.
A legitimidade extraordinária subdivide-se em autônoma
e subordinada. Consoante Dinamarco64, no campo da
legitimidade extraordinária, manifestam-se in executivis, tanto
quanto com referência ao processo de conhecimento, situações
que legitimam à qualidade de parte principal e situações que
legitimam à qualidade de mero assistente, sendo que referidas
hipóteses não são idênticas pela intensidade de poderes que o
legislador quis dar aos titulares das diversas situações
legitimantes, os quais serão, conforme o caso, legitimados
autônomos ou subordinados. Têm elas em comum a

62
Dinamarco, 1998, p. 427.
63
Dinamarco, 1998, p. 428.
64
1998, p. 436.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 223


Da competência e da legitimidade

circunstância de se tratar sempre de situações referentes a


pessoas que não são sujeitos das relações jurídicas substanciais
sub judice, mas cuja participação no contraditório o legislador
admite.
A autônoma65 ocorre quando o substituto vai à juízo em
nome próprio e sozinho. Ex: MP vai à juízo em nome próprio.
Ela subdivide-se, por sua vez, em: 1) Concorrente: quando o
substituto ou o substituído podem ir, tanto um quanto outro,
separadamente, e ao mesmo tempo, à juízo. No exemplo citado
tanto o MP pode executar a sentença penal condenatória, quanto
a própria vítima, se o MP não o fizer, poderá fazê-lo; ou seja, é
ou um, ou outro66; 2) Exclusiva: quando apenas o substituto pode
ir à juízo. Exemplo é o agente fiduciário das debêntures. O
debenturista (dono do crédito) não pode ir à juízo, ainda que
queira; isto é, ele não pode executar, sozinho, todas as
debêntures, apenas o agente fiduciário, que é o titular do crédito,
é que agirá sozinho, pelo debenturista e em nome dele.
Dinamarco67, embasado em Barbosa Moreira aduz que a
legitimidade extraordinária autônoma será exclusiva, se, em
conseqüência dela, perder o titular da relação jurídica substancial
a qualidade de ser parte; e concorrente, na hipótese contrária;
curial salientar, no entanto, que ambas as espécies têm sido

65
Acerca da legitimação extraordinária autônoma, diz José Carlos Barbosa
Moreira (RT, vol. 404, p. 10) que: “Nela o contraditório tem-se como
regularmente instaurado com a só presença, no processo, do legitimado
extraordinário”.
66
“ Inovação extraordinariamente peculiar foi trazida ao direito brasileiro pelo
CDC, cujo art. 97 legitima à execução o Ministério Público e outras entidades
(v. art. 82). Essa legitimidade é em si mesma concorrente, dada a pluralidade
das entidades legitimadas, e também concorrente com a dos sujeitos titulares
de direitos individuais homogêneos. Cada um destes é autorizado a promover
a execução da sentença coletiva na medida do seu direito lesado, conforme
resultar da ‘liquidação’ realizada. Às entidades relacionadas no art. 82 cabe
legitimidade para a chamada ‘liquidação coletiva’, em que são substitutas
processuais dos lesados, assim como para a execução em prol do fundo
instituído em lei (art. 100, caput e par.)”. Dinamarco, 1998, p. 439.
67
1998, p. 438.

224 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

tratadas pela doutrina dominante como de ‘substituição


processual’, expressão que, no entanto, já pretendeu limitar
apenas à designação da legitimidade extraordinária exclusiva.
Por fim, a legitimidade extraordinária subordinada é
aquela onde, por exemplo, há a presença de um assistente68.
Desta forma, se um terceiro é titular de relação jurídica conexa
ou dependente da situação de uma das partes, ele pode ingressar
no processo para, ao lado dela, procurar evitar que tenha este um
resultado que indiretamente o atinja (CPC, art. 50). Em outras
palavras, ele é legitimado a participar do contraditório perante o
juiz, com quase todos os poderes, faculdades, deveres, ônus, que
as partes principais. Não sendo titular do interesse substancial em
juízo, é legitimado extraordinário; não figurando como parte
principal, mas simplesmente aderindo à pretensão ou à
resistência de uma das partes, sem os principais poderes
dispositivos, é legitimado subordinado69.
Em suma, quando a situação legitimante corresponde
com a situação levada à juízo, diz-se ordinária contrapondo-se à
extraordinária. Na primeira a regra concreta que emanar da
sentença incidirá diretamente sobre a esfera jurídica do próprio
legitimado, na segunda, o provimento judicial incidirá
diretamente sobre a esfera jurídica de pessoa (s) outra (s),
conquanto possa, por via indireta atingir a esfera do legitimado.
Em outras palavras, o legitimado ordinário encontrará na
sentença o regramento da sua própria situação, ao passo que o
legitimado extraordinário estará diante de regramento para
situação alheia que, talvez, repercuta na sua70.

68
Seja ele simples ou litisconsorcial.
69
Dinamarco, 1998, p. 441.
70
José Carlos Barbosa Moreira, RT, vol. 404, 1969, p. 10. Referido autor (p.
13/14) ainda tenta fazer uma sistematização das relações entre legitimado
ordinário e extraordinário, quando figurarem juntos, em posições paralelas, no
processo: “Se o processo se instaurou por iniciativa (ou em face) do
legitimado ordinário, e só depois intervém o extraordinário, a relação que se
estabelece entre aquele e este é relação de parte principal a parte acessória.
Autor, ou réu, é o legitimado ordinário; o extraordinário será assistente do

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 225


Da competência e da legitimidade

2.2.2 Parte e terceiro

Quer-se saber aqui, quem pede e a quem é pedida a


execução. Parte, a grosso modo, é todo aquele que figura no
processo, e não apenas o autor e o réu; já terceiro é todo aquele
que não é parte, isto é, quem não figure, a qualquer título, no
processo. Coisa completamente diferente é se saber quem é parte
legítima, para se fazer essa afirmação faz-se necessário um juízo
positivo entre a pessoa que figura no processo e aquela que a lei
autoriza a figurar no processo.
Para Araken71 a concepção clássica 72 de parte é a que
afirma que: “autor (exequente, credor) é quem pede a tutela

autor ou do réu. Se, ao contrário, figurava no processo, ab initio, só o


legitimado extraordinário, e depois intervém, podendo fazê-lo, o ordinário,
cumpre distinguir: ou a lei deslocou a situação legitimamente ativa ou
passiva, fazendo que ela deixe de coincidir com a situação jurídica objeto do
Juízo, e neste caso parte principal continua a ser apenas o legitimado
extraordinário, enquanto o ordinário assume posição de parte acessória, isto é,
de assistente; ou a lei simplesmente estendeu a eficácia legitimante a outra
situação subjetiva além da que constitui o objeto do Juízo, e nesta hipótese a
relação que se forma é a de litisconsórcio: legitimado ordinário e legitimado
extraordinário tornam-se co-autores ou co-réus”. Na seqüência, Barbosa
Moreira atenta para o fato de que, via de regra, a posição que compete a
alguém no processo não deve depender do momento em que começa a
participação dele, mas das relações entre a sua situação subjetivamente
considerada, e a que se apresentou em juízo; assim, por exemplo, se no
processo instaurado por um legitimado ordinário intervém outro legitimado
igualmente ordinário (que poderia ter proposto ou contestado a ação desde o
seu início) a posição dele será de co-autor ou co-réu, isto é, litisconsorte ativo
ou passivo, jamais a de assistente. Aliás, continua sendo de litisconsórcio a
relação que se estabelece entre dois ou mais legitimados extraordinários,
quando a situação legitimante, diversa da levada à juízo, é comum a mais de
uma pessoa, ou há uma gama de situações legitimantes com a mesma
característica.
71
2001, p. 37.
72
“ Os autores clássicos encaravam o conceito de partes tendo em vista a
relação de direito material: autor seria designação atribuída ao credor quando
postulava em juízo; réu, o nome pelo qual se designava o devedor. Esta
vinculação do conceito de parte à relação de direito material deduzida no
processo não resiste à análise crítica: se a ação de cobrança é julgada

226 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

jurídica do Estado, e réu (executado, devedor) é aquele perante


quem esta tutela é pedida”.
Mister ter-se em mente quem é parte, pois sobre os bens
da parte legitimada e passiva é que recairá a execução.
A respeito do tema Goldschimidt73 assim explicita:

A la ejecución forzosa sólo está sometido el patrimonio


del deudor. Ahora bien, para que la ejecución, en cuanto
procedimiento, pueda llevarse a cabo con toda energía y
rapidez, sólo se examina – prima facie – la pertenencia al
patrimonio del deudor de las cosas sobre las que la misma
há de tener lugar, de suerte que el ejecutor se limita a
comprobar que las cosas están en poder del deudor, si son
muebles (§ 808); cuando son inmuebles, el juez no hace
generalmente otra cosa que comprobar que las cosas están
inscritas en el Registro a nombre del deudor o que las
posee en nombre próprio; y si se trata de derechos, basta a
veces con la afirmación simple del acreedor de que el
derecho corresponde al deudor, por lo que no es extraño
que la ejecución alcance alguna vez a cosas extrañas al
deudor y pertencientes a terceros. El tercero puede
oponerse entonces a esta inmisión obrando como actor
ejercitante de la acción de terceria u oposición a la
ejecución (§ 771). Esta es la defensa que el § 771 de la
Ley concede a los terceros, los cuales no pueden ejercitar
otras acciones por lesiones a la propriedad.

Pontes de Miranda74 afirmou serem as partes “os pólos


ativo e passivo da relação jurídica processual em ângulo”.

‘improcedente’, v. g., porque a dívida já fora anteriormente paga, então, já


não existia a relação de direito material, nem credor nem devedor; e todavia o
processo, com autor e réu, desenvolveu-se normal e validamente até a
sentença de mérito”. Athos Gusmão Carneiro, 1994, p. 4.
No mesmo sentido Araken fazendo referência a Calmon de Passos: “ a falta
de legitimidade jamais impede a ação executiva, ou qualquer outra, pois não
constitui empecilho à formação do processo”. Araken de Assis, 2001, p. 39.
73
1936, p. 590.
74
Comentários ao Código de Processo Civil, 1974, t. 1, p. 237.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 227


Da competência e da legitimidade

Chiovenda 75, por seu turno, considerou parte “aquele que


demanda em seu próprio nome a atuação de uma vontade da lei,
e aquele em face de quem essa atuação é demandada”.
Doutrinas atuais, não obstante, vêm buscando o conceito
de parte apenas no processo, não na relação substancial deduzida
em juízo; neste sentido, Leo Rosenberg76 entende que “partes no
processo civil são as pessoas que solicitam e contra as quais se
solicita, em nome próprio, a tutela jurídica do Estado”. Moacyr
Amaral dos Santos77 aduz que “partes, no sentido processual,
são as pessoas que pedem, ou em face das quais se pede, em
nome próprio, a tutela jurisdicional”.
Já no que diz respeito ao conceito de terceiro, traz-se a
lição de Athos Gusmão Carneiro78. De acordo com ele, no plano
do direito material, se examinarmos, v. g., um contrato de
compra e venda, terceiro será todo aquele que não for nem o
comprador, nem o vendedor, nem interveniente no mesmo
negócio jurídico; já no plano do direito processual, o conceito de
terceiro terá igualmente de ser encontrado por negação. Suposta
uma relação jurídica processual pendente entre A, como autor, e
B, como réu, apresentam-se como terceiros C, D, E, etc., ou seja,
todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no
processo pendente.
Ademais, legitimado para os embargos do devedor, é a
parte, ao passo que legitimado para os embargos de terceiro, é o
terceiro; então, apesar de não caber esmiuçar tal assunto neste
momento, a correta noção acerca de um e outro é de enorme
importância79.

75
Instituições de direito processual civil, vol. 2, n. 214.
76
1955, n.39, p. 211.
77
Primeiras linhas..., 1980, n. 275.
78
1994, p. 7.
79
“Tratava-se de execução hipotecária, controvertida a condição de parte do
terceiro dador da hipoteca. Ora, morrendo o devedor sem deixar bens e
herdeiros, não há sucessão em dívida, e, naturalmente, a execução há de
prosseguir para realizar o crédito do exequente, garantido pela hipoteca, o que
só é possível contra o terceiro hipotecante. Na verdade, deixou ele de figurar

228 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Ressalta-se, ainda, por oportuno e necessário, que afora a


assistência, nenhuma das modalidades de intervenção de
terceiros é admissível na execução, pois incompatíveis com a
função executiva.
Sobre o tema afirma Araken80 que a função do processo
executivo desautoriza, a despeito do silêncio do Código, a
admissibilidade dessas figuras na execução; entretanto, solução
diversa talvez se ofereça no tocante aos embargos, ação que se
desenvolve em processo de conhecimento.

2.2.3 Litisconsórcio

É admitido na execução, tanto o litisconsórcio ativo,


quanto o passivo; isto é, poderá haver ou pluralidades de autores,
ou de réus81.
A regra geral é que o litisconsórcio na execução – de
título judicial ou extrajudicial - seja facultativo, dificilmente
ocorrerá situação que exija um litisconsórcio necessário. Neste
sentido, afirma Araken82, a necessidade de participação de todos
os credores, pleiteando execução, e de todos os devedores
comuns, exceto se o patrimônio de um deles não bastar à
satisfação do crédito, e a de uniformidade do resultado final do
procedimento, como deflui do regime imposto à tal espécie de
litisconsórcio no art. 47 do CPC, parece improvável83.

como terceiro, pois não há execução sem executado. Por isso, a 4ª Turma do
STJ reconheceu a legitimidade passiva do terceiro – relativamente à dívida –
hipotecante” – Resp. 7.230 – RS, de 03.09.1991, Rel. Min. Barros Monteiro,
DJU de 30.09.91, p. 13.489. Araken, 2001, p. 43.
80
2001, p. 45.
81
Wilard Villar concorda afirmando que nada impede o litisconsórcio
facultativo – de obrigações indivisíveis - na execução, mas refere ele que o
litisconsórcio não pode ser necessário mesmo que na ação de conhecimento
ele existisse, pois entende ele que na execução qualquer um dos antigos
litisconsortes necessários é parte legítima para requerê-la. 1975, p. 49.
82
Araken de Assis, 2001, p. 44.
83
Respeitando, por certo, o entendimento exposto, não se concorda que todo o
litisconsórcio necessário tenha que, necessariamente, revelar um mesmo

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 229


Da competência e da legitimidade

Ainda Araken84 menciona que, apesar de raras, há


exceções onde se faz necessário, na execução, o litisconsórcio
obrigatório; quais sejam: na execução movida por ou contra o
espólio, haja visto o disposto no art. 12, § 1º, do CPC; na
insolvência voluntária, em que todos os credores são citados (art.
759, do CPC); de outro lado, como caso de aparente
litisconsórcio necessário: a intimação do cônjuge na
expropriação imobiliária (art. 669, parágrafo único do CPC) que,
a despeito de opiniões em contrário, constitui caso de integração
da capacidade processual.
Não deixando para trás a lição de Dinamarco sobre o
tema, referido doutrinador alerta que 85 tanto no processo de
conhecimento gerador da sentença condenatória, como na
formação do título executivo extrajudicial, poderá ter tomado
parte um só sujeito ativo e um passivo, ou uma pluralidade deles;
ademais, nem sempre a superveniência de legitimados ordinários
independentes suprime a legitimidade do legitimado primário,
como se dá, v. g., no caso do fiador judicial. Em ambas as
hipóteses está aberto caminho para a formação de litisconsórcio
no processo executivo, com a legitimidade concorrente de mais
de um sujeito para o pólo ativo ou para o passivo. Curial lembrar,
ainda, que os litisconsortes, ordinariamente facultativos e em
raríssimos casos necessários, serão assim, como co-titulares de
relações jurídicas substanciais em jogo, legitimados ordinários ao
processo executivo; então, quando todos tiverem sido partes no
processo de conhecimento, ou quando o título for extrajudicial e
houver mais de um obrigado, todos eles serão legitimados
ordinários primários ad causam passivos, sem necessariedade do
litisconsórcio, nada impedindo, no entanto, a que entre os co-
legitimados ordinários figure algum legitimado independente

resultado para todos os nele envolvidos. Assim, por exemplo, o litisconsórcio


necessário da ação de usucapião poderá ser simples (comum), isto é, com
decisões diferentes para os envolvidos.
84
2001, p. 44.
85
1998, p. 432.

230 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

(não primário).
Theodoro Jr86., por seu turno, afirma que é uniforme o
entendimento de que não há litisconsórcio necessário no processo
de execução, seja fundado em título judicial, seja em título
extrajudicial (mesmo sendo múltipla a titularidade do crédito,
com ou sem solidariedade ativa, a cada credor será sempre lícita
a execução da parte que lhe toque); poderão os credores,
entretanto, cobrar a totalidade da dívida em litisconsórcio
facultativo, mas não estarão obrigatoriamente vinculados à
execução única. Um caso excepcional de litisconsórcio
necessário é o do concurso universal do devedor insolvente pois
‘na execução do devedor insolvente, os diversos credores são
partes principais87’.
Ressalta-se, ainda, por necessário, que a falta de citação
de um dos litisconsortes não chega a engessar a execução,
podendo ela ter sua continuidade com os demais citados.

2.2.4 Classificação da legitimidade

Para Chiovenda88: “ A pessoa ou pessoas que, de acordo


com a declaração, devem receber a prestação e as que devem
realizá-la, têm, respectivamente, a legitimação ativa e passiva na
ação executória. E assim as pessoas que as sucedem; nem a
nossa lei exige, como a alemã, que provem a legitimação num
procedimento especial antes da entrega da via executória”.

2.2.5 Legitimidade ativa

86
1989, p. 38.
87
José Alberto dos Reis apud Theodoro Jr., 1989, p. 38.
88
Instituições..., 1969, p. 329.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 231


Da competência e da legitimidade

Liebman89 assim refere acerca da legitimidade ativa 90:


Legitimação (ou legitimidade ad causam) é a qualidade da
pessoa que pode promover ou contra a qual se pode promover a
execução, sendo que a legitimidade ativa é a titularidade da ação
executória. O título executório simplifica bastante as questões
que poderiam surgir com respeito à legitimação ativa, porque
contém a indicação da pessoa, em cujo benefício a execução
deve ser feita e que por isso está autorizada a requerê-la: é o
vencedor na ação, ou seja, aquele em cujo favor foi pronunciada
a sentença condenatória. A ação executória cabe também aos
sucessores do vencedor, a título universal ou singular, pois
entrando em lugar dele lhe sucedem também na titularidade da
ação (o Código especifica o sub-rogado, o cessionário e o
sucessor a título universal ou singular).
Pondera Liebman, ainda, que em caso de falência do
legitimado, a execução poderá ser promovida pelo síndico, caso
de morte, pelo inventariante, salvo quando dativo, ou pelo
curador, se a herança for vacante ou jacente, salientando,
outrossim, que terceiros, mesmo interessados, não podem
promover a execução, mas, se o exequente negligenciar a
execução já iniciada, o Código Civil permite ao fiador ou
abonador promover-lhe o andamento. Terceiro também é o
advogado do vencedor e por isso não pode promover a
execução91 nem pelas custas que ele tiver pago, nem pelos

89
Processo de execução, 1946, p. 149/150.
90
Diz o art. 566 do CPC: “ Podem promover a execução forçada90:
I – o credor a quem a lei confere título executivo;
II – o Ministério Público, nos casos prescritos em lei”.
Afirma o art. 567 do CPC: “ Podem também promover a execução, ou nela
prosseguir:
I – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, que por
morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo;
II – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi
transferido por ato entre vivos;
III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional”.
91
Após o pronunciamento de Liebman veio a Lei n. 4.215/63, art. 99, que
dispõe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados e que permitiu,

232 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

honorários a que tiver sido condenado o réu. Em ambos os casos


a condenação é proferida em favor da parte e não do advogado;
este continua sendo credor do vencedor, não do vencido.
A legitimidade deriva, ora do negócio jurídico, ora da
própria lei, percebendo-se, outrossim, que em determinadas
hipóteses é legitimado aquele que também é o titular do direito,
já em outras, quem defende direito ou interesse de terceira
pessoa; ou seja, a legitimação ora nasce com o próprio negócio
ou quando concretiza a situação que a lei previu abstratamente
(ex: o credor, a quem a lei confere o título executivo), ora
sobrevém (ex: os herdeiros ou sucessores do credor)92.

Artigo 566, inciso I: poderá promover a execução o credor a


quem a lei confere título executivo93

Ricardo Gama 94 sintetiza o conteúdo do inciso I


afirmando que “o credor a quem a lei confere título executivo”
naturalmente é a hipótese mais ocorrente de legitimidade

expressamente, o direito do advogado de executar seus honorários, desde que


previstos na sentença. De acordo com Theodoro Jr. “ excepcionalmente pode
a lei admitir modificação ou substituição da figura do credor, sem que o título
reflita diretamente a mutação. É o que ocorre, por exemplo, no caso da Lei n.
4.215/63, que legitima o advogado a executar, em nome próprio, a sentença
proferida em favor do seu constituinte, na parte que condenou o adversário ao
ressarcimento dos gastos de honorários advocatícios (art. 99)” – 1989, p. 37.
Hoje, o art. 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), caso de legitimidade
extraordinária, diz que: “ Os honorários incluídos na condenação, por
arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito
autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o
precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”.
92
Paulo Furtado, 1991, p. 62.
93
Trata-se de legitimidade ordinária primária ou originária, pois o próprio
credor é o titular do crédito; ademais, note-se a diferença desta regra do 566,I,
para a regra do 568, I: na primeira credor é aquele a quem a lei confere o
título, já na segunda (legitimidade ordinária primária passiva) devedor será
aquele reconhecido como tal no título; isto é, o nome do devedor deverá
constar explicitamente no título.
94
2000, p. 26.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 233


Da competência e da legitimidade

ordinária. Como o título judicial ou extrajudicial traz a


qualificação daquele que tem o crédito em seu favor, para
constatar a legitimidade ativa no ato de promover a execução de
uma sentença condenatória, por exemplo, basta colher a
qualificação da pessoa indicada na sentença, ou melhor, o autor
do processo cognitivo vai figurar como credor na execução; já
por outro lado, no título extrajudicial, é parte legítima o
beneficiário no cheque, o credor pignoratício no penhor, o
senhorio direto na enfiteuse, etc.
O termo “ a quem a lei confere título executivo” significa
que qualquer pessoa, seja ela natural ou jurídica, como também o
ente revestido de personalidade processual e titular de alegado
crédito, tem legitimidade ordinária primária, pois, afinal, tem seu
nome designado no título executivo95. Vê-se, assim, que
confrontando as partes e o título executivo tem-se por
solucionado, na execução, o problema da legitimidade96.
Legitimado ativo é o beneficiado pela sentença, seja ele a
parte principal e originária, o litisconsorte ou o terceiro que, a
exemplo do denunciante, beneficiou-se do provimento judicial97.
Bem lembra Araken98 que a regra de que a legitimidade
ativa ordinária resulta do título judicial requer temperamentos em
três casos, quais sejam: a) o art. 68 do CPP confere execução da
sentença penal condenatória (art. 584, I) ao ofendido pelo ilícito
penal, por ser ele o verdadeiro titular do crédito; b) o advogado

95
Araken embasado em Alcides de Mendonça, 2001, p. 48.
96
Wilard Villar assevera que “ o problema da legitimação ativa é facilitado pela
existência do título executivo. A sentença se refere expressamente ao
vencedor da ação, que é assim legitimado. O Estado somente procede aos atos
executórios a pedido daquele que está legitimado para propô-la, como, aliás,
faz no processo de conhecimento. Essa legitimação ordinária ou primária
tem-na, portanto, o credor a quem a lei confere o título executivo”. 1975, p.
49.
97
Milhomens refere que legitimados ativos diretos e originários são o credor –
titular do direito material expresso no título (legitimatio ad causam) e do
direito processual a promover a execução (legitimatio ad processum), e o MP,
agindo ele de acordo com os arts. 81 a 95 do CPC. – 1991, p. 89.
98
2001, p. 49.

234 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

pelos honorários de sucumbência que, consoante o art. 23 da Lei


n. 8.906/94, lhe pertencem99; c) a vítima de danos
individualmente sofridos (art. 91 da Lei n. 8.078/90) tem o
direito de executar a decisão coletiva proferida pelo juiz (art. 82,
caput, da Lei n. 8.078/90).
No tocante ao título extrajudicial100 cabe aqui, mais uma
vez, a lição de Araken de Assis101 que afirma que a legitimação
ativa atende aquele para o qual se constituiu o crédito, por
decorrência do acordo de vontades posto na origem do
documento. E, nos títulos de crédito, ao seu portador, conforme
acentua o art. 55, 2ª parte, do CPC português, caso de adaptação
da regra geral de que o título designa o titular do crédito;
outrossim, é executiva, e a legitimidade é ativa ordinária
primária, a ação do co-avalista contra os demais garantes, não
obstante, extraordinariamente, se legitima o fiador, nos termos do
art. 1.498 do CC, para executar o título judicial ou extrajudicial,
em caso de inércia do credor. Mas o maior exemplo de
legitimidade extraordinária, autônoma e exclusiva, é a do agente
fiduciário (trustee), a teor do art. 68, § 3º, da Lei n. 6.404/76, que
executará as debêntures no caso de inadimplemento.
Acrescendo-se ao que já foi dito, Theodoro Jr.102 ainda
afirma que, no título judicial, credor ou exequente será o
vencedor da causa, como tal apontado na sentença. E, no título
extrajudicial, será a pessoa em favor de quem se contraiu a
obrigação.

99
3ª Turma do STJ, Resp. 58.137 – 0 – RS, de 17.04.95, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, RJSTJ, 8 (79)/202.
100
“ O titular do título extrajudicial (art. 585) só poderá ser considerado
verdadeiramente credor, se não houver embargos ou, os havendo, forem
rejeitados. Ocorrendo um desses casos será considerado vencedor e, aí sim,
credor de fato e de direito. Antes era considerado credor unicamente para o
efeito de ter possibilidade de iniciar a execução”. – José Antônio de Castro,
1983, p.4.
101
Araken de Assis, 2001, p. 49.
102
1989, p. 37.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 235


Da competência e da legitimidade

Art. 566, inciso II: poderá promover a execução o Ministério


Público, nos casos previstos em lei103

Como o Ministério Público pode ser o autor da ação


condenatória (art. 81 do CPC), casos há onde ele é o legitimado
ordinário104 primário. Estes casos são, de acordo com Araken105,
os seguintes:
1º) o art. 38, § 2º, da Lei n. 6.766/79 permite ao MP
propor ação face ao loteador, visando a sua condenação na
obrigação de fazer a regularização do loteamento;
2º) o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81 autoriza o MP a
propor ação indenizatória, objetivando o ressarcimento dos danos
decorrentes de lesão ao meio ambiente;
3º) o art. 9º, caput, do Dec. n. 83.540/79 também autoriza
ao parquet demandar indenização no caso de danos originados
pela poluição de óleo;
4º) o art. 5º, caput, 1ª parte, da Lei n. 7.347/85 cuida da
ação civil pública, em que há abundantes sentenças
condenatórias;
5º) o art. 82, I, da Lei n. 8.078/90 outorgou legitimidade
ao MP para demandar em defesa de interesses difusos e
coletivos, que, pelo disposto no art. 83, poderá ocorrer mediante
ação condenatória;

103
Entende-se tratar de legitimidade extraordinária, autônoma e concorrente.
104
Ricardo Gama afirma ser o Ministério Público legitimado extraordinário,
pois, mesmo em não sendo ele o credor, a lei lhe confere legitimidade para
executar a sentença; entretanto, igualmente observa Gama, que acaso o autor
da ação civil pública, por exemplo, fosse o MP, que a execução deveria ser
promovida por ele, mas caindo para a hipótese de legitimação ordinária do
inciso I. 2000, p. 26.
105
2001, p. 50.

236 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

6º) o art. 688, I, do CPP prevê a execução, movida pelo


MP, da pena pecuniária imposta ao condenado em processo
criminal.
Em continuidade refere Araken que “ em relação ao
processo de conhecimento, que originará o título, a legitimidade
do MP poderá ser ordinária ou extraordinária, conforme
acontece, respectivamente, quando defende em juízo interesses
difusos e coletivos de um lado, e individuais, de outro. No
entanto, a execução é autônoma, e, quanto a ela, porque
vencedor da ação, sua legitimidade se afigura ordinária
primária”.
Há, entretanto, situações onde, a despeito do MP não ter
participado do processo de conhecimento, a lei lhe confere
legitimidade extraordinária para executar o título judicial; nestes
casos, o MP atua como substituto processual (pleiteia em nome
próprio, direito alheio). Por exemplo, o art. 16 da Lei n. 4.717/65,
fixa o termo de sessenta dias após o qual, não promovendo a
execução seu autor ou qualquer outro cidadão, o MP adquire o
dever de executar a sentença de procedência prolatada em ação
popular.106
De outra banda, e de acordo com o art. 567107, casos
existem onde fatos supervenientes à criação do crédito dão
titularidade ao exequente de modo ordinário; atente-se, ainda,
para o fato de a disposição do art. 567 não ser numerus clausus,
pois há outros casos de legitimidade ativa para a execução, v.g.,
o cidadão que não foi parte na ação popular poderá executá-la.
Observe-se os incisos do art. 567.
Sobre o tema Theodoro Jr.108 comenta que o art. 567 do
novo Código de Processo Civil completa o elenco das pessoas
legitimadas ativamente para a execução forçada, arrolando os
106
Araken de Assis, 2001 p. 51.
107
Consoante Theodoro Jr. “ No art. 567, acha-se especificada a legitimação
derivada ou superveniente, que corresponde às situações formadas
posteriormente à criação do título e que se verificam nas hipóteses de
sucessão tanto mortis causa como inter vivos”. 1989, p. 36.
108
1989, p. 40.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 237


Da competência e da legitimidade

casos em que estranhos à formação do título executivo tornaram-


se posteriormente, sucessores do credor, assumindo, por isso, a
posição que lhe competia no vínculo obrigacional primitivo;
ademais, a modificação subjetiva da lide, em tais hipóteses, tanto
pode ocorrer antes como depois de iniciada a execução forçada, e
os fatores determinantes da sucessão tanto podem ser causa
mortis como inter vivos, sendo, ainda, indiferente que o título
executivo transmitido seja judicial ou extrajudicial. Salienta,
ainda, Theodoro Jr. que sempre que o pretendente a promover a
execução não for o que figura na posição de credor no título
executivo, para legitimar-se como exequente terá de comprovar,
ao ingressar em juízo, que é o ‘legítimo sucessor de quem o título
designa credor’109.

Art. 567110, inciso I: podem também promover a execução ou


nela prosseguir o espólio111, os herdeiros ou os sucessores112
do credor113

Primeiro ponto a ponderar é que o espólio, herdeiros e


sucessores114 podem executar ou prosseguir na execução sempre
que o crédito for transmissível; ou seja, em sendo o crédito
intransmissível ter-se-á a extinção da execução.

109
José Alberto dos Reis apud Theodoro Jr., 1989, p. 40.
110
Legitimação extraordinária, segundo Wilard Villar, 1975, p. 50. Entende-se,
todavia, tratar-se de legitimidade ordinária, superveniente, mortis causa.
111
Espólio, além de designar a sucessão aberta, até a partilha dos bens, é
também entendido como patrimônio deixado pelo falecido, enquanto não
ultimada a partilha entre os sucessores.
112
Onde está escrito “sucessor” leia-se “legatários”, pois é assim que faz
sentido.
113
Caso de legitimação ordinária derivada para Ricardo Gama, 2000, p. 27.
114
“Quer seja por título extrajudicial, quer por título judicial, os sucessores
referidos no art. 567 não figuram no título, mas a lei lhes dá a faculdade de
intentar a execução ou prosseguir nela. Os sucessores deverão, naturalmente,
provar essa qualidade” – José Antônio de Castro, 1983, p. 4.

238 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Theodoro Jr115 bem lembra que representado,


normalmente, pelo inventariante, ou excepcionalmente, pela
totalidade dos herdeiros, é natural que o espólio possa promover
a execução forçada, ou nela prosseguir, se já iniciada em vida
pelo de cujus, pois o direito de ação também integra a
universalidade que compõe a herança, enquanto sucessão aberta.
A legitimidade do espólio116 vai até a partilha e, em não
havendo habilitados à sucessão, após a partilha, extingue-se a
execução; outrossim, uma vez inerte o inventariante117, os
herdeiros, conjunta ou individualmente, passam a ter
legitimidade para executar.
Vê-se, então, que após a partilha a legitimidade é dos
herdeiros, ainda que exista um inventariante dativo (art. 12, § 1º,
do CPC).
Ricardo Gama 118 assevera que o espólio é um ente sem
personalidade jurídica, mas com capacidade de ser parte, ele
representa o de cujus (antes de efetivada a partilha, tem-se o
espólio do falecido); outrossim, o espólio é representado pelo
inventariante, tendo os herdeiros e legatários como litisconsortes
facultativos. Contudo, se o inventariante for dativo, exclui-se este
e a todos os herdeiros e sucessores do falecido é dada a
legitimidade ativa; assim, acaso o inventariante não proponha a
execução, o herdeiro poderá fazê-lo. Por fim, em ocorrendo a
partilha, o herdeiro ou legatário que for contemplado com o título

115
1989, p. 41.
116
Consoante Wilard Villar, o espólio é representado em juízo pelo
inventariante e, no caso de o crédito já haver sido adjudicado aos herdeiros
em comum, após o encerramento do processo de inventário, cabe a todos os
herdeiros propor a execução, ou a um só deles se crédito solidário. 1975, p.
50.
117
Consoante Theodoro Jr. se o inventariante não cuidar de executar o crédito
do espólio entende ele, como Pontes de Miranda, “que a representação da
herança pelo inventariante é legitimação da comunidade de interesses; não
tira os herdeiros a sua qualidade de partes”. Portanto, “ se o inventariante se
recusar a propor a ação em nome do espólio, qualquer herdeiro pode propô-
la”. 1989, p. 41.
118
2000, p. 27.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 239


Da competência e da legitimidade

executivo assume a legitimidade ativa de forma exclusiva,


lembrando, ainda, que a viúva-meeira não é sucessora e, sim,
titular de direito, podendo, por isso, promover a execução ou nela
prosseguir.
Araken119 assim menciona: “ O art. 567, I, prevê a
sucessão ‘causa mortis’ a título universal ou singular. Em
princípio, a legitimidade do sucessor brota da partilha – antes,
como visto, se legitima o espólio – mas é preciso distinguir o
sucessor universal do singular: aquele, como sucede ‘ipso iure’
ao credor na qualidade de herdeiro testamentário, recebendo
toda a herança ou parte ideal dela, auferirá tratamento idêntico
ao herdeiro; o último, entretanto, por força de sua condição de
legatário, tem direito a bem determinado da herança e, se for o
crédito a executar, primeiro precisa obter sua transferência dos
herdeiros”.
A despeito do até então mencionado, certo é que o título,
por si só, não é o bastante para comprovar a legitimidade,
imprescindível, também, é a juntada ou da certidão de
inventariança, ou do formal e da certidão de partilha120.
Ainda, Wilard Villar121 aduz que em havendo
transmissão do crédito constante do título executivo a sucessor, a
este caberá fazer a prova da sua legitimação; se por ato causa
mortis, deverá juntar a prova do documento ou outro documento
que o habilite a receber aquele crédito, não necessitando aguardar
o término do inventário para proceder à execução, salvo se
houver ação para anular esse legado, caso em que a ação deverá
ser proposta pelo inventariante para resguardar os direitos do
credor, aguardando-se o término daquela ação para a distribuição
do produto e pagamento ou não do legado.

119
Araken de Assis comungando pensamento com Theodoro Jr,
(Comentários...); 2001, p. 53.
120
Araken de Assis, 2001, p. 53.
121
1975, p. 50.

240 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Frisa-se, por fim, um esquecimento do legislador, bem


comentado por Theodoro Jr.122. Diz ele que o Código omitiu-se
quanto à situação da massa falida, do condomínio e da herança
jacente ou vacante, no processo executivo, limitando-se a arrolar
o ‘espólio’ como universalidade capaz de promover e sofrer a
execução forçada; no entanto, é certo que a massa falida, o
condomínio e a herança jacente ou vacante, como massas
necessárias que são e que se equiparam ao espólio, podem,
igualmente, figurar na relação processual da execução, e em isso
ocorrendo, suas representações caberão, respectivamente, ao
síndico (art. 12, III), ao administrador ou síndico (art. 12; IX) e
ao curador (art. 12, IV).

Art. 567, inciso II: podem também promover a execução ou


nela prosseguir o cessionário123

Consoante Chiovenda 124 o cessionário de um crédito não


pode pleitear a execução senão depois de haver notificado a
cessão ao devedor, pois a cessão de um crédito declarado num
título executório transfere a ação executória, desde que
acompanhada da entrega do título; também assim, a cessão da
cambial vencida mediante endosso e entrega do título transfere,
por conseqüência, a ação executória (art. 24 da Lei cambial de 14
de dezembro de 1933).
Theodoro Jr.125, por seu turno, recorda que em matéria de
cessão de crédito, estando pendente a relação processual, não
existe obrigação para o cessionário de assumir o lugar do
exequente-cedente, há, apenas, uma faculdade, que se não
exercitada, fará com que a execução prossiga com o primitivo
credor, que passará a funcionar como substituto processual

122
1989, p. 46.
123
Entende-se como caso de legitimidade ordinária, superveniente, inter vivos.
124
Instituições..., 1969, p. 329.
125
1989, p. 44.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 241


Da competência e da legitimidade

(defendendo direito alheio, mas apenas com legitimatio ad


processum).
Trata o inciso II, por óbvio, de legitimidade
superveniente e inter vivos. Ademais, via de regra os créditos
podem ser cedidos, exceção feita aos que a lei proíbe a cessão,
como os previdenciários; aos personalíssimos, como alimentos; e
aqueles que, por convenção da parte não podem ser cedidos.
Repete-se, por necessário, que cabe ao cessionário exibir
o instrumento de cessão126 para efetivar-se como legitimado no
processo; e, à guisa de comentário aduz-se que “o cedente pode
ter reservado a ação correspondente ao crédito (cessão
qualificada), remanescendo legitimado à demanda
executória”127.
Ricardo Gama 128 comentando o assunto pondera que a
cessão aqui tem o sentido de alienação, a qual deve ser entendida
como todo e qualquer meio de transferir o crédito por ato inter
vivos, sem olvidar que dentre os títulos de crédito, a transferência
pode ocorrer pelo endosso ou pela cessão civil (a letra de câmbio,
por exemplo, endossada depois do protesto por falta de
pagamento tem efeito de cessão civil e, não, como poderia se
pensar, de endosso - art. 20 da LUG- sendo que o cessionário
pode propor a execução ou com ela prosseguir). Caso a execução
já esteja em curso, o cessionário deverá somente dar ciência ao
executado da existência do ato que lhe transferiu o direito
creditício; ao contrário da exigência do processo de
conhecimento (art. 42, § 1º, CPC), não há necessidade de
consentimento do devedor para a continuidade da execução.
Salienta, ainda, referido autor, que a transferência do
título há de ser escrita, materializando-se em documento público
ou particular, o qual deve ser juntado para fazer prova da

126
Consoante Wilard Villar, “ quando a transmissão do crédito, que resulta de
título executivo for transferida a terceira pessoa por ato entre vivos, esta deve
juntar o documento que prove a sua legitimação para a execução”.1975, p. 50.
127
Araken de Assis, 2001, p. 54.
128
2000, p. 28.

242 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

qualidade de cessionário, e que mesmo que se trate de título de


crédito, para efeitos de legitimação, a alienação pode ocorrer fora
do corpo da cártula.

Art. 567, inciso III: podem também promover a execução ou


nela prosseguir o sub-rogado

Sub-roga-se no direito de outrem aquele que liquida a


dívida deste; afora isso, a legitimidade conferida pelo inciso III
do 567 pode ser tanto a derivada da sub-rogação legal (art. 985
do CC), como da convencional (art. 986 do CC).
Demonstrando o sub-rogado a validade, eficácia e
existência da sub-rogação poderá ele propor ou prosseguir na
execução; não obstante, não fica o sub-rogado obrigado a intervir
no processo, pois pode ocorrer de o credor originário prosseguir
executando, desde que, claro, como legitimado extraordinário
autônomo concorrente.
Wilard Villar129 diz que no caso de cessão é preciso
considerar que a sub-rogação não vale em relação ao devedor se
não lhe foi notificada, não obstante, tem-se por notificado o
devedor que em escrito público ou particular se declarou ciente
dela, não esquecendo que juntando a prova da sub-rogação legal
ou convencional, o credor pode prosseguir na execução contra o
devedor.
De acordo com os ensinamentos de Ricardo Gama130 esta
legitimidade ordinária derivada traz o terceiro cumprindo com a
obrigação perante o credor e, num segundo momento, voltando-
se contra o devedor para recuperar o montante despendido (por
exemplo: o fiador que paga a dívida de seu afiançado-executado
poderá voltar-se contra este nos mesmos autos); ademais, na sub-

129
1975, p. 51.
130
2000, p. 29.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 243


Da competência e da legitimidade

rogação convencional, o credor transfere ao terceiro pagante


todos os seus direitos ou o terceiro empresta ao devedor a quantia
que precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar
sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. No primeiro caso de
sub-rogação convencional, o art. 987 do CC o equipara à uma
cessão de direitos (mas há de se referir que não é todo o terceiro
que paga a dívida e sub-roga-se nos direitos do credor);
outrossim, além dos citados termos da sub-rogação convencional
existem as sub-rogações legais: caso do credor que paga a dívida
de devedor comum ao credor, a quem competia direito de
preferência; caso do adquirente do imóvel hipotecado, o qual
paga ao credor hipotecário; caso do terceiro interessado que paga
a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no total ou em parte.

2.2.6 Legitimidade passiva

Afirma-se, de início, que o art. 568131 do CPC não


contém um rol taxativo, permitindo, portanto, a inclusão, por
exemplo, da massa falida, do condomínio e da herança jacente
como legitimados passivos de uma execução132.

131
Diz o art. 568 do CPC: “ São sujeitos passivos na execução:
I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor;
III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a
obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador judicial;
V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria”.
132
Paulo Furtado (1991, p. 67), a semelhança do que disse acerca da
legitimação ativa, lembra que: “como na legitimação ativa, esta deriva, ora do
negócio jurídico, ora da própria lei. E assim, também, ora tem legitimação
passiva quem participou da relação jurídica originária, portanto, titular do
interesse em conflito (ex: devedor), ora a tem quem, não sendo titular
originário, legitimou-se posteriormente (ex: os sucessores dos devedor). O
executado será aquele que se obrigou ou é considerado responsável pela
satisfação do direito reconhecido pela sentença, ou da obrigação, a que a lei
confere eficácia de título executivo”. Prossegue, ainda, o autor, afirmando
que, por incompatibilidade procedimental, é inadmissível, na execução, a
intervenção de terceiros sob a forma de denunciação da lide ou de

244 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Outrossim, necessita-se perceber um desdobramento da


obrigação em dois elementos distintos: a) um de caráter pessoal,
que é a dívida (schuld), e b) outro de caráter patrimonial, que é a
responsabilidade (haftung) e que se traduz na sujeição do
patrimônio a sofrer a sanção civil133.
Ainda, à guisa de curiosidade, frisa-se que existe uma
profunda diferença de natureza jurídica entre a relação que
vincula o devedor ao credor (que é de direito material) e a
relação que sujeita o responsável ao juízo de execução (que é de
direito processual). Enquanto na primeira existe obrigação, na
segunda há sujeição134.
Liebman135, por seu turno, assegura que sujeito passivo
da execução, ou seja, responsável executoriamente é o vencido,
contra quem a condenação foi proferida, mas em caso de
falecimento tomam seu lugar os herdeiros que são seus
sucessores universais. Curial mencionar, também, que em caso
de ação real a coisa pode ser perseguida nas mãos de qualquer
terceiro que a tenha recebido depois de intentada a ação, pois o
título pelo qual a recebeu é evidentemente defeituoso: frusta-se
assim a malícia do sucumbente, qui doli mali desiit possider na
vã esperança de subtrair a coisa à execução, encontra-se aqui a
aplicação do princípio de que os fatos que ocorrem durante o
processo não podem prejudicar a posição do autor.
Segundo o autor, vencido pode ser, também, o chamado
à autoria, se veio a juízo e a causa prosseguiu com ele, bem como
o nomeado à autoria136; ademais, a lei admite que a sentença seja

chamamento ao processo – (ac. un. da 4ª Câm. do 1º TACivSP, de 15.6.77, no


Ag. 234.491, Rel. Juiz José Gonçalves Santana, RT, 504:173.
133
Theodoro Jr. – 1989, p. 49.
134
Theodoro Jr. embasado em Carnelutti, 1989, p. 50.
135
1946, p. 151/153.
136
“ Nos casos de nomeação à autoria (arts. 62 e 63), de denunciação à lide (art.
70, I, II e III), bem como nos de chamamento ao processo (art. 77 e seg.),
assumindo ou não a posição no processo, são legitimados para sofrer a
execução. Em todos esses casos, assumindo ou não a posição no processo, os
efeitos da sentença a eles se estendem, e respondem como legitimados

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 245


Da competência e da legitimidade

executada contra o fiador judicial, ou seja aquele que prestou


fiança nos autos, pois ocorre a seu respeito extensão da eficácia
do título executório, de tal forma que ele se torna responsável em
igualdade de condições com o condenado, por uma dívida deste;
a lei lhe permite, porém, quando executado, nomear à penhora
bens desembargados do devedor, o que representa forma de
exercício do benefício excussionis ou de ordem, mas, no silêncio
da lei, é de se excluir esta situação para o fiador convencional, o
qual deverá ser condenado pessoalmente para poder ser
executado. O legitimado passivamente responde com todos os
seus bens, mesmo quando em poder de terceiro, excetuando-se
apenas aqueles que a lei declarar impenhoráveis.
José de Castro137, por seu turno, afirma que o art. 568
aponta os legitimados passivos em dois grupos: a) os devedores
originários (devedor e seus sucessores: herdeiros, cessionários e
legatários); e b) os obrigados por terem assumido a
responsabilidade daqueles (novo devedor e fiador judicial). Não
obstante, assevera ele, forçoso reconhecer que o sujeito passivo
da execução é um só, qual seja, o devedor. Os outros obrigados
nada mais são do que um desdobramento da figura do devedor.
Theodoro Jr.138, de outra banda, pondera que dentro da
sistemática do Código, a legitimação passiva pode ser dividida
em três categorias distintas: devedores originários, segundo o
relação obrigacional de direito substancial: devedores definidos
pelo próprio título; sucessores do devedor originário: espólio,
herdeiros ou sucessores, bem como o ‘novo devedor’; apenas
responsáveis (e não obrigados pela dívida): o fiador judicial e o
responsável tributário, sendo que os sucessores a título universal,
praticamente ocupam o mesmo lugar do devedor primitivo e com
ele se confundem na qualidade jurídica.

passivos”. – Wilard Villar, 1975, p. 52. No mesmo sentido a posição de


Theodoro Jr – 1989, p. 51.
137
1983, p. 8.
138
1989, p. 48.

246 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Art. 568, I: legitimidade passiva do devedor

Trata-se de legitimidade ordinária primária; ademais,


diferentemente do que ocorre nos títulos judiciais onde, com
exceção dos casos em que perde o autor, o réu suportará o ônus
da derrota, nos extrajudiciais a pessoa física ou jurídica assume,
voluntariamente ou ex vi legis, a obrigação.
Nas palavras de Araken139:

Deverá o provimento judicial condenar, explicitamente, o


vencido. Contra o sujeito do processo que não figura
‘condenado’, na parte dispositiva do ato (art. 485,III), não
há pretensão a executar. O litisconsorte alheio à
conciliação, cujo efeito se limita aos transatores, é parte
ilegítima na demanda executória, por exemplo.
E poderá ocorrer sucumbência recíproca, provocando a
simultânea condenação de autores e réus.
Finalmente, rememore-se que a intervenção de terceiro,
que assim se tornou parte, às vezes acarreta sua
condenação. É o caso de denunciado, conforme explícita
previsão do art. 76 do CPC.

Ricardo Gama140, no mesmo sentido, afirma que neste


caso de legitimidade passiva originária ordinária, o devedor
desponta como ocupante do pólo que opõe o exequente. Como o
título executivo pode ser judicial ou extrajudicial, o devedor pode
ser o vencido no processo de cognição ou aquele que o título
extrajudicial indicar como devedor. E continua ele asseverando
que na execução de título extrajudicial, o executado pode ser o
endossante ou o avalista nos títulos de crédito, o emitente do
cheque, o sacado na letra de câmbio ou na duplicata, o locatário
no contrato de locação, o inscrito na dívida ativa, a sociedade
anônima que emitiu a debênture. Tratando-se de devedores
solidários, o credor pode executar todos conjuntamente, somente

139
2001, p. 55.
140
2000, p. 30.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 247


Da competência e da legitimidade

um deles ou quantos e quais preferir, conforme lhe parecer mais


conveniente. A conveniência do credor na escolha do devedor a
ser executado domina as obrigações autônomas, como ocorre nos
títulos de crédito com os avalistas e endossantes.

Art. 568, II: legitimidade passiva do espólio, herdeiros e


sucessores do devedor

É caso de legitimidade passiva ordinária superveniente141


do espólio, herdeiros e legatários; desta forma, o art. 568,II e o
art. 4º, III e IV, da Lei n. 6.830/80 são aplicados quando, após a
criação do título, o devedor morre. De outra banda, em ocorrendo
o falecimento do devedor durante o desenrolar do processo,
seguirá ele seu curso normalmente, promovendo-se, apenas, a
habilitação dos sucessores, em sendo isso possível.
Falecendo o devedor após a formação do título, mas
antes do ajuizamento da execução, a demanda será dirigida
contra o espólio ou contra todos os herdeiros142 (art. 12, § 1º, do
CPC), até a partilha; pois, após a partilha se demanda houver,
será ela direcionada aos herdeiros e sucessores (art. 597, 2ª parte,
do CPCP), não se fazendo necessária nenhuma habilitação
especial.
Goldschimidt143 ponderando o assunto diz que:

Si la ejecución hubiere comenzado antes de la sucesión


contra el causante, no hay nada que se oponga a la
continuación de la misma en el caudal hereditario. Si en

141
Consoante Araken de Assis.
142
“É importante distinguir para os efeitos da lei, entre herdeiro e sucessor.
Limita-se a responsabilidade de cada qual ás forças da herança, quer dizer, à
medida econômica do quinhão hereditário ou legado, após a partilha. A
responsabilidade compete ao espólio até a partilha, abrindo-se ao credor a
alternativa de postular o adimplemento da dívida no juízo do inventário,
mediante o procedimento adequado (arts. 1.017 a 1.021 do CPC)” – Araken
de Assis, 2001, p. 56.
143
1936, p. 599.

248 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

algún caso de ejecución fuere necesaria la presencia del


deudor y la herencia careciere de representante, el
Tribunal de ejecución, a petición del acreedor, nombra al
herdero un representante interino (legal). Hay que estimar
que la herencia está sin representar cuando aun no se
aceptado, es dudosa la aceptación o no se conocen los
herderos, a menos que en tales casos haya nombrado
administrador o exista ejecutor testamentario encargado
de la administración.
Si la ejecución no hubiere comenzado al tiempo de la
sucesión, mientras el herdero no haya aceptado la
herencia no podrá trabarse ejecución en sus bienes
personales por una obligación de la herencia, ni tampoco
ejecutar en esta una obligación del herdero. Estas
limitaciones se han de hacer valer por el heredero frente al
acreedor de la herencia, mediante reposición, y por el
administrador de la herencia frente al acreedor del
heredero mediante oposición. El heredero puede también,
ya que para los efectos de los §§ 1922 y 1942 BGB, goza
de legitimación, interponer la oposición contra su próprio
acreedor en beneficio de la herencia.

Nas palavras de Ricardo Gama144 o fim da vida do


devedor pode dar-se depois da constituição do título executivo,
mas, antes ou depois de proposta a execução. Antes da partilha, a
execução deve ser proposta contra o espólio, observada a
exceção do inventariante dativo; ou seja, como o inventariante
representa o espólio em juízo e existe restrições vedando a
participação do inventariante dativo, a execução deve ser
proposta contra os herdeiros.
Bem lembra o autor, no entanto, que ao invés da
execução, o credor pode optar pela abertura do inventário ou,
caso este já esteja sendo processado, pela habilitação de seu
crédito para recebimento no inventário. Depois da partilha, o
credor fará uso da execução contra os herdeiros, os quais

144
2000, p. 32.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 249


Da competência e da legitimidade

responderão com a força da herança 145 (art. 597 do CPC c/c art.
1.796 do CC). Estando em curso a execução, os sucessores
necessitarão da habilitação para assumir o seu pólo passivo, e
como requisito para assumir o pólo passivo da execução, o
herdeiro deve apresentar prova do óbito e de seu grau de
parentesco.
Ainda Ricardo Gama146 assevera que com a sucessão
inter vivos147, que pode ser verificada quando ocorre a fusão,
incorporação e cisão de empresas, aplicam-se estas regras de
legitimidade passiva também à pessoa jurídica que se encontra
nessa condição.

Art. 568, III: legitimidade passiva do novo devedor

Esta legitimidade originária e ordinária é uma cessão de


dívida: o devedor cede a sua dívida, um terceiro a assume e o
credor apresenta a sua concordância 148.
Para que o novo devedor seja parte legítima da execução,
necessário se faz que o credor consinta149 com a cessão do débito
para outra pessoa pagá-lo; em não ocorrendo a concordância do

145
Consoante Orlando de Souza “ como o herdeiro não responde por encargos
superiores às forças da herança, a execução não poderá ultrapassar o limite da
herança que couber a cada herdeiro; não alcança seus bens particulares e terá
de ser requerida contra todos os herdeiros, estabelecendo-se, assim, o
litisconsórcio passivo necessário; isso se já foi feita a partilha no inventário” –
1987, p. 28.
146
2000, p. 31.
147
“A sucessão pode ser tanto a título universal (causa mortis) como a título
singular (inter vivos). (...) Quando a título singular, por ato inter vivos, na
força dessa sucessão responde também o sucessor” – Wilard Villar, 1975, p.
52.
148
Ricardo Gama, 2000, p. 32.
149
A anuência do credor significa a possibilidade de exoneração do primitivo
devedor. Consoante Theodoro Jr. “ faltando este (consentimento do credor),
qualquer ajuste do devedor com terceiro, visando transmitir-lhe a dívida, será
tido como res inter alios acta, sem qualquer eficácia perante o titular do
crédito e sem qualquer efeito em relação à legitimidade das partes para a
execução forçada” – Theodoro Jr. – 1989, p. 53.

250 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

credor no sentido de outro devedor pagar a dívida, será o novo


devedor parte ilegítima da execução. Admite-se, outrossim, a
assunção pura e simples da dívida por parte do cedido (credor),
ou seja, aceitação tácita150 do credor por meio da aceitação dos
atos praticados pelo novo devedor.
Cabe aqui a ponderação de Theodoro Jr.151 Segundo ele,
uma vez satisfeito o pressuposto do assentimento do credor, a
assunção da dívida poderá ocorrer sob três situações distintas:
com exoneração do primitivo devedor e com seu consentimento
(novação por ‘delegação’); com exoneração do primitivo
devedor, mas sem o seu consentimento (novação por
‘expromissão’); por assunção pura e simples da dívida pelo novo
devedor, sem excluir a responsabilidade do devedor primitivo,
que, de par com o assunto, continua vinculado à obrigação, caso
em que não se pode falar em novação. Ressalta-se, ainda, que em
todas as três circunstâncias, o credor, ao iniciar a execução, terá
de, além da exibição do título executivo, comprovar a assunção
da dívida pelo ‘novo devedor’.
Vê-se, portanto, que cabe ao credor a prova de
legitimidade do executado, por meio da exibição do instrumento
da cessão. Nas palavras de José de Castro152 “o credor que tiver
de executar o novo devedor deverá apresentar, com a inicial, o
título executivo e comprovar que o novo devedor assumiu a
dívida”.

Art. 568, IV: legitimidade passiva do fiador judicial

Introduzindo o assunto traz-se o pensamento de


Theodoro Jr.153 Referido autor sustenta que a caução é o meio

150
De acordo com Wilard Villar, não valerá o consentimento tácito do credor
para com o novo devedor. – 1975, p. 53. Orlando de Souza, por seu turno,
igualmente entende que o consentimento precisa ser expresso no respectivo
documento – 1987, p.28.
151
1989, p. 54.
152
1983, p. 9.
153
1989, p. 55.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 251


Da competência e da legitimidade

jurídico de garantir o cumprimento de determinada obrigação,


podendo ela ser real ou fidejussória. Real é a representada pela
hipoteca, penhor, etc.; a fidejussória é a garantia pessoal
representada pela fiança e pelo aval. A fiança, por sua vez, pode
ser convencional ou judicial, conforme provenha de contrato ou
ato processual. Considera-se, portanto, fiador judicial aquele que
presta, no curso do processo, garantia pessoal ao cumprimento da
obrigação de uma das partes, conforme o disposto nos arts. 826 e
seguintes do Código. São exemplos de fiança judicial os casos
dos arts. 602, § 2º, 690, 695, 925, 940 e 1.166, entre outros. O
fiador judicial responde pela execução sem ser o obrigado pela
dívida e a execução contra ele não depende de figurar o seu nome
na sentença condenatória.
Mister, ainda, a síntese de Ricardo Gama154 sobre o tema.
Gama entende que a fiança é uma espécie de garantia real ou
pessoal, na qual um direito real (hipoteca, penhor...) ou uma
pessoa (aval, fiança...) garante o cumprimento de obrigação de
outrem. Segundo ele são três as espécies de fiança: contratual,
legal e judicial. Incluindo o fiador judicial, todos contam com o
benefício de ordem, segundo o qual o fiador só pode ser
compelido a cumprir a obrigação do devedor depois que for
demonstrada a impossibilidade deste; de outra banda, não conta
com o benefício de ordem o fiador que dele renunciou, pois se
obrigou como devedor principal ou devedor solidário. Para
exercer este benefício quando for executado, o fiador vai nomear
bens do devedor à penhora155.
Bem lembra Araken que o adjetivo “judicial” restringe o
inciso IV a uma só espécie de fiança; qual seja, a judicial156; não
obstante, há quem defenda que igualmente o fiador civil e o legal

154
2000, p. 33.
155
De acordo com Ricardo Gama trata-se de legitimidade extraordinária –
2000, p. 33.
156
Wilard Villar assevera que só o fiador judicial poderá ser legitimado passivo
da execução; fiador convencional, civil ou comercial, estão excluídos da
execução, salvo se chamados ao processo, caso em que comparecerão ao
processo como devedor principal.- 1975, p. 53.

252 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

são partes passivas legítimas de uma execução pelo fato de a lei


prever título executivo também contra eles - art. 585, III do CPC
que menciona que são títulos executivos extrajudiciais os
contratos de caução.
Do exposto percebe-se que fiança judicial é a garantia
que terceiro presta, por termo nos autos, beneficiando uma das
partes (em sentido amplo) do processo; vê-se, portanto, que
interessa aqui a natureza da obrigação garantida, e não o negócio
em si.
É direito do fiador judicial embargar a execução, levantar
as mesmas objeções e exceções que cabem ao devedor, promover
o andamento da execução se o credor a estiver retardando;
outrossim, pagando o fiador a dívida, poderá ele executar o
afiançado nos autos do mesmo processo de execução (art. 595,
par. único, do CPC).
Salienta-se, ainda, que na fiança judicial prestada para
garantia de obrigação incerta e ilíquida, o fiador judicial será
citado para o processo de liquidação.
Wilard Villar157 afirma que o fiador comercial não pode
ser executado sem ser chamado ao processo; outrossim, quando
executado, não pode alegar benefício da excussão por ser fiador
solidário (art. 258 do Código Comercial). Diferentemente,
Theodoro Jr.158 entende que ao fiador, seja o convencional ou
judicial, é assegurado o benefício de ordem, isto é, a faculdade de
nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor.

Art. 568, V: legitimidade passiva do responsável tributário

Trata-se de uma legitimidade extraordinária159 – pois o


legitimado ordinário primário é o contribuinte160 -, percebida nos
arts. 568, V do CPC e art. 4º, V, da Lei n. 6.830/80.

157
1975, p. 53.
158
1989, p. 55.
159
O responsável pode, ou excluir o contribuinte do pólo passivo, ou assumir
um caráter supletivo no cumprimento da obrigação.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 253


Da competência e da legitimidade

Traz-se à baila ensinamentos do tributarista Hugo de


Brito Machado161:

A palavra responsabilidade liga-se à idéia de ter alguém


de responder pelo descumprimento de um dever jurídico.
Responsabilidade e dever jurídico não se confundem. A
responsabilidade está ligada ao descumprimento do dever,
isto é, à não-prestação. È a sujeição de alguém à sanção.
Tal sujeição geralmente é de quem tem o dever jurídico,
mas pode ser atribuída a quem não o tem.
No Direito Tributário a palavra responsabilidade tem um
sentido amplo e outro estrito.
Em sentido amplo, é a submissão de determinada pessoa,
contribuinte ou não, ao direito do fisco de exigir a
prestação da obrigação tributária. Essa responsabilidade
vincula qualquer dos sujeitos passivos da relação
obrigacional tributária.
Em sentido estrito, é a submissão, em virtude de
disposição legal expressa, de determinada pessoa que não
é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da
obrigação tributária, ao direito do fisco de exigir a
prestação respectiva.
No CTN, a expressão responsabilidade tributária é
empregada em sentido e amplo nos arts. 123, 128, 136 e
138, entre outros. Mas também é usada em sentido
restrito, especialmente quando o Código refere-se ao
responsável como sujeito passivo diverso do contribuinte
(art. 121, II).
Com efeito, denomina-se responsável o sujeito passivo da
obrigação tributária que, sem revestir a condição de
contribuinte, vale dizer, sem ter relação pessoal e direta
com o fato gerador respectivo, tem seu vínculo com a
obrigação decorrente de dispositivo expresso da lei.

160
Contribuinte é aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador do
tributo; ao passo que responsável tributário é aquele que, mesmo não sendo o
contribuinte está vinculado ao fato gerador, obrigando-se por força da lei. –
art. 121, par. ún., I e II do CTN.
161
1998, p. 108.

254 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Essa responsabilidade há de ser atribuída a quem tenha


relação com o fato gerador, isto é, a pessoa vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação ( CTN, art. 128).
Não uma vinculação pessoal e direta, pois em assim sendo
configurada está a condição de contribuinte. Mas é
indispensável uma relação, uma vinculação, com o fato
gerador para que alguém seja considerado responsável,
vale dizer, sujeito passivo indireto.

Afora o já mencionado, José de Castro162 recorda que a


caracterização de quem será o responsável tributário e mais a
certeza, liquidez e exigibilidade da dívida, serão feitos,
anteriormente à execução, em processo administrativo, pois,
embora os privilégios fazendários – exacerbados ao máximo – o
título, no caso a certidão da Dívida Ativa, deverá vir aos autos,
com a inicial, com todos os requisitos formais preenchidos,
inclusive com o nome do devedor ou do co-responsável tributário
ou sucessor contratual ou por confissão expressa, no acertamento
anterior na fase administrativa, para que se cumpra o art. 2º, § 5º,
I, da Lei n. 6.830/80.
Curial, ainda, analisar as duas modalidades da
responsabilidade tributária163. A responsabilidade tributária que
engloba todas as figuras de sujeição passiva indireta, pode
ocorrer sob duas modalidades principais:
I – a transferência, que é a passagem da sujeição passiva
para outra pessoa, em virtude de um fato posterior ao nascimento
da obrigação contra o obrigado direto; comporta três hipóteses:
a) solidariedade, quando, havendo simultaneamente mais de um
devedor, o que paga o total adquire a condição de obrigado
indireto quanto à parte que caberia aos demais; b) sucessão,
quando, desaparecendo o devedor por morte, falência ou
cessação do negócio, a obrigação passa para seus herdeiros ou

162
1983, p. 10.
163
Theodoro Jr.(1989, p. 59) citando Rubens Gomes de Souza “Sujeito passivo
das taxas”.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 255


Da competência e da legitimidade

continuadores; c) responsabilidade, quando a lei põe a cargo de


um terceiro a obrigação não satisfeita pelo obrigado direto; e
II – a ‘substituição’, que é a hipótese em que
independentemente de fato novo posterior ao nascimento da
obrigação, a lei já define a esta como surgindo desde logo contra
pessoa diversa da que seria o obrigado direto, isto é, contra
pessoa outra que aquele que auferiu vantagem econômica do ato,
fato ou negócio tributado.
Mister trazer, a título de ilustração, que é condição da
execução forçada do crédito tributário a sua regular inscrição em
dívida ativa na repartição competente, em nome do contribuinte e
dos co-responsáveis; outrossim, não se pode deixar de mencionar
que a Fazenda Pública tem o privilégio de atribuir certeza a seus
créditos mediante o procedimento administrativo de inscrição da
dívida ativa; certeza esta que, entretanto, só surge quando o
crédito fazendário está definitivamente inscrito, com rigor
formal, em nome do contribuinte e dos eventuais co-responsáveis
tributários.
Pondera-se, também, que o confere liquidez e certeza à
certidão de dívida ativa é a presunção de regularidade do
procedimento administrativo que lhe serviu de base; se referido
procedimento for falho, ausente ou nulo, nula também será a
certidão. Ademais, em tendo a Fazenda Pública inscrito a dívida
apenas contra a pessoa jurídica, carece de título executivo contra
a pessoa física do sócio ou gestor, por exemplo. Desta forma, a
jurisprudência que antes admitia a penhora de bens do sócio
mesmo em se tratando de execução fiscal promovida contra
sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em casos de
dissolução irregular ou abuso de gestão, não mais tem respaldo
frente a vigência da Lei n. 6.830/80.164
Araken165 ainda cita como legitimados passivos as
pessoas elencadas no art. 592166 do CPC que trata da
responsabilidade patrimonial.

164
Theodoro Jr., 1989, p. 61 e 63.
165
2001, p. 61/62; assim como Liebman.

256 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Frisa-se, por fim, que a certidão de dívida ativa pode até


ser emendada para que a execução tenha início contra o
responsável tributário (art. 2º, § 8º, Lei n. 6.830/80).

2.2.7 Intervenção do Ministério Público

Na execução, o MP intervirá, como custus legis, nos


casos do art. 82167, sob as penas do art. 84 e 246, todos do CPC.
A hipótese que mais causa polêmica é a do inciso III do
art. 82, no que diz respeito ao “interesse público”. Salienta-se
que o simples interesse patrimonial da União, Estados ou
Municípios e suas autarquias não evidencia, por si só, o interesse
público168; justamente por isto o MP não intervém,
obrigatoriamente, na execução fiscal169.

166
Diz o art. 592: “ Ficam sujeitos à execução os bens:
I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução de sentença
proferida em ação fundada em direito real;
II – dos sócios, nos termos da lei;
III – do devedor, quando em poder de terceiros;
IV – do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de
sua meação respondem pela dívida;
V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”.
167
Diz o art. 82: “ Compete ao MP intervir:
I – nas causas em que há interesse de incapazes;
II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela,
curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de
última vontade;
III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide
ou qualidade da parte”.
O art. 84, por seu turno, afirma que: “ Quando a lei considerar obrigatória a
intervenção do MP, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade
do processo”.
Por fim, o art. 246 refere que “ É nulo o processo, quando o MP não for
intimado a acompanhar o feito em que deva intervir”.
168
Nesse sentido a decisão da 1ª Turma do STF, RE. n. 96.899, RTJ 133/345.
169
Nesse sentido a decisão da 2ª Turma do STF RE n. 52.318, DJU 5112/94, p.
33551.

Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005 257


Da competência e da legitimidade

Ademais, a existência da hipótese de intervenção, ou


não, é passível de controle do Judiciário. 170
Quanto à intervenção do MP “em todas as demais causas
em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte”, pondera Luís Antônio de Andrade171 que
essa generalização, vaga e imprecisa, mostra-se perigosa, tendo-
se em vista outro princípio adotado pelo Código, segundo o qual
‘é nulo o processo, quando o MP não foi intimado a acompanhar
o feito em que deva intervir’ (art. 246); entretanto, caso fosse a
enumeração feita em numerus clausus objetivos, nada haveria a
observar, só que deixar sem limites definidos o que se deva
entender, no caso, por ‘interesse público’, conceito que tem dado
margem a tantas e a tão acirradas polêmicas, é que não parece
razoável.
Incongruência seria ter o MP um poder geral de agir, ou
seja, poder ele demandar – como substituto processual, ou como
representante ou procurador – e não poder promover a execução.
Conclui-se, assim, que nos casos onde o MP é legitimado a
intervir como parte (CPC, art. 81), com a função de propor a
ação, é também legitimado ordinário originário para propor a
execução; e não tendo ele participação no processo de
conhecimento, poderá promover a execução como legitimado
extraordinário, quando a lei assim prever.

CONCLUSÃO

O manejo da execução requer cuidados especiais que


justifiquem a movimentação do Judiciário; no entanto, o credor,
ao mesmo tempo em que tem o direito de receber o que lhe é
devido, igualmente tem o dever de se valer, correta e
adequadamente, da Justiça, a fim de evitar desperdício
processual e monetário.

170
Nesse sentido a decisão da 3ª Turma do STJ, REsp. n. 6.872, DJU 28.03.94,
p. 6312.
171
Citado por Orlando de Souza, 1987, p. 24.

258 Rev. Esc. Direito, Pelotas, 6(1): 201-260, Jan.-Dez./2005


Daniela Courtes Lutzky

Pretendeu-se expor, à luz da doutrina, os principais


pontos e referências dos temas ligados à competência e
legitimidade do processo executivo, conteúdo que permite ao
lidador do Direito verdadeira noção do que se lhe será exigido
conhecer para propositura e resposta a uma ação executiva.
Espera-se que a matéria aqui transcrita possa elucidar e
auxiliar a compreensão do assunto, haja vista as mais variadas
nuances que o estudo permite. Por fim, certo é que a formação do
processo executivo está consagrado no Código de Processo Civil
e é tema de insubstituível importância e significado.

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