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Evoluo histrica do Direito Penal

Intrito
Desde os primrdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os sentidos. Atravs do desenvolvimento da razo, dom no atribudo a nenhum outro animal, exceto espcie humana, o homem tem sempre estado organizado em grupos ou sociedades. No entanto, a interao social nem sempre harmnica, pois nela o homem revela o seu lado institivo: a agressividade. Podemos afirmar que atravs dos tempos o homem tem aprendido a viver numa verdadeira "societas criminis". a que surge o Direito Penal, com o intuito de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacfica. Se houvesse a certeza de que se respeitaria a vida, a honra, a integridade fsica e os demais bens jurdicos do cidado, no seria necessrio a existncia de um acervo normativo punitivo, garantindo por um aparelho coerutivo capaz de p-lo em prtica. So haveria, assim, o "jus puniendi", cujo titular exclusivo o Estado. Por isso que o Direito Penal tem evoludo junto com a humanidade, saindo dos primrdios at penetrar a sociedade hodierna. Diz-se, inclusive, que "ele surge como homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou" (Magalhes Noronha).

I Perodos da Evoluo Histrica do Direito Penal.


1. Perodo da Vingana Tendo incio nos tempos primitivos, nas origens da humanidade, o Perodo da Vingana prolonga-se at o sculo XVIII. Nos tempos primitivos no se pode admitir a existncia de um sistema orgnico de princpios gerais, j que grupos sociais dessa poca eram envoltos em ambiente mgico e religiosos. Fenmenos naturais como a peste, a seca, e erupes vulcnicas eram considerados castigos divinos, pela prtica de fatos que exigiam reparao. Pode-se distinguir as diversas fases de evoluo da vingana penal, como a seguir:

Fase da vingana privada. Fase da vingana divina. Fase da vingana pblica.

Entretanto, essas fases no se sucedem umas s outras com preciso matemtica. Uma fase convive com a outro porlargo perodo, at constituir orientao prevalente, para, em seguida, passar a conviver com a que lhe se segue. Assim, a diviso cronolgica meramente secundria, j que a separao feita por idias. 2. Perodo Humanitrio

O perodo conhecido por Perodo Humanitrio transcorre durante o lapso de tempo compreendido entre 1750 e 1850. Tendo seu incio no decorrer do Huminismo, esse perodo foi marcado pela atuao de pensadores que contestavam os ideiais absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administrao da justia penal no fim do sculo XVIII. Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicao da lei. Por isso, o perodo humanitrio surge como reao arbitraruiedade da administrao da justia penal e contra o carter atraz das penas. Os escritos de Montesquieu, Voltaire, Rosseau, DAlembert e o Cristianismo foram de suma importncia para o humanismo, uma vez que constituram o prprio alicerce do mesmo. O pensamento predominante neste perodo ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava contra qualquer arcasmo do tipo: "Homens, resisti dor, e sereis salvos". (Basileu Garcia). 3. Perodo Cientifico Tambm conhecida como perodo criminolgico, esta fase caracteriza-se por um notvel entusiasmo cientfico. Comea a partir do sculo XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se at os nossos dias. Inicia-se, neste perodo, a preocupao com o homem que delnque e a razo pela qual delnqe. Puig Pea refere-se a esse perodo, afirmando que "caracteriza-se pela irrupo das cincias penais no mbito do Direito punitivo, e graas a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade". O notvel mdico italiano Csar Lombroso, revoluciona o campo penal na poca. Ferri e Garfalo tambm merecem destaque, alm do determinismo e da Escola positivista que tiveram sua devida influncia no perodo criminolgico.

II Abordagem dos Perodos: Suas fases, influncias, evolues.


1. Fases da Vingana Penal a) Vingana Privada: "Olho por olho, dente por dente". Na denominada fase da vingana privada, cometido um crime, ocorria a reao da vtima, dos parentes e at do grupo social (tribo), que agiam sem proporo a ofensa, atingindo no s o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistncia de um limite (falta de proporcionalidade) no revide agresso, bem como a vingana de sangue foi um dos

perodos em que a vingana privada constituiu-se a mais freqente forma de punio, adotada pelos povos primitivos. A vingana privado constitua uma reao natural e institiva, por isso, foi apenas uma realidade sociolgica, no uma instituio jurdica. Duas grandes regulamentaes, com o evolver dos tempos, encontrou a vingana privada: o talio e a composio. Apesar de se dizer comumente pena de talio, no se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar no delinqente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporo. Foi adotado no cdigo de Hamurabi: "Art. 209 Se algum bate numa mulher livre e a faz abortar, dever pagar dez siclos pelo feto". "Art. 210 Se essa mulher morre, ento dever matar o filho dele". Tambm encontrado na Bblia Sagrada: "Levtico 24, 17 Todo aquele que feri mortalmente um homem ser morto". Assim como na Lei das XII Tbuas. "Tbua VII, 11 Se algum fere a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo se houver acordo". "Ut supra", o Talio foi adotado por vrios documentos, revelando-se um grande avano na histria do Direito Penal por limitar a abrangncia da ao punitiva. Posteriormente, surge a composio, atravs do qual o ofensor comprava sua liberdade, com dinheiro, gado, armas, etc. Adotada, tambm, pelo Cdigo de Hamurabi (Babilnia), pelo pentateuco (Hebreus) e peloCdigo de Manu (ndia), foi largamente aceita pelo Direito Germnico, sendo a origem remota das indenizaes cveis e das multas penais. b) Vingana Divina: "A represso ao crime satisfao dos deuses". Aqui, a religio atinge influncia decisiva na vida dos povos antigos. A represso ao delinqente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator. A administrao da sano penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatrios dos deuses, encarregavam-se da justia. Aplicavam-se penas cruis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como meio de intimidao.

No Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religio confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor. Legislao tpica dessa fase o Cdigo de Manu, mas esses princpios foram adotados na Babilnia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Prsia (Avesta) e pelo povo de Israel. c) Vingana Pblica: "Crimes ao Estado, sociedade". Com uma maior organizao social, especialmente com o desenvolvimento do poder poltico, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assemblia. A pena, portanto, perde sua ndole sacra para transformar-se em um sano imposta em nome de uma autoridade pblica, representativa dos interesses da comunidade. No era mais o ofendido ou mesmo os sacredotes os agentes responsveis pela punio, mas o soberano (rei, prncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inmeras arbitrariedades. A pena de morte era uma sano largamente difundida e aplicada por motivos que hoje so considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena at os familiares do infrator. Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa poca, devido falta de segurana jurdica, verifica-se avano no fato de a pena no ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. Tempo de desespero, noite de trevas para a humanidade, idade mdia do Direito Penal... Vai raiar o sol do Humanismo. Enfim! 2. Perodo Humanitrio: "O homem deve conhecer a justia". 2.1 O Direito Penal e a "Filosofia das Luzes". Os sculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importncia da burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento do capitalismo. Mas nem tudo era belo e tranqilo: havia um grave conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza. Surgiu, ento, um sistema de idias que deu origem ao liberalismo burgus. Essas idias ganharam destaque atravs do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes. Os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma ampla reforma do ensino, criticavam duramente a interveno do Estado na economia e achincalhavam a Igreja e os poderosos. Nem mesmo Deus escapou s discusses da poca. O Deus iluminista, racional, era o "grande relojoeiro" nas palavras de Voltaire.

Deus foi encarado como expresso mxima da razo, legislador do Universo, respeitador dos direitos universais do homem, da liberdade de pensar e se exprimir. Era tambm o criador da "lei", e lei no sentido expresso pelo filsofo iluminista Montesquieu: "relao necessria que decorre da natureza das coisas". Foi, evidentemente, os escritos de Montesquieu, Voltaire, Russeau e DAlembert que prepararam o advento do humanismo e o incio da radical transformao liberal e humanista do Direito Penal. Locke, filsofo ingls, considerado o pai do iluminismo, escreveu o "Ensaio sobre o entendimento humano. Montesquieu, jurista francs, escreveu "O espirito das Leis", defendendo a separao dos trs poderes do Estado. Voltaire, pensador francs, tornouse famoso pelas crticas ao clero catlico, intolerncia religiosa e prepotncia dos poderosos. Rousseau, filsofo francs, clebre defensor da pequena burguesia e inspirador dos ideais da revoluo Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e "Discurso sobre a origem da desigualdade entre os hoemns. Por fim, Diderot e DAlembert foram os principais organizadores da "Enciclopdia", obra que resumia os principais conhecimentos artsticos, cientficos e filosficas da poca. Os pensadores iluministas, supra citados, em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria at mesmo na aplicao da justia: arbitrariedade se contraps a razo, determinao caprichosa dos delitos e das penas se ps a fixao legal das condutas delitivas e das penas. Os povos clamavam pelo fim de tanto barbalarismo disfarado. 2.2 Beccaria: "filho espiritual dos enciclopedistas franceses". Em 1764, imbudo dos princpios iluministas, Cesar Bonesana, Marqus de Beccaria, faz publicar a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que, posteriormente, foi chamado de "pequeno grande livro", por Ter se tornado o smbolo da reao liberal ao desumano panorama penal ento vigente. Os princpios bsicos pregados pelo jovem aristocrata de Milo firmaram o alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princpios foram, at mesmo, adotados pela declarao dos Direitos do homem, da revoluo Francesa. Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas no previstas em lei. A lei seria obra exclusiva do legislador ordinrio, que "representa toda a sociedade ligada por um contrato social". Quanto a crueldade das penas afirmava que era de todo intil, odiosa e contrria justia. Sobre as prises de seu tempo dizia que "eram a horrvel manso do desespero e da fome", faltando dentro delas a piedade e a humanidade. No foi toa que alguns autores o chamaram apstolo do Direito: O jovem marqus de Beccaria revolucionou o Direito Penal e sua obra significou um largo passo na evoluo do regime punitivo.

2.3 O Direito Natural e sua influncia. Entre os sculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista surgia a chamada Escola do Direito Natural, de Hugo Grcio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. Sua doutrina apresentava os seguintes pontos bsicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos. De contedo humanitrio e influenciada pela filosofia racionalista, a Escola concebeu o Direito Natural como eterno, imutvel e universal. Se por um lado a Escola do Direito Natural teve uma certa durao, a corrente que se formou, ou seja, o jusnaturalismo prolongou-se at a atualidade. Romagnosi, j visto anteriormente como um dos iniciadores da Escola Clssica, fundamentou sua obra, "Gnesis do Direito Penal", concebendo o Direito Penal como um direito natural, imutvel e anterior s convenes humanas. Embora ainda sob uma pseudo-compreenso de alguns juristas, o Direito Natural tem sobrevivido e mostrado que no se trata de idia metafsica ou princpio de fundo simplesmente religioso. O jusnaturalismo atual constitui um conjunto de amplos princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Os princpios mais apontados referem-se ao direito vida, liberdade, participao na vida social, segurana, etc. evidente a correlao que existiu e ainda existe entre Direito Natural e Direito Penal: os princpios abordados pelo jusnaturalismo, especialmente os correspondentes aos direitos naturais inativos, esto devidamente enquadrados no roldos bens jurdicos do assegurados pelo Direito Penal. Assim, o jusnaturalismo e seus princpios no deixaram de influenciar o perodo Humanitrio, no qual buscava-se individuais a valorizao dos direitos intocveis e dos delinqentes e a consequente dulcificao das sanes criminais. 2.4 Escola Clssica: "A denominao pejorativa criada pelos positivistas". Denomina-se Escola Clssica o conjunto de escritores, pensadores, filsofos e doutrinadores que adotaram as teses ideolgicas bsicas do iluminismo, que foram expostas magistralmente por Beccaria. Trs grandes jurisconsultos podem ser considerados como iniciadores da Escola Clssica: Gian Domenico Romagnosi, na Itlia. Jeremias Bentham, na Inglaterra e Anselmo Von Feuerbach na Alemanha. Romagnosi concebe o Direito Penal como um direito natural, imutvel e anterior s convenes humanas, que deve ser exercido mediante a punio dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros.

Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o ru cometa novos crimes, emend-lo, intimid-lo, protegendo, assim a coletividade. Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado a convivncia dos homens conforme as leis jurdicas. A pena, segundo ele, coagiria fsica e psicologicamente para punir e evitar o crime. No que tange finalmente da pena, havia no mago da Escola Clssica, trs teorias: 1. Absoluta que entendia a pena como exigncia de justia. 2. Relativa que assinalava a ela um fim prtico, de preveno geral e especial; 3. Mista que, resultando da fuso de ambas, mostrava a pena como utilidade e ao mesmo tempo como exigncia de justia. Na Escola Clssica, dois grandes perodos se distinguiram: o filsofo ou terico e o jurdico ou prtico. No primeiro destaca-se a incontestvel figura de Beccaria. J no segundo, aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que tornou-se o maior vulto da Escola Clssica. Carrara defende a concepo do delito como ente jurdico, constitudo por duas foras: a fsica (movimento corpreo e dano causado pelo crime) e a moral (vontade livre e consciente do delinqente). Define o crime como sendo "a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso". 3. Perodo Cientifico ou Criminolgico: "A justia deve conhecer o homem". 3.1 O Determinismo: "Para cada fato, h razes que o determinaram". Durante o chamado perodo cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da poca, repercutindo, inclusive no mbito criminal: a filosofia determinista. Segundo a mesma, todos os fenmenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a histria so subordinadas a leis e causas necessrias. Coube a Laplace a formulao conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta que, Segunda a viso "Laplaciana", corresponde ao "carter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prev-lo, provoclo ou control-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrncia desses outros". Assim, o delito, como fato jurdico, deveria tambm obedecer esta correlao determinista, j que por trs do crime haveria sempre razes suficientes que o determinaram.

Para certa corrente filosfica, a noo de determinismo central na conceituao do conhecimento cientfico, tanto na esfera das ci6encias fsico-naturais, quanto na das cincias do homem; para uma Segunda corrente, o determinismo incompatvel com a idia da ao deliberada e responsvel, ou seja, o determinismo nega o livre arbtrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsvel, por viver ele em sociedade. 3.2 "Os Evangelistas": Lombroso, Ferri e Garfalo. Foi Csar Lombroso, autor do livro Luomo Delinquente, quem apontou os novos rumos do Direito Penal aps o perodo humanitrio, atravs do estudo do delinqente e a explicao causal do delito. O ponto nuclear de Lombroso a considerao do delito como fenmeno biolgico e o uso do mtodo experimental para estud-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurdico, com sua obra "Criminologia", podendo os trs ser considerados os fundadores da Escola positiva. Lombroso afirmava a existncia de um criminosos nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psquicos e cujo destino indeclinvel era delinqir, sempre que determinadas condies ambientais se apresentassem. Discpulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importncia de um trinmio causal do delito: os fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixes em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais (dio, inveja, avareza, etc.). Outro vulto da trade Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominao "Criminologia" para as Cincias Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinqente e a pena. Afirmava essa trade de vigorosos pensadores que a pena no tem um fim puramente retributivo, mas tambm uma finalidade de proteo social que se realiza atravs dos meios de correo, intimidao ou eliminao. 3.3 O movimento positivista no Direito Penal. O movimento naturalista do sculo XVIII, que pregava a supremacia da investigao experimental em oposio indagao puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa poca de franco domnio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e Lamark, das idias de John Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. A nova Escola proclamava outra concepo do Direito. Enquanto para a Clssica ele preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para poder cumprir seus destinos), para osd positivistas, ele o resultado da vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao, consoante a lei da evoluo.

Seu pioneiro foi o mdico psiquiatra Csar Lombroso, segundo o qual a criminalidade apresenta, fundamentalmente, causa biolgica. de Lombroso a descrio do criminoso nato. Ei-la:

assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa. o criminoso nato insensvel fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensvel, vaidoso e preguioso.

Embora tenha cometido alguns exageros na definio do criminosos nato, a idia de uma tendncia para o crime no foi sepultada com Lombroso. Estudos feitos por geneticistas tem levado concluso de que elementos recebidos por heranabiolgica, embora possam no condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem predestinado em qualquer direo, influem no modo ser do indivduo.

Responsabilidade flutuante: Povos primitivos, ante a ocorrncia de um delito ou infringncia aos totens e tabus suas regras de convivncia buscavam imputar o fato a algo ou algum, independente de qualquer culpa, apenas para que a fria dos deuses fosse aplacada e as conseqncias no recassem sobre toda a tribo. Cdigo de Hamurabi Deu a primeira proporcionalidade em relao aos crimes ao instituir a LEI DE TALIO. Lei de Talio- se algum cometesse algum crime, a retaliao seria proporcional ao crime . Influencia as demais legislaes por trazer idia de proporo. Talio material- aplicao do olho por olho Talio Imaterial- crimes que no se podia aplicar olho por olho, ex: roubo a templos. Beccaria escreveu o pequeno grande livro, para ele o ser - humano possua livre arbtrio e entreo bem e o mal e se delinqia merecia a punio. Principio da legalidade- se no tem lei anterior que o defina, crime no pode ter uma pena. Lombroso o criminoso no possui o livre arbtrio, diz que o crime nato, esta na sociedade- um fato social. Para becarria o criminoso possua livre-arbitrio, se delinqia era por que queria, j para lombroso o crime um fato social, o individuo era um criminoso nato, um doente. Igreja representava o poder temporal e o estado o poder temporal, a punio era em forma de espetculo