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CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO

Aspectos da Constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Rio de Janeiro 2011

FACULDADES INTEGRADAS DE JACAREPAGU Curso de Direito de Ps-Graduao em Direito

SERGIO BARBOSA DE SOUSA

Aspectos da constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Monografia apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito das Faculdades Integradas de Jacarepagu, como requisito parcial para obteno do grau de Ps-Graduao em Direito

Sob orientao do Prof. Vinicius Hetmaneck de Passos Maciel

Rio de Janeiro 2011

FACULDADES INTEGRADAS DE JACAREPAGU Curso de Direito de Ps-Graduao em Direito

SERGIO BARBOSA DE SOUSA

Aspectos da constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Monografia apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito das Faculdades Integradas de Jacarepagu, como requisito parcial para obteno do grau de Ps-Graduao em Direito, no dia ____/_____/_____. Aprovado em ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA ______________________________________________________ Presidente: Prof. _______________________________________

_______________________________________________________ 1 Examinador: Prof. ______________________________________

_______________________________________________________ 2 Examinador: Prof. ______________________________________

Dedicatria: Dedico essa Monografia a meu pai, companheiro das horas difceis, amigo, heri.

SUMRIO

............................................................................................................................... 1 RESUMO................................................................................................................. 7 INTRODUO..........................................................................................................8 JUSTIFICATIVA....................................................................................................13 OBJETIVOS......................................................................................................... 15 Objetivo Geral.................................................................................................. 15 Objetivos Especficos.........................................................................................15 METODOLOGIA..................................................................................................... 17 ............................................................................................................................. 17 CAPTULO 1 - TEORIAS DO DIREITO PENAL...........................................................19 1 - Funes da Lei Penal no Estado Democrtico de Direito..............................19 2 A Teoria Contratualista do Jus Puniendi.......................................................22 3 - Evoluo Histrica do Direito Penal..............................................................25 4 - Princpios do Direito Penal............................................................................31 4.1 - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana............................................31 4.2 - Princpio da Legalidade..........................................................................33 4.3 - Princpio da Interveno Mnima............................................................35 4.4 - Princpio da Insignificncia.....................................................................36 CAPTULO 2 O CONTROLE DA CONTITUCIONALIDADE DA LEI............................37 CAPITULO 3 - LEI MARIA DA PENHA......................................................................46 1 - Aspectos Gerais...........................................................................................46 2 - Anlise da Norma.........................................................................................51 3 - Espcies de Violncia Previstas na Lei.........................................................55 4 - O Sujeito Passivo da Lei Maria da Penha: a Mulher......................................56

5 - Evoluo das Formas Familiares..................................................................61 6 - Violncia Domstica e as Unies Homoafetivas...........................................64 CAPTULO 4 A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA......................67 1 - Princpio da Igualdade..................................................................................72 2 - Organizao Judiciria e Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher............................................................................................................... 77 3 - Competncia dos Juizados Especiais e a No Aplicao dos Institutos Despenalizadores da Lei n 9.099/95................................................................79 CONCLUSO......................................................................................................... 82 REFERNCIAS....................................................................................................... 87

RESUMO

A questo da violncia conjugal no Brasil ganhou reconhecimento pblico e entrou na agenda das polticas pblicas do pas. No entanto, a multiplicidade de medidas adotadas nesse curto espao de tempo nos revela dificuldades e limites impostos por esse tipo especfico de violncia. Sendo assim, o objetivo desse trabalho analisar de forma breve os principais desafios enfrentados durante o processo de legalizao e institucionalizao da Lei Maria da Penha no pas, analisando os aspectos relacionados sua constitucionalidade e sua efetividade social no tocante aos princpios e limites impostos lei penal. Sero analisados alguns aspectos da referida lei que causam controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais quanto a sua constitucionalidade. Um primeiro ponto diz respeito restrio feita pela lei de sua aplicabilidade apenas aos casos de violncia contra a mulher, ensejando tratamento desigual aos demais membros do grupo domstico ou familiar. Em um segundo aspecto podese verificar legitimidade do legislador federal para criar a previso de acumulao pelas varas criminais de competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher at que sejam implantados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. E, por fim, faz-se uma anlise da previso estabelecida pela lei, de que no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Diante destas controvrsias pretendemos fazer uma reflexo sobre a real funo do direito penal e sua atuao diante de conflitos domsticos e familiares no que se relaciona a constitucionalidade da Lei Maria da Penha.

PALAVRAS-CHAVES

Violncia conjugal Lei Maria da Penha Constitucionalidade Efetividade

INTRODUO

O Direito Penal surgiu para proteger os bens jurdicos mais importantes para o convvio em sociedade decorrente do ntido impulso de associao da humanidade delimitando as condutas nocivas paz social. Fato que exigiu a criao de normas de comportamento para punir o mal, na proteo do grupo social, despertando a conscincia coletiva. Logo, Direito Penal e liberdades individuais so inversamente proporcionais, pois medida que um cresce o outro diminui. Surge e evolui como uma conquista advinda das mos de muitos pensadores e tericos, muitas legislaes, muitas vivncias, visando evitar o recrudescimento dos conflitos sociais. A ordem jurdica brasileira um sistema de normas organizadas

hierarquicamente em planos distintos onde as normas hierarquicamente inferiores buscam fundamento de validade nas superiores, sendo a Constituio a norma fundamental do sistema, de maneira que as demais normas devem com ela serem compatveis para que possam subsistir no ordenamento brasileiro, uma vez que estas visam dar efetividade as previses da carta maior. As normas penais so inseridas no meio social justamente para proteger os bens jurdicos que esto garantidos pela carta constitucional, prevenindo e reprimindo atos atentatrios a estes. Uma das vertentes do Direito Penal o seu escopo de implementar no pas mecanismos para a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, ou seja, um dos objetivos desse ramo do Direito prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, pelo que entrou em vigor no Brasil no ano de 2006 a Lei n. 11.340,

denominada Lei Maria da Penha, que tem por escopo proteger a dignidade da mulher ao coibir as diversas formas de violncia domstica e familiar contra a mesma. Juntamente com a referida lei surgiram diversas controvrsias em sua aplicabilidade pelos tribunais, alm de questionamentos doutrinrios acerca da sua constitucionalidade e a legitimidade do Direito Penal para invadir uma seara to ntima como o convvio domstico e familiar. H, no entanto, alguns aspectos da referida lei que causam controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais quanto a sua constitucionalidade. Um primeiro ponto diz respeito restrio feita pela lei de sua aplicabilidade apenas aos casos de violncia contra a mulher, familiar. Em um segundo aspecto pode-se verificar legitimidade do legislador federal para criar a previso de acumulao pelas varas criminais de competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher at que sejam implantados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. E, por ltimo, pode-se analisar a previso, estabelecida pela lei, de que no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Diante de tantas controvrsias deve-se fazer uma reflexo sobre a real funo do Direito Penal e sua atuao diante dos conflitos domsticos e familiares no que se relaciona constitucionalidade da Lei Maria da Penha, analisar as nuances constitucionais presentes na Lei Maria da Penha, buscando, para tanto, avaliar o papel que o Direito Penal exerce no ordenamento jurdico brasileiro, ressaltando o princpio da interveno mnima, segundo o ensejando tratamento desigual dos membros do grupo domstico ou

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qual

direito

penal

ltima

ratio

na

resoluo

dos

conflitos de interesse, devendo ser aplicado somente para casos em que a leso ao bem jurdico extremamente prejudicial. Deve-se tambm buscar analisar as restries impostas pela lei no que tange ao sujeito passivo do delito, frente ao princpio da isonomia, bem como aspectos relativos ao afastamento pela Lei 11.340/06, da aplicao da Lei 9.099/98 para os casos de violncia contra a mulher e a legitimidade da mesma lei para determinar o acumulo das varas criminais das competncias cveis e criminais em matria de violncia domstica e familiar. O trabalho visa apontar o campo de abrangncia da lei e a atuao do judicirio na busca pela delimitao do assunto com vistas a inferir se diante dos princpios e normas da Carta Magna a Lei Maria da Penha passvel de ser considerada constitucional. Dentro desse contesto pode-se questionar: i) A esfera penal realmente o meio mais eficiente para coibir a violncia domstica? ii) At que ponto razovel o descrimen realizado pela lei ao criminalizar apenas a violncia domstica contra a mulher? iii) Qual a real abrangncia quanto ao sujeito passivo do delito? iv) Seria possvel a aplicao da Lei Maria da Penha nos casos em que a vtima seja do sexo masculino?v) Seria possvel uma lei ordinria afastar a aplicao de outra lei de igual hierarquia sendo a segunda mais benfica ao ru? So necessrias algumas consideraes mais gerais sobre a funo das normas penais no ordenamento ptrio, devendo-se levar em considerao fatores histricos e sociolgicos relevantes. O ordenamento jurdico brasileiro baseia-se na fundamentao e derivao, tratando-se de uma estrutura piramidal, onde as normas mais baixas se fundamentam nas mais altas at chegar ao seu vrtice, onde se encontra a Constituio, bem como

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as normas mais baixas derivam das mais altas, at chegar base. Alm disso, existem princpios constitucionais que se espraiam por todo o sistema. A concesso de medidas protetivas de urgncia restringe direitos, sem ao menos dar ao ru o direito ao contraditrio e ampla defesa, ferindo princpio constitucional basilar e sem manifestao do Ministrio Pblico, instituio imprescindvel a uma sociedade justa que atuaria como fiscal da lei. Deve-se, verificar at que ponto a Lei 11.340/06 reflete a preocupao com os valores constitucionais atribudos ao indivduo e ao ncleo familiar, de maneira a observar se a referida lei no infringe tais princpios. Ou seja, cumpre fazer a anlise dos aspectos referentes supremacia constitucional e o fenmeno do controle de constitucionalidade adotado pelo sistema normativo brasileiro, tema de suma importncia na medida em que qualquer norma inserida neste sistema, para ser vlida, necessita obedecer aos princpios e normas constitucionais. A Lei Maria da Penha tem sido alvo de vrias crticas relativas sua constitucionalidade, razo pela qual, torna-se deveras importante a anlise de alguns de seus artigos a luz de nossa Carta Constitucional. Em relao ao aspecto constitucional da norma possvel destacar trs pontos controvertidos: i) A restrio realizada pela norma ao visar combater apenas a violncia domstica e familiar contra a mulher, sem fazer meno aos demais indivduos do grupo domstico ou familiar; ii) A legitimidade de uma lei ordinria federal para estabelecer a previso de acumulao pelas varas criminais de competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher at que sejam implantados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, uma vez que os Estados so competentes para legislar sobre organizao judiciria; iii) A legitimidade

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de uma lei para afastar a previso constitucional de competncia dos juizados especiais para julgar as e infraes penais de menor potencial ofensivo ao dispor que no se aplica Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, aplicando-se assim a norma mais gravosa ao ru. Os valores democrticos e humanitrios apregoados pela Constituio Federal de 1988 despertam fundamental necessidade de proteo dos indivduos respeitando-se, dentre outros, o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, desta forma, faz-se necessria a avaliao do grau de razoabilidade da poltica legislativa utilizada para o combate da violncia domstica e familiar. Como se pode depreender, o tema envolve uma srie de aspectos importantes ao passo que diz respeito constitucionalidade da norma penal, abordando assuntos relacionados aos princpios bsicos de defesa do ru, bem como da necessidade do direito penal para regular a situao.

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JUSTIFICATIVA

O interesse do tema a ser analisado repousa no fato de ser uma questo que no suscita apenas discusses acadmicas mais tambm questes de relevante aplicao prtica no meio jurdico. O tema escolhido dotado de uma srie de nuances. Em um primeiro momento pode-se analisar a real funo do direito penal no ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista ser este um instrumento de privao de liberdade do indivduo, de modo que cabe a este ramo do direito encarregar-se das violaes a bens jurdicos de extrema relevncia. Nesta perspectiva importa questionar se o mbito criminal de fato o melhor para se tratar da violncia domstica e familiar, e em sendo afirmativa a resposta, qual a melhor forma de punir o agressor sem que se desestruture a famlia. Em um segundo ponto o tema mostra-se extremamente relevante dadas as divergncias de interpretaes na aplicao da referida lei, sendo necessrio delinear alguns aspectos relevantes acerca do sujeito passivo do delito. A Lei Maria da Penha tem sido alvo de vrias crticas relativas sua constitucionalidade, razo pela qual, torna-se deveras importante a anlise de alguns de seus artigos a luz de nossa Carta Constitucional. No se devendo jamais olvidar da estrutura hierrquica kelseniana que rege o ordenamento jurdico brasileiro, segundo a qual, leis e atos normativos buscam seu fundamento de validade nas normas hierarquicamente superiores, sendo a Constituio a norma fundamental. Em relao ao aspecto constitucional da norma possvel destacar trs pontos controvertidos: a) A restrio realizada pela norma ao visar combater apenas a violncia

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domstica e familiar contra a mulher, sem fazer meno aos demais indivduos do grupo domstico ou familiar; b) A legitimidade de uma lei ordinria federal para estabelecer a previso de acumulao pelas varas criminais de competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher at que sejam implantados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, uma vez que os Estados so competentes para legislar sobre organizao judiciria; c) A legitimidade de uma lei para afastar a previso constitucional de competncia dos juizados especiais para julgar as e infraes penais de menor potencial ofensivo ao dispor que no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, aplicando-se assim a norma mais gravosa ao ru. Os valores democrticos e humanitrios apregoados pela Constituio Federal de 1988 despertam fundamental necessidade de proteo dos indivduos respeitando-se, dentre outros, o princpio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, desta forma, faz-se necessria a avaliao do grau de razoabilidade da poltica legislativa utilizada para o combate da violncia domstica e familiar. Como se pode depreender o tema envolve uma srie de aspectos importantes ao passo que diz respeito constitucionalidade da norma penal, abordando assuntos relacionados aos princpios bsicos de defesa do ru, bem como da necessidade do direito penal para regular a situao.

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OBJETIVOS

Objetivo Geral

Pretende-se com este trabalho esboar alguns conceitos sobre o estudo do Direito Penal, desenvolvendo-se as teorias doutrinrias sobre o ramo, bem como evidenciar a funo das referidas normas no ordenamento jurdico, tendo em vista a inegvel importncia destes conceitos para aplicabilidade da Lei Maria da Penha. Cumpre fazer a anlise dos aspectos referentes supremacia constitucional e o fenmeno do controle de constitucionalidade adotado pelo sistema normativo brasileiro, tema de suma importncia na medida em que qualquer norma inserida neste sistema, para ser vlida, necessita obedecer aos princpios e normas constitucionais.

Objetivos Especficos

O trabalho tem por escopo analisar as nuances constitucionais presentes na lei Maria da Penha, buscando, para tanto, avaliar o papel que o Direito Penal exerce no ordenamento jurdico brasileiro, ressaltando o princpio da interveno mnima, segundo o qual o direito penal a ltima ratio na resoluo dos conflitos de interesse, devendo ser aplicado somente para casos em que a leso ao bem jurdico extremamente prejudicial. Busca-se analisar as restries impostas pela lei no que tange ao sujeito passivo do delito, frente ao princpio da isonomia, bem como aspectos relativos ao afastamento pela

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lei 11.340/06, da aplicao da lei 9.099/98 para os casos de violncia contra a mulher e a legitimidade da mesma lei para determinar o acumulo das varas criminais das competncias cveis e criminais em matria de violncia domstica e familiar. O trabalho visa apontar o campo de abrangncia da lei e a atuao do judicirio na busca pela delimitao do assunto com vistas a inferir se diante dos princpios e normas da Carta Magna a Lei Maria da Penha passvel de ser considerada constitucional.

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METODOLOGIA

Na tese monogrfica a ser elaborada apresentaremos uma abordagem do sistema jurdico vigente em nosso pas enfocando se tecnicamente correta a poltica adotada pelo poder legislativo para a elaborao da Lei Maria da Penha, se foram observados os princpios e normas constitucionais para criao da mesma, se razovel a aplicao da norma pelos tribunais, e se, do ponto de vista prtico a norma atende as necessidades sociais. Analisaremos, segundo os princpios constitucionais e penais o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial predominante sobre os aspectos constitucionais da Lei 11.340/06. Abordaremos os aspectos relativos as funes do direito penal, bem como a necessidade da violncia domstica estar inserida no mbito criminal. Ser analisada a relao entre o princpio da igualdade e o descrimen estabelecido pelo legislador na edio da lei, a possibilidade deste ao normativo afastar a aplicabilidade de uma lei menos gravosa para o ru, e a legitimidade do legislador federal para prever a acumulao pelas varas criminais de competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher at que sejam implantados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Na definio da metodologia a ser aplicada no desenvolvimento deste trabalho partimos inicialmente da definio do tema a ser abordado evitando elaborar uma tese que abordasse muitos temas e que, de certa forma ampliasse o risco de elaborar uma enfadonha resenha de nomes e opinies correntes ou uma obra original, porm, com imperdoveis omisses.

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A pesquisa ser baseada fundamentalmente na coleta e anlise das ideias e conceitos doutrinrios obtidos em livros, revistas especializadas, congressos e conferncias, sites jurdicos no s relacionados ao tema especfico, mais tambm s questes norteadoras, bem como pesquisa de decises jurisprudenciais dos Tribunais Superiores. Os dados obtidos atravs das fontes citadas sero organizadas de forma encadeada, demonstrando a hiptese suscitada, desenvolvendo as questes afetas a fim de se chegar concluso.

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CAPTULO 1 - TEORIAS DO DIREITO PENAL

No decorrer da histria da humanidade fez-se necessrio o desenvolvimento de tcnicas de controle social a fim de se assegurar a paz em benefcio da harmnica convivncia em sociedade de forma que, seja por imposio divina ou por meio contratualista, o homem criou e justificou o direito de punir aquele que no se enquadrasse nas normas de convivncia harmnica, fazendo surgir o Direito Penal e, consequentemente, diversas teorias foram desenvolvidas a fim de justificar esta forma de interveno na liberdade de ao do indivduo. Neste captulo sero analisadas as funes da Lei Penal no Estado Democrtico de Direito, a teoria mais aceita pelos estudiosos para fundamentao do direito de punir, bem como a evoluo histrica do Direito Penal e os princpios que se relacionam diretamente com o objeto deste trabalho.

1 - Funes da Lei Penal no Estado Democrtico de Direito

O Direito Penal constitui um ramo do Direito Pblico, uma vez que nele h predominncia de relaes de subordinao, ou seja, relaes entre o Estado enquanto tal, investido em seu poder de coero, e os cidados. Como visto, este ramo do direito consubstancia o peso mximo e a coero ltima de que o Estado pode lanar mo para fazer cumprir seus preceitos, fazendo valer os meios de controle de que se constitui.

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As normas penais tm por finalidade a proteo dos bens jurdicos tomados por fundamentais, a saber: vida, liberdade e propriedade. Bens ou valores jurdicos considerados essenciais subsistncia da sociedade. Todavia, para garantir esta proteo o Estado se utiliza de meios de coero extremamente gravosos a liberdade individual, podendo-se afirmar que o Direito Penal transita sobre a tnue linha divisria entre ser o mais gravoso meio de controle social e a possibilidade de se transformar em um instrumento de represso a servio dos governantes. Atravs das normas penais visa-se, por um lado, proteger os indivduos das arbitrariedades do Estado, uma vez que este tem sua atuao limitada pelo princpio da legalidade, por outro lado, visa-se assegurar-lhe os direitos subjetivos por meio do prprio Estado. Esta funo garantista, deve ser levada em considerao na formulao das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de Polcia se manifeste e se sobreponha ao Estado de Direito. As normas penais teriam uma dupla funo: a tico-social e a preventiva. A funo tico-social realiza-se atravs da proteo dos valores fundamentais da vida social, os quais merecem esta proteo legal exatamente em razo de sua significao social. Assim, ao punir determinadas condutas, o Direito Penal estabelece quais so as condutas permitidas em uma coletividade, reafirmando seus os princpios ticos sociais. No mbito da funo tico-social das normas penais, atribui-se pena criminal a funo de retribuio, definida como mal proporcional do crime, inspirada na tradio da moral crist e filosofia idealista, e quantificada de acordo com a culpabilidade1. Todavia, conforme salienta Cirino dos Santos2 o discurso retributivo no condiz com o Estado Democrtico de Direito:
1

SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena - Fundamentos Polticos e Aplicao Judicial. Curitiba: ICPC Lumen Juris, 2005. p 3. 2 Ibid. p.5.

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No democrtico porque no Estado Democrtico de Direito o poder exercido em nome do povo e no em nome de Deus e, alm disso, o Direito Penal no tem por objetivo realizar vinganas, mas proteger bens jurdicos. Por outro lado, no cientfico porque a retribuio do crime pressupe um dado indemonstrvel: a liberdade de vontade do ser humano [...].

Alm da funo tico-social caberia ao Direito Penal e, consequentemente, norma penal, uma funo preventiva: a preveno geral e a preveno especial. preveno geral, em sua forma positiva, cumpre o papel de normalizar as relaes sociais, garantindo a ordem atravs da estabilizao das expectativas da sociedade, e em sua forma negativa, por meio do poder intimidante que caracteriza o Direito Penal, funcionaria como inibidora de futuras aes criminosas pela certeza da punio. A preveno especial d-se negativamente atravs da neutralizao do sujeito criminoso (ou criminalizado), do coletivo social e positivamente por meio da reeducao do detento na execuo da pena. Esta teoria est direcionada ao delinquente castigado com uma pena. Tem como fundamento a idia de que a pena um instrumento de atuao preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. De tal modo, deve-se falar de uma finalidade de preveno da reincidncia. Conforme se pode depreender do artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro3 o legislador optou pela adoo da teoria unificada da pena, atribuindo-lhe ambas as prerrogativas, de modo que, a pena deve ser suficiente para a retribuio e preveno do crime. Desta forma pode-se afirmar que a norma penal tem por funo no s a proteo do cidado em face do poder punitivo estatal (calcado no princpio da legalidade), como tambm estabelecer a preveno, atravs da cominao de penas, buscando inibir aes delituosas.

Cdigo Penal art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.

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2 A Teoria Contratualista do Jus Puniendi

certo que h longa data o Estado assumiu o monoplio do poder punitivo e diante de tamanho poder atribudo surge a necessidade de fundamentar racionalmente tal legitimidade e ao mesmo tempo delimitar este poder. Com tal propsito, aparece, principalmente nos sculos XVII e XVIII, uma classe de filsofos chamados Contratualistas. A base de toda a construo filosfica encontra fundamento na tese principal de que a liberdade a regra e a no-liberdade a exceo. O Direito Penal surgiu para proteger bens jurdicos delimitando as condutas nocivas paz social. Logo, Direito Penal e liberdade so inversamente proporcionais, pois medida que um cresce, o outro diminui. Esta escola traz como principal fundamento para o poder de punir proveniente do Estado o Contrato Social como acordo de vontades celebrado entre os indivduos para manter condies mnimas de sobrevivncia. Norberto Bobbio4 sistematiza o contrato social baseado em trs temas fundamentais: o ponto de partida (o estado de natureza), o ponto de chegada (o estado civil) e o meio atravs do qual ocorre a passagem de um para o outro (o contrato social)". Para os Contratualistas o indivduo deve ser analisado anteriormente ao Estado, pois este que o legitima como depositrio das liberdades individuais, tendo em vista que o homem um ser dotado, originariamente, de liberdade incondicionada. No estado de natureza os homens so absolutamente livres para decidir suas aes, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, sem pedir a autorizao de nenhum outro homem nem depender de sua vontade.
4

BOBBIO, Norberto. Sociedade e estado na filosofia poltica moderna. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 4 ed. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 49.

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Portanto, a liberdade pertencia, por natureza, ao indivduo que a utilizava ao seu alvedrio, no se responsabilizando por seus atos. A liberdade era quase absoluta, s limitada pela fora. Isso porque no estado de natureza todo homem tem tanto direito quanto poder; cada um tem direito de fazer o que est em seu poder fazer5. Pelo simples fato de a liberdade estar limitada pelo uso da fora, inexistindo o monoplio desta ltima, esse estado passa a se tornar insuportvel, gerando incerteza, insegurana e medo. Ento os homens chegaram a um ponto em que os obstculos que atentam sua conservao no estado natural excedem, pela sua resistncia, as foras que cada indivduo pode empregar para manter-se nesse estado. Ento este estado primitivo no pode subsistir, e o gnero humano pereceria se no mudasse de modo de ser. Fazendo-se um exame da condio natural dos homens se percebe que o indivduo fora do contexto social e poltico pode representar uma ameaa convivncia. A partir do momento que cada um tem a liberdade de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, e conseqentemente, fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim estaria implantado o caos e a insegurana. Segundo Bobbio6, "o problema relevante para explicar a origem da vida social no tanto se o estado de natureza pacfico ou belicoso, mas se um estado positivo ou negativo, (...) de tal ordem que no permite a sobrevivncia e o desenvolvimento da humanidade." Pode-se ento observar que a necessidade que tem o homem de viver com outros no deriva de uma tendncia natural, mas torna-se um produto da razo conjugada com um instinto de sobrevivncia. Portanto, o homem natural visando sua conservao, passar a viver

5 6

Ibid. p. 68 Ibid. p. 54

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na sociedade civil ou poltica, entregando a ela sua liberdade e fora atravs do contrato social. Atravs do contrato social o homem expressa sua vontade de reunir-se com outros, mediante a constituio de um poder comum, visando sua conservao que se tornara impossvel no estado de natureza, logo, ele o instrumento pelo qual o homem natural tornase homem civil. possvel vislumbrar duas perspectivas no contrato social. De um lado tem-se um pacto de associao pelo qual vrios indivduos renem-se para viver em sociedade e de outro, um pacto de submisso que instaura o poder poltico e ao qual o indivduo se compromete a obedecer. A voluntariedade se mostra como fundamento de toda organizao social, uma vez que indivduos originariamente livres e iguais se submetem a um poder comum por meio de um acordo recproco. E por fora desse ato puramente racional que se estabelece a vida em sociedade Assim sendo, se o Estado surge em razo da vontade dos indivduos porque a origem do poder deriva do povo e no de uma predestinao mstica. Em razo disso, j se pode antever at mesmo certa limitao ao poder estatal, uma vez que este tem origem no indivduo e para a sociedade existe. Portanto, a construo filosfica do contrato social no sentido de desempenhar uma funo de legitimao e delimitao do poder do Estado. Nesta perspectiva percebe-se que o contrato social no s propiciou a reunio dos indivduos em sociedade, como tambm operou a transferncia de direitos destes para o Estado. Tal contrato tem por objeto a transferncia de todos ou de alguns direitos que o homem tem no estado de natureza para o Estado, de modo que o homem natural se torna homem civil ou cidado. Assim, dentre estes direitos transferidos ao Estado, o principal o da liberdade. Por isso, a afirmao de que o Estado tornou-se, pelo contrato social, o depositrio das liberdades individuais.

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No estado de natureza cada indivduo agia livremente encontrando limites apenas em sua fora ou poder, celebrado o contrato social, surge o estado civil, onde todos so iguais por conveno e direito de modo que liberdade encontra limites na vontade geral, firmada no pacto. Com a instituio da sociedade civil, o uso exclusivo da fora foi passado ao Estado em razo da aquiescncia dos indivduos quando da celebrao do contrato social. As teorias Contratualistas facilitam a compreenso do Direito Penal moderno, visto que colocam o homem como portador de direitos naturais e o Estado como portador do compromisso de proteger os bens jurdicos contra violaes. O Contrato Social torna-se ento o meio pelo qual se atribui ao Estado a defesa dos bens jurdicos, na medida necessria para a efetivao da liberdade na sociedade civil. O Estado exerce o poder de punir para preservar, na medida do possvel, os bens de todos aqueles que fazem parte de uma determinada sociedade.

3 - Evoluo Histrica do Direito Penal

Nos tempos primitivos, marcados pela magia e religiosidade, no se pode admitir a existncia de um sistema orgnico de princpios gerais. As pessoas dessa poca eram envoltas em um ambiente mstico e religioso de tal forma que fenmenos naturais como a peste, a seca, e erupes vulcnicas eram considerados castigos divinos, pela prtica de fatos que exigiam reparao.

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De acordo com Cezar Roberto Bitencourt7, podem-se distinguir as diversas fases de evoluo da vingana penal em vingana privada, vingana divina e vingana pblica. Entretanto, essas fases no se sucedem umas s outras com preciso matemtica. Uma fase convive com a outra por largo perodo, at constituir orientao prevalente, para, em seguida, passar a conviver com a que lhe se segue. Assim, a diviso cronolgica meramente secundria, j que a separao feita por idias. Na denominada fase da vingana privada, cometido um crime, ocorria a reao da vtima, dos parentes e at do grupo social (tribo), que agiam sem proporo a ofensa, atingindo no s o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistncia de um limite (falta de proporcionalidade) no revide agresso, bem como a vingana de sangue foi um dos perodos em que a vingana privada constituiu-se a mais freqente forma de punio, adotada pelos povos primitivos. A vingana privada constitua uma reao natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociolgica, no uma instituio jurdica. Todavia, duas grandes regulamentaes, com o passar dos tempos, refletiram a vingana privada: o Talio e a composio. Apesar de se dizer comumente pena de Talio, no se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar no delinqente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporo. O Talio foi adotado por vrios documentos, como por exemplo, no Cdigo de Hamurabi e na Lei das XII Tbuas, revelando-se um grande avano na histria do Direito Penal por limitar a abrangncia da ao punitiva. No Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religio confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor,
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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.1 - Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 28.

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contexto em que surge a vingana divina. Nesta fase a represso ao delinqente tinha por fim aplacar a ira da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator. A administrao da sano penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatrios dos deuses, encarregavam-se da justia aplicando penas cruis, severas, desumanas. A violncia fsica era o principal instrumento usado como meio de intimidao. Diante uma maior organizao social, especialmente com o desenvolvimento do poder poltico, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assemblia. A pena, portanto, perde sua ndole sacra para transformar-se em uma sano imposta em nome de uma autoridade pblica, representativa dos interesses da comunidade, dando ensejo vingana pblica. No era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsveis pela punio, mas o soberano, que exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inmeras arbitrariedades a este propsito. A pena de morte era uma sano largamente difundida e aplicada por motivos que hoje so considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena at os familiares do infrator. Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa poca, devido falta de segurana jurdica, verifica-se avano no fato de a pena no ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. Passado este perodo da histria do Direito Penal, inicia-se uma nova era com o humanismo: os sculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importncia da burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo, entretanto, havia um grave conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza. Surgiu, ento, um sistema de idias que deu origem ao liberalismo burgus. Essas idias ganharam destaque atravs do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes.

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Os pensadores iluministas, em geral, eram extremamente crticos aos excessos impostos pela lei penal, defendiam que a pena fosse proporcional ao crime, levando em considerao as circunstncias pessoais do delinquente, seu grau de malcia e a capacidade de ser eficaz sobre o discernimento dos demais homens, sem, contudo, ser cruel pra o corpo do criminoso. Os escritos de Montesquieu, Voltaire e Rousseau muito influenciaram o advento do humanismo e o incio da radical transformao liberal e humanista do Direito Penal. Montesquieu escreveu "O Esprito das Leis", defendendo a separao dos trs poderes do Estado. Voltaire tornou-se famoso pelas crticas ao clero catlico, intolerncia religiosa e prepotncia dos poderosos. Rousseau foi clebre defensor da pequena burguesia e inspirador dos ideais da Revoluo Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens. Os pensadores iluministas, supracitados, em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria at mesmo na aplicao da justia: arbitrariedade se contraps a razo, determinao caprichosa dos delitos e das penas se ps a fixao legal das condutas delitivas e das penas. Cesar Bonesana, Marqus de Beccaria, imbudo dos princpios iluministas, publicou em 1764 a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que, posteriormente se tornou o smbolo da reao liberal ao desumano panorama penal ento vigente. Os princpios bsicos desta obra firmaram o alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princpios foram, at mesmo, adotados pela declarao dos Direitos do Homem, da Revoluo Francesa. Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas no previstas em lei, pois esta era o instrumento legtimo para previso de penas, tendo em vista que seria obra exclusiva do legislador ordinrio, representante da sociedade ligada por um contrato social.

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A partir da segunda metade do sculo XVIII filsofos e juristas, influenciados pelos ideais iluministas, dedicam suas obras a censurar abertamente a legislao penal vigente, defendendo valores como a liberdade do indivduo e dignidade humana. Este movimento ficou conhecido como Escola Clssica8. A Escola Clssica se dividiu em dois grandes perodos: a) Terico-filosfico, marcada pela influncia do Iluminismo, tendo como principal expoente Beccaria; b) ticojurdico, influenciado pela tica da retribuio, representada pela sano penal, destacando-se Francesco Carrara. Carrara defende a concepo do delito como ente jurdico, constitudo pela fora fsica, que seria o movimento corpreo e dano causado pelo crime e uma fora moral, ou seja, vontade livre e consciente do delinqente. Para ele, a pena no mais do que a sano do preceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa conservao da humanidade e tutela dos seus direitos, sempre procede da norma do justo: sempre corresponde aos sentimentos da conscincia universal. No contexto do acelerado desenvolvimento das cincias sociais surge, no final do sculo XIX, a Escola Positiva. Esta escola ops ao individualismo clssico a necessidade de defender mais enfaticamente o corpo social contra a ao do delinquente. Foi Csar Lombroso quem apontou os novos rumos do Direito Penal aps o perodo humanitrio, atravs do estudo do delinqente e a explicao causal do delito. O ponto nuclear defendido pelo autor a considerao do delito como fenmeno biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Lombroso foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurdico, com sua obra "Criminologia", podendo os trs ser considerados os fundadores da Escola positiva.

Ibid. p. 51

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Lombroso afirmava a existncia de um criminoso nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psquicos e cujo destino indeclinvel era delinqir, sempre que determinadas condies ambientais se apresentassem. Para ele, o criminoso nato teria assimetria de rosto, dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, caractersticas sexuais invertidas, irregularidades nos dedos e nos mamilos, entre outras. Discpulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importncia de um trinmio causal do delito: os fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Diferia de seu precursor ao entender que a maioria dos delinqentes era readaptvel, razo pela qual assume uma postura diversa em relao recuperao do criminoso. Outro expoente da trade Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominao "Criminologia" para as Cincias Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqente e a pena. Afirmava essa trade de vigorosos pensadores que a pena no tem um fim puramente retributivo, mas tambm uma finalidade de proteo social que se realiza atravs dos meios de correo, intimidao ou eliminao. O positivismo, entretanto, foi considerado deficiente para estabelecer as relaes necessrias entre o Direito Penal e a sociedade, de modo que surge o Neokantismo como superao daquele ao demonstrar que toda realidade traz um valor cultural pr-estabelecido e que as normas jurdicas, como produto cultural que so no esto alheias a este. Posteriormente, o Finalismo, capitaneado por Welzel, contribui para a teoria do Direito Penal ao retirar os elementos subjetivos que integram a culpabilidade, levando o dolo e a culpa para o injusto. Doutro giro, Roxin, na segunda metade do sculo XX, ope ao finalismo um normativismo funcionalista, desvinculando o fundamento da dogmtica de exigncias ontolgicas para base-las em decises poltico-criminais, fundamentando o sistema penal em caracteres teolgicos e axiolgicos.

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Como se pode constatar, o mundo passou por vrias etapas de evoluo histrica e punitiva e juntamente com estas o Direito Penal sofreu um processo civilizatrio.

4 - Princpios do Direito Penal

Os princpios so diretrizes interpretativas e aplicativas que harmonizam as diversas normas em um ordenamento jurdico. O Direito Penal dentro do ordenamento est sujeito aos princpios e normas constitucionais e tambm possui seus prprios princpios. importante destacar alguns dos princpios que norteiam o direito penal para se contextualizar a constitucionalidade e o campo de atuao da Lei Maria da Penha.

4.1 - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

De acordo com a filosofia kantiana, o homem, ser racional que , existe como fim em si mesmo, diferentemente dos seres que so desprovidos de razo e, portanto, tem valor de meio9. Conseqentemente, cada homem tem em si um valor prprio que deve ser respeitado pelos demais, donde o texto constitucional retira fundamento para consagrar a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Desta forma, importa observar que o Estado existe em funo de todas as pessoas e no estas em funo do Estado, de modo que toda e qualquer ao do ente estatal deve ser

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p 37.

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avaliada, sob pena de ser considerada inconstitucional ao violar a dignidade da pessoa humana. Este princpio torna-se ento no somente um imperativo na relao entre particulares, mas tambm um paradigma avaliativo de cada ao do Poder Pblico e um dos elementos imprescindveis de atuao do Estado brasileiro. Segundo Alexandre de Moraes10:
A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Bitencourt11 traduz para o Direito Penal o princpio da Dignidade da Pessoa Humana como Princpio da humanidade, alegando que tal princpio impede a aplicao de sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana ou lesionem a constituio fsico-psquica dos condenados. No mbito criminal visa-se garantir que o Estado, ao manejar o jus puniendi em benefcio da restaurao da paz social, atue de modo a no se distanciar das balizas impostas pela condio humana do acusado da prtica de crime. Por mais abjeta e reprovvel que tenha sido a ao delituosa, no h como se justificar seja o seu autor privado de tratamento digno. A Constituio de 1988, no rol de direitos individuais do seu artigo 5, trouxe a lume importantes exigncias que o Estado, no desenrolar de sua funo punitiva, h de observar, sob pena de desrespeitar a dignidade da pessoa humana. Assim sendo, podemos elucidar no referido dispositivo, garantias inerentes : a) vedao em submeter qualquer pessoa a tratamento desumano ou degradante (inciso III), assegurando-se ao preso o respeito integridade fsica e moral (inciso XLIX); b) observncia do devido processo legal (inciso
10

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 128. 11 BITENCOURT. Op. Cit. p.16.

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LIV) com todos os seus consectrios, entre os quais o contraditrio e a ampla defesa (inciso LV), o julgamento por autoridade competente (inciso LIII), a no admissibilidade de provas obtidas por meio ilcito (inciso LVI), a proscrio de juzos ou tribunais de exceo (inciso XXXVII) e a considerao de que ningum ser reputado culpado seno aps o trnsito em julgado de sentena condenatria (inciso LVII); c) legitimidade material do direito de punir, tais como a reserva legal da definio de crimes e cominao de penas (inciso XXXIX), a individualizao destas na medida da culpabilidade do infrator (incisos XLV e XLVI), a interdio de determinadas sanes, tais como a pena capital, a priso perptua, os trabalhos forados, o banimento e as penas cruis (inciso XLVII); d) movimentao da competncia prisional (incisos LXI a LXVI e LXVIII); e) execuo da pena (incisos XLVIII e L). Os preceitos supracitados servem para ilustrar a grande preocupao dispensada ao princpio da dignidade da pessoa humana, a fim de impedir que a atividade punitiva do Estado, manifestada sob o propsito de resguardar a segurana da coletividade, resulte como justificativa depreciao do indivduo.

4.2 - Princpio da Legalidade

O Princpio da Legalidade de suma importncia para o Direito Penal, pois se insere numa lgica em que o poder estatal restringido, tendo como principal papel garantir direitos mnimos para os indivduos, aos quais somente pode ser imputado a prtica de crime

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se lei prvia estabelecer determinada conduta como tal, somente lhes podendo ser imposta pena se previamente definida. Como leciona Damsio de Jesus12:
O Princpio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado poltico, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que no consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. lei e somente a ela compete fixar as limitaes que destacam a atividade criminosa da atividade legtima. Esta a condio de segurana e liberdade individual. No haveria, com efeito, segurana ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lcitas quando praticadas, e se os juzes pudessem punir os fatos ainda no incriminados pelo legislador.

Na seara do Direito Penal, o qual vai lidar com a liberdade do cidado, o que temos a legalidade como uma referncia fundamental. O rigor na aplicao do princpio da legalidade absolutamente indispensvel devido ao fato de que o Estado est autorizado a tomar liberdade individual, a retirar o indivduo do convvio social. Somente se pode pensar em crime se o fato for tpico, se a conduta humana corresponder ao preceito normativo, ao que estiver definido em lei de modo que firma-se a mxima de que no h nenhum crime e nenhuma pena sem lei prvia que os defina. Essa mxima filosfica do Direito Penal est presente no inciso XXXIX do artigo 5, da Constituio Federal13 no qual se consagra o princpio da legalidade propriamente dito e no artigo 1 do Cdigo Penal14 em que se funda o princpio da anterioridade da lei penal. Somente ao Estado est reservada a possibilidade de, criando leis, criar, juridicamente, crimes. Porm, na criao destes deve ser observado o princpio da taxatividade legal, segundo o qual, os tipos devem ser os mais claros e especficos possveis, de maneira a possibilitar uma clara distino dos limites do lcito e do ilcito, devendo-se evitar tipos genricos, ambguos, que ampliem demasiadamente os poderes de definio de

12 13

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal- Parte Geral. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 51. Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 5 - XXXIX - No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. 14 Cdigo Penal - Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

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sentidos do Judicirio. Isto porque o indivduo, ao agir no exerccio de sua liberdade, tem que ter clareza sobre o que pode ou no estar violando.

4.3 - Princpio da Interveno Mnima

Devido ao seu carter extremamente restritivo, uma vez que atravs dele o Estado detm a legitimidade para privar o cidado de sua liberdade, o direito penal deve ser utilizado apenas quando for absolutamente indispensvel. Ou seja, a interveno do Direito Penal nos conflitos sociais deve ser mnima. Segundo Bitencourt15 o princpio da interveno mnima aquele que orienta e limita o poder penal violento do Estado. Para que este ltimo seja aplicado faz-se necessrio o esgotamento de todos os meios extra-penais de controle social existentes, de modo que o direito penal seja a ltima ratio. A fragmentariedade e a subsidiariedade so duas caractersticas do Direito Penal que se relacionam com o princpio da interveno mnima. De acordo com o mencionado penalista16:
Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica.

Desta forma, no cumpre ao direito penal sancionar todas as condutas lesivas a bens jurdicos, mas somente as condutas mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais relevantes.

15 16

BITENCOURT. Op. Cit. p.13. BITENCOURT. Op. Cit. p.14.

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Em relao subsidiariedade, a atuao penal interviria quando no bastasse a atuao de outra rea jurdica sobre a potencial violao de direitos regulada. Importa ressaltar que a definio daquilo que ou deixa de ser crime trata-se sempre de uma opo poltica e cultural de quem detm o poder estatal de legislar, em face de um conjunto de circunstncias histrico-sociais.

4.4 - Princpio da Insignificncia

Tendo em considerao o princpio da interveno mnima, afirma-se que na esfera penal s estariam inseridas condutas cuja proteo penal seria indispensvel para garantir aqueles direitos insertos direta ou indiretamente nas normas, devido proeminncia dos bens jurdicos que trazem no seu mago. Partindo-se da presuno de que os bens jurdicos protegidos em leis penais so aqueles mais relevantes, tais bens mereceriam uma proteo penal especial que pode at mesmo atingir a liberdade dos indivduos, todavia, por mais que a conduta formalmente esteja enquadrada no modelo incriminador, se por acaso esta conduta no vier a efetivamente causar um dano a bem jurdico relevante, no haver justificativa para que se considere tpica a conduta. O princpio da insignificncia estabelece que deva haver uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a drasticidade da interveno estatal para que esta seja realizada, de maneira que a insignificncia da ofensa afasta a tipicidade da conduta.

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Suponhamos que um indivduo viesse a subtrair a quantia de um real. Evidentemente, tal situao poderia at gerar inconvenientes. Mas, dentro da lgica protetiva do patrimnio contida no artigo 155 do Cdigo Penal17, evidente que a leso ao direito de propriedade seria, no todo das relaes privadas, irrelevante. Tal irrelevncia leva aplicao do princpio da insignificncia, indicando que sendo em termos sociais insignificante a leso de direito causada, dever-se-ia desconsiderar o enquadramento formal da conduta, desconsiderando penalmente a prpria leso de direito. No h, todavia uma previso dos casos em que poder ser aplicado tal princpio devendo ser analisado o caso concreto levando-se em considerao o tipo penal, o bem jurdico por ele protegido, a finalidade da proteo, a gravidade da sano penal cominada e a relevncia jurdico-social. Deste modo, se a conduta do indivduo gerar um dano absolutamente irrelevante ou insignificante ao bem jurdico protegido pela norma incriminadora ser possvel apurar-se a excluso da tipicidade material, de maneira que, diante de tal situao, o fato pode se tornar atpico - no havendo crime, portanto. Tal princpio vem corroborar a idia de que a esfera penal deve ser resguardada para situaes que afetem de maneira grave as relaes sociais. certo que existem outros princpios que norteiam a cincia do Direito Penal, entretanto, estes so suficientes para fins de fundamentao da concluso do presente trabalho e delimitao do tema, motivo pelo qual, no se adentrar nos demais sob pena de desvio de objetivo.

CAPTULO 2 O CONTROLE DA CONTITUCIONALIDADE DA LEI

17

Cdigo Penal - Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

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Em decorrncia do princpio da supremacia e da rigidez constitucional e da garantia dos direitos fundamentais surge a necessidade de uma forma de aferir a compatibilidade entre as normas constitucionais e as infraconstitucionais. Normalmente a prpria Constituio determina o modo de produo da norma infraconstitucional e a forma de entrada no ordenamento jurdico devendo, para tanto, estarem em consonncia com as regras de competncia e procedimento legislativo. Assim, se uma norma elaborada em desconformidade com o processo previsto constitucionalmente tido por haver inconstitucionalidade formal. Assim sendo, a inobservncia das normas constitucionais de processo legislativo tem como conseqncia a inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo produzido18. Estando, no entanto, em conformidade com o procedimento previsto, mas, desconforme ao contedo de determinado preceito constitucional, ter-se-

inconstitucionalidade material. Dessa forma, o controle da constitucionalidade das normas tem como fundamento o fato de que nenhum ato normativo, que lgica e necessariamente decorre da prpria constituio, pode estar em confronto com ela19. Segundo ensinamentos de Augusto Zimmermann20:
Por controle de constitucionalidade, portanto, deve-se verificar a adequao de um ato jurdico Constituio. Envolve tanto a verificao de constitucionalidade dos requisitos formais subjetivos (como a competncia do rgo editor) e objetivos (como a forma, os prazos, os ritos utilizados em sua edio), quando dos requisitos materiais ou substanciais (que dizem respeito aos direitos e garantias inseridos na Constituio), do ato normativo infraconstitucional.

18 19

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 630. STF Agravo de Instrumento n 174.811-7/RS Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da justia, Seo I, 2 maio 1996, p. 13770. 20 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. amp. atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 559.

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No Brasil temos um vasto repertrio de formas de controle de constitucionalidade que visam garantir a integridade do texto constitucional em confronto com as demais normas. O controle da constitucionalidade da norma pode ser realizado antes da sua entrada no mundo jurdico (controle preventivo: realizado pelas comisses de constituio e justia das Casas do Congresso Nacional, ou pelo veto jurdico exercido pelo Presidente da Repblica), impedindo que norma eivada de vcio de constitucionalidade, formal ou material, ingresse no ordenamento, ou pode se d posteriormente (controle repressivo: exercido pelo Poder Judicirio), pelo qual se d o expurgo da norma editada em confronto com a Constituio.21 A primeira forma de controle preventivo encontra ampara legal no artigo 58 da prpria Constituio22, que prev a criao de comisses constitudas na forma e com finalidades discriminadas nos respectivos Regimentos das Casas do Congresso. O veto jurdico est previsto no pargrafo 1 do artigo 66 da Constituio 23, que atribui ao Presidente da Repblica o poder de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entend-lo inconstitucional. Alm disso, pode-se ressaltar ainda como forma de controle poltico preventivo a previso do art. 60, 4o da Constituio24, que determina que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir as chamadas clusulas ptreas.

21 22

MORAES. Op. Cit. p. 633. Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 23 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 24 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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O constituinte veda o prprio processo legislativo proibindo a deliberao (votao do projeto) de matrias previamente concebidas como inconstitucionais. Entretanto, no cabe o controle abstrato do projeto atravs de ao direta de inconstitucionalidade, pois a Constituio da Repblica Federativa do Brasil exige lei ou ato normativo para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Em regra o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio, contudo, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil previu duas hipteses em que o controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo prprio Congresso, onde o prprio Poder Legislativo poder retirar as normas viciadas do ordenamento jurdico. Prev o artigo 49, V da Constituio Federal25 que compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa, editando um decreto legislativo sustando o decreto presidencial ou a lei delegada. Ao rejeitar uma medida provisria editada pelo Presidente da Repblica, que j tenha ingressado no ordenamento jurdico com fora de lei independentemente, com base em inconstitucionalidade apontada por comisso mista, o Congresso Nacional tambm estar exercendo o controle de constitucionalidade repressivo26. O Poder Judicirio, segundo o direito constitucional brasileiro, exerce o seu mister de fazer o controle repressivo das normas em cotejo com a Constituio por dois meios: nas formas de controle difuso ou concentrado. O controle difuso, tambm conhecido como controle via de exceo ou defesa, pode ser realizado por todo o Judicirio, ou seja, qualquer juiz ou tribunal pode realizar no

25

Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. 26 MORAES. op. cit. p. 638.

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caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. O controle concreto o exercitado no contexto de um processo judicial em que haja conflito de interesses (lide), conforme explica Jlio Lopes27:
O controle difuso da constitucionalidade nos processo judiciais configura, assim, mecanismo de defesa indireta da Constituio, porque os cidado buscam, atravs da fiscalizao judicial de constitucionalidade, proteger diretamente e imediatamente seus interesses particulares e medida que lhes seja til, a proteo da Constituio. Ou seja, diretamente ocorre a defesa de um interesse prprio que, por estar amparado pela Constituio, implica na defesa de dispositivo constitucional.

Por isso, o controle difuso nos processos judiciais tido como incidental. O controle incidental se caracteriza pelo fato de que a apreciao da constitucionalidade da norma no ser o objeto da deciso, mas um caminho para decidir a lide. A deciso sobre a constitucionalidade no integra o dispositivo da sentena e no faz coisa julgada, s faz parte da fundamentao. O controle incidental tambm chamado de via de exceo, mas no apenas o ru que pode argir a constitucionalidade de uma norma. Explica Jlio Lopes28:
nesse sentido que a doutrina qualifica o controle difuso nos processos judiciais como incidental, pois a questo principal e que motiva a atuao do juiz ou tribunal o conflito concreto entre interesses litigiosos, sendo a questo constitucional um incidente processual, uma questo que os juzes no apreciam como um fim em si mesmo, mas como um meio para soluo do litgio de interesses, cuja questo o motivo essencial da jurisdio do Estado.

Logo, segundo Zimmermann29:


Qualquer juiz, de qualquer instncia, ao entender pela inconstitucionalidade da norma deve deixar de aplic-la em determinado litgio. Julgar, pois incidentalmente a questo, de modo a preterir a norma entendida como inconstitucional, em virtude de contrariar alguma norma ou princpio contido na Constituio Federal.

27 28

LOPES, Jlio Aurlio Vianna. Lies de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 55. Ibid. p. 55. 29 ZIMMERMANN. Op. Cit. p. 583.

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Portanto, atravs do controle difuso todos os juzes podem reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei de ofcio, pois uma questo de ordem pblica. A eficcia da deciso sobre a constitucionalidade da lei restrita s partes do processo, todavia, no correto dizer que faz coisa julgada para as partes, pois a deciso sobre a constitucionalidade no faz parte do dispositivo, mas apenas da fundamentao30. A competncia para exercer o controle concentrado repousa sobre um nico rgo, a Corte Constitucional, ou seja, no nosso caso, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal31. O controle abstrato realizado margem de qualquer disputa subjetiva. O exame da constitucionalidade abstrato, isto , o objeto da ao a prpria deciso sobre a constitucionalidade da lei. tambm chamado de controle via de ao. Com o controle de constitucionalidade concentrado e abstrato o Supremo Tribunal Federal verifica a adequao da norma jurdica s regras da Constituio, independentemente de questionamento em caso concreto. Como caractersticas gerais do controle abstrato temos que, o seu objetivo no a tutela de direitos, mas sim a salvaguarda da supremacia da constituio e do ordenamento jurdico. Por isso h um processo objetivo, posto que no gravita em torno de interesses pessoais, mas sim da defesa da ordem pblica e a garantia das relaes jurdicas, que no podem ser baseadas em normas inconstitucionais32. Disso resultam as seguintes conseqncias: no se admite desistncia ou renncia, pois no h um direito sendo defendido; iniciada a ao, quem a ajuizou perde a
30

LOPES. Op. Cit. p. 56. Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. 32 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 296.
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disponibilidade sobre ela, pois no est protegendo um direito prprio, mas sim garantindo a supremacia da Constituio Federal; se a lei for revogada, a ao perde o objeto ainda que a lei tenha produzido efeitos, pois o objetivo no a proteo de direitos e quem tiver sido lesado deve recorrer a outras aes. O Supremo Tribunal Federal no vinha admitindo a interveno de terceiros33, pois o objetivo da ao direta de inconstitucionalidade no garantir direitos e interesses individualmente concebidos, tampouco, admitia o litisconsrcio ativo ou passivo34, todavia, esse posicionamento foi abrandado pelo art. 7 2 da Lei 9868/9935 ao permitir o ingresso de entidade representativa adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade.36 Quanto eficcia da deciso em controle abstrato deve-se, inicialmente, esclarecer que a deciso que declara a inconstitucionalidade de ato normativo em controle abstrato importa, em princpio, em sua invalidao retroativa (ex tunc) e para todos (erga omnes). A norma impugnada expulsa do ordenamento como se nunca tivesse existido.37 Por meio do controle concentrado de inconstitucionalidade, a lei ou o ato normativo declarado inconstitucional saem do ordenamento jurdico imediatamente com a deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, no havendo a aplicao do art. 52, X da Constituio Federal38, que permanece somente para a utilizao no controle difuso, conforme ressalta o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves:

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Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - art. 169, 2. No mesmo sentido, o art. 7 da lei n 9868/99. 34 Em relao ao ativo: RTJ 82/44; 87/5. No tocante ao passivo: STF ADIn n 1512-5/RR Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 18 nov. 1996, p. 44790. 35 Lei n 9.868/99 - Art. 7. No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 2. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. 36 STF Pleno ADIn n 2321 7/DF medida liminar Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 19 out. 2000, p. 2. 37 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 37. 38 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

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Entre ns, como se adota o sistema misto de controle judicirio de inconstitucionalidade, se esta for declarada, no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal, sua eficcia se limita s partes da lide, podendo o Senado Federal apenas suspender a execuo, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X da Constituio). J, em se tratando de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por meio de ao direta de inconstitucionalidade, a eficcia dessa deciso erga omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado, com transito em julgado do aresto desta Corte.39

Entretanto, deciso da espcie no desconstitui automaticamente os atos praticados com base na norma inconstitucional, estes devero ser desconstitudos em processos especficos. A sentena cvel, por exemplo, exarada com base em lei inconstitucional no poder ser revista se decorridos dois anos desde a sua prolao, quando estar vencida a oportunidade para a propositura de ao rescisria40. No obstante, a competncia constitucional prevista para julgar a ao direta de inconstitucionalidade, exercendo, portanto, o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade, pode tambm o Supremo Tribunal Federal, decidindo um caso concreto, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico, exercendo, portanto, o controle concreto da

constitucionalidade41. Cabe ressaltar que as leis presumem-se sempre constitucionais, tendo em conta, inclusive, as regras re regulam o seu processo de criao. O princpio da presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, notadamente das leis, uma decorrncia do princpio geral da separao dos Poderes e funciona como fator de autolimitao da atividade do Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestvel.

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RTJ 151/331-355. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. II. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003, p. 28. 41 STF Controle incidente de constitucionalidade: vinculao das Turmas do STF precedente declarao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, salvo proposta de reviso de qualquer dos Ministros (RiSTF, arts. 101 e 103) (RTJ 160/1.019).

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Dessa forma, nada obstante as formas acima enunciadas de controle de constitucionalidade, caso no haja uma manifestao formal do rgo competente para a aferio da constitucionalidade no sentido da inconstitucionalidade a lei ser considerada constitucional.

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CAPITULO 3 - LEI MARIA DA PENHA

1 - Aspectos Gerais

A questo da violncia conjugal no Brasil ganhou reconhecimento pblico e entrou na agenda das polticas pblicas do pas. No entanto, a multiplicidade de medidas adotadas nesse curto espao de tempo nos revela dificuldades e limites impostos por esse tipo especfico de violncia. O Conselho Social e Econmico das Naes Unidas definiu, em 1992, a violncia contra a mulher como sendo qualquer ato de violncia baseado na diferena de gnero, que resulte em sofrimentos e danos fsicos, sexuais e psicolgicos da mulher; inclusive ameaas de tais atos, coero e privao da liberdade seja na vida pblica ou privada. A violncia contra a mulher no mbito domstico encontra-se diretamente relacionada ao tema dos direitos humanos. Desde o incio da entrada em vigor da Lei 11.340/2006, o mundo jurdico tem vivenciado os profundos reflexos advindos da sua aplicao em nosso contexto social. Segundo pesquisa da organizao no governamental Anistia Internacional, publicada na Folha de So Paulo em maro de 2004, de cada cinco mulheres no mundo, uma ser vtima ou sofrer uma tentativa de estupro at o fim de sua vida42.

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MAMELUQUE, Leopoldo. (Juiz de Direito do Primeiro Tribunal do Jri da Comarca de Belo Horizonte/MG. Especialista em Direitos Humanos pela PUC-MG). Palestra proferida no Ncleo da EJEF de Montes Claros, em Seminrio Jurdico realizado nos dias 1 e 2 de dezembro de 2007.

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De acordo com dados constantes da referida pesquisa, uma em cada trs mulheres do planeta j foram espancadas, foradas a ter relaes sexuais ou submetidas a algum outro tipo de abuso, sendo que tal violncia normalmente oriunda das relaes domsticas. Da mesma forma, os dados da Organizao Mundial da Sade (OMS), indicam que quase metade das mulheres assassinadas so mortas pelo marido ou namorado, seja o atual ou o anterior, sendo que tal violncia corresponde a aproximadamente 7% de todas as mortes de mulheres entre 15 a 44 anos no mundo. Em alguns pases, at 69% das mulheres relatam terem sido agredidas fisicamente e at 47% declaram que sua primeira relao sexual foi forada. No Brasil, pesquisa do Senado Federal sobre a violncia domstica, publicada em maro de 2005, revela que: i) quatro em cada 10 mulheres entrevistadas afirmam j ter presenciado algum ato de violncia contra outras mulheres. Desse total, 80% das violncias presenciadas foram violncias fsicas. Os dados demonstram que a agresso praticada pelo homem contra a mulher est disseminada em todas as regies e demais segmentos populacionais; ii) um tero das mulheres entrevistadas (33%) afirmam que a violncia sexual a forma mais grave de violncia domstica, seguida pela violncia fsica (29%), sendo que para 35% delas os tipos mais graves de violncia so os mais sutis e que no deixam marcas aparentes, como o caso da violncia moral e da psicolgica; iii) das mulheres que reconheceram na pesquisa que j sofreram violncia domstica, 66% responderam ser o marido ou o companheiro o autor da agresso, sendo que a importncia da manuteno da famlia para as mulheres e a fragilidade na apurao e punio da violncia domstica eram os principais fatores que desestimulavam a denncia da vtima. Em artigo publicado na Folha de So Paulo, seo Opinio-Tendncias/Debates, de 08.09.06, a Professora Doutora da Faculdade de Direito da PUC/SP, nas disciplinas de Direitos Humanos e Direito Constitucional, Flvia Piovesan, aborda a evoluo histrica da

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Lei 11.340/2006, a intitulada Lei Maria da Penha, afirmando que o citado diploma criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, estabelecendo medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia e que a mencionada lei objetiva conferir cumprimento s obrigaes contradas pelo Brasil quando da ratificao da Conveno de Belm do Par (Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher), em 1995, em especial no que se refere ao dever de adotar normas necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. Segundo o Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Walter Pinto da Rocha43:
[...] O principal documento em nvel mundial sobre o tema foi aprovado pelas Naes Unidas em 1967: Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, ratificado atualmente por 165 pases, dentre eles o Brasil, que se integrou ao ordenamento jurdico em sua totalidade em 20.12.1994. Seu prembulo j anunciava a amplitude da necessidade de proteo mulher como forma de preservar a defesa dos Direitos Humanos: [...] a discriminao contra a mulher viola os princpios da igualdade de direitos e do respeito da dignidade humana, dificulta a participao da mulher, nas mesmas condies que o homem, na vida poltica, social, econmica e cultural de seu pas, constitui um obstculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da famlia e dificulta o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar servio a seu pas e humanidade.

A ratificao desse documento ao ordenamento jurdico foi o primeiro passo na tentativa de frear um fato pblico e notrio, a violncia domstica contra a mulher perpetrada pelo cnjuge que se vale do ambiente familiar para castig-la, oprimi-la ou humilh-la. A Lei 11.340/2006, sancionada em 7 de agosto de 2006, foi nomeada Lei Maria Penha, em homenagem a uma vtima da violncia domstica, aps o emblemtico caso de Maria da Penha Fernandes Maia. Ocorre que em 1983, a biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes levou um tiro nas costas que a deixou paraplgica, aos 38 anos de idade. O autor do disparo foi seu marido, o professor universitrio Marco Antnio Heredia Viveros, que aps uma primeira tentativa ainda procurou mat-la por eletrocuo.
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Apelao Criminal de n 1067207245610-2/001 - TJEMG.

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Heredia foi condenado e preso em 28 de outubro de 2002, cumprindo dois anos de priso. O caso de Maria da Penha chegou Comisso Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, que responsabilizou o Brasil por negligncia e omisso em relao violncia domstica. A OEA, com base na Conveno Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno do Belm do Par) acatou, pela primeira vez, uma denncia de crime de violncia domstica e iniciou uma srie de investigaes sobre o andamento do caso na esfera judicial brasileira. Em abril de 2001, a OEA condenou o Brasil a definir uma legislao adequada a esse tipo de violncia. Um consrcio de entidades ligadas ao movimento feminista apresentou bancada feminina do Congresso Nacional e Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres um anteprojeto de lei definindo as diversas formas de violncia domstica e familiar contra as mulheres e estabelecendo mecanismos para prevenir e coibir este tipo de violncia e prestar assistncia s vtimas. Alm disso, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos encaminhou e recomendou ao Governo Brasileiro solues efetivas alm daquelas relativas ao caso concreto, das quais se destacam: i) prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra mulheres no Brasil; ii) instituir medidas de capacitao e sensibilizao dos funcionrios judiciais e policiais especializados para que compreendam a importncia de no tolerar a violncia domstica; iii) simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias de devido processo; iv) estabelecer formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas, de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias

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penais que gera; v) multiplicar o nmero de delegacias policiais especiais para a defesa dos direitos da mulher e dot-las dos recursos especiais necessrios efetiva tramitao e investigao de todas as denncias de violncia domstica, bem como prestar apoio ao Ministrio Pblico na preparao de seus informes judiciais; vi) incluir em seus planos pedaggicos unidades curriculares destinadas compreenso da importncia do respeito mulher e a seus direitos reconhecidos na Conveno de Belm do Par, bem como ao manejo dos conflitos intrafamiliares. Seguindo essas determinaes, veio a Lei n 10.455/200244, alterando o pargrafo nico do artigo 69 da Lei 9.0099/95, acrescentando a possibilidade de afastamento do marido agressor do lar quando demonstrada a violncia domstica. Posteriormente, foi editada a Lei n 10.886/2004, responsvel por tipificar a violncia domstica no rol do art. 129 do Cdigo Penal45. Todas eram medidas que buscavam diminuir o alarmante nmero de casos em que a mulher vtima de agresso, cuja estatstica, at os dias de hoje, no consegue refletir a realidade das agresses, haja vista que na maioria dos casos, por vergonha, ou medo de represlias, permanecem no segredo dos lares. nesse contexto assustador, de profunda violao aos direitos da mulher, como membro da unidade familiar, que surge a Lei 11.340/2006, inspirada na trajetria de vida da sua protagonista, a biofarmacutica Maria da Penha. Hoje, a aplicao da Lei 11.340/2006, em todo o Pas, uma realidade incontestvel restando aos operadores do direito o seu aprimoramento e a sua efetiva
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Lei n 10.455/2002 - Art. 1o. O pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redao: Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. 45 Cdigo Penal - Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 9o. Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

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compreenso e implementao, conforme preconizado no 8 do art. 226 da Constituio Federal. 2 - Anlise da Norma

Nas disposies preliminares est o enunciado poltico da futura norma. Ali se definem finalidades, cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. O caput do artigo 346, ao assegurar mulher os direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria praticamente reproduziu a carta poltica constitucional referente criana e ao adolescente (art. 227, caput47). Esse um tpico caso de discriminao positiva, que j encontra respaldo na doutrina nacional. Outros dois pontos merecem destaque nesse fragmento do texto, todos contidos no artigo 3: o compromisso a partir de ento assumido pelo Governo em desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares no sentido de resguard-las de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso e a insero da famlia no rol de atores sociais

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Lei 11.340/06 - Art. 3 - Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 47 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

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responsveis pela criao de condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos enunciados mulher no somente na condio de vtima, mas em qualquer situao. O artigo 448 tambm assinala um marco normativo fundamental: o reconhecimento da situao peculiar de violncia domstica e familiar em que a mulher se encontre. Essa uma questo de fundamental importncia para o processamento judicial e para a adoo das medidas administrativas e dever equivaler ao reconhecimento normativo da hipossuficincia da vtima do ato criminoso. O Ttulo II, por sua vez, trata da definio da violncia domstica e familiar contra a mulher e das suas vrias formas de manifestao. Segundo o caput do art. 5, violncia contra a mulher "qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial". O artigo tambm inaugura a disciplina normativa dos destinatrios primeiros dessa lei: a vtima sempre a mulher e o agressor, podendo ser o homem ou outra mulher, conforme veremos a seguir. A violncia ser ainda compreendida como domstica se a ao ou omisso a que se referiu o caput ocorrer no "espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas" (inc. I). Como se pode observar, no mbito domstico, o agressor pode no ter relaes familiares com a vtima, mas deve necessariamente conviver, de forma continuada, com ela. Essa definio abrange, inclusive, os empregados domsticos, ou seja, os "esporadicamente agregados" assunto, alis, muito debatido no Congresso Nacional. O termo "esporadicamente" aqui d uma noo de relacionamento provisrio, tpica da relao de emprego domstico. A violncia contra a mulher poder ser tambm familiar, desde que praticada por membros de uma mesma famlia, aqui entendida como a comunidade formada por indivduos
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Lei 11340/06 - Art. 4o - Na interpretao desta Lei, sero considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condies peculiares das mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

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que "so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa" (inc. II). Essa uma definio interessante de famlia. Ela vai alm das definies legais vigentes e representa uma evoluo ainda maior do conceito de famlia para o Direito. Etimologicamente, famlia vem do latim familia, derivado de famulus escravo domstico ou servial. Representava o agregado domstico unido por vnculos de consanginidade ou por alianas. Havia a elementos puramente jurdicos, como o parentesco por afinidade, e outros de naturalidade, casos em que o parentesco predominava pela ascendncia comum direta. Atualmente, a famlia pode ser entendida como natural e legal caso da famlia substituta. Pode ser ainda compreendida como a sociedade conjugal formada pelo matrimnio religioso ou civil ou a entidade formada pela unio estvel entre homem e mulher, sem prejuzo do conceito que abrange o vnculo entre pais e filhos. Novas doutrinas flexibilizaram ainda mais o conceito de famlia, para abranger os casais homossexuais com ou sem filhos. No Brasil, ainda se enfrenta a questo legal, muito embora j existam Tribunais nacionais ampliando o conceito tradicional de famlia para alm daquela entidade originria do casamento legalmente reconhecido, abraando o conceito a partir de elementos afetivos genricos. Nesse sentido, parece que a Lei Maria da Penha poder ser um passo normativo frente do Direito Civil em discusso; afinal, o pargrafo nico do artigo 549 contm uma carga ideolgica inovadora: pela primeira vez no Direito brasileiro, uma norma federal permite uma interpretao de reconhecimento da entidade familiar entre mulheres do mesmo sexo.

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Lei 11.340/06 - Art. 5o. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.

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Aqui no se est tratando do homossexualismo masculino, mas apenas do feminino. Como dito antes, a lei reconhece a vtima sempre como a mulher e o agressor, como um homem ou outra mulher. E de que forma esse reconhecimento poderia se dar? Vejamos: ao tratar da violncia familiar, a Lei traz uma definio normativa de famlia. Segundo o inciso II do artigo 5, famlia "a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa". Um casal de mulheres homossexuais seria, portanto, luz dessa nova Lei, uma entidade familiar composta por indivduos que se consideram aparentados, unidos por vontade expressa. So elas, portanto, cnjuges "autoconsiderados", porque, perante si mesmos e perante a sociedade, mas margem da lei, ambas tem um vnculo ntimo slido, com envolvimento sexual e afetivo tal qual um casal heterossexual. Alm disso, mesmo que o Direito no as reconhea como tal, elas o fazem, mediante ato voluntrio de manifestao de vontade. Ainda que assim no o seja, caso em que a doutrina e os Tribunais insistam em interpretar de outra forma, as homossexuais femininas podero ainda ser protegidas pela nova Lei a partir do tpico seguinte, que trata da violncia em relao ntima de afeto. No h a menor dvida de que essa Lei representa um relevante passo no reconhecimento legal das relaes homossexuais estveis, frente mesmo do Direito Civil, o que no comum, dado o conservadorismo penal da sociedade brasileira. Para efeito de aplicao dessa norma, o legislador foi alm dos vnculos domsticos e familiares: o inciso III estabelece que a violncia domstica e familiar tambm

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possa ser aquela praticada "em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao". Esse conceito, a princpio, trouxe reivindicao das vtimas em relao a agressores com quem tiveram relacionamento familiar, como ex-maridos ou excompanheiros. O malfadado sentimento de posse entre casais nem sempre se dissolve com o rompimento dos laos matrimoniais. Da a necessidade de proteo especial s mulheres contra seus ex-parceiros. Entretanto, o inciso no se limita a isso. A expresso da norma comumente extravasa a inteno do legislador. Nesse caso, o dispositivo, tal qual editado, tambm abarca as relaes afetivas de intimidade como, por exemplo, uma relao de namorados ou de noivos. O fato de a coabitao no interferir como elemento de emoldurao do fato tpico refora esses exemplos: aquele mesmo casal de namorados, em que cada um reside com suas respectivas famlias, no pode ser reconhecido como uma entidade familiar constituda pela unio estvel. Tambm no h entre eles a relao domstica propriamente dita, especialmente conforme definio trazida pela nova Lei.

3 - Espcies de Violncia Previstas na Lei

Mais adiante, a Lei apresenta tambm as espcies de violncia domstica e familiar contra a mulher: i) Violncia fsica: qualquer conduta que ofenda integridade ou sade corporal da mulher; ii) Violncia psicolgica: qualquer conduta que cause dano emocional e diminuio da auto-estima mulher ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e

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decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; iii) Violncia sexual: qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; iv) Violncia patrimonial: qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de objetos pertences mulher, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; v) Violncia moral: qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. A despeito das vertentes "tradicionais" de violncia contra a mulher (sexual, psicolgica e fsica), a Lei Maria da Penha inova ao tambm enquadrar a violncia patrimonial e a moral.

4 - O Sujeito Passivo da Lei Maria da Penha: a Mulher

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Para ter incidncia a nova lei, o sujeito passivo da violncia deve necessariamente ser uma mulher e a ambincia deve ser a unidade domstica, familiar ou de afeto. Portanto, fundamental que se constate que a violncia seja contra a mulher e que haja um vnculo domstico, familiar ou de afeto com o agente do fato conforme preceitua o artigo 1 da Lei 11.340/200650. O que caracteriza o ser humano e o faz dotado de dignidade especial que ele no pode ser meio para os outros, mas fim em si mesmo. O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade"51. Se a Constituio diz textualmente que a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil, conclui-se que o Estado existe em funo de todas as pessoas e no estas em funo do Estado. Ressalte-se que o legislador constituinte, para reforar a idia anterior, colocou, topograficamente, o captulo dos direitos fundamentais antes da organizao do Estado. Segundo Daniel Sarmento52:
A Constituio brasileira de 1988, semelhana do que ocorre em diversas cartas contemporneas, reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, (art. 1, III, da CF). A proclamao solene do princpio da dignidade da pessoa humana no primeiro artigo do texto constitucional rica em simbolismo. A Carta de 1988 Constituio Cidad, nas palavras do saudoso Ulisses Guimares representa um marco essencial na superao do autoritarismo e na restaurao do Estado Democrtico de Direito, timbrado preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social no pas.

Dessa forma as aes do Estado devem ser avaliadas, sob pena de serem inconstitucionais ou violadoras da dignidade da pessoa humana se qualquer pessoa no for
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Lei 11.340/06 - Art. 1o - Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. 51 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Editora Nacional. p. 68. Trad. Antonio Pinto de Carvalho, apud REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 280. 52 SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses nas Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 58.

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considerada como fim em si mesmo, mas mero instrumento ou meio para outros objetivos. A pessoa , assim, paradigma avaliativo de cada ao do Poder Pblico e um dos elementos imprescindveis de atuao do Estado brasileiro. De outro giro, a prpria Constituio Federal pe em situao de igualdade o homem e a mulher53, de forma que, a fim de assegurar essa igualdade formal, instrumentaliza meios para garantir a igualdade material, assegurando, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana independentemente do seu sexo. Nesse sentido, a Lei Maria da Penha tambm conferiu ampla tutela mulher como ser humano. Basta uma leitura dos artigos 2 e 354 para verificar que os direitos fundamentais de dignidade e liberdade da mulher so garantidos para que ela possa escolher o mundo do seu ser. Se no bastassem os citados artigos, h ainda o artigo 555, pargrafo nico, que enfatiza a liberdade da mulher de orientao sexual do seu ser. De fato, a reflexo a respeito da mulher e o debate sobre direitos humanos no Brasil suscitam duas questes centrais: Como compreender a gramtica contempornea dos direitos humanos das mulheres? E Quais os principais desafios e perspectivas para a proteo destes direitos no cenrio brasileiro?

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 54 Lei 11.340/06 - Art. 2. Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual e social. Art. 3. Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida, segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 1 - O poder pblico desenvolver polticas que visem garantir os direitos humanos das mulheres no mbito das relaes domsticas e familiares no sentido de resguard-las de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 2 - Cabe famlia, sociedade e ao poder pblico criar as condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos enunciados no caput. 55 Lei 11.340/06 - Art. 5. Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.

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Em face do processo de internacionalizao dos direitos humanos, foi a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993 que, de forma explcita, afirmou, em seu pargrafo 18, que os direitos humanos das mulheres e das meninas so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. Esta concepo foi reiterada pela Plataforma de Ao de Pequim, de 1995. O legado de Viena duplo: no apenas endossa a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos invocada pela Declarao Universal de 1948, mas tambm confere visibilidade aos direitos humanos das mulheres e das meninas, em expressa aluso ao processo de especificao do sujeito de direito e justia enquanto reconhecimento de identidades. Importa ressaltar que a primeira fase de proteo dos direitos humanos foi marcada pela tica da proteo geral, que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia sido orientada para o extermnio), com base na igualdade formal. A ttulo de exemplo, basta avaliar quem o destinatrio da Declarao Universal de 1948, bem como basta atentar para a Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a lgica da intolerncia pautada na destruio do outro, em razo de sua nacionalidade, etnia, raa ou religio. Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Neste sentido, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Transita-se do paradigma do homem, ocidental, adulto, heterossexual e dono de um patrimnio para a visibilidade de novos sujeitos de direitos. Neste cenrio as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do direito igualdade, surge, como direito fundamental, o direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. O direito diferena implica o direito ao reconhecimento de identidades

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prprias, o que propicia a incorporao da perspectiva de gnero, isto , repensar, revisitar e reconceptualizar os direitos humanos a partir da relao entre os gneros, como um tema transversal. O balano das ltimas trs dcadas permite arriscar que o movimento internacional de proteo dos direitos humanos das mulheres centrou seu foco em trs questes centrais: a) a discriminao contra a mulher; b) a violncia contra a mulher e c) os direitos sexuais e reprodutivos. Segundo Flvia Piovesan56:
Na experincia brasileira, a Constituio Federal de 1988, enquanto marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas, incorporou a maioria significativa das reivindicaes formuladas pelas mulheres. O xito do movimento de mulheres, no tocante aos avanos constitucionais, pode ser claramente evidenciado pelos dispositivos constitucionais que, dentre outros, asseguram: a) a igualdade entre homens e mulheres em geral (artigo 5, I) e especificamente no mbito da famlia (artigo 226, pargrafo 5); b) a proibio da discriminao no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (artigo 7, XXX, regulamentado pela Lei 9.029, de 13 de abril de 1995, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho); c) a proteo especial da mulher no mercado de trabalho, mediante incentivos especficos (artigo 7, XX, regulamentado pela Lei 9.799, de 26 de maio de 1999, que insere na Consolidao das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho); d) o planejamento familiar como uma livre deciso do casal, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (artigo 226, pargrafo 7, regulamentado pela Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que trata do planejamento familiar, no mbito do atendimento global e integral sade); e e) o dever do Estado de coibir a violncia no mbito das relaes familiares (artigo 226, pargrafo 8). Alm destes avanos, merece ainda destaque a Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as eleies, dispondo que cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. Adicione-se, tambm, a Lei 10.224, de 15 de maio de 2001, que ineditamente dispe sobre o crime de assdio sexual.

Assim, diante do exposto, percebe-se que a Lei Maria da Penha ratificou a garantia constitucional democratizada da liberdade do ente escolha sobre o seu prprio mundo, inclusive a sua liberdade de escolha da identidade sexual de seu ser.

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PIOVESAN, Flvia. A Mulher e o debate sobre direitos humanos no Brasil. Artigo publicado em 24.08.2004

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5 - Evoluo das Formas Familiares

O conceito de famlia representa a plurivalncia semntica, que um fenmeno normal do vocabulrio jurdico, ou seja, vrios juristas, de diferentes pocas e lugares, apresentaram diferentes definies sobre famlia. Com o passar do tempo, sempre se desatualizavam. No Brasil, at a idia de famlia expressa pelo atemporal Clvis Bevilqa 57 no se apresenta compatvel com a realidade. Afirma o civilista que a famlia " o conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo de consanginidade, cuja eficcia se entende, ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as vrias legislaes. Outras vezes porm, designa-se, por famlia, somente os cnjuges e a respectiva prognie". Conforme ser demonstrado a seguir, esse conceito, apegado consanginidade, no tem respaldo na realidade atual. Durante sculos, a famlia fora um organismo extenso e hierarquizado. No Brasil, esse modelo bem ilustrado por Gilberto Freire58, em sua obra Casa Grande & Senzala, ao apresentar a famlia patriarcal. A famlia brasileira apresentava um carter nitidamente extenso, submetendo-se seus membros autoridade soberana do pai. Em torno dele, girava toda a vida familiar. O patriarca constitua o centro de gravidade de seus domnios e das pessoas que os habitavam. Antes de chegarmos famlia monogmica, formas mais antigas existiram, como a famlia consangnea, a famlia punaluana, a famlia sindismica ou de casal e a famlia patriarcal. O antigo Cdigo Civil brasileiro (Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916), apesar de sua qualidade tcnica, foi elaborado ainda sob a influncia do individualismo que comungava

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BEVILQA, Clvis. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. FREIRE, Gilberto. Casa Grande & Senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. 49 ed. So Paulo: Global, 2004.

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com o modelo de famlia patriarcal. Dessa forma, para o Direito, o conceito de famlia esteve sempre ligado a dois elementos fundamentais: consanginidade e casamento formal e solene. No entanto, a partir da segunda metade do sculo XIX, a famlia patriarcal foi se esvaecendo. O processo de urbanizao acelerada, os movimentos de emancipao das mulheres e dos jovens, a industrializao e as revolues tecnolgicas, as profundas modificaes econmicas e sociais ocorridas na realidade brasileira e as imensas transformaes comportamentais havidas puseram fim instituio familiar nos moldes patriarcais, para surgir uma instituio organizada com base no modelo nuclear, restrita a um nmero reduzido de pessoas. A famlia extensa foi eliminada pela famlia nuclear, especialmente nas grandes cidades do Pas. Alm disso, difundiram-se novos arranjos familiares, desvinculados da unio legal. Com o advento da Constituio Federal de 1988, sensvel nova realidade, a proteo assegurada ao casamento, foi estendida famlia. A Constituio de 1988 trouxe o conceito de entidade familiar (art. 226, 3 e 459) e instituiu novas regras para o instituto do divrcio (art. 226, 660); apregoou a equiparao dos cnjuges em direitos e deveres (art. 226, 561); previu o planejamento familiar (art. 226, 762) e a assistncia famlia (art. 226, 863), alm de instituir a absoluta igualdade entre os filhos. Trouxe, ainda, um rol

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 60 Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 61 Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 62 Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 63 Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. 8. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

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exemplificativo de entidades familiares, quais sejam as institudas pelo casamento, pela unio estvel e a famlia monoparental. Todavia, o casamento no deixou de ser a forma clssica para se constituir famlia. Logicamente, no , atualmente, a nica forma de vida familiar. Acerca da primazia do casamento na gerao de relaes familiares, apregoa Caio Mrio da Silva Pereira64:
o casamento que gera as relaes familiares originariamente. Certo que existe fora do casamento, produzindo conseqncias previstas e reguladas no Direito de Famlia. Mas, alm de ocuparem plano secundrio, e ostentarem menor importncia social, no perdem de vista as relaes advindas do casamento, que copiam e imitam, embora a contrastem freqentemente. A preeminncia do casamento emana substancialmente de que originam dele as relaes havidas do casamento, como a determinao dos estados regulares e paragonais que, sem exclurem outros, so os que a sociedade primordialmente considera, muito embora, a Constituio de 1988 tenha proibido quaisquer designaes discriminatrias (art. 227, 6).

Com todos esses avanos, a realidade nos mostra outra noo de famlia. No significa que crise ou abolio da famlia, mas sim uma pluralidade de instituies, onde so reconhecidos outros arranjos familiares. O elemento da consanginidade deixou de ser fundamental para a constituio da famlia, tanto que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a existncia da famlia substituta, visualizada no instituto da adoo. As novas formas de unidade familiar, que so consideradas ameaadoras para alguns, no impedem que a famlia seja reivindicada como o nico valor seguro ao qual ningum quer renunciar. Afirma ainda, que todas as pesquisas sociolgicas mostram que a famlia amada, sonhada e desejada por homens, mulheres e crianas de todas as idades, de todas as orientaes sexuais e de todas as condies. O que deve ser frisado que a questo da famlia vai alm de sua positivao nos ordenamentos jurdicos. Tanto que ela sempre existiu e continuar existindo, desta ou daquela forma, em qualquer tempo ou espao. O que muda so apenas as formas de sua constituio.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. V. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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Essas transformaes explicam-se por ser a famlia um fenmeno cultural e no natural. Por isso que ela se apresenta das mais variadas formas, de acordo com as diferentes culturas. A famlia no se constitui apenas de um homem, uma mulher e filhos, ainda que casados solenemente. A famlia , primordialmente, uma estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar definido. Lugar do pai, da me, dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente ou por qualquer ato formal65. A estrutura familiar algo complexo que precede o Direito e que este procura legislar no sentido de proteger esse instituto, que clula bsica da sociedade. A famlia fonte de companheirismo e afeto, com valorizao de cada membro, para permitir o desenvolvimento da personalidade de todos. na famlia que se estrutura o sujeito e estabelecem-se as primeiras leis psquicas. Quando estas se ausentam, faz-se necessria a lei jurdica para sobrevivncia do prprio indivduo e da sociedade. A realidade demonstra que a unidade familiar no se resume apenas a casais heterossexuais, as unies homoafetivas j galgaram o status de unidade familiar. A legislao apenas acompanha essa evoluo para permitir que, na ausncia de sustentao prpria, o Estado intervenha para garantir a integridade fsica e psquica dos membros de qualquer forma de famlia.

6 - Violncia Domstica e as Unies Homoafetivas

A Lei 11.340/96, ao criar mecanismos para coibir a violncia domstica contra a mulher, modo expresso, enlaa as relaes homossexuais, conforme dispe seu artigo 2: Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual [...] goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana. O pargrafo nico do artigo 5 afirma que
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PEREIRA. Op. Cit.

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independem de orientao sexual todas as situaes que configuram violncia domstica e familiar. No momento em que afirmado que est sob o abrigo da lei a mulher, sem se distinguir sua orientao sexual, alcanam-se tanto lsbicas como travestis, transexuais e transgneros que mantm relao ntima de afeto em ambiente familiar ou de convvio. Em todos esses relacionamentos, as situaes de violncia contra o gnero feminino justificam especial proteo. Segundo Maria Berenice Dias66, a lei no se limita a coibir e a prevenir a violncia domstica contra a mulher independentemente de sua identidade sexual. Seu alcance tem extenso muito maior. Como a proteo assegurada a fatos que ocorrem no ambiente domstico, isso quer dizer que as unies de pessoas do mesmo sexo so entidade familiar. Violncia domstica, como diz o prprio nome, violncia que acontece no seio de uma famlia. Defende a desembargadora gaucha67 supracitada que:
Diante da expresso legal, imperioso reconhecer que as unies homoafetivas constituem uma unidade domstica, no importando o sexo dos parceiros. Quer as unies formadas por um homem e uma mulher, quer as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com distinta identidade de gnero, todas configuram entidade familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato que ampliou o conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Se tambm famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio entre dois homens. Basta invocar o princpio da igualdade.

A partir da nova definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos vnculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel emprestar-lhes efeitos jurdicos. O avano muito significativo, pondo um ponto final discusso que entretm a doutrina e divide os tribunais. Sequer de sociedade de fato caberia continuar falando, pois
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DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha e as unies homoafetiva. Artigo publicado em 28/06/2008. Ibid.

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nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vnculos homossexuais. Com isso, tais unies eram relegadas ao mbito do Direito das Obrigaes, sendo vistas como um negcio com fins lucrativos. No final da sociedade, procedia-se diviso de lucros mediante a prova da participao de cada parceiro na formao do patrimnio amealhado durante o perodo de convvio. Como scios no constituem uma famlia, as unies homoafetivas acabavam excludas do mbito do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses. Esta era a tendncia majoritria da jurisprudncia, pois acanhado o nmero de decises que reconheciam tais unies como estveis. A eficcia da nova lei imediata, passando as unies homossexuais a merecer a especial proteo do Estado conforme preceitua o a artigo 226 da Constituio68. No momento em que as unies de pessoas do mesmo sexo esto sob a tutela da lei que visa a combater a violncia domstica, isso significa, inquestionavelmente, que so reconhecidas como uma famlia, estando sob a gide do Direito de Famlia. No mais podem ser reconhecidas como sociedades de fato, sob pena de se estar negando vigncia lei federal. Desse modo, o conceito de famlia no est adstrito aos contornos limitados e abstratos da letra fria e seca da lei. A interpretao do caput do artigo 226 se d tendo em vista os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurdica, da liberdade, do direito personalidade, entre outros comentados anteriormente, vez que o fim do Estado a realizao do bem comum, de sociedade livre, fraterna, sem preconceitos de sexo, cor, origem e raa, tratando a humanidade como um fim e nunca como um meio. Todo ser humano.

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

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CAPTULO 4 A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA

Existe inegvel interesse em se resguardar a ordem jurdica constitucional, de modo a afastar o estado de incerteza ou insegurana jurdica sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. No tocante Lei em comento, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia de alguns juzos e tribunais tm afastado a aplicao da "Lei Maria da Penha", por reput-la inconstitucional, supostamente em virtude de afronta ao princpio da igualdade (art. 5, I 69); competncia atribuda aos Estados para fixar a organizao judiciria local (art. 125, 1 c/c art. 96, II, d70); e competncia dos juizados especiais criminais (art. 98, I71). Nesse sentido, recentemente a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul declarou a inconstitucionalidade da supracitada lei72, sob alegao de ofensa ao princpio da igualdade entre homens e mulheres.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLNCIA DOMESTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. U. 340/06 - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE MODIFICAO DA DECISO MONOCRTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 1L340/06 - VCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE - VIOLAO AOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE -DECISO MANTIDA 69

Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens c mulheres so iguais em direitos e obrigaes, uos termos desta Constituio. 70 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia. Art. 96. Compete privativamente: II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: d) a alterao da organizao e da diviso judicirias. 71 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. 72 TJMS, Segunda Turma Criminal, Recurso em Sentido Estrito n 2007.023422-4/0000-00, Relator Ds. Romero Osme Dias Lopes, acrdo proferido era 26.9.2007.

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COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - IMPROVIDO. A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) est contaminada por vcio de inconstitucionalidade, visto que no atende a um dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, IV, da CF), bem como por infringir os princpios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5, II e XLVI, 2a parte, respectivamente). Assim, prov-se o recurso ministerial, a fim de manter a deciso que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2006, determinando-se a competncia do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito.

Na mesma linha, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro9 afirmou a inconstitucionalidade do artigo 33 da Lei 11.340/200673, por suposta afronta ao artigo 125, 1, da Constituio Federal, verbis:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. Competncia ratione materiae. Juzo da 2 Vara Cvel (com competncia criminal adjunta) x Juzo da 1 Vara Cvel (com competncia exclusivamente extra-penal). Separao de Corpos c/ pedido de afastamento do companheiro em virtude da prtica de Violncia Domstica. Lei. 11.340/06 (Lei Maria da Penha Arts. 22, II e 23IV). Prerrogativa legal para a prtica de ato jurisdicional de natureza cvel (famlia), fundado na prtica de infrao penal regulamentada em Lei Especial que prev norma transitria relativa organizao judiciria, determinando a competncia provisria dos Juzos criminais para o exame e julgamento da matria enquanto no instalados os Juizados Especiais prprios (Art. 33, Lei 11340/06). Aviso 42/2006-TJERJ que prope a invalidade da norma em funo do vicio de inconstitucionalidade frente ao disposto no Art 125,, CF, que prev competncia estadual para a matria. Separao de Corpos que se consubstancia em provimento jurisdicional preventivo de ntida natureza cvel, ainda que fundado na prtica de infrao penal. Art 33, Lei 11.340/06 que, alm da aparente inconstitucionalidade, preconiza subverso dos critrios lgico-sistemticos de fixao da competncia dispostos no CODJERJ. Conflito negativo manifestamente procedente, inclusive, pelo fato de que a norma de transio em tela (Art 33 da Lei 11.340/06) j se encontra superada no que toca estrutura organizacional deste estado, em funo da criao e instalao dos Juizados de Violncia Domstica. Inteligncia conjunta dos Arts. 84,caput e 85 ,I, g c/c 149, IV, CODJERJ, que aponta expressamente a competncia do Juzo da 1a Vara Cvel para a matria sub examen. Competncia do Juzo suscitado (1a Vara Cvel de Saquarema). Provimento liminar do Conflito.

A 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais74, por sua vez, afastou "a condio pessoal restritiva de sua aplicao s mulheres, estendendo-se os efeitos da norma em questo a quaisquer indivduos que estejam em idntica situao de violncia familiar, ou domstica, sejam eles homens, mulheres ou crianas", a saber:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA - LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) - JUIZADO ESPECIAL E JUSTIA COMUM - ART. 33 E ART. 41 DA LEI 11.340/06 - INCONSTITUCIONALIDADE - INEXISTNCIA COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. Se o art. 198, I, da Constituio Federal, estabelece a competncia do Juizado Especial para os crimes de menor potencial
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TJRJ, Oitava Cmara Cvel, Conflito de Competncia n 2007.008.00568, Ds. Orlando Secco, Julgamento: 01/11/2007. 74 TJMG, 1 Cmara Criminal, Apelao Criminal n i.0672.07.244893-5/001(1), Relator Ds. JUDIMARBIBER, acrdo publicado em 14/08/2007.

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ofensivo que foram definidos pela Lei Federal 9.099/95 e suas modificaes posteriores, seria mesmo um contra-senso argir a inconstitucionalidade da Lei Federal 11.340/06 na parte que afasta o menor potencial aos delitos cometidos com violncia domstica ou familiar, porque ambas so normas de igual hierarquia, a primeira geral e a segunda derrogante para excepcionar o mbito de atuao do Juizado, sendo certo que a s exceo j importaria na distribuio da ao Justia Comum, mesmo quando o delito noticiado seja contraveno penal, porque o contexto do art. 41, s pode ser interpretado no mbito da atuao da prpria norma de conteno, dentro da Mela suscitada pelo art. 7, I a IV, da prpria Lei Maria da Penha que abarca todos os tipos de violncia. DISCRIMINAO INCONSTITUCIONAL - TUTELA LEGTIMA - APLICAO GERAL SOLUO. Se a norma constitucional garante no apenas a igualdade de direitos entre homens e mulheres (art. 5, I), mas cria a necessidade de o Estado coibir a violncia no mbito de relaes familiares (art. 226, 8) e confere competncia legislativa Unio para legislar sobre direito penal e processual penal (no art. 22, I), no h dvida de que a Lei Federal 11.340/06 deve ser interpretada afastando-se a discriminao criada e no negando vigncia norma por inconstitucionalidade que facilmente superada pelo s afastamento da condio pessoal restritiva de sua aplicao s mulheres, estendendo-se os efeitos da norma em questo a quaisquer indivduos que estejam em idntica situao de violncia familiar, ou domstica, sejam eles homens, mulheres ou crianas. Competncia do Juzo Suscitante.

Nota-se, no precedente acima, que, embora no se tenha declarado de forma direta e incisiva a inconstitucionalidade da norma, aquela Cmara Criminal adotou medida equivalente, ao estender os efeitos da lei aos homens, o que somente seria possvel em "interpretao conforme a Constituio desde que houvesse dvida acerca do sentido da expresso "mulher". O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no que se refere s contravenes penais, afastou a aplicao da Lei n 11.340/2006, verbis:
PROCESSUAL PENAL CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO. LEI MARIA DA PENHA. CONTRAVENO PENAL - Malgrado tenha a L. 11.340/06 concentrado as jurisdies cvel e criminal em um juizado integrado, para a apreciao de todas as "causas" afetas violncia domstica e familiar contra a mulher, ressalvou, em seu art. 41, que a aplicao da L. 9.099/95 s no ocorreria aos crimes praticados sob o manto de incidncia da nova lei, deixando claro, a contrario sensu, ser a L. 9.099/95 ainda aplicvel s contravenes penais. A unanimidade, julgaram procedente o conflito suscitado. Alm disso, at mesmo duvidoso se poderia o legislador acabar com o conceito de menor potencial no mbito da Lei Maria da Penha. Basta ver que a competncia dos Juizados Especiais Criminais emerge da Constituio Federal e, por tal, no pode ser derrogada por lei ordinria. Semelhante fenmeno aconteceu na vigncia da Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais no mbito da Justia Federal, porm com conceito diverso daquele estabelecido aos crimes da competncia da Justia Estadual. Naquela poca, doutrina e jurisprudncia, maciamente, entenderam que no havia razo para o discrimen, alm do que o constituinte originrio delegou ao legislador a funo de estabelecer um conceito de menor potencial ofensivo e no diversos. E claro que ao legislador era dado revogar expressamente o art. 61 da L. 9.099/95 e arrolar, um a um, os crimes de menor potencial ofensivo, por sua espcie,

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circunstncias, tipo de vitima, etc. Poderia assim obrar, j que a Super-lei no estabeleceu qualquer diretiva a ser seguida na definio do conceito de 'menor potencial'. O que me parece de duvidosa proporcionalidade, contudo, manter em vigncia os dois critrios, um geral (vinculado ao quantum de pena e categoria do delito), e outro especfico (mbito de incidncia da Lei Maria da Penha), cujo resultado -aqui se vislumbra claramente a desproporo - ter-se como de 'maior' potencial ofensivo a presente contraveno de vias de fato (apenada com 15 dias a 03 meses de priso simples), enquanto delitos de leso corporal (03 meses a 01 ano de deteno), constrangimento ilegal (03 meses a 01 ano de deteno) e assdio sexual (01 a 02 anos de deteno) continuam sendo de menor potencial ofensivo. E como o novo diploma legal no alterou a definio do art. 61 da L. 9.099/95 - ou, quando muito, alterou-o implicitamente, deixando a salvo as contravenes penais -, no vejo conto afastar da competncia do JECR1M- constitucional, insisto - para processar e julgar a contraveno ora em apurao, que de menor potencial ofensivo (L. 9.099/95, art. 61) e assim se manteve em face da nova Lei (L 11.340/06, art. 41). Pelo exposto, julga-se procedente o conflito negativo de jurisdio, para o efeito de fixar a competncia do JECRIM da Comarca de Pelotas para processar e julgar o presente feito.

Alm disso, foram publicados os enunciados aprovados no III Encontro dos Juzes de Juizados Especiais Criminais e de Turma Recursais -Armao dos Bzios - 01 a 03 de setembro de 2006 (III EJJETR75), que negam validade parcial "Lei Maria da Penha", verbis:
82 - inconstitucional o art. 41 da Lei n 11.340/06 ao afastar os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95 para crimes que se enquadram na definio de menor potencial ofensivo, na forma do art. 98, I e 5, I Constituio Federal (III EJJETR). 83 - So aplicveis os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95 aos crimes abrangidos pela Lei n 11.340/06 quando o limite mximo da pena privativa da liberdade cominada em abstraio se confinar com os limites previstos no art. 61 da Lei n 9.099/95, com a redao que lhe deu a Lei n 11.313/06 (III EJJETR). 84 - cabvel, em tese, a suspenso condicional do processo para o crime previsto no art. 129 9, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 11.340/06 (III EJJETR). 86 - inconstitucional o artigo 33 da Lei n 11.340/06 por versar matria de organizao judiciria, cuja competncia legislativa estadual (art. 125, 1, da Constituio Federal) (III EJJETR).

Por outro lado, em sentido completamente diverso, de forma a evidenciar a controvrsia judicial, sobressaem julgados que consideram constitucional a Lei n 11.340/2006.

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Disponvel em: hltp://www.ti.ri.gov.br/iuizados especiais/sumario/enunciados consolid iii enconlro_jecr.htm. Acesso em 21/11/2007.

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Nesse sentido, confira-se deciso monocrtica proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa76, em que se afirma a validade da regra de competncia dos Juizados de Violncia Domstica, inclusive nos crimes dolosos contra a vida, verbis:
DECIDO. A Lei n 11.340/06 (denominada Lei Maria da Penha) adotou um conceito de violncia domstica bem amplo, de forma a abarcar diversos instrumentos legais para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nas instncias administrativa, civil, penal e trabalhista. Assim, o art. 14 da aludida Lei autorizou a criao pela Unio ou pelos Estados, de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal. Diante disso, a Resoluo n 18/06 do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina instituiu o Juizado de que trata a lei e, na Comarca da Capital, estabeleceu seu funcionamento junto 3 Vara Criminal, deslocando, nos casos de crimes dolosos contra a vida da mulher, a instruo do processo, at a fase do art. 412 do CPP, para a 3 Vara Criminal da Capital, mantendo, contudo, o julgamento perante o Tribunal do Jri (conforme parecer do Procurador de Justia no HC 2006.044235-4, do TJ de Santa Catarina, fls. 103). No vejo ilegalidade na Resoluo n 18/66 do TJ de Santa Catarina, que em tudo procurou ajustar a organizao judiciria ao novo diploma legal, sem conflitar com as normas processuais que atribuem com exclusividade ao Tribunal o Jri, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Entendo, assim, em juzo inicial, que o flagrante foi homologado pela autoridade competente e, por conseguinte, no padece de vcios.

O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tambm declarou a competncia dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher para julgar tais crimes, at a fase de pronncia, a saber77:
HABEAS CORPUS - CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA PROCESSADO PELO JUIZADO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER NULIDADE - NO OCORRNCIA - LIBERDADE PROVISRIA - CRIME HEDIONDO - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA. - Ressalvada a competncia do Jri para julgamento do crime doloso contra a vida, seu processamento, at a fase de pronncia, poder serpeio Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, em ateno Lei H.340/06.

Portanto,

demonstrada

forte

controvrsia

que

gira

em

torno

da

constitucionalidade da Lei 11.340/06, cabe examinar mais detidamente os assuntos controvertidos, da Lei, a saber: i) artigo 1 e o princpio da igualdade (art. 5, I, da Constituio Federal); ii) artigo 33 e a competncia atribuda aos Estados para fixar a organizao judiciria (art. 125, 1 c/c Art. 96, II, d); e iii) artigo 41 e a competncia

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STF, HC 92538 MC/SC, Relator(a) Min. JOAQULM BARBOSA, DJ 02/10/2007 STJ, HC 73161/SC, Rel. Ministra Jane Silva, Quinta Turma, julgado em 29.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 317.

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conferida aos juizados especiais para processar e julgar os crimes de menor potencial ofensivo (art. 98,1, da CF).

1 - Princpio da Igualdade

A primeira controvrsia quanto inconstitucionalidade diz respeito ao artigo 1 da "Lei Maria da Penha", supostamente por ofensa ao princpio da igualdade (art. 5, I, da CF), em virtude de conferir especial proteo s mulheres, ao estabelecer "medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar", no o fazendo em relao aos homens. Nesse aspecto, relevante salientar que a Constituio Federal de 1988, pela primeira vez na histria brasileira, consagra a igualdade entre homens e mulheres como um direito fundamental. A despeito dessa igualdade, no entanto, o prprio Poder Constituinte Originrio, ciente da realidade social a ser mudada, imps ao Estado o dever de criar mecanismos inibidores da violncia domstica ou familiar, nos termos do 8 do art. 226. Desse modo, editou-se a "Lei Maria da Penha" com vistas a inibir a violncia domstica ou familiar contra as mulheres, conferindo-se efetividade ao princpio da igualdade material, consoante determina a Carta Magna. Nessa tica, cumpre definir o sentido normativo do princpio da igualdade, da porque oportuna a lio de Alexandre de Moraes78:
O principio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista histrico, tambm considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi at muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas. [...] Da o legislador prever, como no caso, regra especfica
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. Atual. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 35.

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de competncia, para corrigir um defeito histrico de opresso do homem sobre a mulher.

Na mesma linha, Pontes de Miranda79, luz da Constituio pretrita, j lecionava sobre a relatividade do princpio da igualdade, a demandar interveno no mundo ftico de forma a gerar condies comuns a todos, a saber:
A idia de igualdade dos homens assenta em que todos eles so entes humanos -portanto, em semelhanas indiscutveis. Para se chegar, no direito, maior igualdade entre os homens, preciso criarem-se, no mundo ftico, mais elementos comuns a todos. Maior igualdade no se decreta; se bem que se possa decretar reduo de desigualdades artificiais, isto , fora do homem.

O mencionado autor80 afasta a presuno de inconstitucionalidade de todo e qualquer tratamento distintivo entre homens e mulheres, visto que h necessidade de se verificar a pertinncia do discrimen. Confira-se:
A primeira a de se saber se a lei pode dar preferncia, ou exclusividade, mulher para direo ou para exerccio de determinado cargo, em ateno natureza do servio ou da funo. Onde quer que se trate de atender a pressupostos prprios do sexo, como o fato de no poderem as mulheres carregar grandes pesos, a poltica de proteo passa frente do critrio apriorstico da igualdade. Alis, a prpria constituio, mais de uma vez, ordena que se proteja a mulher em razo do seu sexo. Onde a mulher, em virtude de qualidades prprias do seu sexo, cientificamente indicada para determinado servio, no h infrao do principio constitucional que probe a desigualdade perante a lei, ou de regra jurdica, que descesse, como o texto de 1934, proibio de privilgio ou distines por motivo de sexo, semelhana do que ocorre com a preferncia ou exclusividade, quanto aos homens, de que antes falamos. [...] Tambm no ofende o texto constitucional dispor uma lei que, em igualdade de pressupostos apurados em concurso, se h de preferir, para a seo das mulheres, mulher e, para a seo dos homens, homem.

Celso Antnio Bandeira de Mello81, em monografia especfica sobre o princpio da igualdade, estabelece critrios para verificao de conformidade da lei com o sentido da Constituio.

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MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1967. Tomo IV. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1967. p. 673-675. 80 Ibid. 81 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta. So Paulo: RT, 1990. p. 51.

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Para que um discrimen legal seja conveniente com a isonomia, impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparao no atinja, de modo atual e absoluto, um s indivduo; b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenados; c) que exista, em abstraio, uma correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica; d) que, in concreto, o vnculo de correlao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulta em diferenciao de tratamento jurdico fundado em razo valiosa - ao lume do texto constitucional para o bem pblico.

A necessidade de se criar uma legislao que coba a violncia domstica e familiar contra a mulher, prevista tanto na Constituio como nos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, reforada plos dados que comprovam sua ocorrncia no cotidiano da mulher brasileira. contra as relaes desiguais que se impem os direitos humanos das mulheres. O respeito igualdade est a exigir, portanto, uma lei especfica que d proteo e dignidade s mulheres vtimas de violncia domstica. No haver democracia efetiva e igualdade real enquanto o problema da violncia domstica no for devidamente considerado. Nas palavras de Maria Berenice Dias82:
Frgeis e insuficientes, no entanto, so os mecanismos de promoo da igualdade de gnero, pois, em nome da preservao ao princpio da isonomia, se acaba consagrando a desigualdade. A incorporao, em textos legais, de dispositivos de proteo mulher por meio de incentivos especficos funda-se na concepo, includa em textos de convenes internacionais, de que no seriam consideradas discriminatrias medidas ou aes afirmativas com o propsito de sanar situaes de desigualdade.

A violncia domstica fornece as bases para que se estruturem outras formas de violncia, produzindo experincias de brutalidades na infncia e na adolescncia, geradoras de condutas violentas e desvios psquicos graves.

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DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.72-74.

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Importa salientar o estudo do IPEA83, relativo ao balano da poltica federal na rea dos direitos humanos, da justia e da cidadania no perodo 1995-2005, que demonstra a disparidade circunstancial (social) entre homens e mulheres:
As mulheres encontram-se mais concentradas, proporcionalmente, em trabalhos informais e precrios do que os homens. Das ocupadas com 16 anos ou mais, 17% so trabalhadoras domsticas, apenas 3% so empregadoras e 25% tm carteira assinada. Entre os homens, esses valores so, respectivamente, 0,9%, 5% e 35%. Por fim, destaca-se a maior presena proporcional de mulheres na ocupao de funcionrias pblicas (9%, contra 5% dos homens), o que se deve, sobretudo, forma de acesso por concursos pblicos, que garante condies mais igualitrias. Grande parte desses processos de discriminao e desigualdade que so produzidos na esfera pblica contribui para reproduzir e alimentar a realidade da violncia contra as mulheres, em especial a violncia domstica e sexual O Brasil no dispe de dados ojdais - coletados peridica e sistematicamente - sobre a magnitude desse fenmeno. No entanto, alguns estudos permitem perceber o quanto a violncia domstica est presente no cotidiano das famlias. Segundo informaes da Fundao Perseu Abramo, uma em cada cinco mulheres brasileiras j foi vitima de algum tipo de violncia por parte de um homem, a maioria de violncia fsica. Quando so apresentadas diferentes formas de agresso, o ndice de mulheres que declara j ter sido vtima de violncia sobe para 43%, o que mostra as dificuldades ainda encontradas para se admitir a violncia, em razo do medo, da vergonha ou da invisibilidade do tema. Na grande maioria das vezes, o marido o autor da agresso, seguido por ex-maridos e namorados.

Maria Berenice Dias84 tambm elenca dados acerca da violncia domstica ou familiar contra mulheres, no Brasil e no Mundo, verbis:
No Brasil: 1,9% do PIB consumido em face da violncia domstica; 4 em cada 5 faltas ao trabalho das mulheres por causa da violncia domstica; Perfil das vitimas: 76% restam com leses corporais, 40% das agresses resultam em leses corporais graves, 24% sofrem agresso fsica e moral, em 17% dos casos h utilizao de objetos, 76% tm filho com o agressor, 17% esto grvidas; 30% dos filhos tambm so agredidos; 75% so agredidas seguidamente, 7% uma nica vez. Apenas 50% buscam auxlio policial por conta prpria; A cada 15 segundos uma mulher espancada; 25% das mulheres so vtimas da violncia domstica; 33% da populao feminina admite j ter sofrido algum tipo de violncia; Em 70% das ocorrncias de violncia contra a mulher o agressor o marido ou o companheiro; A violncia domstica a principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44 anos; Os maridos so responsveis por mais de 50% dos assassinatos de mulheres e, em 80% dos casos, o assassino alega defesa da honra; 1,9% do PIB brasileiro consumido no tratamento de vtimas da violncia domestica; 80% das mulheres que residem nas capitais e 63% das que residem no interior reagem s agresses que sofrem; 11% das mulheres foram vtimas de violncia durante a gravidez e 38% delas receberam socos e pontaps na barriga; So registradas por ano 300 mil denncias de violncia domstica; No mundo: 41% dos homens que agridem as mulheres tambm agridem os filhos; um tero das crianas que sofrem violncia vo reproduzir o ciclo; 60 milhes de mulheres j foram mortas por questes de gnero; Nos Estados Unidos, 4 milhes de mulheres apanham por ano, a cada 12 segundos
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IPEA - Polticas sociais - acompanhamento e anlise n 13 - edio especial. http://wmv.mariaberenicedias.com.br/siie/content.php?cont_id=154&isPopUp=tTue. Acesso em 21/11/2007.

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uma mulher golpeada e ocorre um espancamento a cada 18 minutos; a cada 9 segundos uma mulher fisicamente violentada por seu companheiro; Na Bolvia, em caso de leses, o marido s punido se a mulher ficar incapacitada por mais de 30 dias; O espancamento de filhos e os crimes passionais ocorrem na mesma proporo em todas as classes sociais.

Como sabido, no basta afirmar a igualdade formal, ignorando as disparidades sociais ainda existentes, visto que militaria contra a concretizao da desejada igualdade material, negando-se, assim, o objetivo a que a Carta Poltica buscou atingir. indubitvel que, no obstante a igualdade substancial entre homens e mulheres (essncia humana), remanesce a disparidade social. Vale dizer, o tratamento distinto no se d unicamente em razo do sexo, como pressuposto, mas em virtude das circunstncias a que esto sujeitas as mulheres, inclusive em ateno diferena de fora fsica (em regra), que potencializa a violncia. Ademais, a busca pela igualdade material entre homens e mulheres diretriz traada pelo Poder Constituinte, a despeito da regra contida no art. 5, I, visto que a Constituio prev tratamento diferenciado em relao mulher, a exemplo do que ocorre com a licena gestante (art. 7 XVIII85); proteo ao mercado de trabalho (art. 7, XX86); e prazo menor para obter a aposentadoria por tempo de servio (art. 40, III, a e b, e 201, 7, I e II87).

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Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XVIII. licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias. 86 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei. 87 Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo: III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.

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A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal88, em relao ao princpio da isonomia, tambm ressalta a necessidade de o intrprete considerar as circunstncias fticas reguladas. Nesse sentido, confira-se:
[...] A concreo do principio da igualdade reclama a prvia determinao de quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. 4. Os aios normativos podem, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. E necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 5. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

Logo, tanto a doutrina como a jurisprudncia reconhecem a legitimidade no tratamento diferenciado entre homens e mulheres, fundado em critrios razoveis, a exemplo de diferenas naturais ou sociais, a fim de atender ao princpio da igualdade material.

2 - Organizao Judiciria e Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher

Outra controvrsia quanto inconstitucionalidade da Lei 11.340/09, refere-se competncia atribuda aos Estados para fixar a organizao judiciria (art. 125, 1 c/c Art. 96, II, d, CF), supostamente vulnerada pelo artigo 33 da Lei n 11.340/200689, que dispe sobre a competncia das varas criminais para conhecer e julgar causas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.

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ADI 3305/DF, Relator(a): Min. EROS GRAU, DJ 24-11-2006. Lei 11.340/06 - Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

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Segundo o artigo 22, inciso I da Constituio Federal90, compete privativamente Unio legislar sobre Direito Processual, de forma a conferir tratamento uniforme a determinadas questes, em especial as que extrapolam os interesses regionais dos Estados, como o combate internacional violncia domstica ou familiar contra mulher. No entanto, caber ao Estado o detalhamento das peculiaridades locais, a exemplo da definio do nmero de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, desde que observe as diretrizes gerais traadas pela Unio. Objeto inclusive de enunciados aprovados no III Encontro dos Juzes de Juizados Especiais Criminais e de Turma Recursais - Armao dos Bzios -, 01 a 03 de setembro de 2006 (III EJJETR), conforme supra mencionado. Com efeito, a Lei n 11.340/2006 no trata do detalhamento tpico da organizao judiciria do Estado, mas apenas regula matria processual pertinente necessria especializao do juzo, bem assim determina a acumulao das competncias cvel e criminal em Vara Criminal (at a criao dos Juizados), de forma a conferir celeridade soluo de questes sabidamente interdependentes e urgentes, como o combate violncia domstica, que, geralmente, envolve aspectos penais e cveis. Com efeito, outras leis com natureza processual foram editadas pela Unio, sem questionamentos acerca da constitucionalidade, a exemplo da Lei n 9.938/99, que afastou aplicao da Lei n 9.099/95 do mbito dos crimes militares, bem assim da Lei n 9.278/1996, que, ao regulamentar a unio estvel, definiu a competncia do juzo da Vara de Famlia. Alm disso, como salientado pelo Ministro Seplveda Pertence91, ao julgar o Recurso Extraordinrio n 141.209, relativo validade do artigo 650 do Cdigo de Processo Penal92, que prev competncia originria por prerrogativa de funo, inclusive na rbita da
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil - Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. 91 RE 141.209, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 4-2-92, DJ de 20-3-92. 92 Art. 650. Competir conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus: I - ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no Art. 101, I, g, da Constituio; II - aos Tribunais de Apelao, sempre que os atos de violncia ou coao forem atribudos aos governadores ou interventores dos Estados ou Territrios e ao prefeito

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jurisdio dos Estados, impe-se ao Estado observar o raio mnimo imposto pela ordem central, e fixar-lhe a rea total. Confira-se:
Habeas corpus: competncia originria do Tribunal de Justia de So Paulo: coao imputada a membro do Ministrio Pblico Estadual. Da Constituio do Estado de So Paulo (art. 74, IV), em combinao com o art. 96, III, da Constituio Federal, resulta a competncia originria do Tribunal de Justia para julgar habeas corpus quando a coao ou ameaa seja atribuda a membro do Ministrio Pblico local; nesse ponto, o preceito da Constituio estadual no ofende a competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Processual (CF, art. 22, I). No exaustivo o rol dos casos de habeas corpus de competncia originria dos Tribunais de Justia, constante do art. 650 CPrPen., porque a competncia originaria por prerrogativa de funo, dita ralione personae ou ratione muners, quando conferida pela Constituio da Repblica ou por lei federal, na rbita da jurisdio dos Estados, impe-se como mnimo a ser observado pelo ordenamento local: a este, no entanto, que incumbe, respeitado o raio mnimo imposto pela ordem central, fxar-lhe a rea total A matria de que se cuida, relativa a competncia material por prerrogativa de funo, no da rea estrita do direito processual, dada a correlao do problema com a organizao dos poderes locais, conforme j se entendia sob a ordem constitucional decada (v.g., J. Frederico Marques), e ficou reforado pelo art. 125 da vigente Constituio da Repblica. Tanto mais se legitima a norma questionada da Constituio local quanto ela que melhor se ajusta, ao correspondente modelo federal, no qual com a nica exceo da hiptese de figurar como coator um Ministro de Estado o princpio reitor conferir a competncia originaria para o habeas corpus ao Tribunal a que caiba julgar os crimes de que seja acusado a autoridade coatora.

Por fim, vale ressaltar que o Conselho Nacional de Justia recomendou aos Tribunais de Justia a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, atravs da Recomendao n 9, de 06 de maro de 2007.

3 - Competncia dos Juizados Especiais e a No Aplicao dos Institutos Despenalizadores da Lei n 9.099/95

do Distrito Federal, ou a seus secretrios, ou aos chefes de Polcia. 1o. A competncia do juiz cessar sempre que a violncia ou coao provier de autoridade judiciria de igual ou superior jurisdio. 2o. No cabe o habeas corpus contra a priso administrativa, atual ou iminente, dos responsveis por dinheiro ou valor pertencente Fazenda Pblica, alcanados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitao ou de depsito do alcance verificado, ou se a priso exceder o prazo legal.

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Argumenta-se que o artigo 41 da Lei n 11.340/200693, ao vedar a aplicao da Lei n 9.099/95 violncia domstica e familiar contra a mulher, teria afrontado a competncia estabelecida pelo artigo 98, I, da Constituio Federal, que prev a criao dos Juizados Especiais, para processar e julgar as infraes penais consideradas de pequeno potencial ofensivo. No ponto, o Poder Constituinte no pr-selecionou o critrio a ser valorado para definio de crimes de menor potencial ofensivo, de competncia dos Juizados Especiais, ao contrrio, cometeu ao legislador infraconstitucional a tarefa de concretizar o comando normativo (mediao legislativa). Assim, cabe ao legislador infraconstitucional, observado o princpio da razoabilidade, selecionar um ou mais critrios para definio do que se considera "menor potencial ofensivo". Dessa forma, o fato de o legislado ter escolhido, em determinado momento, o quantitativo de pena, no o impede de estabelecer outros critrios qualitativos, como, por exemplo, no ter sido o crime praticado contra a pessoa, no caso, contra a mulher, com vnculo domstico ou familiar. Ademais, percebe-se que a considerao da violncia domstica ou familiar contra as mulheres como crime de menor potencial ofensivo choca-se com os dados estatsticos j colacionados, e ignora o desastroso efeito nocivo sociedade. A Lei Maria da Penha, ademais, afastou a aplicao dos institutos despenalizadores contidos na Lei n 9.099/95, tais como transao e composio civil, tendo em vista a ineficcia de tais medidas para coibir a violncia domstica ou familiar.

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Lei 11.340/06 - Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

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Marcelo Lessa Bastos94 tambm defende a constitucionalidade da redefinio dos crimes de menor potencial ofensivo, especialmente ante a ineficcia da Lei n 9.099/95.
A violncia de gnero , talvez, a mais preocupante forma de violncia, porque, literalmente, a vtima, nesses casos, por absoluta falta de alternativa, obrigada a dormir com o inimigo. um tipo de violncia que, na maioria das vezes, ocorre onde deveria ser um local de recesso e harmonia, onde deveria imperar um ambiente de respeito e afeto, que o lar, o seio familiar. Um antecedente legislativo ocorreu em 2002, atravs da Lei n 10.455/02, que acrescentou ao pargrafo nico do art., 69 da Lei n 9.099/95 a previso de uma medida cautelar, de natureza penal, consistente no afastamento do agressor do lar conjugal na hiptese de violncia domstica, a ser decretada pelo Juiz do Juizado Especial Criminal. Outro antecedente ocorreu em 2004, com a Lei n 10.886/04, que criou, no art. 129 do Cdigo Penal, um subtipo de leso corporal leve, decorrente de violncia domstica, aumentando a pena mnima de 3 (trs) para 6 (seis) meses. Nenhum dos antecedentes empolgou. A violncia domstica continuou acumulando estatsticas, infelizmente. Isto porque a questo continuava sob o plio dos Juizados Especiais Criminais e sob a incidncia dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95. Alguma coisa precisava ser feita: era imperiosa uma autntica ao afirmativa em favor da mulher vtima de violncia domstica, a desafiar a igualdade formal de gnero, na busca de restabelecer entre eles a igualdade material. Veio, ento, a Lei em comento a Lei 'Maria da Penha' - cuja origem, no se tem dvidas em afirmar isto, est no fracasso dos Juizados Especiais Criminais, no grande fiasco que se tornou a operao dos institutos da Lei n 9.099/95, no por culpa do Legislador, ressalva-se, mas, sem dvida, por culpa do operador do Juizado, leiam-se, Juzes e Promotores de Justia, que, sem a menor cerimnia, colocaram em prtica uma srie de enunciados firmados sem o menor compromisso doutrinrio e ao arrepio de qualquer norma jurdica vigente, transmitindo a impresso de que tudo se fez e se faz com um pragmatismo encomendado simplesmente e to-somente para diminuir o volume de trabalho dos Juizados Especiais Criminais.

Argumenta-se ainda que o legislador poderia majorar as penas dos crimes praticados contras as mulheres, com vnculo domstico ou familiar, mediante insero de qualificadoras, de forma a exclu-los do mbito dos Juizados Especiais, a exemplo do ocorrido com a Lei n 9.839, de 27.9.1999, que determinou a inaplicao da Lei n 9.099/95 Justia Militar. No entanto, em virtude de poltica criminal, preferiu a medida menos gravosa: apenas afastar as medidas despenalizadores, sem aumentar as penas.

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Disponvel em wvw.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/violen.ciacriminalidademarcelolessa bastos.pdf. Acesso em 21/11/2007.

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CONCLUSO

A banalizao da violncia domstica enquanto parte inexorvel das relaes de casal ou mesmo das relaes entre ex-casais com o prevalecimento do adgio de que "em briga de marido e mulher no se mete a colher" so fatores que impedem o reconhecimento da violncia de gnero, tornando-a invisvel no apenas para as vtimas, que se conformam com seu "destino biolgico", mas tambm para a sociedade e para o Estado, na medida em que recusam ao problema um carter social e de sade pblica, a demandar aes institucionais de conscientizao, preveno e erradicao. A invisibilidade de que falamos trata, portanto, da falta de reconhecimento de certos acontecimentos como sendo da sociedade como um todo e, por isso, devem ser alvo de propostas de resoluo de carter pblico para todos, e no de cunho estritamente individual. So problemas para os quais cabem aes pblicas e polticas sociais apropriadas, como programas de esclarecimentos pblicos, campanhas antiviolncia em meios de comunicao social como rdios, televises, jornais, revistas etc., alm programas de apoio em instituies de assistncia. A visibilidade da violncia de gnero, no mbito domstico, demanda o reconhecimento da violncia contra a mulher enquanto uma violao de direitos humanos, uma violao que acarreta srios danos sade fsica e psquica das vtimas e, como tal, exige interveno coordenada e interdisciplinar, tanto quanto qualquer outro problema social enfrentado em nvel institucional. Em outras palavras, preciso desprivatizar o conflito de gnero, tornar evidente e palpvel a relao de poder imposta mediante violncia no mbito domstico.

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E exatamente isto o que pretende proporcionar a recente Lei n. 11.340/06, instrumento normativo que teve por escopo oferecer tutela integral mulher vtima de violncia domstica, contemplando no apenas medidas diferenciadas de natureza penal e processual penal como tambm medidas protetivas vtima, seus familiares e eventuais testemunhas. Complementando a rede de polticas pblicas necessrias ao enfrentamento do problema, enumera ainda medidas de preveno e conscientizao de carter genrico campanhas educativas e especfico sensibilizao dos operadores do direito, acadmicos e policiais, bem como de assistncia s vtimas de violncia. Sobreleva, ainda, o carter didtico do artigo 7 haja vista que, conforme anteriormente exposto, uma das dificuldades para o enfrentamento deste grave problema social justamente sua "invisibilidade", ou seja, o seu no reconhecimento enquanto ato de violncia. Assim, foi preciso no apenas delimitar como tambm exemplificar exatamente em que consistia a violncia praticada no mbito domstico, no intuito de que as prprias vtimas se reconhecessem nesta situao. No mbito processual penal, uma das grandes novidades reside na mudana quanto exigncia de condio de procedibilidade para o exerccio da ao penal. Com efeito, em caso de ocorrncia de leses corporais - sejam leves, graves ou gravssimas -, a titularidade da ao penal do Ministrio Pblico, agora independentemente de representao da vtima. Para a promoo da ao penal, passa a ser suficiente a lavratura da ocorrncia policial ou do auto de priso em flagrante (ao penal pblica incondicionada). Trata-se de medida isonmica, na medida em que equiparou as vtimas de crimes que envolvem violncia contra a pessoa (como, por exemplo, as leses praticadas em contexto de violncia domstica) s vtimas de outros crimes considerados menos gravosos sob a tica subjetiva tais como o furto, o estelionato, a receptao dentre outros , cuja tutela dos

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respectivos bens jurdicos ficava a cargo do Ministrio Pblico sem qualquer exigncia de natureza procedimental. A ao penal nos crimes de leso corporal praticados em contexto de violncia domstica passa a ser pblica e incondicionada, retornando para a iniciativa do Ministrio Pblico, sem depender de representao. Porm, a agilidade do procedimento, caracterizada pela possibilidade de oferecimento de composio civil e transao penal, em muitos casos posteriormente considerada incua por muitas vtimas, que se consideram "no ouvidas" ou "foradas a um acordo". Ou seja, o aspecto positivo do procedimento dos juizados agilidade, informalidade e esprito conciliador foi ofuscado pelo negativo - sensao de ineficcia do provimento judicial, de "injustia" relatada pelas vtimas. No particular, insta destacar o sentimento generalizado de irrelevncia de seus papis enquanto sujeitos sociais e de direito simbolizada pela mxima "no sentir-se ouvida" bem como a ausncia de resposta pronta e eficaz, na medida em que o provimento jurisdicional, alm de demorado, no correspondia s expectativas das vtimas, porquanto na maioria das vezes no impedia o prosseguimento dos atos de violncia, tampouco implicava em punio efetiva dos anteriormente praticados. Uma vez evidenciada a ausncia de eficcia subjetiva do provimento jurisdicional obtido por intermdio da Lei n. 9.099/95, foi preciso buscar solues que efetivamente oferecessem s vtimas de violncia domstica o necessrio acesso justia, o qual no pode ser compreendido de outra maneira que no pela via da tutela integral institucionalizada preventiva, protetiva, assistencial e, em ltimo caso, tambm repressiva. O acesso justia, no contexto de um sistema jurdico que se pretenda igualitrio e proclamador da cidadania, pode ser definido como instncia a um s tempo garantidora e viabilizadora dos direitos humanos, capaz de realiz-los no apenas no sentido formal

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(previsibilidade legal) como tambm material (acessibilidade e efetividade dos dispositivos legais). Para tanto, preciso reconhecer os direitos humanos de todos e tambm de cada grupo considerado em suas especificidades de gnero, etnia, classe social etc. No que concerne especificamente ao tratamento conferido aos crimes cometidos em contexto de violncia domstica pela nova lei, certo que o direito penal no se presta a motivar comportamentos se assim o fosse, no se justificaria sequer sua existncia, tamanha a profuso de tipos penais observada. Reconhece-se, neste ponto, uma das falcias do sistema de justia criminal. No entanto, considera-se um empecilho para o acesso justia a certeza de uma deciso desprovida de qualquer efetividade tanto para quem necessita como para quem alvo do provimento jurisdicional (sensao generalizada de impunidade). legtima e salutar a expectativa da sociedade por um mnimo de contedo tico no ato decisrio. Nesse cenrio, pode-se concluir que os objetivos da Lei Maria da Penha transcendem a rbita da simples coero penal e invadem o restrito espao da privacidade conjugal para proteger o lado mais fraco da relao, quando esta relao no mais se mantiver dentro de um padro de civilidade aceitvel. Por essa razo, acreditando que toda forma de violncia deva ser veementemente combatida e que se a sociedade no capaz de, por si s, resolver suas mazelas, deve o Estado promover formas de soluo de tais males. certo que existem divergncias interpretativas dos aspectos tcnicos da Lei, no entanto, estas divergncias no podem obstacularizar a sua aplicao, vez que devemos acreditar em seus objetivos transcendentes, j que o ser humano mantm ainda em si resqucios de animalidade no condizentes com a evoluo social que nos encontramos e vez por outra utiliza-se do poder da fora para impor sua vontade.

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Desta forma, tendo em conta que os outros meios de controle social no deram conta de reprimir a animalidade inerente ao ser humano, deve o Estado valer-se do Direito Penal (ultima ratio) para proteger os bens jurdicos mais importantes da sociedade, no caso, a vida e a integridade fsica e moral da mulher. Portanto, buscando contextualizar os objetivos da Lei em comento com os objetivos do prprio Estado brasileiro previstos Constituio da Repblica, de promover o bem de todos e assegurar a integridade da pessoa humana deve-se fazer uma interpretao da Lei em conformidade com a Constituio e, portanto, consider-la constitucional.

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