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O DIREITO COMO UM SISTEMA SOCIAL AUTOPOITICO: AUTO-REFERNCIA, CIRCULARIDADE E PARADOXOS DA TEORIA E PRTICA DO DIREITO

Dlton Winter de Carvalho Aadvogado Mestre e Doutotrando em Direito Unisinos/RS Professor da graduao FEEVALE

RESUMO A complexidade e contingncia so elementos cada vez mais

caractersticos de nossa Sociedade na Ps-Modernidade, desestruturando e dificultando os processos de tomada de decises no Sistema Jurdico. Neste sentido, busca-se, atravs do presente trabalho, apresentar sucintamente os aportes fornecidos pela Teoria Autopoitica aplicada aos Sistemas Sociais, com intuito de possibilitar uma viso ampla e complexa do funcionamento do Direito. Com base em uma Matriz Epistemolgica Pragamtico-Sistmica, a Teoria Autopoitica, mediante uma auto-observao da prxis jurdica, tem o escopo de traar as formas com que os paradoxos da auto-referncia so ocultados e neutralizados pelo sistema, dando continuidade a sua operacionalidade (fechada) e orientando sua funcionalidade especfica de maneira cognitivamente aberta ao ambiente social.

1)

INTRODUO A extrema complexidade e contingncia apresentada pela sociedade Ps-

Moderna

requerem

um no

novo

enfoque de

epistemolgico as

com

um

carter matrizes

pragmtico-sistmico

sentido

suplantar

tradicionais

epistemolgicas do Direito, conforme demonstra Leonel Severo Rocha1. Para tanto, a Teoria Sistmica de cunho autopoitico, possibilita a tomada de decises por parte dos sistemas frente a ambientes amplamente complexos e contingentes.

ROCHA, Leonel Severo. Trs Matrizes da Teoria Jurdica. In: Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito. Leonel Severo Rocha; Lenio Luiz Streck; Jos Luis Bolzan de Morais (organizadores). So Leopoldo: Centro de Cincias Jurdicas UNISINOS, 1999. p. 121-136.

Primeiramente,

influenciado

pela

Teoria

Estruturalista-Funcional

de

Talcott Parsons, de quem foi aluno, Niklas Luhmann traa todo um instrumental que caracteriza, de forma bastante abrangente e complexa, a estrutura, na qual o Sistema do Direito constitudo, com a funo de reduzir a complexidade apresentada pela sociedade, atravs da generalizao de expectativas normativas com vistas a manter o sistema estvel. A partir dos anos oitenta, dois bilogos chilenos, Humberto Maturana e Francisco Varela, revolucionam as Cincias Biolgicas com sua Teoria Autopoitica2. Estes autores buscavam a resposta para um problema histrico da cincia e filosofia: o da vida. Atravs de pesquisas neurofisiolgicas, os bilogos descobriram que um sistema vivo apresenta no seu circuito interno uma interao fechada de seus elementos constituintes, possibilitando sua autoorganizao e a auto-produo dos mesmos elementos que constituem este sistema. Tais circunstncias acarretam em uma autonomia do sistema, sem que haja inter-relaes diretas com os demais sistemas. A partir de uma diferenciao (peculiar ao sistema), obtm-se a idia de identidade/no identidade que estabelece os limites entre sistema e seu ambiente (o que est fora do sistema). Entretanto, o sistema interage com seu ambiente, mantendo um processo de acoplamento, atravs de uma espcie de decodificao das irritaes causadas pelo ambiente, efetuadas mediante a utilizao de suas prprias interaes internas, circularmente organizadas em resposta ao rudos externos (order from noise) e operacionalmente fechado. Niklas Luhmann foi quem trouxe e possibilitou a utilizao desta teoria, proveniente das Cincias Biolgicas, para as Cincias Sociais. Para tanto foram necessrias algumas rupturas com a autopoisis biolgica, com o escopo de adequar esta teoria a uma realidade dos fenmenos sociais. Em primeiro plano, foi necessrio conceber o Sistema Biolgico autonomamente do Sistema Social (dentro do qual encontram-se sistemas parciais, como o do Direito, da Poltica, da Economia). O Sistema Biolgico tem como elemento constitutivo e base reprodutiva a vida, enquanto que o Sistema Social no um mero bio-sistema de segundo grau, mas sim um sistema, no qual a base reprodutiva a comunicao (Sistema Notico). A partir da, sistemas internos ao Sistema Social

A palavra autopoiesis vem do grego auto (por si prprio) e poiesis (criao, produo, poesia).

vo se autonomizando, em comunicaes especficas, ante uma codificao binria. Tais aportes so extremamente profcuos quando utilizados como instrumentos possibilitadores de tomadas de decises, por parte do Sistema Parcial do Direito em uma Sociedade (ambiente) extremamente complexa e contingente onde a racionalidade proveniente do Estado Moderno, pouco nos proporciona de efetividade na reduo da complexidade. O presente trabalho, primeiramente, traa de forma sucinta alguns aspectos da formao do Direito como estrutura social mediante a perspectiva traada por Niklas Luhmann em sua primeira fase. Estes fundamentos so de lauta importncia para estruturar a teoria autopoitica social, a qual apresenta LUHMANN como mentor, sendo trazida especificamente para o Sistema do Direito pelas mos de Guinter Teubner.3 A abordagem sucinta das principais caractersticas do Sistema Jurdico como um Sistema Autopoitico traada num segundo momento, possibilitando uma nova perspectiva para enfocar o Direito de uma maneira crtica e reflexiva.

2)

FORMAO DO DIREITO: BASES DA TEORIA SOCIOLGICA DO DIREITO Com a evoluo da sociedade, o Direito, vislumbrado como estrutura

social funcionalmente diferenciada, deve tambm se modificar para reduzir a complexidade envolvente. A sociedade Ps-Moderna4, apresenta caractersticas fundamentais para o entendimento do Direito ante uma conotao autopoitica. Estas noes so confeccionadas por Niklas Luhmann em sua primeira fase, na obra Sociologia do Direito5. Para LUHMANN, o homem vive em num mundo constitudo sensorialmente, mundo este que apresenta ao ser humano uma multiplicidade de possibilidades de experincias e aes, o que contrape-se ao seu limitado potencial perceptivo, de assimilao de informaes e ao atual e
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TEUBNER, Guinter. O Direito Como Sistema Auto poitico. Traduzido por Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Guldbenkian, 1989 Interessante se faz a crtica de Lus Alberto Warat ao termo ps-moderno, atribuindo-lhe a expresso de transmoderno, pois segundo ele, a ps-modernidade no outra coisa que a modernidade nas suas formas esgotadas, em transito para outros estilos de pensamento. ROCHA, Leonel Severo (organizador). Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. p. 82. (nota 1). LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol. I. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

consciente. Assim, Cada experincia concreta apresenta um contedo evidente que remete a outras possibilidades que so ao mesmo tempo complexas e contingentes.6 Por complexidade entende-se a contnua existncia de mais

possibilidades do que pode ser realizado. J a contingncia, o perigo de desapontamento e necessidade de assumir riscos7.Para a assimilao da complexidade e contingncia, nas quais estamos inseridos, desenvolvem-se estruturas correspondentes de assimilao da experincia com o escopo de absorver e controlar ambas (complexidade e contingncia). Criam-se, assim, certas premissas da experimentao e do comportamento para possibilitar uma qualidade no processo seletivo. Como conseqncia, h uma estabilizao relativa frente aos desapontamentos s expectativas. Porm, em se tratando de relaes sociais, no temos uma contingncia simples (estado das coisas j ordenado por exemplo, a noite segue o dia), mas sim uma dupla contingncia (expectativas sobre expectativas), isto , a seletividade das possibilidades no depende somente de mim, mas tambm dos outros, do mundo que coloque estas possibilidades minha disposio. Assim, o risco de frustraes aumenta e a estrutura do Direito (formada por expectativas) deve, com sua funcionalidade especfica de reduzir a complexidade apresentada pela sociedade (ambiente do sistema do direito), caracterizar-se como uma generalizao congruente de expectativas normativas.8 Isto repercute na possibilidade de uma dupla seletividade, necessria em um mundo sensorialmente constitudo altamente complexo e contingente, conforme ocorre na estrutura do sistema jurdico, aliviando a excessividade de possibilidades. O Direito, como uma estrutura de um sistema social e que se baseia na generalizao congruente (coerente) de expectativas comportamentais normativas, visa a possibilitar expectativas comportamentais recprocas atravs de trs dimenses: na dimenso temporal, essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustraes atravs da normatizao.; na dimenso social, essas estruturas de expectativas podem ser institucionalizadas,
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Idem, ibidem. p. 45. Idem, ibidem, p. 46. Para Niklas Luhmann, existem duas espcies de expectativas: expectativas cognitivas, sujeitam-se a uma adaptao, quando desapontadas/frustradas; expectativas normativas, so aquelas expectativas contrafticas, visto que mesmo ante desapontamentos, no se adaptam, isto , elas no so abandonadas caso algum as transgrida. Idem, ibidem. p. 53 e segs.

ou seja apoiadas sobre o consenso esperado a partir de terceiros; na dimenso prtica, essas estruturas de expectativas podem ser fixadas externamente atravs de um sentido idntico, compondo uma inter-relao de confirmaes e limitaes recprocas.
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Desta forma, demonstra-se a importncia da Teoria Sistmica para a construo de uma nova teoria do Direito relacionada com a funo do Estado (Interventor), como demonstra Leonel Severo Rocha.10 Isto ocorre, pois esta teoria, levando em considerao os conceitos acima traados, abrange em sua estrutura terica -, as matrizes analtica e hermenutica, suplantando-as em uma perspectiva pragmtico-sistmica, a qual possibilita os pressupostos necessrios para um Direito inserido num sistema social com uma complexidade e contingncia exorbitantes. A Teoria Sistmica, inserida em uma matriz epistemolgica pragmtico-sistmica, interessa-se tanto pelo aspecto normativo (dimenso temporal), quanto pelo aspecto interpretativo (matriz hermenutica), atravs de instituies sociais e influncias das concepes de moral e justia em Hart e Dworkin (dimenso social), alm dos aspectos pragmticos do sistema, onde as significaes so abordadas ante a prxis dos sistemas - seja o social, ou seus sistemas parciais (dimenso pragmtica). Esta matriz, conforme ROCHA, provoca uma mudana epistemolgica na teoria jurdica e por isso no chegou a ter grande influncia na dogmtica positivista dominante.11 Contudo, esta matriz fornece uma amplitude e profundidade tal que possibilita a tomada de decises em uma sociedade amplamente complexa (excesso de possibilidades) e contingente (possibilidade de frustraes e desapontamentos; incerteza de que as possibilidades selecionadas efetivamente ocorrero).

3)

CARACTERSTICAS AUTOPOITICO

DO

DIREITO

COMO

UM

SISTEMA

O Direito mantm uma interdependncia com a Sociedade, entretanto, devido ao seu poder de auto-produo aquele autnomo em relao a esta. A interao de todos os componentes do sistema jurdico processos, identidade,
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LUHMANN, Niklas. op. cit. p. 109. ROCHA, Leonel Severo. Trs Matrizes da Teoria Jurdica. In: Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito. Leonel Severo Rocha; Lenio Luiz Streck; Jos Luis Bolzan de Morais (organizadores). So Leopoldo: Centro de Cincias Jurdicas UNISINOS, 1999. p. 121-136. 11 Idem, ibidem. p. 129.
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estrutura, atos jurdicos, normas jurdicas apresentam-se em uma articulao hipercclica, possibilitando seu fechamento operativo por causa de sua automanuteno (auto-referncia, auto-organizao, auto-produo). A expresso autopoiesis refere-se queles sistemas que produzem todos seus componentes elementares, os quais surgem por meio de uma cadeia destes mesmos elementos e desta maneira, distinguem-se do meio envolvente seja com a forma de vida, conscincia ou (no caso dos sistemas sociais) comunicao. Autopoiesis, sobretudo, o modo de reproduo destes sistemas.12 E internamente a estes sistemas existem outros sistemas parciais, os quais vislumbrados por um observador/operador do direito, apresentam interaes recursivas e circulares, as quais possibilitam sua auto-produo e manuteno de maneira autnoma. O sistema jurdico, assim, atua de maneira normativamente enclausurada, cuja referncia destas articulaes internas ao sistema sero sempre determinadas por aquelas proferidas pelo prprio sistema anteriormente, autopoitico: em a uma das principais caractersticas de um sistema decorrem auto-referncia. Desta caracterstica,

(auto)observaes profcuas do Sistema do Direito. A autopoiesis no deve ser confundida com auto-referncia, pois esta seria um conceito mais geral e mais abrangente, referindo-se a todas as formas possveis de circularidade e recursividade pelas quais uma unidade entra em relao consigo prpria. Enquanto que autopoiesis seria a (a) auto-produo de todos os componentes do sistema; (b) a auto-manutenso dos ciclos de autoproduo (atravs de uma articulao hipercclica) e (c) a auto-descrio como regulao da auto-produo.13

3.1)

Auto-Referncia, Imprevisibilidade, Circularidade e os Paradoxos do Sistema do Direito A partir desta ruptura epistemolgica proposta pela matriz pragmtico-

sistmica, vislumbra-se uma epistemologia circular e no mais linear como tradicionalmente enfocada. Entretanto, para que seja possvel o perfeito
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LUHMANN, Niklas. Ecological Communication. Translated by John Bednarz, Jr. Chicago University Press,:Cambridge. 1989. p. 143 TEUBNER, Guinter. O Direito Como Sistema Autopoitico. Traduzido por Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Guldbenkian, 1989. p. 34-52.

entendimento deste novo enfoque com que vislumbrada a teoria e prtica do Direito, necessita-se uma abordagem das caractersticas decorrentes da autoreferencialidade do Sistema Jurdico. Conforme Guinter Teubner, a auto-referncia a caracterstica visceral do Direito Ps-Moderno e sua abordagem faz-se essencial para um entendimento do Direito como um sistema autopoitico.14 Referncia a designao proveniente de uma distino e a peculiaridade do prefixo auto reside no fato de que a operao de referncia resulta naquilo que designa a si prprio. Para LUHMANN, a expresso auto-referncia (Self-reference) ... "Designa toda operao que se refere a algo fora de si mesmo e que, atravs disto, volta a si. A pura auto-referncia, a qual no toma o desvio do que lhe externo, equivaleria a uma tautologia. Operaes reais ou sistemas reais dependem de um desdobramento ou destautologizao desta tautologia, pois somente ento, estas podero compreender que so somente possveis em um ambiente real de uma maneira limitada, no arbitrria.15 Com isso, esta nova caracterstica do Direito sugere quatro

interpretaes apontadas por TEUBNER16. Primeiramente, a auto-referncia sugere uma indeterminao por parte do Direito, como algo insuscetvel de qualquer controle ou determinao externa, no sendo determinada por autoridades terrestres ou dos textos, pelo Direito Natural ou revelao divina. So as decises anteriores que estabelecem a validade do Direito e este determina a si prprio por sua auto-referncia, baseando-se em sua prpria positividade. O Direito retira sua validade desta auto-referncia pura, segundo a qual o Direito o que o Direito diz ser Direito, isto , qualquer operao jurdica reenvia ao resultado de operaes jurdicas. A validade no pode ser importada do ambiente do sistema jurdico, porque O Direito vlido, ento, em razo de

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Idem, ibidem. LUHMANN, Niklas. Ecological Communication. Translated by John Bednarz, Jr. Chicago University Press,:Cambridge. p. 143 Luhmann conceitua Self-reference como a expresso que Designates every operation that refers to something beyond itself and through this back to itself. Pure self-reference that does not take this detour through what is external to it self would amount to a tautology. Real operations or systems depend on an unfolding or de-tautologization of this tautology because only then can they grasp that they are possible in a real envireonment only in a restricted, non-arbitrary way. TEBNER, Guinter. op. cit.

decises que estabelecem sua validade17, assim, a nica racionalidade possvel a que consiste numa configurao interna possibilitadora de reduo de complexidade do meio, o que incompatibiliza-se com as noes de input e output. Outra interpretao salienta a relao entre auto-referncia e

imprevisibilidade do Direito. Segundo esta interpretao, o dogma da segurana jurdica (previsibilidade da aplicao do Direito aos casos concretos) seria incompatvel com a auto-referncia. Conforme abordou-se acima, a prpria idia de contingncia afasta a idia de segurana jurdica e vislumbra-se a indeterminao diretamente vinculada a autonomia do Sistema do Direito. O Direito apresenta uma contnua mutao estrutural, no sentido de satisfao de sua funcionalidade especfica. Existe a certeza de que haver Direito, porm incerteza quanto ao seu contedo.18 A terceira interpretao proposta por TEUBNER no sentido de salientar a circularidade essencial ao Direito. Tal perspectiva parte da constatao de que ao atingir os nveis hierarquicamente superiores h a impossibilidade de seguir, sendo remetido diretamente ao nvel hierrquico mais inferior, num estranho crculo, onde geralmente, uma norma processual tender a decidir o conflito posto ao sistema jurdico. O Sistema do Direito um sistema social parcial que, a fim de reduzir a complexidade apresentada por seu ambiente, atravs de uma comunicao especfica (codificao binria: Direito/No-Direito),atua mediante uma distino, a qual faz emergir sempre auto-referncia com o escopo de apreender situaes do mundo real19 (meio envolvente) para o sistema parcial funcionalmente diferenciado que o Direito. O Direito apresenta-se, assim, como um cdigo comunicativo (a unidade da diferena entre Direito e No Direito), no sentido manter sua estabilidade e autonomia - mesmo diante de uma imensa complexidade (excesso de possibilidades comunicativas) - atravs da aplicao de um cdigo binrio.

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LUHMANN, Niklas. O Enfoque Sociolgico da Teoria e Prtica do Direito. Seqncia. n 28, Junho, 1994. p. 6 NICOLA, Daniela R. Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In: Paradoxos da Auto-Observao. Leonel Severo Rocha (organizador). Curitiba: JM Editora, 1997. p. 238. Assim, pode-se ter o Direito como a construo de uma para-realidade, uma Wirklichkeit, de complexidade reduzida, em cima de uma realidade propriamente dita. GUERRA FILHO, Willis Santiago. O Direito como Sistema Autopotico. Revista Brasileira de Filosofia. So Paulo. n 163. 1991, p. 190.

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Isto ocorre, pois a partir do circuito comunicativo geral (sistema social), novos e especficos circuitos comunicativos vo sendo gerados e desenvolvidos at o ponto de atingirem uma complexidade e perficincia tal, na sua prpria organizao auto-reprodutiva (atravs de um cdigo binrio especfico), que autonomizam-se do sistema social geral, formando
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subsistemas

sociais

autopoiticos de segundo grau/sistemas parciais.

Cada Sistema Parcial passa a constituir o Sistema Social Geral mediante uma perspectiva prpria. Com isto tem-se um acrscimo no potencial do sistema social para poder enfrentar e reduzir a complexidade que, paradoxalmente, devido esta especializao funcional, aumentada. O problema surge, quando, irresistivelmente, tende-se a aplicar a distino Direito/No-Direito (a qual possibilita a clausura operacional) prpria distino, o que repercutiria em concluses do tipo: no Direito dizer o que Direito/No-Direito. Isto causaria um bloqueio no processo de tomada de decises. Estes bloqueios denominam-se paradoxos da auto-referncia., a partir de onde apresenta-se a quarta interpretao da auto-referencialidade do Direito, a qual constata que a realidade da prtica do Direito uma realidade circularmente internos forma: Atravs bifurcao, os sistemas da e aceitao somente se baseiam de um as cdigo operaes binrio como estruturada. Esta interao circulares auto-referencial acarretam em dos elementos que mediante articulaes tautologias

bloqueiam a operao interna. LUHMANN explica este problema da seguinte

(jurdico/antijurdico), o sistema obriga a si prprio a essa reconhece em uma pertencentes ao sistema, se elas obedecem a esta lei. (...) Se diferena codificada (verdadeiro/falso, jurdico/antijurdico, ter/no ter), toda a auto-referncia teria lugar dentro destes cdigos. Opera dentro deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e contradies; precisamente este procedimento

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Neste sentido, pode-se afirmar que o Direito no um ordenamento de condutas mas sim, um cdigo de comunicao, conforme NICOLA, Daniela R. Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade. In: Paradoxos da Auto-Observao. Leonel Severo Rocha (organizador). Curitiba: JM Editora, 1997.

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que estabelece o cdigo no pode ser aplicado unidade do prprio cdigo. Concluindo observador.21 Ciente deste problema, estar-se- preparado para reconhecer e de forma desporadoxizante. A no ser: por um

identificar todo o conjunto de fenmenos permanentes de auto-referncia, paradoxo e contradies que permeiam o sistema jurdico. Esses paradoxos so inerentes a realidade do Direito e no podem ser suplantados por uma simples postura crtica (a qual apenas demonstra a existncia dentro do sistema do direito) ou por uma tentativa de suplant-los mediante uma nova distino, mas sim pela constatao de que os elementos que compe o sistema do direito aes, normas, processos, realidade jurdica, estrutura, identificao constituem-se circularmente, alm de vincularem-se uns aos outros tambm de forma circular. Destarte, o Sistema Jurdico, como um sistema autopoitico, apresentase ante uma interao auto-referente, recursiva e circular de seus elementos internos (clausura operativa), o quais, por isso, no apenas, se auto-organizam, mas, tambm, se auto-produzem, isto , produzem seus prprios elementos. Destarte, suas condies originrias, tornam independentes do meio envolvente e possibilitam sua prpria evoluo. Depois, alm do sistema em si autoproduzir, o prprio ciclo de auto-produo deve ser capaz de se alimentar. Esta Funo de auto-manuteno obtida atravs da conexo do primeiro ciclo de auto-produo com um segundo ciclo, que possibilite a produo cclica garantindo as condies de sua prpria produo ( o chamado hipercclo).22

4)

A GESTO DOS PARADOXOS DA AUTO-REFERNCIA Deve-se ter claramente que, a partir do exposto at o momento,

vislumbra-se o Direito, com suas relaes recursivas e circulares, reage autoreferencialmente (atravs de sua codificao especfica) s influencias externas, visando a reduzir a complexidade proveniente da sociedade. Desta forma o Direito encontra-se operativamente fechado, isto , ele atua mediante uma
21 LUHMANN, Niklas. O Enfoque Sociolgico da Teoria e Prtica do Direito. Seqncia. n 28, junho, 1994. p. 3-4.

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clausura normativa que, paradoxalmente a condio de possibilidade de sua abertura s irritaes provenientes do ambiente, as quais sero assimiladas pelo sistema cognitivamente. Isto mantm a dinmica do Direito, permanecendo o sistema autnomo e funcionalmente diferenciado. , desta maneira, a prpria positividade que permite a possibilidade de transformao estrutural do Direito, guiado por sua funcionalidade redutora de complexidade atravs da generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas. Assim, qualquer observao do Sistema em suas interaes circulares e auto-referenciais, jamais poder ser feita externamente, pois um observador no est observando outros sistemas, mas sim est a auto-observar o prprio sistema no qual est inserido. Esta concluso proveniente do fato de a teoria autopoitica reformular a relao sistema/ambiente, visto que o processo de observao no ocorre de forma exgena e esttica como se pressupunha. A idia de auto-referncia repercute na importncia conferida distino entre identidade atingida atravs da aplicao de um cdigo binrio - e no identidade sistmica, de feita por a um observador, sistmica concluindo-se e da na total impossibilidade serem unidade diferenciao

sistema/ambiente apreendidas por um observador externo, sendo sempre um produto interno ao sistema. Isto rompe com a separao metafsica de sujeitoobjeto, a qual muito tempo dominou os debates epistemolgicos. neste sentido, que a auto-referncia, pensada de forma pura conduz a tautologias, conforme o prprio conceito de LUHMANN para auto-referncia, necessitando de uma auto-observao, no sentido de desparadoxizar os paradoxos que constituem a realidade circular do Direito. Isto se realiza atravs de um fechamento operativo, no qual o Direito atua auto-referencialmente com seus elementos internos em relaes reciprocamente recursivas e circulares. Entretanto, com o escopo de orientar a aplicao da codificao binria (Direito/No-Direito), o sistema se abre para a influncia do sistema social ou de outros sistemas parciais. Esta abertura somente possibilitada devido clausura operativa, pois quanto maior o fechamento de um sistema, mais estvel e apto estar este a uma abertura, a qual dar-se- de forma cognitiva. As informaes provenientes do exterior do sistema somente adquiriro relevncia e sero internalizados por este quando passveis de adequao codificao binria.
22

TEUBNER, Guinter. op. cit. p. 48-49.

13

Desta maneira, a teoria autopoitica busca obter solues sociais para a autoreferncia atravs da ocultao e neutralizao dos paradoxos, aplicando-os de uma forma criativa. Os paradoxos deixam de ser impedimentos ao processo de tomada de decises, passando a ser um profcuo campo de anlises para reflexes sobre a aplicao do Direito. Para que seja possvel a aplicao criativa dos paradoxos da autoreferncia, necessita-se em primeiro plano a desmistificao e total abandono do Tabu da Circularidade, assumindo a realidade circular em que a prxis jurdica est localizada. Com tais instrumentos tericos, possibilita-se a gesto desses paradoxos sem que haja bloqueio nos processos de tomada de deciso, atravs de uma anlise do modo como a prxis jurdica lida com os paradoxos decorrentes da auto-referncia, conseguindo atingir uma certa estabilidade para o Sistema do Direito. A Teoria do Direito e a Dogmtica Jurdica esto comprometidas com a reproduo do sistema jurdico, visando a ocultar e anular os paradoxos. O valor das anlises sociolgicas traadas por LUHMANN no sentido de possibilitar a visualizao do paradoxo em que o prprio Direito est fundado: a irresistvel vocao e tentao aplicao da distino (cdigo binrio - que repercute na prpria identidade/no-identidade do sistema) prpria distino (cdigo binrio). A auto-observao de como a prxis jurdica oculta/anula/trabalhar estes paradoxos, com a finalidade de permitir a tomada de decises jurdicas, remete a uma autolgica construda auto-referencialmente, onde os Tribunais encontram-se no centro do Sistema Jurdico. Refora-se, assim, o cunho pragmtico desta epistemologia sistmica, a qual presume e admite a realidade circular do Direito. A abertura cognitiva ao meio envolvente tambm uma forma de assimetrizao e superao dos paradoxos da auto-referncia, pois conforme NICOLA: O problema que a auto-referncia pura conduz tautologia, que no informativa: direito aquilo que o direito diz que direito... Para romper este crculo, preciso introduzir condicionamentos (assimetrizaes). Isto se d atravs de orientaes cognitivas. E esta , talvez, a maior contribuio

14

do direito positivo: a utilizao de estratgias normativas e cognitivas para a generalizao congruente das expectativas comportamentais normativas. O sistema jurdico normativamente fechado e cognitivamente aberto: a autoreferncia da base do sistema comporta auto-referncia no que se refere s normas, a hetero-referncia no que tange aos fatos.23

4.1)

Acoplamento e inter-relao entre o Sistema do Direito com o seu

Ambiente A estrutura do sistema jurdico, composta por expectativas

comportamentais dimenso temporal, dimenso social e dimenso prtica efetua uma seleo estrutural no sentido de cumprir com sua funcionalidade de, em situaes de conflito, manter as expectativas comportamentais normativas. A operacionalidade do sistema efetuada de maneira normativamente fechada, isto , no se adaptando s possveis desiluses. A validade das legislaes depende das decises que as aplicam de uma forma interpretativa (Jurisprudncia) e, esta interao demonstra que a legislao um ponto de acoplamento entre o sistema jurdico e o sistema poltico, estando a legislao na periferia do sistema, enquanto que os Tribunais encontram-se no centro deste. Estas decises judiciais, por sua vez, atuam normativamente/necessariamente na forma de uma distino. Inobstante, o sistema mantm interaes cognitivamente orientadas com o seu meio envolvente, isto , de forma adaptvel s possveis frustraes. neste sentido que a obrigatoriedade de prestao jurisdicional um exemplo deste paradoxo, pois ao prever isto a legislao vincula normativamente (o sistema atua operativamente fechado) a uma abertura, cognitivamente orientada, ao meio ambiente para a tomada da deciso judicial.24 Destarte, pode-se (auto)observar que a possibilidade de abertura fornecida pela amplitude de complexidade que as operaes normativamente

23 NICOLA, Daniela R. Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In: Paradoxos da Auto-Observao. Leonel Severo Rocha (organizador). Curitiba: JM Editora, 1997. p. 236. 24 LUHMANN, Niklas. A Posio dos Tribunais no Sistema Jurdico. Revista AJURIS. Porto Alegre. n 49, ano XVII, Julho, 1990. p. 149-168.

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fechadas podem assimilar, isto , a abertura ao meio envolvente depende, paradoxalmente, do prprio fechamento operacional. Quanto mais fechado for um sistema, mais suscetvel a assimilar adequadamente as informaes provenientes (indiretamente) do ambiente em sua abertura (no caso do Direito, esta abertura se d em relao ao sistema social geral ou a outros sistemas parciais, caracterizados como seu ambiente). A normatividade o modo interno de trabalhar do Direito, reproduzindo suas prprias operaes numa clausura operativa com sua funo social de disponibilidade e modificao do Direito para a sociedade25 -, mas , exatamente nesta base, um sistema aberto ao mundo que o circunda, devendo estar disposto a reagir a qualquer espcie de proposies, desde que assumam uma forma jurdica. Com isso, demonstra-se que a prpria prxis jurdica que garante a possibilidade de (auto)observarmos os paradoxos e a sua ocultao, possibilitando a operacionalidade do sistema. O acoplamento entre sistemas parciais uma das principais formas de desparadoxizao das tautologias criadas pela auto-referncia pura. Assim, o acoplamento consiste na dependncia recproca do sistema e meio envolvente, o qual pode ser visto por um observador, tendo como pressuposto a distino sistema/ambiente.26

5)

CONCLUSO A Teoria autopoitica, como um modo de pesquisa terico, aquela que,

indubitavelmente,

tem

despertado

maior

interesse

provocado

maior

repercusso interdisciplinariamente. Longe de atingir uma unanimidade, tem trazido importantes reflexes crticas quando aplicada s Cincias Sociais, demonstrando como os sistemas se comportam internamente e com relao ao seu meio envolvente. A partir da constatao, feita por uma auto-observao, de que os componentes internos ao sistema jurdico interagem circular e recursivamente, produzindo seus prprios elementos e pressupostos de futuras produes (autoproduo) o que repercute num hipercclo -, encara-se uma situao
25 26

LUHMANN, Niklas. O Enfoque .... p. 5. LUHMANN, Niklas. Ecological ... p. 144.

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tautolgica, a qual bloqueia a operacionalidade do Direito. Isto ocorre, por exemplo, quando a distino - fundada na codificao binria - aplicada a si prpria em uma auto-referncia pura, a qual somente pode ser suplantada por um observador/aplicador do direito que, utilizando-se de tcnicas jurdicas (clausura normativa) e respostas s irritaes externas (abertura cognitivamente orientada), busca a desparadoxizao destas tautologias causadas pela autoreferncia do Direito. A Ps-Modernidade apresenta-se a ns com uma velocidade

avassaladora, a qual desestabiliza a Funo Intervencionista Estatal, visto que este demonstra uma grande dificuldade na agilidade e na transposio dos paradoxos apresentados e decorrentes da auto-referncia do Direito, obstaculizando a tomada de decises. Desta forma, a Teoria Autopoitica fornece um instrumental de valor, mediante a observao da prxis jurdica para que o Sistema mantenha sua operacionalidade e funcionalidade especfica, ante uma sociedade extremamente complexa e contingente com a Sociedade Ps-Moderna. A Racionalidade adquirida na modernidade no mais suficiente para gerir e pensar um sistema jurdico inserido num ambiente to repleto de possibilidades comunicativas e to repleto de informaes (complexidade), aumentando desmensuradamente os riscos de desapontamento (contingncia). Interessante como a questo da Ps-Modernidade colocada por Lus Alberto Warat: Possivelmente, com a modernidade finalizou um ciclo de perguntas e respostas. E o que se chama de ps-modernidade um intervalo temporal no qual no se sabem as perguntas27... A teoria autopoitica, ao contrrio do que muitos pensam, no tem o escopo de solucionar todos os problemas do Direito, mas sim possibilitar, atravs de uma viso complexa da sociedade e direito, a construo de respostas a perguntas as quais no sabemos o contedo. Assim, deve-se estar preparado para responder s perguntas provenientes da assustadora Ps-Modernidade, as quais, conforme WARAT, no sabemos quais sero, mas podemos reduzir a excessiva complexidade contingncia ambiental atravs dos aportes fornecidos pela teoria autopoitica, inserida em uma Matriz Epistemolgica Pragmtica

27

ROCHA, Leonel Severo (organizador). Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. p. 84.

17

(Sistmica),

onde

sistema

(auto)observa-se

fim

de

permitir

operacionalidade do sistema atravs de um processo de desparadoxizao.

6)

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