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Histria Econmica de Portugal, 1700-1992 Vol.

I - Sculo XIX

Quadro Institucional. Antnio Manuel Hespanha* [TEXTO CORRIGIDO E COMPLETADO] 0. Sumrio.


1. 2. Nveis de enquadramento poltico da actividade econmica. ............................................................. 1 A constituio da sociedade civil. ............................................................................................. 3 2.1 2.2 2.3 2.4 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. As regras de ouro: vontade, mercado livre, confiana, concorrncia ................................... 3 A constituio dos sujeitos. ................................................................................... 10 A constituio dos objectos. .................................................................................. 11 O caso especial das relaes comerciais..................................................................... 18

Constituio e sociedade civil. ................................................................................................ 20 A ordem constitucional econmica liberal na segunda metade do sc. XIX - A caminho de uma concepo organicista do mercado......................................................................................................... 22 A empresa no direito comercial............................................................................................... 22 O intervencionismo estadual e a administrao mista.. .................................................................. 25 A questo social. ................................................................................................................ 30 Concluso. ........................................................................................................................ 33 Bibliografia. ...................................................................................................................... 34

1. Nveis de enquadramento poltico da actividade econmica. Costuma ser muito simplificador o aparelho jurdico-poltico que normalmente se tem em vista ao considerar o enquadramento poltico da vida econmica. Com efeito, o que se costume atender apenas interveno / regulao estadual da vida econmica. A verdade que, nomeadamente para o perodo predominantemente liberal do sec. XIX, o motto ( certo que nem sempre traduzido na actuao prtica) o do um governo mnimo, nomeadamente em matria econmica. Hoje claro que de governo mnimo apenas se pode falar no perodo liberal, se se tiver exclusivamente em conta o governo formal, por meio de rgos do Estado e daquela particular forma de disciplina a que costumamos chamar direito (e que, nos scs. XIX e XX, correntemente identificado com a lei). Se, pelo contrrio, considerarmos todo o leque de formas disciplinares em aco na sociedade - desde, naturalmente, o direito at s tecnologias de si mesmo - a governabilidade como modalidade difusa de disciplina aparece como algo de constante e presente por todo o lado 1. Todavia, tambm frequentemente descurado o papel que o direito tem, no apenas na interiorizao de um modelo de cidadania e de cidado (na educao cvica), mas tambm na constituio da gramtica da actividade econmica.
* Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa . 1 Desenvolvo este tema com referncia expressa ao conceito de governance, na acepo e uso que dele faz M. Foucault, na sua anlise da disciplina social do liberalismo em Hespanha, 2003a.

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Esta constituio (pelo direito) das condies do liberalismo levada a cabo, de forma epigramtica, nos cdigos (civil, comercial e, mesmo, penal). Que, assim, assumem a natureza de uma parte muito significativa da constituio econmica do liberalismo. No entanto, tambm acontece que seja o direito a recolher e a assumir como seus axiomas econmicos que vai buscar cincia econmica ou ao direito natural ou das gentes, axiomas que incorpora em si como normas de direito positivo. A isso correspondente uma contnua referncia, nos juristas, a uma mais ou menos implcita teoria da sociedade, facto com que nos deparamos correntemente em Portugal, desde o recurso aos princpios [nomeadamente nas matrias comerciais e econmicas] das noes cultas e polidas da Europa 2 at invocao da literatura social do liberalismo escocs, do romantismo alemo, do doutrinarismo francs, e, mais tarde, do positivismo italiano ou do realismo institucionalista francs. Assim, uma parte desta constituio poltica da economia no seno a transcrio no direito da prpria economia, ou seja, o conjunto de regras jurdicas (no sentido mais vasto da palavra) que o trato econmico segrega. Da que as transaces entre direito e economia sejam recprocas e no uni-direccionais. Tanto o direito constitui a economia, como esta constitui o direito. esta, a meu ver, a chave para compreender plenamente a governabilidade (governance) liberal. Que, como se disse, no consiste nos mecanismos de regulao jurdicopoltica da economia poltica ps-keynesiana; mas que, pelo contrrio, devolve para a sociedade civil (para o cdigo, para os usos mercantis, para a moral dos negcios, para a prudncia do bom pai de famlia, para as cincias sociais) o fundamental da regulao. Todas estas consideraes sobre a entidade actual do poltico levam a alargar muito o conceito de Estado e a ver no liberalismo apenas uma outra forma de governar. Menos pela disciplina visvel do pblico, mais pela disciplina interiorizada, doce, automtica, natural, e do privado. O sec. XIX mostra isto muito bem, talvez por causa da famosa falta distanciao que nos impede, hoje em dia, ver bem os idnticos mecanismos de hoje. Neste perodo predominantemente liberal do sec. XIX, o motto ( certo que nem sempre traduzido na actuao prtica) o de um governo mnimo, nomeadamente em matria econmica. O que geralmente j se esquece que a famosa mo invisvel tem (tem que ter) um enquadramento e instrumentrio jurdico, o tal contido nos cdigos 3. Como tambm se esquece que os axiomas da constituio poltica do econmico se encontram a um nvel que podemos chamar de pr-constitucional, num direito do senso comum, disseminado continuamente e a vrios nveis por uma difusa doutrina (ou cincia) da sociedade. Isto leva-nos directamente questo da absteno de intervir. Resulta daqui claro que, mais do que de uma absteno de intervir, do que se trata de uma devoluo da interveno. Do nvel do poder e administrao estaduais manifestos (como so, classicamente entendidos), para os nveis perifricos do mercado (regulado pelo cdigo civil) e da cincia, de um saber da sociedade que define as regras naturais de convivncia, a naturalidade ou bondade das formas de organizao econmica, a natureza e limites da propriedade e da livre iniciativa, a intensidade e a tcnica da puno fiscal, a diviso sexual do trabalho, a organizao da produo, etc.. Trata-se de cincias ento emergentes, como a economia, a estatstica, a sociologia, a etnografia. s quais se entrega a deciso das mais delicadas e constituintes questes acerca da convivncia publica e privada. Tratava-se, enfim, de um mundo de liberdades e de pleno desenvolvimento da autonomia individual ? Um breve relance sobre as condies de exerccio da liberdade e sua distribuio social no sec. XIX torna evidente que no. Este passe de mgica de transformar um mundo de grande
2 Tornada possvel pelos Estatutos pombalinos da Universidade (1772), que incorporaram tais princpios no direito positivo). 3 Cf. Clavero, 1990a; 1995; 1999. Por ltimo, com muitos desenvolvimentos neste sentido, Grossi, 2002.

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opresso social (de todo o tipo, desde a domstica, paroquial e fabril) num mundo de liberdades obtm-se concentrando no Estado o papel de agressor das liberdades, fixando o olhar apenas e obsessivamente nos seus virtuais despotismos, e desviando-o, consequentemente, dos despotismos da sociedade civil, nas suas instituies polticas mais caractersticas, a famlia, a empresa, a academia. As quais, como vimos, funcionavam como os vigrios mais eficientes e discretos de uma aco disciplinadora do tal papo que era o Estado. Assim, ao lado de (escassos) mecanismos hoje intuitivos de regulao, h que estudar mecanismos menos aparentes pelos quais o poder organiza (e se deixa organizar) pela economia. No refluxo do liberalismo, a que em Portugal se comea a assistir desde a dcada 70 do sc. XIX, tambm no o direito, como expresso de uma vontade unilateral do Estado que emerge, mas, antes, uma nova leitura da constituio natural das relaes econmicas. S que, agora, o eixo da economia j no um mercado decalcado no encontro harmnico das vontades individuais, numa composio natural entre o privado e o pblico. Mas antes uma sociedade orgnica, percorrida pelos princpios da interdependncia e da solidariedade, embora tambm plena das tenses e das lutas de que a vida como a estavam a descrever Darwin, Spengler ou Marx traz consigo. E, como ainda no se acredita que a ordem pudesse ser espontaneamente gerada a partir do caos, reclamava-se um processo de racionalizao, de cientificizao, a cargo do Estado. Projecto que Hegel concebera em abstracto, mas que o Estado bismarckiano vinha a realizar na prtica, e justamente no domnio econmico. esta a linha condutora do texto seguinte, em que, mais do que o catico atomismo das leis, se pretende fixar os fios condutores do direito como forma multifacetada de organizao de uma sociedade. 2. A constituio da sociedade civil. O mercado constitui uma das grandes instncias para a qual o Estado liberal devolve o governo; constitui, por isso, um dos principais lugares da governabilidade 4. O Estado prope-se abster-se de regular toda aquela parte do agir dos indivduos que automaticamente regulado pelas regras naturais de funcionamento do mercado. Ou seja, basicamente, os actos de disposio e de gesto de bens. O mercado no , porm, nem uma realidade natural e automtica 5. Por um lado, no deixam de existir uma srie de mecanismos de controlo interno de comportamentos desviantes (a m fama na praa, a falta de crdito, a fuga da freguesia, a recusa dos fornecedores, as regras da concorrncia e as consequncias da m gesto). Mas por outro, o direito cauciona, la limite, o seu funcionamento, tirando consequncias (integrando em si mesmo, para efeitos jurdicos) de alguns conceitos do quotidiano dos negcios ou da gesto patrimonial, como boa f, boas prticas, gesto prudente, bom pai de famlia. Porm o direito vai mais longe, aos estabelecer normas quanto ao mbito pessoal e real do mercado, ao desenhar e regular modos de relacionamento no mercado e ao estabelecer as consequncias do desrespeito desse desenho. Trataremos estes pontos separadamente. 2.1 As regras de ouro: vontade, mercado livre, confiana, concorrncia No mundo do direito, a sociedade civil liberal era, fundamentalmente, equiparada ao domnio do convencional; e este, ao mercado. Os comportamentos deixam de ser referidos a

4 Outro a escola, nomeadamente aquela que se supes dever formar cidados e no apenas ministrar conhecimentos teis. Cf. , por ltimo, a excelente investigao de Jorge Ramos do , 2003; j, antes, O governo dos escolares: uma aproximao terica s perspectivas de Michel Foucault, Educa/Prestige, 2001. 5 Cf., por ltimo e fundamental, Torre-Schaub, 2002; v., antes, Arnaud, 1973.

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estados objectivos de uma ordem da criao e passam a ser referidos a estados obrigacionais decorrentes de contratos. A ideia antiga de uma ordem fixa tinha vrios corolrios: o carcter no contratual de muitas situaes, nomeadamente o casamento e a famlia; o carcter objectivo dos direitos e deveres dos proprietrios, ligados a uma funo produtiva natural da terra; a existncia de ncleos duros em todos os contratos, ncleos que a vontade no podia derrogar (natura vel substantia contractus) ou, pelo menos, no podia revogar seno expressamente (naturalia contractus); os limites morais ou comunitrios disposio das prprias coisas. Agora, toda a ordem civil, no pblico e no privado, se vai contratualizar. Mesmo o casamento se tornar num contrato com poucas especificidades; no domnio da famlia, apenas o parentesco e a filiao resistiro como estatutos objectivos. A propriedade perde os limites morais e comunitrios, ficando apenas sujeita vontade do proprietrio, eventualmente limitada por pactos por este celebrados com outros proprietrios. Ou seja, a sociedade civil torna-se num feixe intrincado de direitos e obrigaes de origem sobretudo contratual. Uma entidade destas tem, na economia, um nome e este mercado. sobre as regras do mercado que esta sociedade est construda e por elas que ela se regular autonomamente. Ferreira Borges salienta este carcter autnomo da ordem do mercado. Mas no apenas autnomo. Tambm inderrogvel e superior s leis positivas, como um verdadeiro direito natural: E na verdade o direito comercial no mais do que usos escritos, e no escritos ; e estes usos como excepo do direito civil so a lei do comrcio. Atentem pois bem os julgadores quando houverem de decidir alguma causa de comrcio ao que for uso e estilo mercantil; deixem do parte as subtilezas dos jurisconsultos e os pices de direito, examinem o uso, e julguem pelo uso: no lhe toquem , no o destruam, porque destruem nele a prosperidade publica. Quando o uso estiver cunhado pela repetio, pela prtica invarivel, quer de Portugal , quer de outra qualquer praa da Europa , e pela observncia constante, tenham-no por lei. O comrcio uma nao espalhada e misturada com todas as naes. O seu interesse est universalmente ligado com a universalidade dos seus usos , a sua lei prpria , lei que ele faz, e que todos os governos consentiram e sancionaram e em que no tocam seno para a confirmarem; e se alguma vez desavisadamente tentaram mud-la , sempre a sua lei morreu, e uso triunfou (Borges, 1839, v. Uzo). Esta centralidade normativa do mercado tem uma srie de corolrios, sem os quais no poderia funcionar. O primeiro deles a da generalizao da capacidade de dispor de si e dos seus bens, i.e., a da generalizao da capacidade jurdica, emancipando a vontade de cada um das limitaes impostas pela vontade dos outros. A realizao plena deste corolrio tardar muito, j que vrias so as categorias de pessoas que s a adquiriro muito tarde: os escravos, os libertos, os criados, os filhos-famlia e as mulheres s muito paulatinamente se vo libertando dos vnculos domsticos. Ao passo que, nos finais do sc. XIX, a entrada explcita dos antigos colonizados nativos na esfera civil e poltica se far custa da introduo de medidas limitadoras da sua capacidade jurdica que, embora normalmente consideradas como provisrias, se prolongaro at quase aos meados do sc. XX 6. Ao mesmo tempo, novas de forma de personalidade colectiva emergiro, acompanhando a maior ateno dada s formas colectivas de organizao social 7. O segundo corolrio do princpio da vontade a libertao das coisas para um livre comrcio, promovendo a abolio de todos os entraves sua livre disposio. O que tem a ver tanto com a definio de coisa comercivel, como com a abolio de limitaes comerciabilidade das coisas. Num e noutro caso, constituio das mercadorias. O terceiro corolrio diz respeito instaurao da liberdade de mercado, ou livre concorrncia, consistindo tanto na abolio dos entraves morais, domsticos e polticos ao livre

6 Cf. Silva, 2002. 7 Cf. Peterson, 1997.

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consenso negocial 8, como no reforo do princpio do cumprimento pontual dos contratos, de modo a evitar todas as clusulas que pudessem frustrar as expectativas criadas nos contraentes ou que os sujeitassem a um tempo de incerteza ou de espera (logo, de risco) quanto ao desfecho das transaces. Porm, alm desta ordem voluntria, o mercado tinha ainda uma ordem imanente (da qual fazia parte, de resto, a prpria regra da vontade). Na verdade, a regra da vontade era completada com as regras objectivas das prticas comuns da vida econmica, que faziam com surgissem obrigaes, mesmo quando essa vontade no se podia pontualmente provar. Tal era o caso de actos que, segundo os comportamentos comuns, implicavam por si mesmo uma certa inteno ou que suscitavam automaticamente uma regulao do mercado. Era a esta incorporao no direito das regras do mercado que os juristas se referiam quando falavam de obrigaes geradas por quase contratos, ou seja, de obrigaes decorrentes de um consentimento presumido a partir dos actos ou da utilidade e necessidade [no sentido de que se fala da necessidade, carcter foroso, das leis naturais] de um facto lcito (Freire, 1789, 4,4,1). Trata-se, ainda por outras palavras, de obrigaes que decorrem de uma interpretao s (conforme as regras de equidade do mercado) das prticas e dos comportamentos 9. Tais regras so, por exemplo, a de ningum se deve locupletar com o dano alheio, a de que ningum deve ser prejudicado por cumprir as suas obrigaes, a de que ningum deve lucrar com a sua m inteno (dolo), a de que quem quer os antecedentes no pode deixar de querer as consequncias, a de que a prova de um acto compete a quem ele aproveita 10. Realo a importncia desta fico de uma vontade presumida, geradora de obrigaes, na medida em que ela permite incorporar na gramtica do contrato as regras objectivas do senso comum econmico, como acontece com as noes de boa f, gesto prudente, etc., j antes referidas. Ou, pondo as coisas de outra forma, permite ao direito do Estado devolver para o mercado um mundo de utilidades e necessidades objectivas, forosas, naturais - o governo da actividade negocial. Evitando, quer um governo directo, quer a cedncia perante interesses e comportamentos que dissolvessem esta sociabilidade econmica. Com isto se institucionaliza, portanto, a ideia de condicionamento do arbtrio pela vontade racional, base do sistema descentralizado de governance (de governo mnimo), tpico do liberalismo 11- como veremos. A ideia de regras objectivas no trato entre os homens ainda era mais forte no mundo do comrcio, cujas regras e mximas gerais so impreterveis e adoptadas geralmente por todas as naes, que por elas se regem e governam (alv. 21.4.1751, 11). Da que as decises dos negcios mercantis dependam muito menos da cincia especulativa das regras de Direito, do que do conhecimento prtico das mximas, usos e costumes do manejo do comrcio (alv. 16.12.1771, 5) 12. 2.1.1 A liberdade de mercado. A regra de ouro da constituio do mercado era, a da regulao da sociedade pela vontade e consentimento das partes. A esta regra da vontade ou do consentimento correspondia, no plano macro, a regra da liberdade do mercado e, como consequncia, a regra da regulao exclusiva do mercado pela livre concorrncia.
8 Este objectivo leva a alguma limitao no elenco das causas de resciso dos contratos, pois desaparece, nomeadamente, a leso enorme ou enormssima; cf., Freire, 1789, 4,3,17-18. 9 Quando algum pratica factos, que no admitem outra explicao razovel, seno vontade de dar o consentimento a um acto, ou aceitar uma obrigao (Rocha, 1844, I, 99). 10 I) nemo cum alterius darnno debet locupletari: II.) nemini officium suum debet esse damnosurn: III.) nemini dolus debet prodesse: IV.) qui vult quod antecedit, non debet nolle quod consequitur; V.) quisque videtur probae id, quod sibi adfert utilitatem, Freire, 1789, 4,4,1. 11 Cf. Hespanha , 2003. 12 Cf. ainda, sobre o carcter obejctivista da interpretao dos contratos, os arts. 256 e ss. do Cod.com. 1833

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No insistiremos aqui na centralidade que o princpio da liberdade do mercado ganhou no pensamento fisiocrata da segunda metade do sc. XVIII 13. O comercialista (e deputado vintista) Ferreira Borges definiu-a assim liberdade de comrcio. Ns entendemos por estas palavras a franquia de restries, que embargam o livre trafico ou permutao de gneros e fazendas, quer no mesmo pas quer entre diversos. Esta franqueza, esta alforria, a alma do comrcio. Muitas das nossas leis o reconheceram e s de lamentar, que reconhecida a verdade da mxima, se lhe empea por tantos modos a sua execuo 14 A liberdade de mercado relacionava-se, como referia o mesmo autor, com vrios temas. A sua negao absoluta tinha a ver com as proibies de circulao interna ou externa de mercadorias. Porm, podia haver derrogaes menos drsticas: a imposio de impostos pesados ou desiguais, a concesso de privilgios, a criao de monoplios, a exigncia de licenciamento das actividades econmicas. Da que, at certo ponto, ela coincidisse com o princpio da livre concorrncia. O qual (e no mais a referncia a uma ordem do mundo) garantiria, por um lado, a justia na fixao dos preos, e, por outro, o progresso econmico. neste sentido que, a defesa da livre concorrncia se transforma progressivamente num princpio de ordem pblica (Torre-Schaub, 2002, 87), protegido, assim, no apenas no plano do direito civil, mas tambm no plano do direito criminal 15. 2.1.2 A livre fixao do valor das coisas. Neste mercado naturalmente ordenado, central era a ideia da fixao natural do valor das coisas. 2.1.3 A livre fixao do preo e a crise da leso enorme. O preo escreve Jos Ferreira Borges (Borges, 1839, v. Preo) o valor ou estimao de uma coisa. Na verdade, a regra da concorrncia e, portanto, da livre fixao dos preos a de que preo se fixa de acordo com a muita ou pouca concorrncia dos consumidores ou compradores, e a abundncia ou raridade do gnero, circunstancias que aumentam ou diminuem o valor (Carneiro, 1826, II, t. I, 7, p. 20 ss.; citando J.-B. Say). Residualmente, mantinha-se uma referncia a um valor objectivo ou comum, agora no tanto ligado a uma ordem natural, mas antes ideia de uma apreciao consensual, aquele a que procedem os bons pais de famlia, os homens prudentes. E, assim, permanece a ideia, de que as coisas se avaliam pelo que a coisa vale, segundo a comum estimao, e no segundo a afeio particular de algum (O.f.,. IV. t. 11. . ult.) [...], tendo ateno ao costume geral da terra (O.f., III, t. 17, pr.). Apesar desta referncia a uma apreciao comum, o valor depende de uma avaliao dos contraentes, de um equilbrio de vontades, no mbito do mercado. E esse valor objecto serve agora quase s, ou como supletivo da expressa estimao das partes ou como critrio para detectar um possvel vcio (erro, dolo, coaco) na formao da vontade destes. Claro que este princpio geral nem sempre funcionava, pois, ao lado dos preos convencionais, havia preos legais, como os de muitos gneros declarados nas pautas das alfndegas, os dos gneros e salrios taxados, o do ouro e da prata. Outros preos estavam sujeitos a avaliao oficial, regulada por lei (L. 20.6.1774). Embora, em geral, a avaliao se regulasse pela regra econmica geral de formao dos preos, por vezes a lei estabelecia

13 V., sobre estes aspectos mais doutrinais que subjazem regulao jurdica, Torre-Schaub, 2002, 85 ss.; cf., tambm, Clavero, 1997. 14 Borges, 1839, v. Liberdade de commercio., p. 283 s.. 15 No plano penal, a proteco consubstancia-se, paradigmaticamente, no clebre art 419 co Code pnal de 1805.

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frmulas tarifadas de avaliao, como acontecia nos bens imveis posse 17 ou nos bens enfituticos 18.

16,

nos bens objecto de mera

Esta permanncia residual da ideia de um valor objectivo explica a lentido das transformaes legais e institucionais quanto liver fixao dos preos. O instituto da leso ou seja, venda ou troca por uma razo de troca muito fora da estimao comum -, como causa de resciso dos negcios sinalagmticos, estava previsto nas Ordenaes (Af,. IV, 45; Man., IV, 30; Fil, IV, 13, embora em termos que j suscitavam controvrsias. Melo Freire (Freire, 1789, 4, 3,15) inclui-a ainda, por isso, entre as causas de resciso da compra e venda 19, embora j tome as suas distncias em relao ao direito anterior. Esta questo como a dos juros, a que nos referiremos era nodal, pois por aqui passava a distino entre a antiga e a nova concepo da ordem natural dos negcios. De facto, a leso fundava-se na teoria de um justo preo correspondente ao valor natural das coisas e, por isso, limitativa da sua fixao convencional. Mas o princpio da vontade no tardaria a impor-se, logo que se entra no perodo liberal. No sc. XIX, a leso s se manteve, nas matrias comerciais, at ao Cd. Com. de 1833, o qual lhe pe termo nos art. 494 e 510, pois como escreve Ferreira Borges 20 Se se desse ocasio a semelhante aco [de resciso por leso] em comrcio ver-se-iam quase tantas transaces como aces de resciso, principalmente em poca em que os preos dos gneros dessem grandes saltos, como muitas vezes acontece. Nos contratos civis, a leso mantm-se at ao Cd. Civ. de 1867, cujo art 1582 s confere relevncia desproporo dos valores das coisas quando ela se funde num vcio de vontade. Ou seja, a leso deixa de valer como uma causa de nulidade baseada na violao de uma ordem objectiva dos valores e passa a integrar-se nas causas de invalidada contratual fundadas na inexistncia de uma verdadeira e s vontade. 2.1.4 A livre fixao do preo do dinheiro e a crise da usura. O caso mais notvel de uma fixao no convencional do preo dizia respeito ao preo do dinheiro os juros ou interesses. De facto, as Ordenaes - subsidirias de uma tradicional proibio da usura, ligada ideia de que as moedas, ao contrrio do gado ou das plantas, no fazem moedas 21- proibiam e condenavam a usura (o emprstimo de dinheiro contra o pagamento de juros 22) como crime (por ltimo, O.f., 4, 67 23). Porm, pelo fim do sc. XVIII, a proibio e penalizao da usura j estava muito desgastada. Por um lado, permitia-se o pagamento de um juro moderado (em Portugal, fixado em 5 % pela CL de 06.08.1757), correspondente ao valor do uso, pois a doutrina mais inovadora e dominante, personificada em Melo Freire, tendia a considerara que o juro na usura no diferente do salrio no contrato de trabalho ((Freire, 1789, 1, 8, 15), compensando quer a

16 Cf. Carneiro, 1826, II.I., 7) 17 A posse de uma cousa avalia-se em metade do valor dessa cousa. (O.f., III, t. 70, 10) (Carneiro, 1826, II.I., 7). 18 No prdio enfitutico, o valor deve ser diminudo do domnio directo, que se estima em vinte foros e um laudmio (Ddec 23.2.1771, e 7.12.1772 (Carneiro, 1826, II.I., 7). 19 Causas de resciso: dolo ou coaco; mtuo consentimento, desde que no haja nem pagamento, nem tradio (alis, trata-se de uma retro-venda); leso enorme (ultra dimidiam) ou enormssima; por vcios redibitrios e oculto vista (nec in oculos intuentium facile incurrat (cf. O.f.,4,17). 20 Borges, 1839, v. Leso. p. 277. 21 Cf. Santarelli, 1997. 22 Em que se pagasse algo pelo uso de coisa, devida a outrm por causa justa, que se calculasse pelo peso, nmero ou medida (Freire, 1789, 1, 8, 15). 23 Cf. ainda alv. 17.1.1757; outras fontes legislativas, em Sousa 1816c,p. 338.

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privao do uso pelo credor, quer o risco por ele corrido ao emprestar (v. desenvolvimento das regras e sua justificao, ibid., 18). Nos meados do sc. XIX, o contrato de mutuo oneroso (nome agora adoptado, em vista do tom pejorativo que a palavra usura adquirira) j encarada sem qualquer nota ou restrio 24, sendo essa viso liberal a recolhida nos cdigos de direito privado.25, nomeadamente no Cdigo Civil de 1867, cuja comisso revisora em nome dos princpios reguladores da liberdade de transaces, proscreveu logo nos trabalhos da primeira reviso a excepo odiosa da restrio do interesse (Ferreira, 1894, com. ao 1640), embora se presumisse, na falta de conveno, a taxa de 5 %. Porm, o solidarismo da segunda metade do sculo XIX promove, de novo, uma reaco contra a liberdade de fixao do preo do dinheiro. No j por causa da velha ideia do carcter anti-natural ou pecaminoso da usura, mas por razes que se prendem com a nova concepo solidarista e anti-plutocrtica da doutrina econmica e social (a que voltaremos, mais adiante). Mas o regime de livre fixao dos juros estava bem implantado na prtica, bem estabelecido na lei e bem justificado pela teoria econmica mais tradicional. E, por isso, permaneceu como regime legal, pelo menos at que a poltica morigeradora e intervencionista do Estado Novo veio dar sano legal aos tpicos anti-plutocrtcios antes citados, fixando o juro mximo em 8 ou 10 %, conforme existisse ou no garantia real (penhor ou hipoteca) 26. 2.1.5 A livre fixao do preo e a crise dos preos falsos (especulao, monoplio, prmios, desigualdade de impostos e outros atentados livre concorrncia) Um outro corolrio da ordem do mercado era a formao do consenso na base da confiana e da verdade, ou seja a crena, credito, que se presta a um dito, a um facto, [importando] fidelidade , lisura , verdade no convencionar. M f importa fraude (Borges, 1839, v. Fe). Da que, enquanto que a primeira indispensvel no comrcio (alv. 29.6.1758), a segunda a sua peste mortal (Carta de lei, 30.8.1770). Entenda-se porqu. A lisura e a verdade so condies da livre concorrncia, pois esta s pode funcionar se as coisas forem o que parecem ser, permitindo que a vontade se forme natural e saudavelmente 27. Da que qualquer espcie de falsidade seja reprimida civil e criminalmente: a da moeda, a dos pesos e medidas, a dos metais e das ligas, a da contrafaco dos selos pblicos, a das letras e papis de crdito, a das assinaturas. J a contrafaco dos produtos depois de abolida a regulamentao corporativa e antes de se desenvolver plenamente o regime de proteco das patentes (que protegia a inveno, instituindo um monoplio ou privilgio temporrios a favor do inventor, cf. alv. 28.4.1809, 6), ficou desprotegida, salvo pelo regime civil dos vcios redibitrios, que permitia a resciso do contrato no caso de vcio oculto e essencial da coisa. Isto porque, realmente, a ideia de proteco da patente e a consequente criao de um monoplio legal cheiravam a mercantilismo, conflituando fortemente com o princpio da liberdade de mercado. A liberdade de mercado relacionava-se, como referia o mesmo autor, com vrios temas. A sua negao absoluta tinha a ver com as proibies de circulao interna ou externa de mercadorias. Porm, podia haver derrogaes menos drsticas: a imposio de impostos pesados ou desiguais, a concesso de privilgios, a criao de monoplios, a exigncia de licenciamento das actividades econmicas. Da que, at certo ponto, ela coincidisse com o princpio da livre concorrncia. O qual (e no mais a referncia a uma ordem do mundo) garantiria, por um lado, a justia na fixao dos
24 Rocha, 1844, II, 777. 25 Para o mtuo comercial [6 %], pelo Cdigo Comercial de 1833, art 281; Cd. com. 1889 [Veiga Beiro], art 102; Cd. civ. 1867, arts. 1508, 1636 e 1643. 26 Cf.. dec. 21730, de 14.10.1932 (j antes, dec n 12345, de 21.9.1926. 27 Cf. Cappellini, 1995b.

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preos, e, por outro, o progresso econmico. neste sentido que, a defesa da livre concorrncia se transforma progressivamente num princpio de ordem pblica 28, protegido, assim, no apenas no plano do direito civil, mas tambm no plano do direito criminal 29. Opunham-se regra da concorrncia toda a sorte de desigualdade das partes no mercado: os privilgios, prmios, gratificaes, pautas alfandegrias, impostos desiguais, estancos ou monoplios institudos pelos poderes pblicos, bem como os cartis ou coligaes estabelecidas por particulares para artificialmente criarem escassez e fixar preos no correspondentes ao natural jogo da oferta e da procura. Vrias so as leis que, nos scs. XVII e XVIII puniam esta o aambarcamento ou monoplio especulativo 30. O termo atravessador era, no antigo direito portugus, o usado para descrever aquilo que, mais tarde, ser designado por monopolista, ou aambarcador. Vrias so as leis que, nos scs. XVII e XVIII puniam esta actividade 31, mas sempre por causa da perturbao que ela causava no abastecimento. Nos incios do sc. XIX, a questo j era outra: a de que o aambarcador destrui a justia natural do mercado: forma a esterilidade, armazenando ele s, no para seu consumo, seno para revender com lucro exorbitante e injuria alheia 32. Monoplio queria dizer o mesmo (quando uma ou mais pessoas se assenhoriam da totalidade de um gnero ou fazenda, com o fim de lucrar, vendendo-o outra vez com um ganho derivado dessa escassez artificial (Borges, 1839, v. Monopolio. A artificialidade da escassez denotava a contraveno da ordem natural do mercado e, portanto, o abuso da faculdade que cada um busca de vender s [= sozinho] fazendas, gneros, cujo comercio devia ser livre (ibid.). Mas monoplio eram ainda e contra isto se erguia tambm a doutrina de uma ordem natural do mercado os privilgios ou exclusivos de venda outorgados pelo Estado, pois num e noutro sentido o monoplio repugna liberdade, e sem ela no pode haver comrcio (ibid.); bem como as gratificaes ou prmios outorgados pelo governo para animar a produo e exportao de um artigo, benesses que merecem a Ferreira Borges uma clara censura: Ns pelos princpios mais puros da economia poltica no vemos nelas se no uma tendncia, como a dos chamados direitos protectores, ou proibitivos, da importao, a forar os capitais e indstria para canais, que se so desvantajosos ao indivduo devem s-lo igualmente sociedade, que a soma dos indivduos (Borges, 1839, v. Gratificaes). Quando Jos Ferreira Borges escreve estas linhas, o ideal de livre concorrncia, neste sentido de abolio de monoplios, estava longe de realizao. Existiam numerosos estanques como os do sal (alv. 4.8.1631), da aguardente, do chocolate e outras bebidas (alv. 6.4.1677), do tabaco, do sabo, das cartas de jogar. Igualmente prejudicial da livre circulao dos produtos e, por isso, da livre concorrncia, era a existncia de fronteiras externas e internas, com ou sem pagamento de tributos. A forma mais atenuada destas limitaes era a da exigncia de guias para a circulao dos produtos 33 e que, normalmente, ou protegiam privilgios de fabrico ou de comrcio, ou interesses de cobrana fiscal. Finalmente, prejudicava a igualdade a variao dos padres de contagem, de peso ou de medida. A questo da uniformizao dos pesos e medidas tinha sculos de reflexo, mas tornarase muito discutida desde os finais do sc. XVIII (cf. Borges, 1839, vs. Medidas e Pesos). A uniformizao, pela adopo do sistema mtrico-decimal, , no entanto, tardia (dec. 11 e

28 Cf. Torre-Schaub, 2002, 87. 29 No plano penal, a proteco consubstancia-se, paradigmaticamente, no clebre art 419 co Code pnal de 1805. 30 V. lista (incompleta), em Borges, 1839, v. Atravessador . 31 V. lista (incompleta), em Borges, 1839, v. Atravessador . 32 Cf. Borges, 1839, v. Atravessador 33 Como as que existiam para a circulao dos vinhos, depois da criao da Companhia de Vinhas do Alto Douro (Carta de instituio, 30), dos vinhos ou carnes vendidas em Lisboa (alvs. 18.11.165,@ 2; 10.5.1770, das fazendas que se vendiam no reino (dec 12.12.1774.

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17.1.1853), sendo tambm lenta e lacunosa, quase at aos nosso dias - a sua efectiva implantao. 2.2 A constituio dos sujeitos. A constituio dos sujeitos das relaes de mercado consiste na definio do mbito daquilo que hoje chamamos a capacidade civil. No se encontra no primeiro direito liberal um conceito unitrio e omni-compreensivo de capacidade jurdica. Em Portugal, ele no aprece, nem em Melo Freire, nem em Almeida e Sousa (Lobo). s com Coelho da Rocha que aparece um tratamento unificado da capacidade jurdica, abrangendo tanto a capacidade natural, como a capacidade civil 34. Porm, a grande fronteira entre os que podem ou no ser sujeitos do mercado no deixa de existir e gira em torno de uma ideia fundamentalmente nova, a da titularidade de uma vontade robusta e s, capaz de sustentar actos de gesto patrimonial. A regra de ouro est expressa por Melo Freire: podem obrigar-se os que podem consentir e dispor das suas coisas [Obligari possunt, qui possunt consentire, et de rebus suis disponere (Freire, 1789, 4,1,8). Na sequncia, enumera quem est excludo por esta regra geral: os filhos menores sem autorizao dos pais; os coagidos e enganados; um pouco mais adiante 35,acrescenta lista os dementes (furiosos, mentecaptos), os prdigos. De mulheres e dependentes domsticos criados, libertos e escravos - no se fala, porque a regra acerca dos filhos abrangia em geral todas estas pessoas integradas no corpo da famlia. Por outro lado, fixando a regra de ouro quanto s condies de expresso da vontade, estabelece que no est prescrita pelo nosso direito nenhuma formula para contrair uma obrigao [...], pelo que fica perfeita a obrigao por fora do consenso e no do documento escrito, rematando com a reafirmao enftica de que hoje as obrigaes contraem-se sem quaisquer formalidades 36. Era ainda esta regra da vontade que seleccionava aqueles que eram capazes de ser proprietrios. O que normal, porque a qualidade de proprietrio uma condio para que a qualidade de contratante faa sentido. Almeida e Sousa (Lobo), porm, expresso na ligao entre as duas coisas: O domnio das pessoas particulares tem por causa, e fundamento o Direito da Natureza, e a Vontade do Divino Criador; tem por sujeito os homens racionais; e no podem por si adquiri-lo por falta de nimo os infantes, os furiosos (menos que seus Tutores, e Curadores no aceitem, e adquiram por eles [...] Os efeitos do domnio adquirido so: 1 . poder qualquer aliena-lo livremente, seno ha Lei, ou pacto que lhe coba a liberdade; 2. defend-lo contra o invasor, ainda com mo armada [...];) 3. reivindicar do injusto possuidor a cousa, de que se adquiriu o domnio; 4. que aquele, que detm a cousa alheia, uma vez que venha nesse conhecimento, e de quem o proprietrio, deve pr em pratica todos os esforos para a restituir ao proprietrio 37 Havia outras categorias de capitis dminutio (diminuio da capacidade). Sob a designao de quase menores, atribuindo-lhes as limitaes da capacidade jurdica dos menores, abrangia ainda a doutrina: o fisco, a Igreja, as cidades, os collegia (ou comunidades civis, como colgios, hospitais, casas de recolhimento), os dementes, os velhos decrpitos, os surdos, os ausentes, os presos, as vivas e os miserveis, os soldados e os rsticos. Por esta razo, os actos por eles praticados podem ser anulados (privilgio da restituio) 38. Fora da sociedade civil estavam ainda os mendicantes e os prdigos.

34 Rocha, 1844, I, 97 ss.. 35 Ao falar dos que podem pactar (os que podem consentir, sendo dotados de uma capacidade firme de julgar (cf. Freire, 1789, 4, 2, 3). 36 Freire, 1789, 4, 2, 3. 37 Sousa, 1816b, III, ad 3,2,1-4, art. I, n 3. 38 Cf. Carneiro, 1826de Portugal, III, Lisboa, 1826, tits. 32-37. (ed. utilizada 1851).

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Apenas, claro, os mendicantes vlidos, os quais podiam ser constrangidos a servir, porque o homem nasce para o trabalho, e no para a ociosidade 39, consequncia que os autores fundam directamente em princpios puramente doutrinais, embora com alguma eventual traduo legislativa 40. J os prdigos dominados por uma espcie de mania, que mostra a impotncia da razo e da vontade na conservao dos bens [...] que podiam ter aplicaes regradas, prudentes e teis 41 -, que constituam, assim, o oposto do varo prudente em que a teoria liberal da aco justa se fundava, podiam ser tambm interditados por aco sumria, sem que o arguido devesse sequer ser ouvido (arts. 340 a 352 do Cd. civ. 1867) 42. Um tipo especial e mais grave de prodigalidade era a demonstrada pelos falidos (ou quebrados). Diz-se comerciante quebrado aquele, que por vcio da fortuna ou seu, ou parte da fortuna e parte sua, se acha inbil para satisfazer a seus pagamentos, e abandona o comrcio (art 1121 do Cod. Com. 1833). Realmente, aqui no se tratava tanto de uma mania de dissipao, mas antes de uma incapacidade fortuita ou deliberada de gerir com xito uma empresa comercial. Pelo Cdigo comercial de 1833, a declarao de falncia importava a inibio de dispor dos seus bens desde o dia da falncia (art 1132); a selagem dos bens e livros de contas e nomeao de curador (art 1155); a imediata exigibilidade das dvidas passivas no vencidas, comerciais ou civis, e a cobrana simplificada [executiva] de todas elas (art 1138). A reabilitao era possvel nas falncias de boa f, mas no nas fraudulentas (arts. 1264-1265). Os falidos no reabilitados no podiam exercer o comrcio (art 29, n 2 do Cdigo civil 1833). Ainda sobre a constituio dos sujeitos. O reconhecimento de uma genrica liberdade de trabalho e de indstria obrigava, naturalmente, extino da organizao corporativa de Antigo Regime. Na sequncia da Revoluo, os liberais tentaram, num primeiro momento, a mera reforma das corporaes (Carta de lei 31.10.1822). Mas, com a garantia, pela Carta Constitucional (art 145, 23), da liberdade de comrcio, a soluo tinha que ser mais drstica. E, assim, o dec 7.5.1834 suprimiu as corporaes de mesteres, por incompatveis com o novo sistema. 2.3 A constituio dos objectos. Sob esta epgrafe trataremos, sucessivamente, dois temas. O primeiro o da constituio das coisas, ou seja, o da definio do mbito de entidades que esto disponveis para o comrcio jurdico, que so (se tornam) ou no so (deixam de ser) mercadorias. Aparentemente trivial, trata-se, pelo contrrio, de uma questo densamente embebida em prcompreenses culturais, como veremos. Num segundo momento, trataremos do espectro de relaes dos sujeitos com as coisas; o que, neste contexto histrico, significar, antes de tudo, uma reduo drstica desse espectro, tendendo para a homogeneizao das relaes reais, sob a gide da nova forma universal e plena de possuir a propriedade. 2.3.1 Coisas. Comecemos por lembrar que, na base da regulao jurdica das coisas no perodo do direito comum estava uma concepo orgnica da Criao. As Leis Civis escreve Almeida e Sousa (Lobo), citando Jean Domat, no seu comentrio ao livro sobre direitos reais de Melo Freire - desenvolvem as distines, que elas fazem das coisas, a tudo o que Deus tem criado para o homem. E, como para nosso uso que Ele tem feito todo este Universo, e Ele tem destinado a
39 Sousa, 1816b, II, ad 2, 1, 14 Rubr. (p. 15). 40 Cf. Carneiro, 1826, III, t. 32, 273 41 Ferro, 1869, v. Prodigalidade habitual. 42 J pelas Ordenaes, os prdigos estavam sujeitos a curatela (O.f., 4, 103,6).

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nossas precises tudo o que contem a terra, e os Cus, (Deuteron. C. 4, v. 19, Sap. C. 9, v. 2) esta destinao de todas as cousas a todas as nossas diferentes precises o fundamento das diferentes maneiras, de que as Leis consideram, e distinguem as diferentes espcies de cousas, para regular os diferentes usos, e os comrcios, que delas fazem os homens (Domat, Loix civil. dans leur ordr. natur., Liv, Prelimin., T. 3 no Pref.) 43. A doutrina iluminista encarregou-se de liberar a noo de coisa desta viso orgnica e natural das utilidades, ligando-a mais vontade de uso dos sujeitos do que a uma ordenao natural ou divina do mundo. Por outro lado, o direito presumia o carcter livre (ou alodial) das coisas, ou seja, presumia que sobre elas no incidia nenhuma servido ou encargo, penso, ou hipoteca (Carneiro, 1826, II, 4, p. 2)., embora tal presuno no se estendesse aos dzimos eclesisticos nem aos impostos ou colectas pblicas. 2.3.2 A propriedade sobre as coisas. O direito sobre uma coisa especificada chama-se propriedade, pelo qual, conceito entendemos o direito de dispor livremente da coisa, de tirar dela todas as utilidades, excluindo o seu uso por outros e exigindo-a de qualquer outra pessoa (Freire, 1789, 3, 2, 1). Tambm Almeida e Sousa (Lobo) apresenta como causa e fundamento do direito de propriedade o Direito da Natureza, e a Vontade de Divino Criador 44. Em todo o caso, na lio comum dos autores dos finais do sc. XVIII e incio do sc. XIX, estava bem firmada j no incio do perodo liberal a regra de que a inviolabilidade do domnio ou direito de propriedade uma das primeiras bases da ordem social, e grande prova da civilizao das naes, assim como as feridas neste direito sagrado mostram a sua barbrie 45, bem como o de que o soberano, alm de no ser senhor dos bens dos sbditos, apenas pode usar do direito de coarctar o domnio dos particulares com moderao extrema (ibid, II, t. I, ibid.). O primeiro manual de direito constitucional publicado em portugus, o do espanhol Ramn Salas tambm afirma o mesmo, agora do ponto de vista do novo direito poltico: A propriedade o mais sagrado de todos os direitos do homem, o fundamento de toda , e qualquer associao Poltica, de maneira, que quando a propriedade e a igualdade esto em oposio e se exc1uem mutuamente, a igualdade deve ser sacrificada propriedade (Salas, 1821, p. 29-30). Eis, descrita de forma singularmente clara, a funo gentica da propriedade (antes dela, do trabalho) na constituio poltica. Assim como o papel que ela mantm, mesmo depois da redaces das constituies, como instncia fundamental e eminente de regulao. Da que a propriedade seja, ao mesmo tempo, o fundamento mais slido dos direitos polticos. 2.3.3 Entre o esplendor da propriedade e os direitos do prncipe. A questo dos poderes do prncipe sobre a propriedade dos sbditos era uma das mais velhas questes da dogmtica jurdica ocidental, recolhida pela doutrina portuguesa do direito comum 46. A posio dominante nos juristas seiscentistas era a de que o poder do rei sobre os bens dos sbditos no correspondia ao domnio ou propriedade, mas apenas ao de proteco e de jurisdio. Daqui decorria que o prncipe no podia ofender os direitos, nomeadamente patrimoniais, dos sbditos, quer por deciso individual (rescrito), quer por lei geral. As prprias concesses rgias nomeadamente, de bens da coroa participavam desta inviolabilidade,

43 Sousa, 1816b, III, ad 3,1,1,. Neste conceito de coisas, inclui no apenas os objectos fsicos, os usos e tambm as aces (ibid.), abonando-se na doutrina comum, no Cdigo da Prssia e na Carta de lei de 20.06.1774, 27. 44 Sousa, 1816b, II, ad 2,14, art 1, n 3. 45 Carneiro, 1826, II, I, 12, n. 17, citando Bentham. 46 Cf. Portugal, 1673, Liv. 2, cap. II, 27-29.

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segundo a doutrina dominante. Este ltimo particular vir a ter importncia nos finais do Antigo Regime, quando se vier a discutir a abolio dos forais e a questo das indemnizaes devidas por causa dela. A monarquia corporativa de Antigo Regime caracterizava-se, assim, como um Estado de direitos (Rechtsbewhrungstaat), em que os direitos dos particulares estavam judicialmente protegidos, no mbito da jurisdio comum, mesmo contra a coroa, mesmo actuando como tal, e no apenas como um particular. Apenas a salus Reipublicae ou summa utilitas publica podiam justificar a violao destas imunidades e direitos 47, mesmo assim com obrigao de indemnizar 48s Com o advento do Estado iluminista dominado pelo pathos regulamentador e providencialista da boa polcia esta garantia doe direitos dos particulares vacila. O Estado deve ser poltico i.e, deve cuidar da boa organizao de polis; e isto exige urna atitude activa que no se compadece com o respeito dos direitos adquiridos, os quais consubstanciavam a ordem anterior que se queria modificar. Uma vez que, dada a emergente concepo de que a propriedade s pode ter como limite a propriedade, a doutrina iluminista vai ressuscitar e glosar a ideia de que ao prncipe cabe um dominium (uma propriedade) eminente, pleno a universal sobre os bens dos sbditos 49, domnio do qual decorreria a legitimidade das restries de direito pblico ao direito do propriedade. Na verdade, muitas destas restries j vinham do perodo anterior, umas fazendo parte da regulamentao dos forais e das posturas locais (proibio ou obrigao de tapagem dos prdios ou de efectuar certas culturas) ou dos regimentos corporativos. Porm, um corpo de novas regulamentaes estava a ser agora constitudo, nomeadamente pela legislao econmica e agrria do despotismo iluminado 50. A teoria do domnio pblico eminente era, portanto, a cobertura dogmtica de um novo projecto de limitao dos direitos dos proprietrios, limitao que a teoria, agora, s podia explicar pela concorrncia de uma outra propriedade, esta eminente, cujo titular era o soberano. contra este projecto invasivo da propriedade particular que reage a doutrina fisiocrtica e, depois, a do primeiro liberalismo: Ento, dizer que a Constituio poltica de uma sociedade deve garantir as propriedades dos indivduos, que a compem dizer simplesmente, que ela lhes deve deixar, assegurar, e proteger a liberdade de empregar o seu trabalho como lhes parecer, e dispor dos produtos do modo que quiserem. Assim, toda a arte do legislador est reduzida a remover todos os obstculos, que possam opor-se a aco do interesse individual: ento, no necessrio, que ele diga ao cidado trabalha, e eu te recompensarei : basta que lhe diga trabalha como quiseres, e eu te asseguro, que o fruto do teu trabalho ser teu; e que s tu poders dele dispor do modo, que te parea [...] Uma Constituio poltica deve pois deixar absolutamente livre a indstria, e um campo aberto ao interesse individual; proibindo os monoplios, os privilgios, os grmios, as corporaes, e toda a espcie de estabelecimento, que possa limitar esta liberdade (Salas, 1821, 90-91). No entanto, a realidade do direito positivo obrigava a reconhecer a existncia de iniludveis restries de direito pblico. O problema que se punha, ento, era o do justificar estas limitaes no plano dogmtico. Os principais juristas da primeira metade do sculo so significativamente, muito discretos a este respeito; mas quando vo alm de uma referncia fugidia ao carcter legal das restries tirando partido do pathos legalista tanto do despotismo como do liberalismo jacobino -, justificam as limitaes ao direito de propriedade com a necessidade de defender o prprio direito de propriedade. Assim, as restries ao direito do propriedade direito exclusivo, e em geral ilimitado (Rocha, 1844, 403) ou se justificam pela necessidade de obedecer ordem estabelecida justamente para proteger a
47 Cf. Portugal, 1673, p. 2, c. 11, n 26: uma necessidade evidente e grave, no bastando a mera convenincia

do fisco

48 Cf. Portugal, 1673, p. 2, c. 11, n 20. Cf. ainda O.f., IV, 11 (Que ningum seja constrangido a vender seu herdamento, e cousas que tiver contra sua vontade). 49 Cf. Deduco chronologica, p. 1, d.12, note ao 592. Freire, 1789, III, t. 2, III. As fontes doutrinais de apoio eram, em geral, os autores jusracionalistas adoptados como compndio nos estudos jurdicos de Coimbra (Heineccius, Coccejus e Martini). etc.. 50 Exemplos em Carvalho, 1815; Thomaz, 1853, s.vs. Agricultura, Commercio, iindustria, Fabricas,

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propriedade 51, ou pela concorrncia do outros direitos de propriedade (neste caso, embora se fuja a diz-lo assim, do direito geral de propriedade do Estado). No trataremos, nesta altura, do modo como os filsofos e os publicistas relacionam a liberdade poltica com a propriedade. Na economia desta exposio, mais interessante abordar as coisas do ponto de vista dos juristas. Os quais, partindo das consideraes dos anteriores, tentam encontrar os equilbrios ajustados entre dois valores que s na teoria iam absolutamente de mos dadas. Na verdade, a ordem do mercado, embora seja natural, funda-se, como dizia Salas, na garantia de certos pressupostos pelos poderes pblicos. Da que, como j antes se viu, uma defesa sustentada da liberdade podia exigir momentneos sacrifcios da liberdade, bem como uma defesa sustentada da propriedade pode exigir sacrifcios tcticos da propriedade. Afinal, ao Estado competia estabelecer as molduras externas de que dependia o funcionamento das regras do mercado: A autoridade pblica tem certamente algumas funes a cumprir relativamente indstria para assegurar a boa f dos contratos, pois deve determinar os pesos e medidas, declarar o valor das moedas, rectificar os metais preciosos, cujo reconhecimento seria impossvel se feito pelo maior nmero dos compradores, e enfim manter tribunais a cujo cargo esteja compensar as falncias que se verifiquem e reprimir as fraudes. Porm, se passar disto, j est a despojar a indstria da sua independncia e garantias, a entorpecer o seu movimento, a retardar os seus progressos, e a deter o curso da actividade e prosperidade gerais 52. Um interessante exemplo das limitaes que a conjuntura dogmtica garantista da propriedade, herdada do perodo pr-iluminista, punha ao intervencionismo do Estado o da reconstruo de Lisboa, aps o terramoto de 1755. Medidas de cadastro, de proibio de construir antes do aprontamento do novo plano urbanstico, obrigatoriedade de construir e de obedecer nova planificao, congelamento das rendas e penses, vendas e trocas foradas, concesso de benefcios hipotecrios dotados de preferncia aos capitalistas que financiassem a reconstruo 53. 2.3.4 Alargando o espao da propriedade particular. A alienao de bens da coroa e a extino dos direitos banais e de foral. Quem ler a literatura econmica poltica dos incios do liberalismo no deixar de notar o tpico da indisponibilidade de uma enorme massa de terras do Reino, ou porque estavam amortizadas, ou porque, sendo da Coroa do Reino, no podiam entrar no mercado fundirio. A partir dos finais do sc. XVIII que se comea a assistir a uma venda de bens da coroa. Porm, no se trata, ainda, de sinais de uma poltica nova de libertao da terra, mas antes da prossecuo de um expediente financeiro tradicional de ocorrer aos dfices da fazenda real com vendas de bens fiscais da coroa, incluindo ofcios. A obra reformadora de Mousinho da Silveira orienta-se justamente para esta criao de um mercado livre da terra e dos seus produtos. Embora no possamos tomar letra as intenes dos prembulos legislativos, significativo que Mousinho da Silveira justifique a extino dos dzimos com a necessidade de viabilizar um mercado em que os preos dos bens da terra, aliviados de encargos, fossem concorrentes: levei ao conhecimento de Vossa Majestade Imperial vrias medidas, nas quais me tenho proposto a fazer mudar inteiramente o esprito do nossas Leis econmicas, a fim de nos habilitar a vender aos mercados gerais os gneros, que no antigo Sistema s podamos vender a escravos, ou a Naes, que nos faziam pagar bem caros os favores do nos comprar, o que nos puseram elas mesmas dentro de suas regras gerais. Uma destas medidas era justamente a da abolio dos dzimos, classificada como um dos meios de
51 0 direito de propriedade, ainda que seja um direito natural ( 16), muitas vezes restrito, no s pela vontade do homem, mas pelas leia civis; pois querendo a homem gozar das vantagens, que a sociedade lhe oferece para garantir a usa da propriedade; deve sujeitar-se tambm s obrigaes, que lhe impem (Rocha, 1844, 404). Abona-se tal como Correia Teles (Teles, 1840), em idntico contexto, no tradicional Allgemienes Landrecht prussiano (1794). 52 Ibid., I, 77. 53 Cf., uma anlise sinttica em Marcos, 1990, 247 ss..

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obter que seja possvel trabalhar, e viver vendendo os frutos do trabalho, a que nos chama a natureza das coisas 54. O relatrio do dec 13.8.1832, que extingue a categoria de bens da coroa, com o seu regime especial de concesso e sucesso, insiste no mesmo desgnio de aumentar a massa dos bens alodiais [...] aos Povos fica tudo quanto pagavam de tributos parciais impostos nos Forais; aos Donatrios, ficam os Bens, como prprios [....]; a Nao, tomada colectivamente, no aumento o seu patrimnio em Terras, antes aliena a Faculdade, que tinha na Lei mental para as recuperar, quando alienadas por doaes [...]; mas a Nao, tomada do ponto de vista dos interesses individuais, adquire muito. Nenhuma Lei pode ser mais generosa, porque o seu esprito repartir riqueza, e aumentar a fortuna geral, emancipando a terra, e reduzindo-a a ter indivduos por senhores, que ou cultivam, ou alienam. Sem Terra livre em vo se invoca a liberdade poltica; esta liberdade, sendo a faculdade de usar do seu direito, e incapacidade de abusar do direito alheio [...] 55. De novo, tpicos, j conhecidos, centrados na defesa da propriedade, no excluda sequer a dos antigos donatrios, que apenas desconsiderada na medida em que for considerada como abusiva 56. Dos direitos banais e dos forais, cuja abolio prosseguia o mesmo objectivo de alargar o mercado da terra e dos seus produtos, j antes se falou. Uma outra forma de alargar o espao da propriedade privada foi a desamortizao. Apesar da Ordenao que expressamente o proibia (O.f., 2, 18), o domnio fundirio da Igreja era muito importante. Como a Igreja e as instituies eclesisticas eram perptuas, os bens que adquiriam morriam para o comrcio (amortizavam-se). Se at ao sc. XVIII, os inconvenientes que nisto se via eram sobretudo os de ordem fiscal, a partir de agora a estes acrescem os que a nova economia poltica identifica a este propsito, nomeadamente o da restrio do mercado sobre a terra. Isto juntamente com consideraes polticas conjunturais que os contemporneos esclareceram muito bem - explica a deciso com que, logo em 1834, se extingam todos os conventos, mosteiros, hospcios e quaisquer casas de religiosos das ordens regulares, incorporando os seus bens nos bens prprios nacionais (dec 28.5.1834; Carta de lei 30.4.1835) 57. 2.3.5 A reduo das formas imperfeitas de propriedade Mas a prpria natureza das coisas, se permitia a limitao convencional da propriedade, j impedia a privao do direito do proprietrio do direito de excluir outrm da propriedade das suas coisas 58. E isto passava a ser entendido mesmo em relao quelas intromisses que o direito comum permitia, como os direitos de caa, de passagem (mesmo sem servido constituda) em terra murada valada ou em campo aberto cultivado 59 60), ou de pastoreio 61.

54 Cf. prembulo do dec. 30.7.1832, Coleco de decretos e regulamentos publicados durante a Regncia do Reino estabelecida na Ilha Terceira, Lisboa, Impr. Nacional, 1843, 2 srie, p.184. 55 Cf. CDR, 2 srie, pp190-191. 56 O dec de 12.4.1833 manda vender em hasta pblicas, nos Aores, os bens agora nacionais, admitindo uma parte do pagamento (1/3) em ttulos do tesouro. A Carta de lei de 15.4.1835, j posterior aos decretos de desamortizao de 1834 (dec 28.5.1834, ordens religiosas; dec de 14.7.1834, ordens militares), alarga a providncia a todo o reino, abrangendo todos os bens de raiz Nacionais, de qualquer natureza que sejam (propriedade, foros, censos, penses perptuas e em vidas) de vrias instituies (Patriarcal, Casa do Infantado e das Rainhas, congregaes religiosas, capelas da Coroa, fbricas nacionais), tramitando-se a venda pelo Tribunal do Tesouro Pblico (dec 7.4.1834). Os bens da Universidade de Coimbra so incorporados nos bens nacionais pelo dec de 5.5.1835 e parrcialmente mandados vender (Carta de lei 23.5.1848; Instr. 29.5.1848). 57 V. Silveira, 1988; Martins, 1989. 58 Quod vero dominii effectus expressa partium conventione possint restringi, illius natura postulares omnino videtur. Illud tantum hac in re moneo, quod scilicet jus illud, quod domino competit, alios usi suac rei excluidendi adimi nulla lege potest; naturam quippe et essentiam domini ingreditur (Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani, Institutiones iuris civilis, 3,2,3). 59 Carneiro, 1826, II, t. II, 17, p. 57.

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Embora no prejudicasse os direitos consuetudinrios aos pastos comuns, como existiam em muitos concelhos, que um alv. de 27.11.1804 tinha j restringido distritos em que est em uso o direito chamado de pastos comuns. A estreita ligao entre propriedade e vontade, com a consequente averso ideia de limitao dos direitos do proprietrio, haveria tambm que ter consequncias sobre as formas imperfeitas de propriedade, ou seja (de acordo com a definio do Cdigo civil de 1867, art 2187), aquela que consiste na fruio de apenas uma parte dos direitos que integram normalmente a propriedade. Formas destas eram muito comuns no direito das coisas de Antigo Regime, que se caracterizava, justamente, por essa comunidade de direitos sobre a mesma coisa 62. Tais eram os casos da enfiteuse, dos censos, do quinho, do usufruto, da compscuo e, em geral, das servides de vria natureza. O Cdigo Civil de 1867 o primeiro diploma que toma algumas medidas no sentido de instituir de forma mais geral a regra do carcter absoluto da propriedade. Comea por estabelecer um elenco taxativo das formas imperfeitas de propriedade, no permitindo a constituio de outras figuras de direitos reais. Sendo que, do novo elenco, no constam o censo reservativo, o quinho e a sub-enfiteuse (art 2189). Tambm nas figuras admitidas se introduzem algumas significativas modificaes. Assim, na enfiteuse, para alm de se acabar com a possibilidade de sub-emprazar, probem-se os prazos temporrios ou de vidas, pelo que o domnio til ficava consolidado no foreiro para sempre (art 1697), permite-se a remisso do foro, mesmo contra a vontade do senhorio directo (art 1654), abolemse os laudmios (art 1693), bem como quaisquer outros direitos banais. No censo, probem-se, para futuro, os censos reservativos (art 1707), bem como a figura prxima do quinho (art 2190), o compscuo entre uma universalidade de pessoas e um universalidade de bens (arts, 2264 e 2265) e as servides de natureza pessoal (res servit personae)63. Quanto compropriedade, tambm antiptica a concepes absolutas do domnio, mantm-se em vigor antigas regras jurdicas sobre o direito de pedir a diviso da coisa 64 ou velhas aces para acertar as estremas dos prdios (actio finium regundorum). 2.3.5.1 A abolio da vinculao hereditria da propriedade (morgados e capelas). Os morgados representavam outra limitao muito importante instaurao de uma propriedade ilimitada. Em Frana, constituam fideicomissos perptuos; foram abolidos no perodo revolucionrio, mas restabelecidos por Napoleo, em 1806. Constituindo bens vinculados a uma famlia, o seu detentor actual era tido apenas como um administrador, sem poder de disposio plena do casco dos bens e sem possibilidade de designar sucessor 65. A abolio dos morgados (e das capelas, sua variante prxima) estava preparada pela legislao pombalina sobre morgados e capelas 66. De facto, pelas Carta de lei de 7.9.1769 e 3.8.1770 67, tomam-se uma srie de medidas destinadas a libertar a propriedade vinculada. Embora se continue a reconhecer nos vnculos a garantia de sustento dos grupos sociais que davam lustre monarquia, insiste-se nos inconvenientes nomeadamente fiscais da imobilizao destes bens, por isso constituir um estorvo a quem quer alargar e ampliar as suas terras e fazendas e por canalizar os rendimentos da terra para classes inactivas, obstando ao re-investimento na agricultura ( 21). Da que,
60 Sobre os especiais direitos de passo de gado, chamados canadas, cf. Carneiro, 1826, II, t. V, 29, p. 89. 61 Carneiro, 1826., II, t. V, 25, p. 79. 62 Por todos, P. Grossi, Le situazione reali nellesperienza giuridica medievale. Corso di storia del diritto, Padova, 1968 63 Sobre todas estas figuras, como texto introdutrio ao seu regime, Lima, 1962, II, pp. 69 ss.. 64 Cf Rocha, 1844, II, 467.(partilha de herana indivisa); Cd. civ. 1867, art 2180. 65 Rocha, 1844, II, , 497, 507 (com esquemas das regras sucessrias); Nota V ao 499, II, pp. 700 ss.. 66 Rocha, 1844, 524. 67 Cf., sobre esta lei, Moncada, 1925.

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mantendo os vnculos mais importantes aqueles que podiam sustentar a dignidade dos principais servidores da Coroa -, se extingam os diminutos 68. J no perodo liberal, a extino dos morgados encarada com simpatia pelos reformadora liberais, mas apenas se tornar efectiva em 19.5.1863 69. 2.3.6 A consolidao e certificao do estatuto jurdico das coisas. A confiana do mercado ficava comprometida, no apenas com a multiplicidade de direitos sobre a mesma coisa, mas tambm com a volatilidade ou impreciso das situaes jurdicas reais. Nos negcios sobre coisas imveis, a confuso de direitos, volatilidade e a impreciso do estatuto das coisas eram ainda mais graves. E, assim, o comrcio sobre a terra (a mercantilizao da terra) era muito prejudicada pela impossibilidade de um conhecimento fcil por parte de eventuais compradores ou de credores que desejassem garantir-se com garantia real (uma hipoteca, por exemplo) -, quer dos direitos do proprietrio, quer da existncia de nus reais (v.g., propriedades imperfeitas, hipotecas) que gravassem o imvel. Sem esse conhecimento, a situao jurdica do prdio era sempre incerta e, com ela, o seu valor venal ou de garantia. Da a importncia de um cadastro ou registo predial, de onde constasse a situao jurdica de cada prdio 70. Coelho da Rocha, nos meados do sculo., aborda longamente a questo do registo, sobretudo sob a ptica do registo hipotecrio, salientando a importncia da instituio, no apenas para uma revitalizao da agricultura, mas mesmo para uma reforma econmica do pas: A reforma bem pensada do sistema hipotecrio podia ministrar-nos um recurso econmico de grande vantagem nas actuais circunstncias. Falemos com franqueza: o crdito pessoal entre ns acabou: o Tesouro est em bancarrota permanente: os bancos, e as grandes companhias do comrcio ou indstria, umas caram para se no levantar mais, e outras apenas existem em estado do prostrao. Em cada praa custam a encontrar cinco ou seis firmas, de quem se confiem capitais sem susto: e para desvanecer este, aplica-se a crueldade das usuras. Ningum deixa do reconhecer a solidez e a estabilidade dos bens do raiz: os capitalistas prefeririam antes dar o seu dinheiro sobre hipotecas; so porm detidos pelo risco das fraudes dos devedores [...]. Ora o crdito pessoal no coisa, que se restabelea seno pelo decurso de muitos anos: as leis no podem empregar para esse fim seno uma aco lenta e indirecta [...]. O caminho seria uma providencia legislativa, - que desse garantias aos credores contra as fraudes dos devedores por meio da publicidade dos encargos sobre os bens; que fixasse por uma forma clara e terminante as preferencias; e tornasse as execues prontas e expeditas 71. Este caminho era o do cadastro. O modelo mais perfeito seria o modelo alemo, vigente na Prssia e na ustria, em que se registavam todos os actos de aquisio, disposio e de onerao dos prdios, de modo a tirar da informao, no apenas para fins civis, mas tambm administrativos e fiscais. Um modelo menos exigente seria o francs, em que apenas se registavam os encargos hipotecrios 72.

68 A lei probe de futuro a instituio de capelas e manda reverter coroa as de rendimento inferior a 100$000 (na Estremadura, 200$000). A CL de 3.8.1770 alarga esta poltica aos morgados. A CL de 17.7.78 suspende as medidas de desvinculao, enquanto a questo fosse resolvida pelo Novo Cdigo. Toms Antnio de Villanova Portugal (Memrias de litteratura da Academia Real das Sciencias, III, 460) refere a extino de muitos vnculos, neste perodo, embora compensada pela criao de outros. 69 Entra os juristas da primeira metade de sculo XIX, favorveis aos morgados contava-se, sobretudo, Almeida e Sousa (Lobo), autor de um Tratado prtico dos morgados, Lisboa 1807 (ed. utiliz., 1841): v. cap. II (salvaguarda da base econmica da aristocracia, indispensvel num Estado monrquico); contrrio, Rocha, 1844., II, 702 (nota V) (incompatveis com as ideias da libar dada e igualdade dos cidados). 70 Peset, 1990. 71 Rocha, 1844, II, 731/732. 72 Breve descrio e comparao, Rocha, 1844, II, 728 ss..

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Em Portugal, o registo fora estabelecido pelo dec de 26.10.1836, inspirado pelo modelo francs Segundo os comentardores da poca, o sistema estava mal desenhado e era tanto obscuro como lacunoso. Depois de sucessivos projectos, a Carta de Lei de 1.7.1863, aperfeioou o registo predial criado em 1836, embora o mantivesse restrito aos direitos e encargos nomeadamente de tipo hipotecrio - que onerassem os bens imveis. Foi, finalmente, o Cdigo civil 1867. que estabeleceu um sistema completo de registo de todos os actos que modificassem a situao jurdica dos imveis, bem como de registo da propriedade em si mesma, embora, neste ltimo caso, apenas a ttulo facultativo (art 949 ss.), adoptando na metrpole um sistema que j se aplicava nas colnias (dec 17.10.1865, art 10) 74.
73.

2.4 O caso especial das relaes comerciais. O sc. XIX foi ainda uma poca dividida entre uma mundiviso agro-cntrica (natural) da riqueza e uma percepo nova da economia, baseada na mobilidade e na imaterialidade das mercadorias, algumas delas de natureza puramente ficcional, como o dinheiro ou os produtos financeiros. A primeira mundiviso apontava para uma concepo fixista do valor, ligada ao carcter objectivo das leis naturais. A segunda, em contrapartida, para uma concepo especulativa desse mesmo valor, feita de sentimentos e estimaes artificiais. No estranha, neste sentido, a ambivalncia da palavra especulativo, que remete, ao mesmo tempo, para a irrealidade ou artificialismo do valor e para as tcnicas de ganhar (ou a desventura de perder) com as variaes deste valor artificial. Ora era justamente por se basear em valores artificiais, fugazes, produto de conjecturas, de esperanas ou de temores, que o mundo comercial se tinha que fundar em regras mais apertadas de boa f e de confiana. Regras que, longe de consistirem em imposies da lei, se tinham que basear numa tica profissional rigorosa, num domnio de si corporativamente definido. 2.4.1 Os comerciantes. Que mundo era este, o do comrcio ? Era, antes de mais, o mundo dos comerciantes, ou seja, dos que praticam regular e habitualmente actos de comrcio, trabalhando por se indemnizar das despesas, que adiantam, e auferir algum lucro dos consumidores, Borges, 1839, art Commerciante; ou, adoptando a definio do Cdigo Comercial de 1833 75, que praticam toda a troca e compra de mercadorias para serem revendidas por grosso ou retalho, em bruto ou trabalhadas, os simplesmente para lhes alugar o uso (art 203), fazendo disso a sua profisso 76. Tratava-se, por tanto, de um mundo de transaces contnuas, encadeadas umas nas outras, todas elas baseadas na mais estrita convencionalidade. Ou seja, num aparente absoluto domnio da vontade. Porm, toda esta convencionalidade e artificialidade fundava-se afinal num slido casco natural. que o domnio da vontade constitua a prpria natureza, inderrogvel e soberana, do comrcio. Ou seja, a natureza do comrcio era a da sua pura consensualidade.

73 Que, de resto, se usava para esclarecer as mltiplas dvidas suscitadas pela imperfeita legislao portuguesa (Rocha, 1844, II, 506 ss.). 74 A natureza apenas facultativa do registo da propriedade justificou-se, quer pela dificuldade de organizar, de um momento para o outro, um sistema geral e cadastro predial, quer pela ideia de que a propriedade seria aparente e geralmente conhecida (cf, Ferreira, 1894, nota ao art 949, 1, vol. II, 211-212. 75 Da autoria de Ferreira Borges, Cdigo Comercial de 18.9.1833 (posto em vigor em 14.1.1834). 76 A qualidade de comerciante dependia de matrcula (arts. 4 e 11 do Cod. Com. 1833); alm de obrigar a ter escriturao comercial, submetia aqueles que lhe pertencessem ao instituto da falncia. Assim como os sujeitava ao foro e jurisdio comercial (v., para as ltimas dcadas do sc. XVIII, v. Rui Marcos, A legislao pombalina, Bol. Fac. Dir. Coimbra. Supl. 33(1990). Para a Europa, em geral, Petit, 1990b, 1997b.

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O comrcio era reconhecido, pela antropologia de Antigo Regime, como conatural ao homem, pois se pensava, como Melo Freire, que nenhuma sociedade civil se pode conceber ou imaginar sem comrcio (Freire, 1789, I, 1,8,1) 77. Neste domnio, a regra de ouro da vontade era ainda mais fundamental: a lei fundamental, inculcada pelos direitos natural, romano e ptrio, a de que a vontade dos contraentes que d a lei e a identidade (nomen) aos contratos (ibid.), de tal modo que a capacidade de contratar aqui se estende a todos, proliferando as sociedades de vrios gneros, bem como os tipos de contratos. O esprito disciplinador tpico do Estado de Polcia que cria poder converter-se num revelador da natureza e reforar esta com as leis civis envolveu a actividade comercial numa teia mais espessa de normas. Algumas das quais miravam o interesse (fiscal) e outras a riqueza das naes ( maneira mercantilista) 78. Porm, outras constituam como que freios vontade, para que se pusesse a vontade de acordo com a natureza. Um autor da poca descreve detalhadamente as finalidades desta actividade reguladora do Estado, explicando como a libertinagem comercial, nomeadamente em matria de contrabandos, punha em causa a prpria ordem comercial: O Comrcio constitui um dos primeiros objectos da felicidade publica, e particular; evidente, que os seus perturbadores, e de suas utilidades, se constituem uns inimigos comuns do Estado, e corno tais dignos dos maiores castigos [...] 79. O caso mais notvel de intromisso na deontologia comercial de princpios ticos estranhos profisso era o da proibio da usura. De facto, no mundo comercial, cuja a aspirao era justamente a de realizar lucros pelo simples diferimento entre o momento de comprar e o momento de vender, esta proibio da usura parecia, ela sim, ser contra natura. Os comercialistas so muito mais assertivos a este respeito, tanto mais que o direito das naes mais cultas e polidas tinha vindo a liberalizar a usura. Da a nitidez de um comercialista como Ferreira Borges ao considerar que Olhando o dinheiro debaixo das noes de economia poltica ele um sinal representativo de valores, um meio de trocas, e por sua matria fazenda como qualquer outra, cujo uso se pode emprestar [...] Ora se no taxam os alugueis das cousas se eles tm alta ou baixa segundo a abundncia, a procura, a falta ou e sortimento da cousa alugada, para que fim se taxam os juros, ou como podem eles obedecer taxa? [...]. E remata, sarcstico, Assentaro os legisladores , depois que viro que era intil proibi-los absolutamente , pr-Ihe urna taxa para se no exceder ; e assim o AIv. 6 agosto 1757 disse , que a todos permitido o juro do cinco per cento [...] De que serve este enunciado ? De se iludir todos os dias, em todas as transaes 80. E, no entanto, a regra de ouro do mundo do comrcio era a auto-regulao, cujo fundamento seria a honestidade, diligncia e confiana absoluta 81. Na verdade, o comercio como escreve Almeida e Sousa (Lobo) 82 - no pode subsistir sem uma mutua fidelidade [...]: a boa f indispensvel no comrcio [...]. Sem ela no pode subsistir sociedade ou comrcio algum [...] Os verdadeiros e bons negociantes tem a boa f por til e solido fundamento de seus interesses [...]. Esta boa f, para os prprios comerciantes, exclua a prtica de actos dolosos ou culposos, a ocultao ou alienao de bens simulada ou em prejuzo dos credores. Para os juristas e juizes, corporizava-se numa equidade prpria do grupo, a que o juiz se devia remeter nas causas dos comerciantes 83, afastando-se dos rigores do direito (apicibus iuris) e dos significados legais e gramaticais das palavras, [tomando-as] naquele sentido em que esto em uso no mundo dos negociantes e segundo o qual a so entendidas (ibid., n 4).
77 A naturalidade tinha fundado, na poca da expanso, a imposio do comrcio aos nativos descobertos, Hespanha, 2001. 78 Cf. Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani, I, 1,8, 23-25. 79 Sampaio, 1793, I, 155/156 nota. 80 Borges, 1839, v. Juros, p. 269/270. 81 Cf. Sampaio, 1793, I, 153 ss.. 82 Sousa, 1816b, I, ad 1,18, 4. 83 Sousa, 1816b,, ibid..

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Ou seja, funciona tambm neste domnio, a ideia de que a governabilidade autnoma pressupunha uma prvia inculcao (eventualmente pelos estritos meios de governo estadual) de uma tica interiorizada, de um governo de si, que adaptasse espontaneamente os comportamentos quilo que se entendia ser a razo natural e a boa f em matria de contratos. 2.4.2 O contrato de sociedade. Tambm a associao voluntria sempre suscitara, no domnio civil, imensas prevenes, dada a sua assimilao a conjuras, ligas, conventculos, etc.. O contrato de sociedade, mesmo no domnio comercial, tambm comeou por estar sujeito aprovao rgia, como todos os casos de sociedades ou associaes. Mas Melo Freire, nos finais do sc. XVIII, j animava o prncipe a instituir novas sociedades destas 84, ou a sustentar com a sua autoridade as j institudas e a temperar com leis sbias estas mesmas sociedades, para que os cidados no as usassem em prejuzo prprio, mas para suas comodidades e para utilidade do comrcio (Melo Freire, Institutiones iuris civilis, I, 1,8,26). Os Cdigos comerciais do sc. XIX nomeadamente, os de 1833 e de 1889 acabam, em geral 85, com a necessidade de autorizao, embora garantam normas de publicidade da constituio das sociedade e da realizao dos actos sociais que garantam a confiana pblica. Nos finais do sc. XIX, comeam a surgir novos tipos de sociedades. A Carta de lei de 2.6.1867 permite a constituio de cooperativas, declarando que estas teriam, na vida econmica, o mesmo alcance que tinha a descentralizao na vida administrativa) 86. A Carta de lei de 11.4.1901 introduz outro novo tipo de sociedade a sociedade por quotas , visando alargar os tipos de sociedades de responsabilidade limitada, ou seja, aquelas em que os scios no se responsabilizavam seno at ao montante de capital metido na empresa. 3. Constituio e sociedade civil. Tudo quanto fica dito acerca da constituio jurdica do mercado aponta para uma ideia que nos parece fundamental para compreender o constitucionalismo oitocentista. O advento do constitucionalismo encontrou, uma sociedade civil j tendencialmente constituda e j tendencialmente auto-regulada por princpios a que a nova ordem poltica nada tinha que acrescentar. Da que a gramtica fundamental da sociedade civil do mercado - no tenha suscitado seno aplauso e consagrao nas novas constituies liberais. Em Portugal, de resto, ela j estava basicamente vigente, pela incorporao que tinha sido feita, nos termos da Lei da Boa Razo (18.8.1769), do direito individualista e voluntarista dominante nos pases mais avanados da Europa. O Cdigo da Prssia de 1794 (ALR) que no era, certo, um modelo de modernidade - abundantemente citado, mesmo antes de 1820 e o prprio Code civil de 1804 esse, sim, emblemtico da nova sociabilidade econmica tinha-se tornado direito, pelo menos subsidirio por efeito da mesma Lei. Uma breve anlise de alguns monumentos doutrinais, em matria de liberdade de empresa e de propriedade fornecem uma prova abundante do que acaba de ser dito. Comecemos por um texto paradigmtico, as Lies de direito pblico constitucional para as escolas de Hespanha, de Ramn Salas 87, traduzidas para portugus logo em 1822 e oferecidas pelo seu tradutor aos representantes da Regenerada Nao Portuguesa.

84 D. Jos, de facto, criou a Companhia do Gro Par (07.06.1775), a de Pernambuco (13.08..1759), a do Alto Douro (10.09.1756), a das sedas de Lisboa (06.08.1757), a das ls da Covilh (11.08.1759). Sobre as sociedades, v. Melo Freire, Institutiones iuris civilis, 4,3,20. Com desenvolvimento, Marcos, 1997. Para a Europa, Rogers, 1997; Peterson, 1997; Hilaire, 1997. 85 mantida para os estabelecimentos bancrios. 86 Cf. Sousa, 1913, p. 368. Cf. ainda art 207 ss. do Cod. Com 1898. 87 Salas, 1821.

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Logo no longo prefcio com que o tradutor antecede a obra se destaca a importncia decisiva que tem, mais do que a imposio legal de uma nova ordem, a inculcao dessa ordem no esprito dos cidados, ou seja, o fomento de tecnologias de si mesmo que predisponham os espritos para a adopo expontnea de uma conduta conforme aos princpios iluminados e liberais da constituio natural da sociedade: No nos cansamos em diz-lo: em coisa alguma deve o novo Governo esmerar-se tanto, ter tanto cuidado, como em propagar as luzes em geral, e as doutrinas liberais em particular. O ponto mais essencial para assegurar todas as reformas importantes, dispor os nimos a desej-las, e adopt-las: convencendo-os da utilidade delas (p. XLII). Dispostos os nimos para o reconhecimento da ordem natural da sociedade, so todavia necessrias algumas leis civis. Mas estas, longe de anular a liberdade primeira, antes lhe devem dar o maior curso e proteco 88. Fica claro que, para Salas, a constituio formal meramente declarativa dessa ordem material de direitos civis a que temos chamado mercado. E, portanto, que a sua parte nuclear era constituda pela mera declarao desses direitos 89. Suplementarmente, a constituio devia conter normas sobre a forma de governo - devendo aqui optar pela que fosse mais econmica e menos dispositiva 90 e sobre a separao de poderes (p. 11). Mas igualmente constitucionais eram os cdigos, enquanto protegiam e, de facto, protegiam-nos contra os atentados mais permanentes e quotidianos os direitos fundamentais: uma Constituio poltica pode dar aos cidados uma garantia directa de suas pessoas contra as arbitrariedades dos agentes do poder; porm no pode do mesmo modo dar-lhe essa garantia contra as ofensas dos particulares. Boas leis repressivas, executadas prontamente, sem consideraes, sem conternplaes, nem excepes para com algumas pessoas, eis as garantias mais eficazes, que se podem dar contra esta espcie de atentados, que tanto mais raros sero, quanto mais perfeito for o cdigo penal (p. 51). De facto, a verdadeira Constituio residiria no interior da alma de cada um: O homem, ao entrar na anlise psicolgica das suas faculdades, reconhece forosamente que existe em si uma outra fora motora alm da vontade. Fora essa que nem sempre superior a esta, mas que lhe resiste e que causa, no corao do homem, uma sensao penosa, a que chamamos remorso quando a vontade no est de acordo com os seus princpios. O homem pode, por exemplo, resolver-se a praticar uma aco contrria sua conservao. A vontade executa-la, mas dentro do seu corao, o homem sente uma fora que lhe faz reconhecer que errou. Ora, esta a outra fora independente da vontade que constitui a Lei natural ou que prova evidentemente a sua existncia (Baslio Alberto de Sousa Pinto, Lies de Direito publico constitucional, de 183940 91, Lio 11). A sua declarao nas constituies formais apenas se tornaria necessria porque nem todos possuem uma razo igualmente ilustrada. E, por isso, a maior garantia que os povos podem obter de que esses direitos lhes sero respeitados a declarao dos seus direitos (Ibid.)

88 Sobre a tenso entre liberdade natural e liberdade civil questo em que Salas um dos constitucionalistas com uso em Portugal que professa posies mais marcadamente liberais -: Eu creio, que se poderia dividir a liberdade em originaria, ou natural, e em civil, ou social. A liberdade natural a faculdade de fazer o que se quer , sem encontrar outros limites seno a fora , ou a resistncia dos objectos externos, a liberdade civil a mesma faculdade limitada , ou moderada pelas Leis, de modo que a liberdade civil a liberdade natural, menos as pores, cujo sacrifcio foi reconhecido necessrio pela Lei para obter, e segurar o fim, ou o objecto da associaa6, que o bem-estar, ou a felicidade comum (p. 39). 89 Primeiramente, uma boa Constituio publica, deve conter uma declarao dos direitos, que os Cidada6s quiseram reservar-se para si, e aos quais nunca foi sua inteno renunciar, quando trataram de formar uma Sociedade poltica , e determinar o modo, e condies da sua associao porque quando se diz, que uma Constituio d certos direitos diz-se uma coisa, que no exacta: pois no faz seno declarar quais so os direitos preexistentes e assegurar o exerccio desses mesmos direitos (p. 9). Suplementarmente, a constituio devia conter normas sobre a forma de governo 90 O melhor de todos os Governos; por isso que aquele, no qual os Governados conservam um maior numero de seus direitos primitivos, ou naturais (p. 10). V. tambm p. 12, sobre a necessidade de reduzir a constituio formal a um conjunto mnimo, claro e sistemtico de normas fundamentais. 91 Ms. Existente na Biblioteca da Faculdade de Direito de Coimbra, em curso de publicao.

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No admira, por isso, que esta ideia de que, ao lado ou por cima do texto constitucional formal existia uma constituio material, formada por estes grandes princpios estruturadores da sociedade civil domine os principais constitucionalistas da primeira metade do sc. XIX, para quem a principal parte da constituio, a que dizia respeito aos direito individuais, estava positivada acima, para alm, ou mesmo contra, a constituio formal do Estado. As reaces s surgem, resistem e duram naqueles casos em que a constituio natural da nova sociedade civil (a governabilidade pelo do mercado) se choca com as antigas formas de auto-regulao da sociedade corporativa. o que acontece com o estatuto dos dependentes domsticos (escravos, criados, filhos e mulheres), bem como com as limitaes - senhoriais (questo dos forais), cannicas (questo dos bens da Igreja e das congregaes religiosas) e comunitrias (questo dos baldios) - da propriedade. No resto, a constituio da sociedade torna-se numa espcie de meta-constituio que, mesmo quando no est suficientemente ratificada nos textos constitucionais, vale, em sede doutrinal, por cima da constituio. E por isso que, no sendo as constituies da Europa continental constituies de direitos, a doutrina jurdica (no, necessariamente, a doutrina constitucional) opera na base de que existe uma ordem civil que o texto constitucional no pode violar. 4. A ordem constitucional econmica liberal na segunda metade do sc. XIX - A caminho de uma concepo organicista do mercado. A segunda metade do sc. XIX caracteriza-se por uma mudana de paradigma na leitura da ordem da sociedade, com repercusses na leitura da natureza do mercado e, por isso no desenho da sua constituio 92. No deixa de existir a ideia de que h uma constituio natural da sociedade e, portanto, um modelo natural da vida econmica. Pelo contrrio, isso talvez ainda se reforce. S que essa natureza , agora, uma outra aquela para que apontava o sociologismo nascente, que via na incompletude do homem individual, na necessidade da troca de servios, na solidariedade e nos vnculos necessrios que tudo isso criava o verdadeiro tecido da constituio natural das sociedades. De facto, as concepes organicistas da sociedade nunca tinham desaparecido do horizonte da teoria e filosofia sociais do sc. XIX, quer se apresentassem como nostalgias da antiga sociedade de ordens, quer se vestissem sob o figurino romntico do doutrinarismo francs ou da Escola histrica alem, quer assumissem algum dos mltiplos solidarismos eclcticos que vicejaram nos meados do sculo 93. Porm, com o sucesso do sociologismo comtiano, no mundo latino, ou do estadualismo hegeliano, no mundo alemo, a ideia de que a sociedade no um pacto entre indivduos e de que o bom governo no a simples harmonizao dos interesses individuais impe-se com muita fora, logo a partir dos meados do sculo. por via desta ideia de uma ordenao pr-estadual dos indivduos e das coisas, que novas identidades comeam a surgir no palco jurdico do mercado. 5. A empresa no direito comercial. Uma delas a empresa, como unidade prenunciadora da nova organizao macro e colectiva da produo (fbrica), da distribuio (grande armazm) e mesmo do consumo (cooperativa). A empresa torna-se na entidade prenunciadora, mas j paradigmtica, do palco jurdico da nova vida econmica. Como recorda Paolo Grossi, a propsito de um movimento

92 Andrade, 1953. I, 349 ss. 93 Cf., para uma enumerao muito sinttica, Ulrich, 1906, 36; ou o panorama mais completo de Sousa, 1900,

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paralelo no direito italiano da mesma poca 94, a empresa era, at ento, para a maioria dos privatstas, uma noo indigesta e totalmente estranha tradio romanstica e ao individualismo jurdico burgus (p. 999). De facto, esta baseava-se no conceito de propriedade como relao com um objecto fsico e no com uma coisa produtiva. E, como vimos, o conceito de coisa produtiva evocava directamente a actividade humana que a fazia tal. A empresa , justamente, a corporizao jurdica do conjunto de actividades individuais e colectivas sobre as quais se funda a produo econmica. Da que a erupo do conceito de empresa (Unternehmen, Unternehmung) seja coetnea da erupo do conceito de direito da economia 95, sintoma da emergncia desta nova realidade jurdico-comercial com um imaginrio jurdico anti-individualista e solidarista, atento s realidades sociais da economia e, por isso, avesso ao formalismo pandectista, que decompunha estas em actos individuais isolados 96. A empresa como organismo econmico forte e gil, formado de capitais, formado de trabalho, formado de foras naturais, (...) que concentra em si os meios e os homens indispensveis para exerccio da actividade comercial" (Grossi, ibid. p.1012) - constitua uma dessas realidades objectivas da vida a que o novo realismo jurdico 97 est to atento, ao mesmo tempo que evoca o solidarismo social destacado pela sociologia comtiana, A partir daqui, o direito comercial tender a abandonar a perspectiva atomista do acto comercial e a ser reescrito tomando como base de anlise a "dinmica jurdica" da nova prtica comercial: empresas, grandes empresas, unies de empresas (sindicatos, cartis e trusts), relaes entre grandes empresas e a massa annima dos consumidores, interveno estatal, participao do Estado nas sociedades; com importantes consequncias dogmticas. O direito da empresa, direito da economia, novo direito comercial passaro a desempenhar em toda a Europa, o papel de disciplinas vedetas, pois este realismo jurdico devia abranger todo o direito comercial (seno todo o direito). "Devia ter-se a coragem de trabalhar sobre o direito vivo, sem quaisquer inibies, atendendo natureza das coisas e equidade; devia ter-se muito em conta o juiz e no apenas juiz togado, devia recusar-se a ideia de perversa de esclerosar o direito comercial (...), reduzindo-o ao complexo de leis gerais e de costumes (...); devia, sobretudo, ter-se a coragem de se libertar da velha dogmtica como as suas decrpitas e socialmente odiosas armaduras romansticas e inaugurar sem inibies novas instncias, inventando uma dogmtica adequada e, talvez, novos institutos" (Grossi, ibid., p. 1009). justamente a esta nova realidade que um jovem comercialista dedica, nos finais do sc. XIX, nada menos do que um par de livros. Referimo-nos a Jos Tavares (1873-1938), professor em Coimbra e imerso nesse caldo de cultura jus-sociologista que marcava a vida acadmica da Faculdade de Direito de ento. Na sua obra Das sociedades commercaes. Tractado theorico e pratico (Tavares, 1899), o A. abre com enunciados que ento faziam curso no meio universitrio conimbricence: A natureza orgnica e psicolgica do homem, natural e essencialmente socivel, fora determinante e necessria da sua associao poltica e jurdica, constitui a razo de ser fundamental de toda a ordem de agremiaes em que se traduz e desenvolve a actividade humana individuo-social. Nesta lei estrutural e funcional da vida humana reside a explicao do facto, universalmente observado, da constituio de uma infinidade de associaes destinadas a satisfazer todas as necessidades materiais, intelectuais e morais, progressivamente crescentes com as exigncias da civilizao (pp.1-2). Esta lei natural era, afinal, reconhecida pelo Cdigo civil (de 1867) naquilo que Jos Tavares define como um dos direitos originrios, que resultam
94 Itinerari dellimpresa, em Grossi, 1999, 999-1075. 95 Que se d na Alemanha com o movimento Recht und Wirtschaft (1912-1924; H. Oppikofer, Das Unternehmensrecht in geschichtler, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, 1927; R. Mller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 1919-1924) (p. 1000), e se desenvolve em Itlia com a obra de Lorenzo Mossa (Limpresa nellordine corporativo, Firenze, 1935; L. Mossa, La concezione fascista delle propriet privata, Roma, 1939. 96 Cf. Grossi, Itinerari ..., p. 1008. 97 Sobre este movimento da cultura jurdica oitocentista, cf. Hespanha, 2003, maxime 8.4.

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da prpria natureza do homem, e que a lei civil reconhece, e protege como fonte e origem de todos os outros 98, declarando o direito de associao como inalienvel, embora limitvel por lei formal e expressa. Nesta deslocao do fundamento da sociedade da vontade individual para a sociabilidade que se traduz no entendimento de que o direito de associao, e no a liberdade, constitui o ncleo do direito da natureza humana - manifesta-se uma revoluo coprnica nas concepes jurdicas. Aquilo que sociologistas e realistas vo, agora, definir como estranho que indivduo se afirme e aja individualmente, como ser isolado e liberto de um estado social que o amarra a uma condio jurdica feita de relaes objectivas, i.e., de direitos e de deveres. Em contrapartida, aquilo que vo achar naturais so as mltiplas formas de agregao social, sejam elas as associaes ou as sociedades, entidades que o autor contra-distingue pelo seu escopo ideal ou interessado (cf. art 32 do Cd. civil). Esta nfase nas formas societrias de aco tem, desde logo, duas consequncias. A primeira a de que levanta parcialmente as suspeies que o paradigma liberal fizera descer sobre as associaes, nomeadamente sobre aquelas que, no prosseguindo finalidades meramente individuais, constitussem algo mais do que manifestaes de interesses privados 99, chegando a proibi-las ou a sujeit-las a regimes muito restritivos de autorizao 100. A segunda consequncia a centralidade que agora obtm as formas colectivas de organizao no imaginrio do mercado. As sociedades industriais ou lucrativas escreve Jos Tavares 101 - desempenham na vida social uma funo econmica preponderante, que explica em grande parte os cuidados de regulamentao jurdica que lhes tm dedicado os legisladores de todos os povos civilizados, promovendo o seu natural e livre desenvolvimento, mas procurando ao mesmo tempo assegurar os interesses e garantir os direitos de todas as pessoas que estabelecem com elas relaes jurdicas no exerccio da sua actividade industrial. E prossegue: [...] Nestas condies, a coordenao orgnica do capital e do trabalho s pode realizar-se pela constituio d e organismos produtores colectivos que integrem todos os elementos e todas as forcas necessrias para o exerccio de uma determinada industria (op. cit., p. 15-16). Nas pginas seguintes, Jos Tavares desenvolve o tpico, mostrando porque que este tipo de organizao colectiva se torna inelutvel na civilizao econmica moderna e porque que o moderno direito comercial se devia caracterizar, antes de tudo o mais, pela referncia a esta organizao colectiva das foras de produo, a que se chama empresa (um organizmo produtor colectivo que rene em si todas as foras econmicas necessrias ao exerccio lucrativo de uma determinada indstria )102. A concepo empresarialista de Jos Tavares est longe de ser singular. Ele bebera-o, como se disse, num dos grandes mestres da gerao anterior - Jos Ferreira Marnoco e Sousa (1869-1916) 103. Nas suas Lies de Economia poltica, de 1913-1914, Marnoco adopta frequentemente pontos de vista que salientam a dimenso colectiva e orgnica da nova actividade econmica. Assim, manifesta uma opinio positiva sobre os sindicatos industriais coligaes espontneas e duradouras dos empresrios da grande indstria, tendo por fim
98 Cf.art art. 365.: a faculdade de por em comum os meios ou esforos individuais, para qualquer fim, que no prejudique os direitos de outrm ou da sociedade Para Dias Ferreira, de facto, Os direitos enumerados no artigo correspondem s qualidades fundamentais da existncia humana. Impossvel seria ao homem conservar a sua existncia, e aperfeioar as suas qualidades e tendncias, se no podasse exercer livremente as suas faculdades, relacionar-se com o seu semelhante para vencer as dificuldades levantadas satisfao das suas necessidades [...] (Ferreira, 1894, com. ao cit. art).. 99 Ainda que, no caso das sociedades, interesses individuais de vrias pessoas, feitos convergir por uma acordo. Como escreve Jos Tavares, o esprito que anima as sociedades essencialmente egosta (Tavares, 1899, p. 9.). 100 Na continuao, de resto, de uma tradio jurdica que j vinha do Antigo Regime. Sobre o tema, v. infra. 101 Tavares, 1899, cit., 15; em parte, cita-se a si mesmo, remetendo para um outro trabalho seu (Tavares, 1899). 102 Tavares, 1899., 52. 103 Obras mais significativas, neste plano: Sousa, 1900; 1907; 1914.

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regularizar a produo -, tendo o cuidado de os distinguir dos sindicatos de especulao - a modificao arbitraria do mercado no sentido da alta ou da baixa, por meio do aambarcamento das mercadorias 104; e demarcando-se assim da antipatia liberal por todas as formas de coalizo que comprometessem o princpio da livre concorrncia. Na discusso sobre as vantagens e inconvenientes dos cartis e dos trusts, salienta os seus aspectos positivos, para os produtores, para os consumidores e mesmo para os trabalhadores, propondo, finalmente, a sua permisso, embora evitando abusos 105. Ainda que reconhecesse que, em Portugal, tais prticas se encontravam, em princpio, proibidas pelo Cdigo Penal de 1886 (art 276), entendia que esta disposio legal no se aplicava, pela dificuldade de mostrar a relao necessria de causa e efeito entre a baixa ou alta dos preos e o artifcio empregado para produzir este resultado; acrescentando: E por isso ainda h pouco se constituiu entre ns o trust das farinhas. A mesma simpatia pela concentrao se manifesta, agora no plano do consumo, nas suas reflexes sobre os grandes armazns (como o Grandela, o Chiado e os Hermnios): oferece grandes vantagens: venda a preo fixo em lugar da absurda venda por preo variado; venda ao contado em lograr do deplorvel costume da venda a credito, que, sob o do pretexto de auxiliar o consumidor, no mais do que uma forma de usura; reduo do preo, em propores considerveis, geralmente com maior garantia na qualidade doa produtos vendidos, e isto porque comprando mais e vendendo mais, obtm por menores preos e podem ganhar menos em cada gnero; maiores comodidades para o publico em virtude da reunio dum grande numero de artigos no mesmo local 106. Marnoco e Sousa, ao indicar as vantagens dos grandes armazns, est, realmente, a desenhar a contra-face do ideal de mercado dos liberais: negociao do preo, negociao das clusulas contratuais, defesa da livre concorrncia. Embora estivesse a concordar com eles na crtica a algumas das irracionalidades (regateio, venda a fiado, embebimento emotivo da negociao) dos emotivos, coloridos e ldicos mercados do Sul.

6. O intervencionismo estadual e a administrao mista. A ideia de que o Estado no devia deixar a vida econmica entregue ao seu livre curso nunca colhera uma absoluta unanimidade, apesar do vigor das teses liberais. A antiga de ideia de polcia, sob vrias formas, com mbitos diferentes e com diferentes fundamentos, continuou viva, mesmo nos anos centrais do liberalismo (os anos 30 e 40). Adrio Forjaz de Sampaio (18101874) - professor de Economia Poltica em Coimbra, de 1836-1871, liberal, influenciado por Karl Heinrich Rau e Heinrich Ahrens adopta, nos seus Elementos de economia poltica e estadistica, (Sampaio, 1845) e no mbito de uma posio eclctica, pontos de vista favorveis ao intervencionismo estadual: ao Estado no somente cumpre prestar desta maneira [garantindo a segurana e a morigerao ou bons costumes, pp. 69/70; promovendo a instruo pblica, p. 70] todas as condies externas do livre desenvolvimento e organizao da indstria, mas tambm zelar a execuo das suas obrigaes para com a sociedade. Para este fim, alm de outras prudentes medidas de polcia, compete-lhe promulgar leis gerais [...] que regulem as condies da constituio e administrao das sociedades industriais, em prol da ordem social, e dos particularmente interessados, em cujo nmero no podem omitir-se os operrios (cita Ahrens), pp. 70/71. Este intervencionismo estadual no devia ser ilimitado. Porm, providncias legtimas seriam: as medidas de fomento da agricultura, os regulamentos industriais, o fomento das comunicaes, a unificao de pesos e medidas, a regulao da amoedao (pp. 80 ss.). Nada de muito novo, dir-se-. Mas, de qualquer modo, o suficiente para recuperar a velha ideia de cincia da polcia (Polizeiwisssenchaft), agora redesignada de estadstica 107, como a cincia actual dos Estados, ou suas foras ou recursos presentes, morais e materiais, por via de resultados do seu governo, territrio, e nmero, indstria e civilizao de seus habitantes (p. 134).

104 Sousa, 1914, 343. 105 Sousa, 1914, 351 ss.. 106 Sousa, 1914, 583-584. 107 O termo j fora, de resto, usado mesmo em Portugal nos finais do sc. XVIII, no mbito da ento dominante cincia de polcia ou cameralstica. 2004 Histria econmica (liberalismo - ENVIADO).doc (11-12-2003 9:24 )

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No entanto, apenas algumas dcadas mais tarde que estas doutrinas intervencionistas se tronaro hegemnicas nos crculos acadmicos. Isto acontece, sobretudo, pela influencia que o pensamento econmico alemo primeiro da economia nacional (Nationalkonomie), depois do socialismo catedrtico (Kathedernsozialismus) exercero na academia conimbricence, onde se forjam acadmicos, polticos, publicistas, bem como, quer os projectos legislativos, quer os membros das comisses que os apreciam, no governo e no parlamento. A rica e complexa genealogia destas escolas est bem esboada por Marnoco e Sousa 108, que sintetiza nos seguintes termos o papel que estes autores atribuam ao Estado: Segundo os socialistas catedrticos [cujo caput scholae em Coimbra ele identifica com Jos Frederico Laranjo, 1846-1910, lente entre 1892 e 1904] 109 , falso que a ordem natural resulte do livre jogo dos egosmos Individuais, bastando por isso suprimir todos os obstculos que se oponham expanso da actividade pessoal. O egosmo leva os homens iniquidade e espoliao, preciso por Isso reprimi-lo e no lhe permitir o livre desenvolvimento. Esta deve ser a misso prpria da moral, primeiro, do Estado, depois, como rgo da justia [...] O Estado no um mal necessrio, como queriam os individualistas, mas a emanao das foras vivas e intelectuais dum pas, tendo de favorecer o seu desenvolvimento em todas as direces, representando a justia, a civilizao e o progresso [...] A liberdade do indivduo deve ser respeitada e at estimulada, mas deve estar submetida s regras da moral e da equidade, que compete ao Estado impor e garantir. Por isso, o Estado tem uma dupla funo manter a a liberdade nos limites traados pelo direito e pela moral, e prestar o seu concurso sempre que o progresso social possa ser melhor realizado por este modo do que pelos esforos individuais, como quando se trata do melhoramento dos portos e das vias de comunicao, do desenvolvimento das cincias e das artes, etc. A interveno do Estado no deve ser sempre repelida, como querem os individualistas, nem sempre admitida, como sustentam os socialistas [...] 110. A passagem desta teoria prtica levou, em alguns pases europeus, a uma forte imbricao entre o pblico e o privado no domnio econmico. O exemplo mais ntido o da Prssia e, depois, da Alemanha de Bismarck, onde tudo isto era facilitado por uma singular convergncia de factores, que iam desde o pathos nacionalista e comunitarista do novo EstadoNao at tardia e incompleta dissoluo da velha ordem corporativa e cameralstica. Em Portugal, a interveno estadual se podia estar facilitada, quer por uma componente solidarista que tardou a desaparecer na doutrina econmica e social, quer at pelo protagonismo do Estado num largo perodo de guerra civil, quer finalmente, pelo conbio entre as elites polticas e as elites financeiras e industriais na ltima fase do sc. XIX 111 defrontavase, porm, com as dificuldades financeiras desse mesmo Estado para desenvolver uma poltica econmica activa. Assim, o intervencionismo estadual, quer sob a forma regulamentar, quer sob a forma de uma interveno promotora ou mesmo de uma sua comparticipao numa economia mista, acaba por ter uma expresso modesta. Em alguns domnios, como o das comunicaes, o da moeda, ou o de alguns tradicionais monoplios estaduais que j o direito do Antigo Regime considerava como pertencentes s regalia ou direitos do rei (O.f., II, 26) a interveno concessionria, regulamentadora ou at empreendera do Estado parecia natural. E, por isso, no de estranhar que, mesmo no perodo liberal por antonomsia, o Estado tenha tido a uma interveno notria. Assim, no perodo cabralista, verificou-se uma promoo de constituio de Companhias de explorao dos servios e monoplios nacionais, com a correspondente concesso de recursos pblicos (Companhia Confiana Nacional, Companhia das Obras Pblicas, Companhia dos Moinhos

108 Sousa, 1900, I, 349 ss.. 109 Cf. Ventura, 1996. 110 Sousa, 1900, I, 598/599. 111 Ramos, 2001, 136 ss.; 201 ss., 215 ss.

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Flutuantes do Tejo, Companhia Auxlio, todas elas ligadas ao Banco de Lisboa). O surto empreendedor rapidamente derrapou para um surto especulativo, que terminou em estrondosas bancarrotas (1845-1850). A segunda vaga de empreendimentos industriais do Estado coincidiu com o perodo de fomento das comunicaes internas, nomeadamente dos caminhos de ferro. Na verdade, o dec 31.12.1864 considerava que, fazendo parte da viao pblica, os caminhos de ferro pertenciam do domnio pblico, devendo a sua concesso ser autorizada por lei. Em 1845, o Governo anuncia umas bases para a construo de caminhos de ferro (Anncio de 25.6.1846). E, de facto, entre 1853-1869, o Estado preferiu o sistema de devoluo dos empreendimentos ferrovirios para companhias privadas, s quais foram concedidas as linhas do Norte e do Leste, o ramal de Cceres, a linha da Beira Alta e outras companhias 112. Em 1878, insiste-se nesta soluo para ampliao da rede, estabelecendo-se um quadro de concesso em que as companhias estavam obrigadas ao pagamento de uma renda anual, bem como ao aumento da rede, segundo um ritmo acordado (L. 6.5.1878, L 19.3.1883). As tentativas goraram-se e, por isso, a partir de 1896, o Estado encarrega-se directamente das linhas de Sul e Sueste) [LL 4.10.1871; 14.5.1872; 8.4.1877] e do Minho e Douro (LL. 2.7.1867; 7.4.1877) 113. Os resultados, segundo as avaliaes da poca, no deixavam de ser animadores, pois os coeficientes de explorao 114 do Estado no eram globalmente e coeteris paribus, inferiores aos das empresas privadas 115. De qualquer modo, este sector da administrao industrial do Estado gozava de ampla autonomia, estando separada da administrao financeira comum do Estado (Carta de lei 14.7.1899). No que respeita s estradas, logo em 1834 (Carta de lei 19.12.1834), o governo foi autorizado a promover a abertura e melhoramento de estradas, podendo comparticipar nos respectivos encargos, at 10 % do montante da obra. O que significava que, neste momento, se encarava por princpio ou por convenincia que os empreendimentos deviam ser deixados iniciativa privada de empresas de comunicaes 116. E, de facto, isto que se prev na Carta de lei de 5.3.1836, que autoriza o Governo a contratar com prvia autorizao das Cortes - com quaisquer indivduos ou Companhias nacionais ou estrangeiras a abertura de novas estradas, renovao e concertos das j existentes em qualquer parte do territrio portugus; bem corno sobre construo do pontes, estabelecimentos de diligncias e quaisquer outras obras ou empresas do interesse publico 117. A publicao da Carta de lei de 17.4.1838 (reiterada pela Carta de lei 30.7.1839) regulando o direito de expropriao previsto na Carta Constitucional vem pr nas mos do governo um importante instrumento para levar a cabo o melhoramento da rede de estradas.. Em todo o caso, a sua aplicao expressa abertura e melhoramento das estradas s expressamente estabelecida por uma disposio legislativa subsequente (Carta de lei 26.7.1843, art 12), pela qual tambm criada uma derrama pessoal de 400 rs. sobre todos os portugueses vares, a favor da construo de estradas e autorizada a cobrana de direitos de passagem nas estradas novas ou substancialmente melhoradas 118. A Carta de lei 9.7.1949 volta a insistir no carcter pblico da construo de estradas, prevendo que esta se faa, ou por administrao directa ou por contrato de concesso, voltando a prever direitos de passagem para a amortizao da obra ou a compensao dos concessionrios.

112 Para mais detalhes, Sousa, 1914, , 561 ss. 113 Cf. ainda o dec 17.9.1883; dec 14.7.1899 volta a estabelecer condies gerais de concesso. . baixo for. 114 O coeficiente de explorao % das despesas nas receitas; da que seja tanto mais favorvel quanto mais 115 Cf. Sousa, 1914, 562 ss.. 116 Como aquela que se se constitui, em 1837, para a construo da estrada Lisboa-Porto /Carta de lei 7.4.1837), ou para as estradas do Minho (P. 28.11.1837; P. 10.10.1838; dec 24.10.e 3.11.1843). 117 Regulamento da administrao das estradas: dec 18.6.1836. 118 Cf., revogando-a parcialmente Carta de lei 19.4.1845 2004 Histria econmica (liberalismo - ENVIADO).doc (11-12-2003 9:24 )

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No domnio dos transportes martimos, a interveno do Estado era muito mais modesta. parte a reserva de bandeira no transporte entre o continente e ilhas, entre as ilhas, com as colnias da costa ocidental da frica at ao Zaire, na cabotagem de Moambique (DD 4.7.1902; 23.11905), o Estado reafirma o princpio tradicional de que os portos pertencem ao domnio pblico 119, concedendo ou tomando a seu cargo algumas obras porturias, nomeadamente, as do porto de Lisboa. Mas, tambm neste caso, adopta formas de administrao autnoma (Carta de lei 17.3.1907, criando a Administrao do Porto de Lisboa) 120. Na rea dos transportes e outros servios edilcios das principais cidades, apontou-se para a municipalizao (em administrao directa ou em regime de concesso) de certos servios pblicos, como os transportes colectivos (nomeadamente, elctricos), a distribuio de electricidade e de gs de cidade. Isto aconteceu em Coimbra, Montemor-o-Velho e Covilh. Em Lisboa e no Porto optou-se pela concesso a companhias privadas. Tambm os correios estiveram sempre a cargo do Estado, na sequncia de uma tradio que vinha do Antigo Regime . Quanto aos telgrafos, o dec de 31.12.1864 declara as linhas telegrficas propriedade do Estado, estabelecendo o processo da sua concesso 121. O sector bancrio mesmo quando no dotado de privilgios emissores - esteve sempre sujeito a um certo controle do Estado, que devia dar a sua autorizao para a constituio de casas bancrias (cf. Carta de lei de 3.4.1896); enquanto que o mesmo Estado sempre manteve o monoplio de emisso de notas, bem como o privilgio de fixao da taxa de juro bancria mxima (em metade da taxa mdia de desconto do Banco de Portugal). A Indstria extractiva tambm fazia parte das antigas regalia (O.f., II, 26) e, por isso, continuou a ser uma rea de explorao reservada e sujeita a concesso. O exemplo mais notrio o das minas, cuja explorao estava dependente de concesso intransmissvel do governo, a que s escapavam as aluvies metlicas dos leitos dos rios, as terras ferruginosas (ocres e almagres), as pedreiras e as turfeiras 122; contra pagamento de imposto fixo (por Ha e ad valorem) 123. O patrimnio hdrico tambm continuou a ser do domnio pblico (cf. art 431 do Cd. Civ.); a nica novidade a regulamentao do uso das quedas de gua, para produo de energia elctrica (dec 27.5.1911, reg. 25.7.1911) 124. O domnio agrcola era outro daqueles em que - apesar do amplo reconhecimento e garantia da propriedade privada, antes e depois da revoluo liberal os poderes pblicos tinham uma velha tradio intervencionista. Durante o Antigo Regime, em homenagem ideia de uma funo produtiva da terra, que obrigava ao arroteio e punia a destruio das culturas; antes e depois, em virtude da preocupao dos poderes pblicos com o abastecimento. No incio do sc. XIX, o problema das subsistncias trazido ribalta da discusso acadmica pela obra de Malthus, Essay on the principles of population, 1803 tornou-se numa preocupao geral, alm do mais justificada pelos novos estudos da estatstica, o tal novo ramo das cincias do governo. Ora, nos finais do sculo XIX, essa estatstica mostrava justamente as carncias agrcolas do pas. Em 1867, Portugal tinha inculto 49 % do seu territrio, ou seja, o dobro da percentagem europeia. O arroteamento de novos terrenos era lento; os processos de cultivo, antiquados; as importaes de produtos alimentares atingiam 1/3 das importaes totais; a produtividade

119 Dec 31.12.1864., art (imprescritveis e de domnio pblico). 120 Regulamento dos faris dec 3.11.1864. 121 Cf. DD 27.10.1852, 4.5.1853 e 30.12.1864 (reforma da administrao geral dos correios e postas do reino). Concesso (L. 13.7.1855; P. 21.3.1863; P. 26.4.1855; dec 31.12.1864); Regulamento dos servios telegrficos - L. 19.7.1867. 122 Sousa, 1900 , II, n 429: CL 25.7.1850 (dec e Reg. 9.12.1853); CL 26.2.1892; CL 1.8.1898. Administrao das minas dec5.10.1859 (Conselho Especial de Minas); dec 20.10.1859 (distritos mineiros e seus inspectores). Sobre a pesquisa de minerais, Cd. Civil 1867, 465; explorao pelo proprietrio da terra, ibid., arts 2321 ss.. Sobre os conflitos entre o direito de propriedade sobre o solo e os direitos do Estado sobre o sub-solo, v. Garrido, 1868; Nunes, 2002. 123 Para o ultramar, dec 29.12.1898 124 Sobre a explorao das guas termais e minerais, P. 10.3.1860; P. 13.10.1866.

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cerealfera era baixa; o rendimento agrcola era baixssimo, tanto em funo da populao, como em funo da rea cultivada 125. Neste domnio, as medidas explicavam-se justamente pela necessidade de prover aos dfices referidos. Por vezes, apenas por meio da concesso de incentivos ou de isenes fiscais; outras vezes, atravs da garantia de preos polticos; em alguns casos, recorrendo a medidas mais invasivas, como a expropriao ou a concesso administrativa da propriedade. Em qualquer dos casos, porm, recorrendo a medidas que estavam fora do horizonte de uma economia liberal. Assim e a ttulo apenas exemplificativo autorizou-se o registo predial provisrio aos que arroteassem terras incultas (Carta de lei 1.7.1863, art 53); fomentou-se a florestao, prevendo a expropriao por utilidade pblica, quando necessrio (dec 25.11.1886); concederam-se benefcios fiscais aos proprietrios que arroteassem ou irrigassem terrenos (decs. 3 e 5, de 30.11.1892); no contexto conjuntural da crise da filoxera e do mldio, promoveu-se o repovoamento das vinhas devastadas pela filoxera (n 8 e 9, de 30.11.1892), bem como a importao de sulfato de cobre, para tratamento do mldio (L. 27.7.1893); criaram-se formas de garantir a qualidade dos adubos (dec 9.12.1898); garantiu-se o preo do trigo nacional (L. 14.7.1899). Para alm destas medidas, promoveu-se do associativismo agrcola (L. 3.4.1896), criando-se a figura dos sindicatos agrcolas (dec 5.7.1904; Carta de lei 4.4.1906); reorganizou-se o crdito agrcola por meio da reforma dos celeiros comuns (1852; 7.7.1898); estabeleceram-se adegas sociais (dec n 7, de 30.11.1892); criou-se um mercado central dos produtos agrcolas (dec 21.6.1900). Finalmente, o domnio da indstria manufactureira. O Estado mantinha, desde o perodo pombalino, alguns estabelecimentos fabris. A poltica desde o incio do liberalismo foi, muito consequentemente com os ideais liberais, a da alienao, concesso ou arrendamento dos estabelecimentos fabris 126. Mantidas, apenas as do domnio militar 127 128. Para os finais do sculo, a questo industrial j no se pe nos mesmos termos. A poca do proteccionismo, dos privilgios ou do condicionamento industrial em tempos, a cargo da Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao, extinta em 1830 (dec 30.6) passara de vez. Mas tambm passara a cega confiana na suficincia da iniciativa privada, sobretudo quando se tratava de, para alm de colmatar enormes dfices nacionais neste domnio, lanar a indstria portuguesa numa nova senda, a da grande indstria, concentrada e mecanizada, sobre cujas vantagens no se tinham as menores dvidas 129. Mas, no pretendendo o Estado retomar uma poltica de indstria pblica, a criao de uma verdadeira economia mista para alm da mistura que resultava do conbio entre os dirigentes polticos e os patres da economia ... no teve, por ora, lugar. Tudo o que havia a fazer era criar um enquadramento legal que permitisse um desenvolvimento saudvel das novas empresas industriais, nisto se esgotando o papel interventor do Estado. Isto tinha que ver, em parte, com a proteco da propriedade industrial, o que agora acontece, tanto no mbito do Cdigo civil de 1867, como em legislao ulterior 130.

125 Cf. Sousa, 190, ns. 437-438. 126 Proposto o arrendamento das de lanifcios da Covilh, Fundo e Portalegre (Edit. 82.1820); arrendada a fiao do Campo Pequeno, Ord. 27.4.1821); arrendada a de vidros da Marinha Grande, arrendada (dec 8.6.1827; L. 11.7.1849; 9.1.1864); arrendada a de tecidos de seda de Cachim (P. 29.1.1838); arrendadas as ferrarias da Foz do Alge (P. 14.1.1839); vendida a de papel de Alenquer, (L. 23.7.1850); arrendada a de Tijolos da Cova da Moura (27.1.1853); 127 Como a da plvora da Barcarena, anexada ao arsenal do exrcito, 29.12.1849. 128 O Estado tambm tinha monoplios, dos quais o mais importante era o do tabaco e sabes.. Fugazmente abolido em 1830 (dec 17.6.1830), restabelecido dec 21.4.1832 e logo contratado ao Baro de Quintela, dec 10.12.1832. de novo abolido em 1864 (L. 13.5). 129 Sousa, 1900, n 442. 130 Arts. 613-649 do Cdigo civil; dec n 12, de 30.9.1892; dec n 6, de 15.12.1894. 2004 Histria econmica (liberalismo - ENVIADO).doc (11-12-2003 9:24 )

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Tinha, depois, a ver com uma atitude mais benevolente para com as formas de cartelizao, de agremiao e de associao de empresas, a que j nos referimos. E tinha, finalmente, a ver com um tratamento jurdico da questo social que evitasse as rupturas do tecido empresarial. A isso dedicamos o prximo captulo. 7. A questo social. A Revoluo francesa foi acentuadamente burguesa Quase toda ela obra da burguesia, s as progresso desta conduziu escreve Ruy Ulrich, no incio do sc. XX 131, num texto colorido de muitos dos ingredientes da antropologia positivista [...] Na maioria dos casos os interesses do proletrio no foram tomados em considerao. Mas os tempos iam mudando. Depois dos seus incios na Inglaterra (em 1802), a legislao de proteco aos trabalhadores acabara por ganhar direitos de cidade mesmo nesse monumento da pandectstica que era o Brgerliches Gesetzbuch, de 1900. Este novo movimento legislativo muito impulsionado pelo Congresso de Berlim (de 15-29.3.1890, em que o Kaiser procurara estabelecer acordos internacionais para uma nova poltica industrial e laboral 132) - procurava: chamar patres, operrios e Estado na elaborao de um regime industrial mais justo e eficiente; favorecer as associaes operrias; regular o trabalho, especialmente os dos menores e mulheres; restringir a liberdade negocial no contrato de trabalho e criar a figura do contrato colectivo de trabalho; instituir servios estaduais de inspeco do trabalho; melhorar as condies de vida das classes trabalhadoras. Na verdade, do que se tratava era de promover o trabalho da categoria de mercadoria, a que o condenara a tipificao romana de locatio conductio operarum [arrendamento de trabalho], a elemento qualificador e tipificador de um contrato autnomo 133. Em Portugal, a evoluo fora tardia, mas rpida
134.

O dec ditatorial de 10.2.1890 (ratificado pela Carta de lei de 7.8.1890 depois complementados pelo dec de 14.4.1891 e pelo Reg. 16.3.1893 - regulamentaram o trabalho de mulheres e menores em estabelecimentos fabris de qualquer espcie, estabelecendo uma idade mnima de 12 anos, excepto em certas indstrias especiais 135; nas minas, a idade mnima era de 14 anos, com um horrio mximo de 6 horas, para menores dos 14 aos 16 anos. Instituiu-se o descanso de 4 semanas para parto, alm de se ter tornado obrigatria a criao de creches nas fbricas com mais de 50 mulheres. Algumas desta medidas protectoras do trabalho de mulheres e crianas foram retomadas em legislao relativa a certas indstrias, como a construo civil (dec 6.6.1894; dec 20.10.1898), em que, alm de se fixar a idade mnima de 12 anos, se institua um horrio mximo de 10 h., o descanso semanal e a proibio do trabalho nocturno). Mesmo assim e ainda que tudo isto fosse aplicado na prtica, o que no acontecia em absoluto -, havia zonas muito importantes de trabalho infantil e juvenil que escapavam a esta regulamentao, justamente por carecerem da natureza fabril ou de massa que aparecia como central na questo social. Era o caso dos trabalhos em lojas (os maranos, os empregaditos de balco, os moos de fretes), do trabalho domstico, do trabalho agrcola ou dos emprego em escritrios (os mandaretes).

131 Ulrich, 1906,12 132 Este congresso foi seguido por uma srie de iniciativas internacionais, pblicas, acadmicas ou laboristas, no sentido da reforma das leis do trabalho (cf. Ulrich, 1906., 21 ss.. 133 Cf. Cazzetta, 1999. Sobre a autonomia do contrato de trabalho, v. Ulrich, 1906 cit., 109 ss. 134 Para o enquadramento histrico geral, Ramos, 2001, 210 ss.. 135 E, mesmo a, s com prova de frequncia regular da escola e horrio mximo de 6 horas. Para a verificao do cumprimentos das obrigaes escolares dos menores, criado um sistema de cadernetas individuais, em que os professores registavam a assiduidade e cumprimento escolar do menor.

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Para verificar o cumprimentos destas regras foi criada uma inspeco do trabalho, a cargo da Direco Geral do Comrcio e Indstria do Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria (dec n1, de 24.12.1901, arts. 4 e 5) 136. J o trabalho dos adultos continuou, em Portugal, sujeito a um regime de plena liberdade contratual 137, sem limite de horrio de trabalho, nem fixao de descanso semanal, mesmo quando estas garantias j tinham sido fixadas em Inglaterra 138, em Frana (1848), na Suia (1974), na ustria (1855), na Noruega, nos EUA, na Espanha (para o descanso semanal) e mesmo na Rssia (1897). Algumas normas de segurana no trabalho foram introduzidas pelo referido dec de 14.4.1891, relativas a focos infecciosos, insegurana de andaimes ou mquinas (volantes e correias, cadinhos de metal em fuso, segurana de elevadores e monta-cargas, etc.), Porm, o reconhecimento da existncia de uma questo social no chocava apenas com a ideia de um Estado gendarme. Chocava ainda com uma concepo puramente individualista das relaes de trabalho. Isto porque, constatando o carcter falacioso da igualdade formal em que se baseava a constituio econmica liberal, se procurava introduzir mecanismos associativos operrios que servissem de contrapeso ao maior poder econmico, social e poltico dos patres. Com isto, operava-se uma revoluo completa na poltica do direito relativa ao associativismo. A anterior, caracterizada pela antipatia a toda a espcie em relao ao associativismo profissional, que entravasse a liberdade individual de trabalhar e de contratar as condies do trabalho 139. A nova, promovendo o associativismo, substituindo o contrato individual ao contrato colectivo, por vezes ratificado pela sano de uma lei, restringindo o poder regulamentar dos patres (ou, pelo menos, sujeitando-o a homologao compromissria ou estadual) 140. Este favor da parte mais fraca manifestava-se, desde logo, na organizao instncias mediadoras do contrato de trabalho, como (teoricamente) o eram 141, em bolsas de trabalho, destinadas a servir de intermedirios entre a oferta e a trabalho (dec 9.3.1893, art 1; reg. 25.5.1893). A verdade que estas bolsas, iniciativa de Bernardino Machado, nunca funcionaram. estadual de Portugal, as procura de criadas por

Mais decisiva era, porm, a questo da legitimidade das associaes operrias. A posio liberal ortodoxa tinha sido paradigmaticamente acolhida em Frana onde, pela lei de 13.9.1791, tinham sido abolidas as corporaes, sendo a sua reconstituio ou a formao de qualquer associao profissional tornada crime pelo Cdigo Penal de 1810. Em Inglaterra, tambm as corporaes so extintas em 1799. E, em Portugal, segue-se o mesmo caminho, em 1834, como j se disse. Na Europa central, em contrapartida, o estabelecimento da liberdade de indstria nem sempre importou a extino da anterior organizao corporativa 142 o que, paradoxalmente, facilitou o trnsito para uma concepo ps-individualista das relaes de trabalho. Em contrapartida, nos pases em que o liberalismo assumiu formas mais radicais neste

136 Para detalhes, Ulrich, 1906, 47 ss. 137 Com excepo dos operrios da indstria tabaqueira, cujo contrato colectivo, aprovado por Carta de lei de 23.3.1891, estabelecia uma jornada de trabalho de 8 horas (base 9, al. C), n 2). 138 Eight hours to work, eight hours to play, Eight hours to sleep, eight shillings a day, era a reivindicao das Trade Unions. 139 Digesto das crticas anti-individualistas ao regime liberal do contrato de trabalho em Ulrich, 1906, 120 ss.. Sobre a legitimidade de estabelecimento de um salrio mnimo, ibid., 177 ss.. Mais uma vez, foi no domnio da indstria tabaqueira, sujeita a monoplio estadual, que se avanou primeiro. A Carta de lei de 22.5.1888, que regulou a regie dos tabacos, a prover normas sobre tabelas salariais (ibid., 193) 132 ss.. 140 Sobre esta questo do carcter contratualmente vinculativo dos regulamentos de oficina, v. Ulrich, 1906, 141 Desde o dec 1.12.1892. 142 Foi o que se passou na ustria, na Hungria, na Alemanha, na Sucia, na Dinamarca

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domnio, a restaurao das associaes profissionais foi mais tardia, lenta e difcil. Em Frana, voltam a ser permitidas em 1884; nos Estados papais, em 1852. Em Portugal, o direito de associao foi surgindo gradualmente 143. Em 1859, a portaria de 16.7 reafirmava o princpio de que nenhuma associao, ainda que seja religiosa, pode constituir-se sem licena do governo e aprovao dos seus estatutos. Na dcada de 50, comeam a aparecer associaes mutualistas ou de socorros mtuos 144. Embora a constituio de associaes continuasse a necessitar de autorizao administrativa, sob pena de carem sob a alada da lei penal (cf. art 282 do Cod. pen. de 1852), so legalizadas as de socorros mtuos (dec 2.10.1896), de sindicatos agrcolas (Carta de lei 3.4.1896) 145. Porm, as associaes de classe s foram reguladas pelos DD de 7.4.1864 (?) e de 9.5.1891 146 147, que as sujeitava a aprovao prvia dos seus estatutos (pelo Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria), dos quais deviam constar normas que limitavam muito as suas finalidades e as sujeitavam a uma permanente vigilncia estadual. As razes dos receios esto claros no relatrio do decreto de 1891: as associaes deviam ocupar-se unicamente dos interesses profissionais e manter-se alheias poltica, desde logo se pondo claro que para aquelas que se desviarem do fim especial, para que foram institudas, h neste projecto de decreto e na legislao geral os necessrios meios de represso. No entanto, a doutrina mais atenta aos novos tempos como a representada por Jos Tavares - chegue a considerar esta necessidade de uma aprovao governamental da constituio e estatuto das associaes como contrrio ao mais cientfico sistema legislativo do direito de associao. Embora, como muitos outros autores da poca considere que ao Estado, como forma orgnica suprema da comunidade, cumpra, atravs do poder legislativo, regular o estatuto das outras unidades orgnicas inferiores 148. Por maioria de razo, o instrumento que materializava essa fora colectiva dos operrios o direito greve no estabelecido em Portugal seno com a Repblica, em 1910, sendo antes punido pelo art 277 do Cdigo Penal de 1852, situao que se manteve no Cdigo Penal de 1886, o que tornava Portugal e a Rssia os dois nicos pases da Europa a punir a greve, no incio do sc. XX . Porm, o lock out s era punido quando visasse fazer descer os salrios 149. Perante esta desigualdade de regime, ao passo Ruy Ulrich clama que Chega a repugnar o manifesto pendor do Cdigo [Penal] a favor dos patres (ibid., 408), o circunspecto penalista Visconde de Paiva Manso (Levi Maria Jordo, 1831-1875) nota que tal dissemelhana de regime penal entre a coalizo dos operrios e a coalizo dos patres destrui o prprio princpio da igualdade que constitua o sacrrio das concepes liberais da livre concorrncia e da livre contratao 150. Em contrapartida, a partir do dec de 9.5.1891, entendia-se que as associaes profissionais podiam negociar contratos colectivos de trabalho; embora, por falta de

143 Silvestre Pinheiro Ferreira, Projecto de associao para o melhoramento das classes industriosas, 1840. 144 V.g., dos empregados do Estado, Carta de lei 23.6.1857. 145 Sobre as cooperativas, Laranjo, 1885. 146 Das sociedades, as nicas que tinham que obter autorizao governamental eram os bancos (Carta de lei 3.4.1896, art 18, un.). 147 de notar que, apenas alguns dias depois da ltima, saa a famosa encclica Rerum novarumI (15.05.1891), em Leo XIII estabelece a nova doutrina social da Igreja. 148 Tavares, 1899 cit. p. 13. 149 A greve foi permitia em Inglaterra, 1824;em frana, 1824; na Blgica, 1866, em Itlia, 1889. Mas, em todos os casos, estava proibida a violncia contra os no grevistas ou sabotagem das instalaes. Sobre o tema, Ulrich, 1906, 401 ss.. 150 Semelhante redaco [do Cdigo Penal de 1886] d um resultado absurdo, destruindo o princpio da igualdade, que deve existir entre os trabalhadores e aqueles que os empregam. Se uns s devem ser punidos, quando a baixa no salrio for produzida abusivamente, tambm os outros devem ser punidos somente, quando a elevao for produzida abusivamente (cit. por Ulrich, 1906, 409).

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regulamentao, e em virtude da antipatia da constituio econmica liberal a qualquer desindividualizao da contratao, o ponto continuasse a ser indeciso 151. Tambm no domnio jurisdicional se manifestava a especialidade do direito do trabalho, em aberto conflito com os princpios liberais clssicos da generalidade da funo jurisdicional. Corrodo j por uma outra viso, organicista e corporativa, da sociedade 152, o princpio do universalismo da jurisdio afastado, no direito do trabalho, pela inadequao da justia oficial, lenta e cara, a uma adequada proteco dos trabalhadores. assim que surge a instituio dos rbitros avindores (em Frana, 1848; na Prssia, 1827; na Alemanha, 1871; na Blgica, 1859; na ustria, 1869; na Sua, 1892; na Hungria, 1848; na Itlia, 1893). Em Portugal, tais tribunais so institudos pela Carta de lei 14.8.1889 153, constitudos por membros eleitos, com uma competncia especializada em questes laborais e com um processo desburocratizado. No entanto, apenas um destes tribunais foi efectivamente criado neste perodo, por iniciativa de Bernardino Machado, em Lisboa; o exemplo foi seguido por iniciativas as Cmaras Municipais de Coimbra e da Covilh. 8. Concluso. Nos captulos antecedentes procurou-se identificar lgicas globais de enquadramento poltico-institucional da economia. Lgicas globais quer dizer, neste contexto, imaginrios da ordem econmica da sociedade e do modo como ela se relaciona com a ordem poltica. Num primeiro momento, pareceu que a ordem da economia se impunha de tal modo ordem da poltica que o prprio conceito de uma economia poltica parecia um contra-senso. Havia uma economia, mas ela era natural, podendo (e devendo) e poltica abster-se totalmente de intervir no mercado, desde que ratificasse com a fora do direito a prpria cogncia das coisas naturais. Paradoxalmente, foi nesta primeira fase que corresponde, grosso modo, ao primeiro tero do sculo XIX, que o Estado mais interveio na economia. Por causa da permanncia de antigas formas de interveno corporativa ou cameralstica; mas tambm pela economia de guerra em que Portugal viveu nesses tempos, e em que, pela perturbao poltico-militar, o mercado mal podia funcionar e o Estado necessitava de um controlo amplo de muitas reas do governo civil. Depois, quando muda o imaginrio, e se comea a pensar em termos de economia poltica 154, de uma economia que se desenvolve na - e deve se harmonizar com vida comunitria, cria-se, teoricamente, um ambiente propcio a uma maior interveno do Estado, que se consubstancia, no ensino universitrio, na influncia do socialismo catedrtico e no radicalismo social de muitos dos manuais dos finais do sculo. De novo paradoxalmente, a interveno estadual tende a diminuir. A sociedade estabilizara-se; o mercado funcionava; as leis civis e penais de que este carecia como moldura cdigos comercial, civil e penal existiam. Ao Estado, numa crise financeira permanente, faltavam meios de interveno. O prprio domnio pblico tal como ele agora estava a ser concebida, basicamente na trilha das antigas definies dos direitos reais era frequentemente objecto de concesso de explorao privada. O Estado era aconselhado pelos tericos a promover, ao mesmo tempo, a indstria e a harmonia social. Mas a classe poltica, se podia partilhar do primeiro dos objectivos, confiava mais nas medidas de polcia para prosseguir o segundo. Respostas legislativas questo social chegam muito tarde e muito dbeis. E o objectivo de uma economia tutelada pelo Estado apenas se realizava na medida em que a economia tutelava ela primeiro o Estado. Os escndalos polticos financeiros dos finais da monarquia documentam bem este mundo poltico-plutocrtico, que os projectos

151 Ulrich, 1906, 465 ss.. 152 Que levara Alberto dos Reis a defender que a nica proposio, que lcito estabelecer, que a cada grupo de fenmenos jurdicos, suficientemente individualizado e diferenciado, deve corresponder um rgo judicirio privativo (cit. por Ulrich, 1906, 305. 153 Regulada pelos dec 19.3.1891; 14.4.1891; 18.5.1893; 22.6.1905 e 2.9.1905. 154 A disciplina criada, na Universidade de Coimbra, em 1836; os seus primeiros professores, professando embora ideias liberais, no deixaram de insistir nos aspectos comunitrios ou polticos da disciplina.

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